Caso Sra. Susana Vilca y Lan Perú -...

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia 2

RESOLUCIÓN 2808-2010/SC2-INDECOPI

EXPEDIENTE 307-2009/CPC

M-SC2-02/1B

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – SEDE LIMA SUR DENUNCIANTE : SUSANA GLADIS VILCA ACHATA DENUNCIADA : LAN PERÚ S.A. MATERIA : IDONEIDAD DEL SERVICIO TRANSPORTE AÉREO DISCRIMINACIÓN ACTIVIDAD : TRANSPORTE REGULAR POR VÍA AÉREA SUMILLA: Se confirma la Resolución 3462-2009/CPC, que declaró infundada la denuncia de la señora Susana Gladis Vilca Achata en contra de Lan Perú S.A. por infracción del artículo 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor, pues no se ha acreditado la existencia de un trato desigual que permita analizar si se han configurado prácticas discriminatorias o un trato diferenciado ilícito. De otro lado, se confirma la Resolución 3462-2009/CPC en el extremo que declaró fundada la denuncia por infracción del artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor, al haberse verificado que la denunciada no brindó el servicio de transporte aéreo ofrecido a la denunciante, pese a la expectativa generada en dicha consumidora. SANCIÓN: 5 UIT Lima, 16 de diciembre de 2010 I ANTECEDENTES 1. El 10 de febrero de 2009, la señora Susana Gladis Vilca Achata (en adelante,

la señora Vilca), denunció a Lan Perú S.A. (en adelante, Lan)1 ante la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur (en adelante, la Comisión) por infracción del Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor2, señalando que adquirió un pasaje para trasladarse a la ciudad de Puno el 1º de febrero de 2009 en el vuelo LP 111, el cual tenía como ruta Lima – Juliaca – Lima; sin embargo, en la fecha programada y luego de abordar el avión, la tripulación de la denunciada la obligó a desembarcar de la aeronave.

1 RUC 20341841357, con domicilio fiscal en Av. José Pardo 513, Int. 3 P, Miraflores, Lima, Lima, conforme a

http://www.sunat.gob.pe 2 Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo 006-2009-PCM, publicado el 30 de enero de 2009

en el diario oficial El Peruano.

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia Nº 2



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2. La señora Vilca indicó que decidió viajar a su tierra natal, Puno, en ejercicio de su labor parlamentaria para asistir a la celebración internacional “la Fiesta de la Candelaria”, siendo su presencia fundamental para acompañar a su pueblo en su fe religiosa.

3. En su denuncia, la señora Vilca relató los siguientes hechos:

(i) El 1º de febrero de 2009, se presentó con la debida anticipación en el counter de Lan del aeropuerto Jorge Chávez, presentando su ticket electrónico previa reserva confirmada, luego de lo cual la aerolínea le entregó la tarjeta de embarque o boarding pass y revisó el 100% de su equipaje, entregándole el respectivo ticket del equipaje de mano permitido o bagagge allowed;

(ii) cumplió con pagar la Tarifa Unificada de Uso de Aeropuerto (en

adelante, TUUA), pasó el chequeo de rayos X, se dirigió a la Sala de Embarque 12 – tal como indicaba su boarding pass – ; luego abordó el avión y ocupó el asiento designado para el viaje por Lan;

(iii) en ese momento, un tripulante auxiliar de Lan le indicó que se le

requería en el counter de vuelos nacionales de dicha empresa y es en ese lugar donde sin mayores explicaciones la aerolínea le informó que no podría viajar aduciendo un supuesto sobrepeso en la aeronave, siendo que un representante de Lan había retirado sin consultarle su equipaje de la cabina de la aeronave, procediendo a entregárselo de manera descortés y prepotente; y,

(iv) otros pasajeros, sin espacio confirmado, y pese a que llegaron al

counter de Lan detrás de la denunciante, fueron chequeados, embarcados y ubicados en asientos de la aeronave por la aerolínea, consiguiendo viajar en el vuelo LP 111, lo cual demostraba la discriminación en su contra por su condición de Congresista de la República al haber adoptado posiciones contrarias a empresas de capital chileno en el desempeño de sus funciones.

4. Mediante Resolución 1 del 16 de febrero de 2009, la Secretaría Técnica de la

Comisión admitió a trámite los hechos denunciados por la señora Vilca calificándolos como una presunta infracción de los artículos 5º literal d), 7Bº y 8º de la Ley de Protección al Consumidor.

5. En su defensa, Lan dedujo la excepción de falta de legitimidad para obrar

activa, toda vez que el servicio de transporte aéreo materia de denuncia fue solicitado, adquirido y pagado por el Congreso de la República, que es una persona jurídica que cuenta con áreas especializadas de logística, tesorería y administración, quienes negocian sus relaciones de consumo con distintos proveedores, entre los cuales se encuentra la denunciada.





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6. Sin perjuicio de lo anterior, Lan planteó los siguientes argumentos de defensa

para que se declare infundada la denuncia:

(i) Para que el servicio de transporte aéreo pueda ser efectivamente prestado, no sólo basta la adquisición del respectivo boleto previo pago, lo cual le da inmediatamente la calidad de “reservado” o “confirmado”, sino que es necesario que el usuario cumpla con las indicaciones señaladas previamente a la contratación y contenidas en el contrato de transporte aéreo, como el hecho de presentarse por lo menos con una hora de antelación a la hora fijada para la salida del vuelo a efectos de realizar el proceso de check in, en caso no lo realicen de forma virtual, siendo que de lo contrario le será denegado el embarque;

(ii) el proceso de check in del pasajero que se acerca al counter tiene por

objeto: (i) identificarlo; (ii) verificar sus documentos; (iii) que entregue su equipaje; (iv) que indique si está llevando equipaje de mano; (v) asignarle un asiento a través del sistema “Resiber”; (vi) procesamiento de los datos antes señalados del sistema “Resiber”, e (vi) impresión del boarding pass o tarjeta de embarque, único documento que permitirá el ingreso a la zona exclusiva para pasajeros y el eventual embarque a la aeronave, dependiendo esto último en qué calidad se haya emitido;

(iii) en caso de vuelos nacionales media hora antes de la salida de cada

vuelo, una vez culminado el proceso de check in de todos los pasajeros que se presentaron oportunamente y mientras estos pasan por los controles de seguridad y migratorios del aeropuerto, realizan el pago del TUUA y se apersonan a la Sala de Embarque designada, Lan procede al cierre del vuelo, esto es el análisis de las diferentes condiciones técnicas que presenta cada vuelo en particular, cuyas conclusiones y resumen técnicos son entregados al capitán;

(iv) entre dicha información se encuentra el documento denominado “Peso y

Balance”, el cual determina la cantidad de combustible necesaria para llegar al lugar de destino, conforme al peso transportado, debiendo precisar que agregar un peso adicional sin haber sido tomado en cuenta en el referido documento vulneraría las políticas de máxima seguridad en el transporte aéreo, y si bien el mismo puede modificarse ello implicaría una inversión de tiempo adicional que retrasaría la partida del vuelo;

(v) existen dos clases de boarding pass: los regulares y los stand by o

condicionales; estos últimos no garantizan que el pasajero aborde la aeronave y viaje efectivamente, sino que supeditan dicha posibilidad a





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que alguno de los demás pasajeros que previamente realizaron su check in no se presente a la hora programada para la salida del vuelo3;

(vi) en el presente caso, la señora Vilca no actuó como una consumidora

razonable pues se apersonó al procedimiento de check in de forma tardía, recién a las 11:05 horas, tan sólo 20 minutos antes de la salida programada del vuelo (11:25 horas) a pesar de conocer que debía hacerlo por lo menos con una hora de anticipación, y cuando ya se había cerrado el vuelo a las 10:56 horas;

(vii) pese a ello, por su investidura se procedió a elaborar una tarjeta de

embarque o boarding pass stand by, informándosele claramente a la señora Vilca que el mismo estaba condicionado al hecho que alguno de los 138 pasajeros que realizaron su check in antes del cierre del vuelo y como consumidores diligentes, no lleguen a tiempo a la puerta de embarque.

(viii) es decir, habiéndose cerrado el vuelo LP 111 a las 10:56 horas y, por

ende, emitido ya el documento “Peso y Balance”, no era posible agregar un peso adicional a los ya tenidos en cuenta en el cierre, pues ello afectaría la puntualidad del servicio que esperaban los 138 pasajeros que actuaron diligentemente, siendo la única posibilidad la señalada en el punto anterior;

(ix) sin embargo, antes del cierre de la puerta de embarque llegaron los dos

últimos pasajeros que habían hecho su check in de forma oportuna, esto es, antes del cierre del vuelo, motivo por el cual se le comunicó a la señora Vilca que no iba a ser posible su traslado, pues de lo contrario, al otorgarle una preferencia ya otorgada sobre consumidores diligentes, se habría configurado un acto de discriminación;

(x) asimismo, la señora Vilca no ha probado trato discriminatorio alguno, por

el contrario, los dependientes de Lan no conocen las opciones políticas de la denunciante y aún en el forzado supuesto de que las conocieran, la acusación de discriminación se diluye pues como congresista ha sido trasladada un total de 197 veces, incluyendo vuelos realizados en enero y febrero de 2009, es decir, inmediatamente antes y después de los hechos materia de denuncia.

