Categorias Fundamentais do Planejamento Tributário
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Categorias Fundamentaisdo
Planejamento Tributário
Tácio Lacerda GamaMestre e doutor em direito do Estado pela PUC-SP
Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBETAdvogado
1 - Que é planejamento tributário?
2 - Quais é o contexto da discussão sobre planejamentotributário na atualidade?
3 - Quais são as categorias fundametais do planejamento?
4 - Quais os lugares comuns sobre o planejamento quedevem ser evitados?
5 - Como os lugares comuns devem ser entendidos naatualidade?
Questões Fundamentais
Tácio Lacerda Gama
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• A nova contabilidade e a expressa determinação paraque a substância econômica prevaleça sobre a formajurídica;
• Recente determinação da CVM no mesmo sentido;
• Usurpações de competência por parte dasadministrações tributárias (revogar ágio sem lei;estabelecer limite de endividamento sem lei; glosarcréditos de ICMS sem decisão do STF) e oposição doPoder Judiciário.
• Decisões do CARF que, por unanimidade, corrigemabusos da fiscalização em matéria de ágio.
Tácio Lacerda Gama
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Novos elementos para o planejamento
• Forte desconfiança recíproca entre fisco econtribuinte;
• Necessidade de criar ambiente favorável paranegócios;
• Ausência de procedimento especial para situações deplanejamento tributário;
• Pequena incidência de casos de planejamento quechegam ao Judiciário.
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Os antigos ou não tão novos elementos
Os Valores da Tributação
Segurança:
Igualdade versus Certeza
Legalidade versus Capacidade Contributiva
Tácio Lacerda Gama
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Topoi argumentativos - Constitucionais
Desdobramentos do conflito de valores nos artigos do CTN e o tema da
competência tributária.
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Topoi argumentativos Código Tributário Nacional
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-seocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (...)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderádesconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com afinalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador dotributo ou a natureza dos elementos constitutivos daobrigação tributária, observados os procedimentos a seremestabelecidos em lei ordinária.
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Topoi argumentativosCódigo Tributário Nacional
• Fraude (Lei nº 4.502/64):
Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosatendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente,a ocorrência do fato gerador da obrigação tributáriaprincipal, ou a excluir ou modificar as suascaracterísticas essenciais, de modo a reduzir omontante do impôsto devido a evitar ou diferir o seupagamento.
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Topoi argumentativos - legislativos
• Fraude:
Fraude absoluta: simulação (Código Civil)
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistiráo que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoasdiversas daquelas às quais realmente se conferem, outransmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusulanão verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, oupós-datados.
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Topoi argumentativos - legislativos
• Fraude:
Fraude relativa: dissimulação (Código Civil)
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado,mas subsistirá o que se dissimulou, se válidofor na substância e na forma.
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Topoi argumentativos - legislativos
• Abuso de direito (Código Civil):
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de umdireito que, ao exercê-lo, excede manifestamente oslimites impostos pelo seu fim econômico ou social,pela boa-fé ou pelos bons costumes.
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Topoi argumentativos - legislativos
• Dolo (Código Civil):
Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveispor dolo, quando este for a sua causa.
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Topoi argumentativos - legislativos
• Conluio (Lei nº 4.502/64):
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou maispessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dosefeitos referidos nos arts. 71 e 72.
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Topoi argumentativos - legislativos
Ações que levam a economia tributária
em situações que não são, inegavelmente, lícitas ou ilícitas.
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Planejamento tributário
O planejamento é a interseção de três linguagens que cumprem funções diversas,
estão sujeitas à racionalidades distintas e por isso não se confundem, apesar de estarem
intimamente conectadas.
Tácio Lacerda Gama
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Planejamento e interseção: economia, contabilidade e direito
• Na economia, não tem sentido
• Na contabilidade, está certíssimo em face de sua função
• No direito tributário é um sem sentido, pois tudo que o direito tributário toca vira direito tributário e se ele não toca, é irrelavante juridicamente.
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Substância e forma: na economia, na contabilidade e no direito
• Houve transição da legalidade estrita para a igualdade/capacidade contributiva?
• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma jurídica?
• Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário ter propósito negocial?
• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem uma lei que a veiculasse?
• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para se discutir planejamento tributário?
Tácio Lacerda Gama
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O combate aos fundamentos óbvios
“Teoria do fato jurídico consistente”
Tácio Lacerda Gama
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Proposta de releitura jurídica daquilo que se chama “necessidade de prevalência da
substância sobre a forma”
• Abstrato: forma e matéria
• Concreto: provas
A consistência do fato é fruto da prova dos elementos previstos na lei
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A consistência do fato é fruto da conjugação de dois elementos
• Houve transição da legalidade estrita para a igualdade/capacidade contributiva?
• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma jurídica?
• Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário ter propósito negocial?
• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem uma lei que a veiculasse?
• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para se discutir planejamento tributário?
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Releitura jurídica da teoria da prevalência da substância sobre a forma
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