3 Lan precisó que los boarding pass regulares son emitidos luego de realizarse el check in por cualquiera de las

vías permitidas (counter o virtual vía web o ATM) y oportunamente (antes del cierre del vuelo) de modo que en este caso el sistema asigna un número de asiento y lo contabiliza como pasajero aceptado en el vuelo, permitiendo al usuario abordar la aeronave y disfrutar del servicio. De otro lado, existen los boarding pass stand by o condicionados que sólo permiten al usuario ingresar a las zonas exclusivas de pasajeros en los aeropuertos y cuya efectividad está supeditada únicamente al hecho que alguno de los pasajeros chequeados en el sistema oportunamente no llegase hasta antes de la partida del vuelo. Por tanto, estos boarding pass condicionales permiten dar la posibilidad de viajar a los pasajeros que llegan tarde para su proceso de check in, sin tener que modificar el documento “Peso y Balance”.





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7. Mediante escritos del 12 de marzo, 17 de marzo, y 4 de mayo de 2009, la señora Vilca formuló los siguientes alegatos adicionales:

(i) En efecto, llegó a las 11:05 horas al counter de Lan pero ello no implica

tardanza alguna pues el vuelo LP 111 recién salió a las 11:39 horas, conforme a la información brindada por la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial (en adelante, Córpac);

(ii) Lan estaba impedida de oponerle la negativa de embarque por no llegar

una hora antes de la partida del vuelo – establecida contractualmente – pues le entregó un boarding pass que le garantizaba el traslado, sin informarle sobre ningún condicionamiento, renunciando así a su derecho a valerse de tal cláusula;

(iii) no existen los boarding pass condicionales en el mercado del transporte

aéreo, siendo una invención de Lan;

(iv) Lan pudo trasladarla en el vuelo LP 111 pues la aeronave respectiva viajó con 6 asientos libres4 y tenía la posibilidad de incorporar 81 kilos más, conforme a la información proporcionada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y al informe pericial adjuntado por el señor Raúl Mendez Angellini, quien ha sido piloto de Lan;

(v) de acuerdo con la información proporcionada por la Dirección General

de Aeronáutica Civil, durante el 2008 Lan efectuó 765 vuelos con aeronaves Airbus A319 – como el avión en donde pretendía trasladarse la denunciante – con un rango de 139 pasajeros y 144 pasajeros, siendo que en el presente caso la aeronave viajó con tan solo 138 pasajeros, lo cual acredita que Lan pudo brindarle el servicio de transporte aéreo;

(vi) el documento “Peso y Balance” presentado por Lan es falso pues

establece como hora de presentación a la autoridad aeroportuaria las 11:00 am., lo cual difiere con la hoja “Peso y Balance” entregada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones que consigna las 12:07 horas.

8. Mediante escritos del 3 de abril y 20 de mayo de 2010, Lan formuló los

siguientes argumentos adicionales:

(i) La denunciante confunde la hora de salida o partida del vuelo (11:25 horas) con la hora de separación del suelo o take off de la aeronave (11:39 horas);

4 La señora Vilca precisó que entre dichos asientos se encontraba el 1J, que le fue originalmente asignado antes de

ser desembarcada.





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(ii) la denunciante confunde la “capacidad de asientos físicos total de la aeronave”, respetada por Lan en todos sus vuelos hasta la hora de cierre y que en el presente caso equivalía a 144 asientos, con la “capacidad de asientos aceptados en el vuelo”, que es determinada por la cantidad de pasajeros chequeados oportunamente hasta antes de la hora del cierre de vuelo y que en el presente caso ascendía a 138 asientos;

(iii) respecto de la hoja “Pesos y Balance”, no existe contradicción alguna

pues el ejemplar presentado por la denunciante consigna los mismos datos que el adjuntado por Lan, con la única particularidad que se trata de la copia enviada a la DGAC una vez iniciado el vuelo, por lo que recoge la hora de dicho envío (12:07 horas) mas no la hora en que se elaboró (11:00 horas);

(iv) si la denunciante logró ingresar a la aeronave, debió haberlo hecho por

sus propios medios pues el boarding pass no registra asignación de asiento;

(v) mediante una carta remitida a Lan, la Internacional Air Transport

Association (en adelante, IATA) ha corroborado la existencia de boarding pass stand by o condicionales en el mercado de transporte aéreo;

(vi) el piloto Raúl Mendez Angellini sólo trabajó para Lan durante 8 meses,

de julio de 2008 a marzo de 2009, y sólo tiene experiencia en Boeings 767, mas no en Airbus A319 – como el avión en donde pretendía trasladarse la denunciante – siendo que durante la fecha en qué supuestamente emitió su informe se encontraba en el extranjero;

9. En virtud de la Resolución 3462-2009/CPC del 21 de octubre de 2009, la

Comisión resolvió lo siguiente:

(i) Declaró infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la denunciante solicitada por Lan5;

(ii) declaró infundada la denuncia contra Lan por infracción de los artículos

5º literal d) y 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor. La Comisión consideró que no se acreditó que la señora Vilca haya sido víctima de discriminación por parte de Lan;

5 La Comisión consideró que si bien el Congreso de la República contrató el servicio de transporte aéreo materia de

denuncia, la usuaria de dicho servicio fue la señora Vilca, por lo que ésta calificaba como consumidora final. Agregó que al ser una persona natural que no desarrolla actividad comercial dentro del mercado de transporte aéreo, se ve afectada por la asimetría informativa en el presente caso, siendo irrelevante que en anteriores ocasiones haya utilizado los servicios de Lan pues dichos viajes no se dieron en el marco de una actividad comercial, sino dentro de sus labores como parlamentaria.





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(iii) declaró fundada la denuncia por infracción del artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor, toda vez que había quedado acreditado que la denunciada desembarcó a la señora Vilca del vuelo, afectando así su expectativa de viaje e incurriendo en una falta de idoneidad al servicio aéreo prestado; y,

(iv) ordenó a Lan que cumpla con el pago de costas y costos incurridos por

la denunciante durante el procedimiento, imponiéndole como sanción una multa de 5 UIT.

10. El 6 de noviembre de 2009, Lan apeló la Resolución 3462-2009/CPC en los

extremos que le fueron desfavorables. Sobre la legitimidad para obrar de la denunciante, señaló que según reiterada jurisprudencia del Indecopi las personas naturales que hacen uso de servicios en un ámbito empresarial o profesional no son consumidores finales, por lo que la denuncia debió ser declarada improcedente. Agregó que antes de los hechos materia de denuncia, la señora Vilca había hecho uso de los servicios de transporte aéreo de Lan 197 veces, por lo que no se podía alegar asimetría informativa por parte de la denunciante respecto de dichos servicios.

11. Asimismo, Lan reiteró que la carta remitida por IATA demuestra que existen

en el mercado tarjetas de embarque condicionales que no generan la expectativa real de viaje, sino sólo de poder pagar la TUUA, pasar los controles de seguridad y acceder a la sala de embarque, siendo que la señora Vilca recibió una de estas tarjetas, fue debidamente informada de sus restricciones y las aceptó. Adicionalmente, Lan cuestionó la multa de 5 UIT impuesta por la Comisión.

12. El 9 de febrero de 2010, la señora Vilca solicitó adherirse al recurso de

apelación interpuesto por Lan, en el extremo que declaró infundada su denuncia contra Lan respecto de la discriminación que sufrió al momento de ser obligada a desembarcar del vuelo contratado, señalando que esta había quedado acreditada fehacientemente. Asimismo, la señora Vilca cuestionó la graduación de la sanción impuesta a Lan por la Comisión.

13. Adicionalmente, la señora Vilca sostuvo que Lan confundía la función

profesional, referida a las llamadas profesiones liberales, con la función oficial de congresista, salvo que se quiera afirmar que la función pública es profesional.

14. Mediante Resolución 638-2010/SC2-INDECOPI del 29 de marzo de 2010, la

Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 (en adelante, esta Sala) tuvo por adherida a la señora Vilca a la apelación interpuesta por Lan.

15. El 13 de abril de 2010, la señora Vilca reiteró sus alegatos y enumeró una

serie de medios probatorios, presentados durante la primera instancia, que





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acreditarían la discriminación sufrida y que no habrían sido valorados por la Comisión.

16. Mediante escrito del 29 de abril de 2010, Lan absolvió el traslado de la

adhesión a la apelación reiterando sus alegatos y exigiendo que la Resolución 638-2010/SC2-INDECOPI sea declarada nula pues el escrito de adhesión de la señora Vilca era confuso, la denunciante no tenía interés para obrar respecto de la multa impuesta por la Comisión y la discriminación no había sido acreditada.

II CUESTIONES EN DISCUSIÓN Corresponde a esta Sala determinar lo siguiente: (i) si la señora Vilca tiene la calidad de consumidora conforme a la Ley de

Protección al Consumidor; (ii) si corresponde declarar la nulidad de la resolución que aceptó la adhesión de

la señora Vilca a la apelación formulada por Lan; (iii) si Lan ha infringido el artículo 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor; (iv) si Lan ha infringido el artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor; y, (v) si corresponde sancionar a Lan y condenarla al pago de costas y costos del

procedimiento. III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN III.1. Sobre la condición de consumidora final de la denunciante 17. La Ley de Protección al Consumidor constituye el desarrollo legislativo del

derecho de los consumidores consagrado en el artículo 65º de la Constitución6, siendo indispensable que quien pretenda ampararse en dicha norma califique como consumidor de acuerdo con la legislación de la materia7.

6 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 65º.- El Estado defiende el interés de los consumidores y

usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

7 En su apelación, Lan cuestionó la normativa utilizada por la Comisión para determinar la condición de consumidora

de la señora Vilca. Sobre el particular, este colegiado debe precisar que la norma vigente al momento de la interposición de la denuncia de la señora Vilca, y por tanto aplicable para determinar su condición de consumidora, es el Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor – modificado por el Decreto Legislativo 1045, Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor – cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo 006-2009-PCM, publicado el 30 de enero de 2009 en el diario oficial El Peruano.





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18. El artículo 3º de la Ley de Protección al Consumidor señala que tendrán la calidad de consumidores aquellas personas naturales que en la adquisición, uso o disfrute de un bien o la contratación de un servicio, actúen en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Asimismo, la propia norma posibilita de manera excepcional a los microempresarios a acudir al sistema de protección al consumidor, siempre que puedan acreditar la existencia de una situación de asimetría informativa frente al proveedor en la contratación de productos o servicios no relacionados con el giro propio de su negocio8.

19. En tal sentido, el artículo antes citado excluye del sistema de protección al

consumidor a aquellas personas naturales que adquieran un bien dentro del ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales. A criterio de este Colegiado, el objetivo de dicha norma es no amparar a quienes actúen como agentes económicos en el marco de relaciones de intercambio de bienes y servicios en términos equiparables a cualquier empresa privada, esto es, dentro de una racionalidad de competencia que busca posicionar un producto en el mercado captando la preferencia de los consumidores.

20. Esto no significa que tales contratantes se encuentren imposibilitados de

solicitar tutela jurisdiccional frente a una inejecución total o ejecución defectuosa, parcial o tardía de las prestaciones a las cuales tengan derecho, sino que la solución heterocompositiva de estos conflictos de intereses será de competencia del fuero judicial o arbitral (si así se hubiese pactado) y no del Indecopi.

21. En el presente caso, la señora Vilca interpuso su denuncia como persona

natural alegando infracciones cometidas por Lan respecto del servicio de transporte aéreo contratado, del cual era usuaria si bien el boleto aéreo fue comprado por el Congreso de la República del Perú, específicamente por haber sido discriminada pues en la fecha programada y luego de abordar la aeronave, personal de la denunciada la obligó a desembarcar del vuelo aduciendo un supuesto sobrepeso en la aeronave.

22. Contrariamente a lo señalado por Lan en su apelación, de la revisión del

expediente no se aprecia que la denunciante haya pretendido usar el boleto aéreo en el marco de una actividad empresarial o profesional, esto es,

8 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 3º.- Para los efectos de esta

ley, se entiende por: a) Consumidores o usuarios.- Las personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de un bien o

contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio. La presente Ley protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias.

(…) (Modificada por el Decreto Legislativo 1045)





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desarrollando una actividad económica privada en los términos antes expuestos. No se evidencia, en tal sentido, que el viaje de la señora Vilca haya tenido por objeto concretar una actividad estrechamente relacionada con la comercialización de determinados bienes o la prestación de servicios profesionales en el ámbito privado.

23. Atendiendo a lo expuesto, la señora Vilca utilizó (o pretendió utilizar) el

servicio de transporte aéreo de Lan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, por lo que no se encuentra excluida del amparo de la Ley de Protección al Consumidor.

24. Pero aún en el supuesto en que la actuación de la señora Vilca se enmarcara

en una actividad profesional, cabe resaltar que la denuncia no versa sobre un bien o servicio adquirido con la finalidad de ser incorporado de manera permanente como un bien de capital (activo fijo) dentro de la organización a la cual pertenece la denunciante, esto es, el Congreso de la República, por lo que igualmente merecería protección.

25. Por último, carece de objeto analizar el hecho de que la señora Vilca haya

utilizado los servicios de transporte aéreo de Lan en reiteradas ocasiones, lo cual según la denunciada descartaría cualquier atisbo de asimetría informativa de la denunciante respecto de tales servicios. Ello, en la medida que para evaluar la condición de consumidor de las personas naturales, el artículo 3º de la Ley de Protección al Consumidor no exige verificar asimetría informativa, sino simplemente constatar la adquisición, uso o disfrute de un bien o contratación de un servicio en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

26. Por las consideraciones expuestas, corresponde confirmar la resolución

apelada en el extremo que declaró infundada la excepción de legitimidad para obrar activa planteada por Lan.

II.2. La adhesión de la señora Vilca a la apelación de Lan

27. Lan solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 638-2010/SC2-

INDECOPI, que tuvo por adherida a la señora Vilca respecto de la apelación presentada por dicha empresa contra la Resolución 3462-2009/CPC. La denunciada sustentó su pedido en que la pretensión contenida en el escrito de solicitud de adhesión de la señora Vilca era confusa.

28. Contrariamente a lo señalado por Lan, de la lectura del escrito presentado

por la señora Vilca el 9 de febrero de 20109, se aprecia claramente la inconformidad de la denunciante respecto del extremo de la resolución

9 En las fojas 732 – 746 del expediente.





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apelada que declaró infundada su denuncia por infracción del artículo 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor, así como de adherirse a la apelación de Lan en el referido extremo resolutivo. En efecto, la señora Vilca señala expresamente que de conformidad con la Directiva 002-199-TRI-INDECOPI – dispositivo que regula las adhesiones a las apelaciones conocidas por esta Sala – “impugnamos [sic] el extremo de la decisión de la Comisión que declara infundada mi denuncia contra Lan Perú en el extremo referido a la discriminación de la que fui víctima”10. Lo anterior es confirmado por una serie de argumentos, contenidos en el citado escrito, dirigidos a demostrar que la discriminación se encontraba probada en el presente caso, en opinión de la denunciante.

29. Asimismo, no son pertinentes los alegatos de Lan dirigidos a cuestionar la

adhesión concedida a la señora Vilca bajo el argumento de que ella no tiene interés para obrar respecto de la multa impuesta por la Comisión a la denunciada, y por tanto no puede impugnar dicho extremo resolutivo. Ello, en la medida que esta Sala mediante Resolución 638-2010/SC2-INDECOPI tuvo por adherida a la señora Vilca únicamente respecto del extremo de la Resolución 3462-2009/CPC que declaró infundada su denuncia por infracción del artículo 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor.

30. Teniendo en cuenta lo antes expuesto, y dado que la solicitud de adhesión de

la señora Vilca cumplía con todos los requisitos legales11, corresponde denegar el pedido de Lan para que esta Sala declare la nulidad de la Resolución 638-2010/SC2-INDECOPI, que tuvo por adherida a la señora Vilca respecto de la apelación presentada por dicha empresa contra la Resolución 3462-2009/CPC.

III.3. La infracción de los artículos 5º literal d) y 7Bº de la Ley de Protección al

Consumidor III.3.1. Los actos tipificados en el artículo 7Bº de la Ley de Protección al

Consumidor 31. El literal d) del artículo 5º de la Ley de Protección al Consumidor reconoce el

derecho de los consumidores a ser tratados justa y equitativamente en toda transacción comercial12, disposición que consagra el derecho a la igualdad de trato en esta materia.

10 En la foja 732 del expediente. 11 A mayor abundamiento, ver la Resolución 638-2010/SC2-INDECOPI del 29 de marzo de 2010, emitida en el marco

del presente procedimiento, que tuvo por adherida a la señora Vilca respecto de la apelación de Lan. 12 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 5º.- En los términos

establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: (…). d) derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción

comercial (…).





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32. En la práctica el derecho antes citado se resume en la obligación de los proveedores de dispensar un trato equitativo brindando sus servicios o productos sin exclusiones o selección de clientela, más allá de las condiciones que objetivamente resulten necesarias para el cabal cumplimiento de sus prestaciones.

33. Los móviles detrás de una contravención a este deber pueden ser variados, desde la arbitrariedad restringida a un consumidor en particular hasta una situación de discriminación en términos constitucionales, que implicaría una condición de mayor gravedad para este tipo infractor pues a diferencia del simple trato desigual que implica una selección o exclusión arbitraria, en esta variante la limitación de acceso a un servicio estaría dada por una desvaloración de las características inherentes y consustanciales a determinados colectivos humanos13, siendo la afectación verificada en uno de sus integrantes sólo una evidencia de tal desvaloración.

34. Aunque coloquialmente los consumidores puedan calificar como discriminación a cualquier trato diferenciado, la discriminación reviste una gravedad mayor dentro de este tipo de limitaciones pues aquí la restricción no sólo afecta el derecho a acceder o disfrutar los productos y servicios ofertados dentro de la dinámica regular de una economía social de mercado, sino que adicionalmente afecta la dignidad de las personas y socava las condiciones básicas para el desarrollo de una vida en sociedad.

35. En atención a lo expuesto y como ha señalado esta Sala en reiterados pronunciamientos14, el artículo 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor comprende ambas variantes al prohibir de forma absoluta, en su primer párrafo, los actos de discriminación que afectan la dignidad del ser humano lo que de suyo implica una limitación de acceso, y en su segundo párrafo el tipo básico de trato diferenciado ilícito propio de la selección o exclusión injustificada de clientela15.

13 La raíz de las prácticas discriminatorias se encuentra en la atribución, bajo paradigmas socio culturales –

lamentablemente vigentes, de características o comportamientos no deseables a tales grupos humanos, impidiendo que los individuos sean juzgados por sus propios méritos y acciones, ocasionando que sufran los prejuicios de cierto segmento de la sociedad de manera injustificada y contraria al ordenamiento constitucional.

14 Por ejemplo, ver las Resoluciones 1731-2010/SC2-INDECOPI del 11 de agosto de 2010, en el procedimiento

seguido por el señor Augusto Barrón en contra de Mamabars S.A.C. y la Resolución 2713-2010/SC2-INDECOPI del 29 de noviembre de 2010, en el procedimiento seguido por el señor Fortunato Bartola Prado en contra de Banco de Crédito del Perú.

15 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 7º-B.- Los proveedores no

podrán establecer discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al público. Está prohibido realizar selección de clientela, excluir a personas o realizar otras prácticas similares, sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas. La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado o, de ser el caso, a quien lo represente en el proceso o a la administración cuando ésta actúe de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que ésta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias.





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36. Es importante señalar que la distinción antes referida también ha sido

recogida por la Defensoría del Pueblo, la cual ha señalado que:

“La diferencia de trato también puede ser injustificada o ilegítima por no encontrarse fundada en una base objetiva y razonable y no constituir, necesariamente, un acto de discriminación. En efecto, un trato diferenciado hacia una persona o grupo de personas puede generar el menoscabo de sus derechos. Sin embargo, si este acto no se encuentra fundado en un motivo o razón prohibida por el derecho, la acción no podrá ser considerada como discriminatoria. Para que un acto sea señalado como discriminatorio deben concurrir sus elementos constitutivos, pues cada uno de ellos forma parte de un todo integral. Si se quiere un ejemplo de trato diferenciado injustificado, consideremos el caso de un alumno separado de su centro de estudios debido a los constantes problemas que ocasiona su madre debido a su carácter irascible. En este caso, si bien el trato diferenciado genera la afectación del derecho a la educación, no estamos frente a una situación que pueda ser calificada como discriminatoria, debido a que no existe el motivo prohibido (…) Sin embargo, la ausencia de calificación de este caso como de discriminación no significa la tolerancia de dicha práctica. Por el contrario, como se ha afirmado anteriormente, todo trato diferenciado injustificado vulnera el derecho a la igualdad, razón por la cual, frente a un caso de esta naturaleza, es posible reconducir la investigación a través de los mecanismos de protección del derecho a la igualdad”16.

37. Como puede apreciarse, el órgano constitucionalmente autónomo encargado

de defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad, conforme al artículo 162º de la Constitución Política del Perú, distingue entre los actos de discriminación y el simple trato diferenciado o exclusión injustificada, condenando ambas conductas, siendo que este colegiado considera que ambos supuestos se encuentran prohibidos en el ámbito del consumo por el artículo 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor en los términos antes expuestos.

38. Finalmente, es importante precisar que tanto los actos de discriminación como el tipo básico de trato diferenciado ilícito o exclusión injustificada pueden presentarse en la dinámica de las relaciones de consumo no sólo

Para todos estos efectos, será válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.

16 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, “La discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes”, Serie

Documentos Defensoriales – Documento Nº 2, p. 39 y p. 40. Es preciso indicar que dicho documento, en la parte citada líneas arriba, se sustenta en los aportes de CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, “Flexibilización del Derecho Laboral y Discriminación por razón de sexo”, en Discriminación sexual y aplicación de la ley, Volumen II, Lima: Defensoría del Pueblo, 2000, p. 102.; y LANDA GOROSTIZA, Jon Mirena. “La intervención penal frente a la xenofobia. Problemática general con especial referencia al “delito de provocación” del artículo 510º del Código Penal”, Bilbao: Universidad del País Vasco, 1999, p. 90.





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bajo la forma de la exclusión o negativa de acceso al servicio, como en los casos de discotecas que deniegan la entrada de determinados consumidores17. En efecto, dichas conductas también pueden configurarse cuando el proveedor imponga obstáculos al disfrute del servicio por parte del consumidor que ya accedió a él18. Ello, en virtud de una interpretación in dubio pro consumidor19 del artículo 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor.

III.3.2. Reglas probatorias especiales para determinar si se ha infringido el artículo

7Bº de la Ley de Protección al Consumidor

39. En cualquiera de las dos conductas tipificadas por el artículo 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor, se toma en cuenta la dificultad para el consumidor de probar que ha sido víctima de un trato discriminatorio o de un trato diferenciado ilícito, ya que sólo tendrá que acreditar con suficientes indicios que ha recibido un trato desigual, para que surja la obligación del proveedor de acreditar que su actuación respondió a motivos de seguridad del establecimiento, la tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas. En ese orden de ideas, en el tercer y cuarto párrafo del artículo 7Bº se considera la particular dificultad probatoria que revisten este tipo de prácticas al establecer lo siguiente:

“La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado o, de ser el caso, a quien lo represente en el proceso o a la administración cuando ésta actúe de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que ésta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para todos estos efectos, será válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios”20.

40. En este orden de ideas, en tanto el consumidor acredite un trato desigual, y el

proveedor no pruebe causas objetivas y justificadas para dicho proceder, corresponderá sancionar a éste último por el tipo básico previsto en el artículo 7º-B de la Ley de Protección al Consumidor. La sanción de la forma

17 Ver las Resoluciones 1415-2006/TDC-INDECOPI del 13 de setiembre de 2006, en el procedimiento seguido de

oficio contra Gesur S.A.C. (discriminación), y 1731-2010/SC2-INDECOPI del 11 de agosto de 2010, en el procedimiento seguido por el señor Augusto Barrón en contra de Mamabars S.A.C. (trato diferenciado ilícito).

18 Ver las Resoluciones 665-2006/TDC-INDECOPI del 17 de mayo de 2006, en el procedimiento seguido por

Chrisstian Manuel Olivera Fuentes en contra de Supermercados Peruanos S.A. (discriminación) y 1087-2010/SC2-INDECOPI del 24 de mayo de 2010, en el procedimiento seguido por los señores Julio César Cabanillas Bazán y Gladys Lucrecia Salazar Gutiérrez de Cabanillas en contra de Lan Perú S.A. (trato diferenciado ilícito).

19 DECRETO LEGISLATIVO 716, Artículo 2.- La protección al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de

economía social de mercado establecido en el Capítulo I, del Régimen Económico de la Constitución Política del Perú, debiendo ser interpretado en el sentido más favorable al consumidor.

20 Cabe señalar que en un anterior pronunciamiento (Ver la Resolución 1087-2010/SC2-INDECOPI) este colegiado

precisó que el fundamento que subyace a las reglas probatorias especiales contenidas en el artículo 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor, es la teoría de las cargas probatorias dinámicas.





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agravada correspondiente a actos de discriminación requiere de una mayor actuación probatoria acorde con la naturaleza de este tipo de prácticas, a través de diligencias de inspección, sin notificación previa, u otros medios aportados por las partes en ese sentido que permitan a la Administración determinar la existencia de esta clase de infracciones, pues aún cuando el proveedor no logre acreditar una condición objetiva para la limitación o negativa de acceso, dicha situación sólo podría implicar un trato desigual por la selección de clientela injustificada sin llegar a dar cuenta de prácticas discriminatorias, figura agravada de esta práctica. Debe subrayarse que la actuación probatoria dirigida a acreditar prácticas discriminatorias – una vez se haya demostrado la existencia de un trato desigual – no sólo corresponde al denunciante de tal infracción, sino que la autoridad administrativa estará obligada a verificar por todos los medios disponibles tal conducta por tratarse de un asunto de gran interés público, en virtud del Principio de Verdad Material consagrado en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General21

41. Este colegiado resalta, de conformidad con la norma antes citada, que dentro

del análisis de una presunta infracción del artículo 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor – en cualquiera de los dos supuestos infractores desarrollados en el acápite anterior – el consumidor deberá, en primer lugar, acreditar siquiera indiciariamente la existencia de un trato desigual. Sólo superada esta valla, en un segundo momento, la Administración invertirá la carga de la prueba y exigirá al proveedor que demuestre la existencia de una causa objetiva y justificada para tal trato desigual, lo cual permitirá determinar si se ha contravenido la norma antes señalada mediante un trato diferenciado ilícito o, si se cuentan con mayores elementos probatorios, mediante prácticas discriminatorias.

42. Sobre el particular, el trato desigual que deberá probarse por lo menos a nivel indiciario puede referirse, por ejemplo, a los siguientes hechos: (i) un consumidor, en igualdad de condiciones frente a otros consumidores que han accedido a determinado servicio ofrecido por el proveedor, solicita acceder a dicho servicio; sin embargo, el mismo le es denegado; o (ii) un consumidor ha contratado un servicio y, en igualdad de condiciones frente a un grupo de

21 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo IV del Título Preliminar.-

Principios del procedimiento administrativo.- 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.11 Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar

plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.





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personas que también han contratado dicho servicio y lo están disfrutando, pretende disfrutar del mismo; sin embargo, el proveedor se lo impide.

43. Lo antes señalado ha sido ratificado por reiterada jurisprudencia del Indecopi.

Así, por ejemplo, respecto del primer supuesto, en los procedimientos de oficio iniciados a discotecas por presunta infracción del artículo 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor quedó acreditado el trato desigual, lo cual permitió entrar al análisis de la presunta contravención a dicha norma. En efecto, se demostró mediante inspecciones que mientras la generalidad de consumidores podían ingresar a las discotecas, a un grupo de ellos les era denegada la entrada22.

44. En cuanto al segundo supuesto, esta Sala conoció el caso de dos

consumidores que contrataron el servicio de transporte aéreo sucesivo y, debido al retraso en el primer tramo de su primer vuelo, perdieron la conexión internacional con el segundo tramo, siendo anotados en una lista de espera junto con otros pasajeros. Ellos denunciaron a la aerolínea con la que contrataron por infracción del artículo 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor pues no pudieron viajar en el siguiente vuelo, mientras que los demás pasajeros que también habían perdido la conexión internacional y se encontraban en la lista de espera sí pudieron viajar en el siguiente vuelo. Esta circunstancia no fue desvirtuada por la aerolínea denunciada sino que, por el contrario, los documentos anexados por ésta confirmaron tal trato desigual respecto de consumidores que se encontraban en igual situación que los denunciantes, lo cual habilitó a la Administración a evaluar el fondo de la denuncia, referida a la presunta infracción del artículo 7Bº de la Ley de Protección al consumidor23.

45. Cabe resaltar que en tanto los denunciantes de una infracción del artículo 7Bº

de la Ley de Protección el Consumidor no acrediten un trato desigual respecto de otros consumidores que acceden o disfrutan del servicio en las mismas condiciones, no se configurará ninguno de los supuestos previstos y sancionados por el citado artículo; sin embargo, ello no implicará necesariamente la ausencia de infracción a las normas de protección al consumidor. En dicho supuesto, en la medida que se deduzca de la denuncia y se haya realizado la respectiva imputación de cargos, se deberá evaluar si se ha infringido alguno de los demás tipos contemplados por la Ley de Protección al Consumidor, que no requiera de una afectación individual respecto de terceros sino simplemente una afectación individual como por ejemplo la defraudación de una expectativa generada, en el marco del artículo 8º que establece el deber de idoneidad a cargo de los proveedores.

22 Ver Resolución 1415-2006/TDC-INDECOPI. 23 Ver Resolución 1087-2010/SC2-INDECOPI.





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III.3.3. La responsabilidad de Lan en el presente caso por presunta infracción del artículo 7Bº

46. En el presente caso, la señora Vilca denunció a Lan por infracción del artículo 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor pues la aerolínea denunciada la discriminó el 1º de febrero de 2009 al denegarle el embarque pese a que tenía un pasaje aéreo para viajar en el vuelo LP 111 correspondiente a la ruta Lima – Juliaca – Lima. Señaló que realizó su check in y obtuvo el respectivo boarding pass que le permitió subir a la aeronave, siendo que personal de la denunciada le denegó el embarque obligándola a bajar del avión, lo cual obedecería a su opción política, contraria a los intereses empresariales chilenos.

47. Para determinar la existencia de un trato desigual, que permita proseguir con el análisis de una eventual infracción del artículo 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor, es necesario tener en cuenta la particular situación en que se encontraba la señora Vilca como consumidora frente a Lan. A este respecto, ha quedado acreditado que la denunciante conocía que la hora de salida programada para su vuelo eran las 11:25 horas.24, habiéndose presentado al counter de Lan para su check in recién a las 11:05 horas25, es decir 20 minutos antes, a pesar de saber que como pasajera debía realizar tal diligencia con al menos una hora de anticipación a la hora programada para la salida del vuelo26, siendo que pese a ello recibió una tarjeta de embarque27 que le permitió subir a la aeronave, luego de lo cual fue desembarcada y se le denegó la posibilidad de viajar.

48. Asimismo, es pertinente señalar que la denunciante no ha cuestionado que,

por motivos de seguridad y para cumplir puntualmente con sus itinerarios de viaje, Lan tenga como política de cierre de vuelo que el mismo se produzca treinta minutos antes de la hora de salida programada28.

24 Conforme al ticket electrónico que obra en la foja 24 del expediente, aportado como anexo por la propia señora

Vilca en su denuncia. 25 Ello ha sido reconocido por la denunciante en sus escritos a lo largo del procedimiento. 26 En sus escritos de primera instancia, la señora Vilca reconoció la existencia de esta disposición en el contrato de

transporte aéreo celebrado con Lan, centrando sus alegatos en que no le era oponible luego de habérsele entregado la tarjeta de embarque.

27 En la foja 26 del expediente. 28 Cabe resaltar que la señora Vilca ha reconocido la política de cierre de vuelos de Lan pues a lo largo del

procedimiento ha reiterado que, conforme a la carta remitida por CORPAC (en la foja 534 del expediente) la hora de salida del vuelo se produjo efectivamente a las 11:39 horas por lo que habiéndose presentado al counter a las 11:05 horas todavía no se había producido el cierre. Sobre el particular, esta Sala comparte el criterio de la Comisión (ver p. 16 y 17 de la resolución apelada) en el sentido que el cierre del vuelo se produce teniendo en cuenta la hora de salida programada para el mismo, la cual es informada al consumidor a través de su boleto aéreo y la que debe ser su referencia para adoptar las medidas necesarias para llegar al aeropuerto con la debida anticipación, siendo que en el presente caso la hora de salida programada era a las 11:25 horas.





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49. En este contexto, la señora Vilca no fue una pasajera puntual de Lan, pues arribó al counter de la denunciada a las 11:05 horas para efectos del check in con tan solo 20 minutos de anticipación a la hora de salida programada para el vuelo, en abierta contravención a las indicaciones dadas al momento de adquirir su boleto aéreo y cuando ya se había producido el cierre del vuelo pues la hora de salida programada era a las 11:25 horas, por lo que el cierre se produjo a las 10:55 horas.29, pese a lo cual la proveedora le dio un trato excepcional entregándole una tarjeta de embarque con la que ingresó a la aeronave, para luego desembarcarla y denegarle la posibilidad de viajar. Así, la señora Vilca al momento de pretender disfrutar del servicio de transporte aéreo contratado con Lan no se encontraba en la misma situación que la generalidad de pasajeros que realizan el check in oportunamente, esto es, antes del cierre del vuelo.

50. En este orden de ideas, para acreditar el trato desigual en el presente caso,

no basta constatar que a la señora Vilca le fue denegado el embarque sino que otros pasajeros en su misma condición sí pudieron abordar la aeronave y por tanto disfrutar del servicio de transporte aéreo. Es decir, es necesario verificar adicionalmente, al menos de forma indiciaria, que llegaron a viajar otros pasajeros que también se presentaron al counter de Lan para su respectivo check in luego del cierre del vuelo, con pocos minutos de anticipación al igual que la denunciante.

51. No obstante, más allá del mero dicho de la señora Vilca, quien en segunda

instancia ha señalado que luego de que se le denegó el embarque Lan siguió registrando y embarcando a otros pasajeros, este colegiado no aprecia que existan pruebas suficientes, o siquiera indicios, de la existencia de un trato desigual en los términos expuestos, esto es, que otros pasajeros en la misma situación de la denunciante hayan podido abordar el vuelo LP 111, siendo que Lan no ha aceptado tal circunstancia.

52. En efecto, si bien obra en el expediente la declaración de un ex piloto de Lan,

el señor Raúl Mendez, el cual señala que “siempre embarcamos pasajeros de último minuto cuando hay espacio en el avión”30, dicha afirmación no es clara pues no precisa si los pasajeros embarcados a última hora son los que realizaron oportunamente todos los procesos que involucra el check in oportunamente, y que por tanto pueden perfectamente abordar hasta la hora de salida programada para el vuelo, o si se refiere a pasajeros como la denunciante que no se presentaron al check in oportunamente. Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente señalar que el señor Raul Méndez no fue testigo presencial de los hechos materia de denuncia, por lo que sus declaraciones

29 10:56 horas según lo señalado por Lan en sus descargos. 30 En la foja 434 del expediente.





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no generan convicción a este colegiado sobre las circunstancias concretas del vuelo LP 111 del 1º de febrero de 2009.

53. Por el contrario, Lan ha presentado la lista del resto de pasajeros, esto es, sin

contar a la señora Vilca, que realizaron su check in de forma presencial en el counter de Lan del aeropuerto Jorge Chávez, siendo que se aprecia que todos ellos hicieron tal operación antes del cierre del vuelo31. Ello, más bien, constituye un indicio de que no hubo, aparte de la señora Vilca, otro pasajero que realizó el check in luego del cierre del vuelo.

54. Asimismo, cabe señalar que el resto de medios probatorios enumerados por

la señora Vilca en su apelación y demás escritos durante la segunda instancia – que fueron presentados durante la primera instancia y supuestamente acreditarían la discriminación denunciada – no prueban siquiera indiciariamente que algún pasajero se haya presentado al check in con poca anticipación, esto es, luego del cierre del vuelo, tal como la denunciante, y a diferencia de ella haya podido viajar efectivamente. En efecto, dichos medios probatorios se refieren a hechos distintos al señalado.

55. En atención a las consideraciones expuestas, corresponde confirmar,

modificando sus fundamentos32, la resolución apelada en el extremo que declaró infundada la denuncia de la señora Vilca contra Lan por infracción de los artículos 5º literal d) y 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor.

III.4. La infracción del artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor III.4.1. La idoneidad del servicio de transporte aéreo 56. El artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor establece un supuesto

de responsabilidad administrativa conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los bienes y servicios que ofrecen en el mercado, por lo que deben entregarlos o prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente33.

31 En la foja 67 y ss. del expediente. 32 La Comisión señaló que no se había acreditado un trato desigual, pero no desarrolló este tema en los términos

expuestos en la presente resolución. 33 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 8º.- Los proveedores son

responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde. El proveedor se exonerará de responsabilidad únicamente si logra acreditar que existió una causa objetiva, justificada y no previsible para su actividad económica que califique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido. La carga de la prueba de la idoneidad del bien o servicio corresponde al proveedor.





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57. El concepto que subyace a la protección de la idoneidad de los servicios consiste en garantizar la correspondencia entre la satisfacción de las expectativas del consumidor y la realidad del bien o servicio adquirido34. Se intenta así proteger a los consumidores de las posibles defraudaciones, generadas por la desigualdad informativa entre proveedores y consumidores, desigualdad que es el fundamento de la legislación de protección al consumidor35.

58. Así, se presume que un producto o servicio es idóneo para los fines y usos

previsibles para los cuales normalmente éstos se adquieren en el mercado, considerando las condiciones en las cuales fueron ofrecidos, a menos que en las condiciones y términos expresados en el contrato se señale algo distinto.

59. Dicho modelo de idoneidad se construye sobre la base de tres premisas: La

garantía legal36, la garantía expresa y la garantía implícita. Se define a las garantías como aquellas características, condiciones o términos que el consumidor que actúa con la diligencia ordinaria entiende posee el bien o servicio.

60. En particular, la garantía implícita es la obligación del proveedor de responder

por el bien o servicio en caso no resultara idóneo para satisfacer las expectativas de los consumidores razonables. En otros términos, es implícita cuando, ante el silencio del proveedor o del contrato, se entiende que el producto o servicio debe cumplir con los fines y usos previsibles para los que han sido adquiridos por el consumidor, quien actúa con diligencia ordinaria considerando, entre otros aspectos, los usos y costumbres en el mercado.

34 En esta línea de pensamiento tenemos que “Todo consumidor o usuario tiene derecho a que los productos que

adquiere y los servicios que contrata se correspondan con las expectativas legítimas de utilización que ofrece el producto o servicio ofertado, de acuerdo con su naturaleza, al mismo tiempo que estén exentos de defectos.” REYES LÓPEZ, María José. Derecho de Consumo. Valencia: Tirant to Blanch, 1999. p. 323.

35 Se sanciona la infracción al deber de información, pues ello impide una debida internalización en los consumidores

de los costos de sus decisiones de consumo, y un consecuente resultado ineficiente. Así, por ejemplo, si un consumidor hubiera sabido que la prenda de vestir adquirida tenía defectos de fabricación, no la hubiera adquirido a un precio ‘X’, sino a un precio menor (‘X-Y’). De otro lado, se sanciona la infracción al deber de idoneidad porque genera el mismo efecto de ineficiencia. Por ejemplo, una prenda de vestir al no cumplir con las expectativas razonables de un consumidor también es reflejo de una transacción ineficiente. Así, el consumidor tenía una expectativa tal que pagó por dicha prenda un precio ‘X’, cuando en realidad el bien adquirido tiene un valor menor (por el defecto de fabricación) por el que hubiera pagado un precio menor (‘X-Y’). En este caso, sin importar si el proveedor conocía y omitió informar las verdaderas condiciones del bien para que el consumidor lo valore adecuadamente, se sanciona dicha conducta por infracción al deber de idoneidad, pues se asume que el proveedor – debido a la mayor información que posee – estaba en mejor posición para evitar esta defraudación de la expectativa del consumidor, bien (i) brindando un producto conforme a dicha expectativa; o bien (ii) dando la información relevante al consumidor. En este sentido, “Así, uno puede conseguir un efecto similar obligando al proveedor a informar todo lo que el bien o servicio es, o simplemente haciéndolo responsable por lo que es, sin importar si lo informó o no. Lo primero es abordar el problema como una infracción de información, y el segundo como un problema de idoneidad. Ambas infracciones pueden ser las dos caras de una moneda.” BULLARD, Alfredo. Derecho y Economía. 2da. Ed. Lima: Palestra Editores, 2006. Pág. 603.

36 Una garantía es legal cuando por mandato de la ley o de las regulaciones vigentes no se permite la comercialización

de un bien o la prestación de un servicio sin cumplir con la referida garantía. Una garantía legal no puede ser desplazada por una garantía explícita ni por una implícita.





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61. Un consumidor que contrata un servicio de transporte aéreo con un itinerario de vuelo determinado espera que éste se respete y que el proveedor actúe en forma programada a fin de no afectar los itinerarios de los vuelos de interconexión previstos por el pasajero. Debe tenerse en cuenta que los pasajeros suelen programar sus agendas -vuelos de conexión, viajes, reuniones, visitas turísticas, asistencia a eventos, entre otros-, basándose en la información de salida y llegada de los vuelos, por lo que los horarios establecidos por las aerolíneas deben ser precisos y cumplidos por éstas. En consecuencia, por regla general, los incumplimientos de los itinerarios de vuelo establecidos por las aerolíneas, en la medida que afectan las expectativas generadas en los consumidores, configuran un servicio falto de idoneidad que debe ser sancionado.

62. De otro lado, en materia probatoria conforme al citado artículo 8º de la Ley de

Protección al Consumidor, en principio corresponde al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el producto o servicio37, siendo que el proveedor debe demostrar la idoneidad del bien o servicio, o que el defecto no le es imputable al existir circunstancias que lo eximen de responsabilidad.

63. En este contexto, debe tenerse en cuenta el diferente contenido de las

obligaciones de medios –como aquellas que se dan en la prestación de la mayoría de los servicios médicos – y de las obligaciones de resultado –como aquella asumida por una empresa inmobiliaria de construir y entregar al comprador una casa - siendo que la doctrina efectúa una distinción manifestando que, a efectos del cumplimiento, en el caso de las primeras basta el comportamiento diligente del deudor, mientras que en las segundas es necesaria la obtención del resultado, al margen del comportamiento diligentemente realizado por el deudor con el fin de conseguirlo38. Así, en materia de incumplimiento, en las obligaciones de medios nos encontramos frente a una responsabilidad de la cual el deudor se libera si acredita que actuó con la diligencia ordinaria requerida, y en las obligaciones de resultado frente a una responsabilidad de la cual el deudor sólo se libera si acredita que hubo caso fortuito o fuerza mayor, hecho determinante de un tercero o del propio acreedor (el consumidor)39, siendo irrelevante el criterio de la diligencia en esta última clase de obligaciones. Cabe resaltar que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el servicio de transporte aéreo implica una obligación de resultado40.

37 LEY 27444. LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 162º.- (…) 162.2.- Corresponde a

los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones.

38 BRECCIA, Umberto, Obligaciones de medios y de resultado II, en Derecho de las Relaciones Obligatorias, Jurista

Editores, Lima, 2007, edición al cuidado de Leysser L. León Hilario, p. 198. 39 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil. Cuarta Edición. Lima, Gaceta Jurídica, p. 76. 40 Ver las Resoluciones 2087-2009/SC2-INDECOPI, 139-2010/SC2-INDECOPI y 2318-2010/SC2-INDECOPI.





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III.4.2. La expectativa generada por Lan en la señora Vilca respecto del servicio de

transporte aéreo 64. En el presente caso, la señora Vilca señaló que Lan no le brindó el servicio

de transporte aéreo contratado pues le denegó el abordaje de la aeronave que la trasladaría de Lima a Juliaca el 1º de febrero de 2009, correspondiente al vuelo LP 111, llegando incluso a desembarcarla del avión.

65. De una lectura del expediente, este colegiado considera necesario distinguir

dos momentos en la prestación del servicio de transporte aéreo a la señora Vilca, a efectos de determinar la expectativa generada en la denunciante sobre la base de las circunstancias concretas del caso y con ello dilucidar si Lan infringió su deber de idoneidad.

66. En un primer momento, la señora Vilca arribó al counter de Lan a las 11:05

horas para efectos del check in con tan solo 20 minutos de anticipación a la hora de salida programada para el vuelo, en abierta contravención a las indicaciones dadas al momento de adquirir su boleto aéreo y cuando ya se había producido el cierre del vuelo, que se produjo a las 10:55 horas41.

67. Es importante señalar que en este primer escenario, Lan no se encontraba

obligada a transportar a la señora Vilca pues esta había incumplido con un requisito necesario para disfrutar de dicho servicio de transporte, establecido en el respectivo contrato de transporte aéreo, y con la política de cierres de vuelo de Lan, que la denunciante no ha discutido en el presente procedimiento.

68. Sin embargo, en un segundo momento Lan dio un trato excepcional a la

señora Vilca entregándole una tarjeta de embarque con la que – luego de hacer el check in de su equipaje de mano – pudo pagar la TUUA, ingresar a la zona de embarque, y finalmente subir a la aeronave, lo cual le generó una expectativa legítima y razonable en la denunciante de que iba a concretar su viaje, para que luego personal de la denunciada le pidiera que descendiera de la nave y finalmente le denegara el embarque.

69. En tal sentido, obra en el expediente copia de la tarjeta de embarque

entregada a la señora Vilca42:

41 Cfr. los medios probatorios citados y todo lo señalado en el párrafo 49 de la presente Resolución. 42 En la foja 26 del expediente.





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70. Asimismo, obran en el expediente copias del ticket de equipaje de mano

permitido y del comprobante de pago de la TUUA43. Respecto del abordaje de la señora Vilca a la aeronave, cabe resaltar que en segunda instancia Lan no ha negado que la denunciante haya inicialmente ingresado al avión y que luego haya sido desembarcada del mismo por personal de la denunciada. De hecho, Lan no se ha pronunciado sobre dicho evento en su apelación.

71. No puede pasar desapercibido que en uno de sus escritos de primera

instancia, Lan sostuvo que la señora Vilca ingresó a la aeronave “por sus propios medios”44. En opinión de este colegiado, dicho alegato no es verosímil ni razonable pues conforme a ley el ingreso de los pasajeros a un avión se encuentra bajo la esfera de control del transportista45. Asimismo, no se condice con los usos y costumbres comerciales según los cuales el transportista aéreo tiene el control del embarque y desembarque de pasajeros. En todo caso, Lan no presentó pruebas que sustenten sus afirmaciones de conformidad con el artículo 162º de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

72. Habiendo quedado acreditado que Lan entregó un boarding pass a la señora

Vilca que le permitió abordar la aeronave, en opinión de este colegiado la 43 En la foja 28 del expediente. 44 En la foja 503 del expediente. 45 LEY 27261, LEY DE AERONÁUTICA CIVIL DEL PERÚ. Artículo 114º.- De la responsabilidad del transportador

por muerte, lesiones físicas o daño moral 114.1 El transportador es responsable de los daños y perjuicios causados por muerte, lesión o daño sufrido por un pasajero, cuando el accidente que los ocasionó se produjo a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque o desembarque. 114.2 Las operaciones de embarque comienzan en el momento en que el pasajero deja las instalaciones del aeródromo para ingresar a la aeronave y las operaciones de desembarque terminan cuando el pasajero, después de salir de la aeronave, ingresa a las instalaciones del aeródromo. En cualquier caso, las operaciones de embarque y desembarque estarán determinadas en función del control que sobre los pasajeros asuma el transportista. [resaltado añadido]





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denunciada generó en la denunciante una expectativa legítima y razonable de que finalmente iba a poder viajar pese a su inicial tardanza en el counter de la aerolínea.

73. A este respecto, en su apelación Lan se ha defendido negando, en primer

lugar, que la tarjeta de embarque entregada a la señora Vilca, por sus características especiales, pudiera razonablemente generar en la denunciante la expectativa de que iba finalmente a poder abordar la aeronave y viajar. Ello, teniendo en cuenta además que la señora Vilca no se presentó oportunamente al counter de Lan.

74. Este colegiado no puede dejar de advertir que dicho boarding pass, si bien a

diferencia de las tarjetas de embarque regulares se encuentra llenado de forma manual y no registra el número de asiento, consigna el nombre de la pasajera, el número de vuelo con su respetiva ruta y el número de la puerta de embarque

75. En este contexto, si bien las características especiales de la tarjeta de

embarque dada a la señora Vilca, y el hecho de que haya sido entregada cuando la denunciante se acercó tardíamente al counter para el respectivo check in podrían generar dudas en un consumidor razonable sobre la validez y regularidad de dicho documento, tal incertidumbre se diluye en el presente caso pues la aerolínea denunciada permitió a la señora Vilca el abordaje, lo cual reafirmó la expectativa de poder concretar el viaje.

76. De otro lado, en su apelación Lan ha invocado la carta remitida por IATA que

obra en el expediente46, la cual reconoce que se pueden emitir “boarding pass” sin asignación de puerta de embarque ni de asiento cuando “el pasajero llega tarde al control del vuelo, y la aerolínea puede ofrecer la opción de un pase de abordaje condicional y el pasajero que acepta proseguirá a pagar su TUUA, pasar seguridad y llegar a la puerta de embarque, para embarcar en caso exista disponibilidad de asientos libres al final del embarque”,

77. La denunciada ha alegado que el referido documento acredita que existen

boarding pass condicionales en el mercado de transporte aéreo, los mismos que, a diferencia de los boarding pass regulares, no garantizan la posibilidad de embarcar y finalmente viajar, sino sólo de acceder a la zona de embarque e ingresar a la aeronave únicamente si alguno de los pasajeros que realizaron el check in oportunamente no se presenta al abordaje.

78. Si bien de la referida carta de IATA puede desprenderse la interpretación de

Lan citada en el párrafo anterior, este colegiado considera que cualquier

46 En la foja 367 del expediente.





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restricción al servicio de transporte aéreo contratado por la señora Vilca, derivada de un boarding pass condicional en los términos expuestos por la denunciada, debió ser informada de manera accesible, clara y oportuna a la denunciante47.

79. Sobre el particular, en su apelación Lan ha señalado que la señora Vilca fue

debidamente informada de las especiales condiciones a la que estaba sujeto el boarding pass entregado, las cuales fueron aceptadas por la denunciante. Es importante reiterar que conforme al artículo 162º de la Ley del Procedimiento Administrativo, corresponde a Lan probar dicha afirmación.

80. En tal sentido, cabe resaltar que en el boarding pass de la señora Vilca no se

aprecia ninguna de las restricciones señaladas por Lan. Asimismo, si bien en el expediente obra la declaración jurada de la señora Melissa Subauste Gamarra, empleada de la denunciada encargada del counter que atendió a la denunciante, en el sentido de que a la señora Vilca se le informó que accedía al servicio de transporte aéreo en condición de stand by48, cabe resaltar que dicho documento no genera plena convicción a este colegiado respecto de la información trasladada a la denunciante. Ello, en la medida que la señora Melissa Subauste Gamarra mantiene una relación laboral con Lan, por lo que se encuentra en situación de subordinación frente a dicha empresa.

81. A mayor abundamiento, incluso si se diera por enteramente cierta la

declaración de la referida empleada de Lan, cabe resaltar que en la misma simplemente se señala que se le indicó a la consumidora que se encontraba en calidad de stand by¸ sin precisarse si se le explicó en qué consistía dicho status y en qué términos se realizó dicha explicación. Distinto sería el caso si la empleada de Lan hubiese señalado en la referida declaración que se le informó a la señora Vilca que su calidad de stand by consistía en la disponibilidad de asientos ocasionada porque pasajeros que realizaron su check in oportunamente no se presentan al abordaje. Por ello, incluso dando por cierta la declaración de la señora Melissa Subauste Gamarra esta no es suficiente para acreditar que se informó clara y suficientemente a la denunciante sobre las restricciones de su embarque, en los términos alegados por Lan.

82. De otro lado, Lan ha señalado que la señora Vilca reconoció haber sido

informada de las restricciones que iban aparejadas a una tarjeta de embarque condicional, en los términos expuestos por dicha empresa. Para tal efecto, citó lo indicado por la denunciante en uno de sus escritos ante la primera instancia. La cita completa de lo declarado en dicho escrito por la señora Vilca es la siguiente: “ Es absurdo pensar que la consumidora no era

47 Sobre el deber de información en transporte aéreo, cfr. Res. 203-2010/SC2-INDECOPI. 48 En la foja 139 del expediente.





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razonable en razón que como bien dice la IATA hay millones de pasajeros que pueden llegar tarde al control del vuelo, sin embargo son atendidos y las líneas aéreas nos otorgan un pase de abordaje condicional, los pasajeros proceden a pagar el TUUA, pasan el control de seguridad de los Aeropuertos, llegan a la puerta de embarque de la aerolínea y si hay espacios libres embarcan, lo que prueba que carece de fundamento la afirmación de Lan de la supuesta actuación como consumidora no responsable de la denunciante49”.

83. Esta Sala considera que la declaración de la denunciante no constituye un

reconocimiento claro y contundente de haber sido informada de los condicionamientos de su tarjeta de embarque en los términos expuestos por Lan en sus descargos.

84. Asimismo, dicha declaración debe ser leída a la luz de lo señalado por la

denunciante a lo largo del procedimiento. En tal sentido, queda claro que la señora Vilca entendió que la única condición a la que estaba sujeto su embarque y posterior viaje era la capacidad física del avión, esto es, que hubiesen asientos sin ocupantes al momento de subir a la aeronave. Es en estos términos que la señora Vilca interpreta la carta de IATA, siendo que en ningún momento ha reconocido que haya entendido que su embarque estaba condicionado – tal y como alega Lan – a que, pese a haber asientos físicamente libres en la aeronave, no se presenten al abordaje alguno de los pasajeros que realizaron su check in oportunamente.

85. En virtud de lo antes expuesto, ha quedado acreditado que pese a que la

señora Vilca se acercó con poca antelación al counter para su check in contraviniendo lo establecido en el contrato de transporte aéreo y la política de cierres de vuelos de Lan, ésta le entregó a la denunciante un boarding pass que no consignaba expresamente ninguna restricción, siendo que el mismo le permitió a la consumidora culminar su proceso de check in, obtener el ticket de “equipaje de mano permitido” y pagar la TUUA. De este modo, Lan generó a la señora Vilca la expectativa de que iba a poder concretar su viaje.

86. Sin perjuicio de lo anterior, este colegiado debe resaltar que el elemento

gravitante en el presente caso es que Lan permitió a la señora Vilca subir a la aeronave que iba a realizar el vuelo LP 111 en la ruta Lima – Juliaca – Lima. Con ello, terminó por confirmar indiscutiblemente en la denunciante la legítima expectativa de que iba a poder concretar su viaje.

49 En las fojas 386 y 387 del expediente.





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III.4.3. La responsabilidad de Lan por no haber transportado a la señora Vilca 87. En atención a la expectativa generada en la señora Vilca, Lan asumió una

obligación de resultado consistente en trasladar a la denunciante de Lima a Juliaca en el vuelo LP 111.

88. Conforme a lo expuesto en párrafos anteriores sobre las obligaciones de

resultado y atendiendo a que Lan no transportó a la señora Vilca, siendo que incluso la desembarcó de la aeronave, para que la empresa denunciada se exima de responsabilidad administrativa es irrelevante que acredite haber sido diligente, sino que debe demostrar la existencia de una causa no imputable que le haya impedido brindar el servicio, esto es un caso fortuito, fuerza mayor o hecho de tercero, o la imprudencia del consumidor.

89. En este orden de ideas, carece de objeto pronunciarse sobre los alegatos y

medios probatorios presentados por Lan dirigidos a acreditar que no transportó a la señora Vilca debido a que obró diligentemente siguiendo sus procedimientos de seguridad y puntualidad en sus itinerarios de viaje. En efecto, a lo largo del procedimiento Lan ha señalado que no trasladó a la denunciante pues ello violaría abiertamente sus medidas de seguridad, las cuales le impiden transportar un pasajero que no haya sido tomado en cuenta al momento del cierre del vuelo, o la puntualidad en sus itinerarios de viaje, que no le permiten volver a realizar el procedimiento de cierre de vuelo para incluir a un pasajero adicional a último momento. Sin embargo, conforme a lo expuesto la eventual diligencia de Lan es irrelevante a efectos de determinar si se exonera de responsabilidad a dicha empresa por el incumplimiento de la obligación de resultado asumida frente a la señora Vilca, consistente en transportarla.

90. En tal sentido, tampoco corresponde analizar los alegatos y los medios

probatorios presentados por la señora Vilca dirigidos a desvirtuar la diligencia invocada por Lan, esto es, a demostrar que fue negligente pues si se encontraba en la capacidad de transportar a la denunciante pese a sus procedimientos internos50.

91. Sin perjuicio de lo anterior, este colegiado debe resaltar que no pretende que

Lan incumpla con sus procedimientos de seguridad y puntualidad, sino mas bien, que si asume una obligación de transporte aéreo con un consumidor, generándole una legítima expectativa de ser trasladado, equilibre el cumplimiento de dicha expectativa con la seguridad y puntualidad de sus vuelos. De lo contrario, si era materialmente imposible transportar a la denunciante, Lan no debió ratificar su obligación de trasladarla.

50 Del mismo modo, es irrelevante analizar la eventual negligencia de Lan al permitir que la tripulación, y no su piloto,

desembarquen a la señora Vilca en presunta contravención de las normas aeronáuticas.





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92. De otro lado, Lan no ha acreditado la existencia de una causa no imputable que haya impedido la prestación del servicio de transporte aéreo a favor de la señora Vilca. Si bien ha indicado que dicho incumplimiento se debió a la negligencia de la propia consumidora, pues ésta arribó tarde al aeropuerto para el respectivo proceso de check in, esta circunstancia no califica como una causa no imputable que impida la prestación del servicio, enteramente fuera de la esfera de control de Lan. Ello, en la medida que pese a la referida tardanza, Lan ratificó su compromiso con la señora Vilca de trasladarla en el vuelo LP 111 en la ruta Lima – Juliaca – Lima conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores. Cabe resaltar que Lan no alegó la existencia de un caso fortuito, fuerza mayor o el hecho de un tercero.

93. Por las consideraciones expuestas, corresponde confirmar, modificando sus

fundamentos51, la resolución apelada en el extremo que declaró fundada la denuncia de la señora Vilca en contra de Lan por infracción del artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor.

94. Finalmente, no corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el presunto

overbooking incurrido por Lan en la medida que no es un hecho imputado como presunta infracción en el presente procedimiento, por lo que tampoco ha sido materia del pronunciamiento de la Comisión y, en consecuencia, no viene en apelación.

III.5. Graduación de la sanción 95. El artículo 41-Aº de la Ley de Protección al Consumidor establece que, al

momento de aplicar y graduar la sanción, la Comisión debe atender al daño resultante de la infracción, los beneficios esperados por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar52.

96. En virtud del principio de razonabilidad contenido en la Ley del Procedimiento

Administrativo General53, la Sala al imponer una sanción debe asegurar que la 51 La Comisión desarrolló la idoneidad del servicio prestado por Lan sin tomar en cuenta que se trataba de una

obligación de resultado. 52 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 41Aº.- La Comisión podrá

tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios: a. El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción; b. La probabilidad de detección de la infracción. c. El daño resultante de la infracción y los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado. d. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores. e. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento; f. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso; y, g. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

(Norma vigente durante la ocurrencia de los hechos materia de denuncia) 53 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 230º.- Principios de la

potestad sancionadora administrativa.- La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:





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magnitud de ésta sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones.

97. Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones

administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones, de lo contrario, éstos recibirían el mensaje de que, aún en caso de que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción.

98. Considerando que Lan infringió el artículo 8º de la Ley de Protección al

Consumidor al no proporcionar a la señora Vilca el servicio de transporte aéreo pese a la expectativa generada, la Comisión impuso a dicha empresa una multa de 5 UIT sobre la base de los siguientes criterios: gravedad de la falta, daño resultante de la infracción, beneficios obtenidos por el proveedor y principio de razonabilidad.

99. En su apelación, Lan cuestionó la graduación de la sanción realizada por la

Comisión. En primer lugar, Lan señaló que la denuncia de la señora Vilca debió ser declarada improcedente y que no había cometido ninguna infracción. En la medida que dichos alegatos ya han sido desvirtuados precedentemente y no son pertinentes para cuestionar la graduación de la sanción efectuada por la Comisión, carece de objeto pronunciarse al respecto.

100. En segundo lugar, Lan señaló que la Comisión utilizó erróneamente el criterio

del beneficio esperado, cuando lo correcto hubiese sido calcular la sanción a imponer con el criterio del beneficio efectivamente obtenido. Sobre el particular, cabe resaltar que en materia de graduación de sanciones la norma vigente al momento de ocurrencia del hecho infractor era el antes citado artículo 41Aº de la Ley de Protección al Consumidor, el cual recoge el criterio de beneficio esperado, por lo que el proceder de la Comisión se ajusta a ley.

101. De otro lado, no corresponde a este colegiado pronunciarse sobre los

cuestionamientos de la señora Vilca a la graduación de la sanción efectuada por la Comisión, en la medida que la denunciante no tiene interés para obrar para discutir dicho extremo de la resolución apelada, de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Sala54.

(...)

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

54 Por ejemplo, en la antes citada Resolución 1087-2010/SC2-INDECOPI, en donde se reconoce que las partes de un

procedimiento que no han sido sancionadas con una multa no tienen interés para obrar a efectos de apelar dicha sanción, pues la graduación de la misma es una facultad que corresponde a la Administración.





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102. Habiendo desestimado los cuestionamientos de Lan a la graduación de la

sanción impuesta por la Comisión, este colegiado debe precisar que en el presente caso resulta manifiesto el grave daño que la infracción cometida por Lan causó en la denunciante, toda vez que no pudo llegar a la ciudad de destino de acuerdo con lo pactado y contratado, y así desarrollar sus actividades programadas.

103. Es importante señalar que la gravedad del daño causado en la denunciante

radica en que si bien la sola denegatoria injustificada de embarque califica como un servicio no idóneo, en el presente caso se constató que inicialmente se permitió el abordaje a la señora Vilca y luego ésta fue desembarcada. Esta circunstancia da cuenta de una mayor afectación al pasajero y una mayor defraudación de expectativas, en comparación con las denegatorias de embarque ordinarias, pues se le negó el servicio de transporte cuando ya se le había generado la certeza de que iba a viajar. Lo anterior ocasionó incluso que la pasajera percibiera tal proceder como una conducta discriminatoria por parte de la denunciada.

104. Sin perjuicio de lo anterior, este colegiado considera fundamental resaltar que

el mayor y más grave daño ocasionado por la conducta infractora de Lan es el terrible efecto negativo en el mercado de transporte aéreo, pues menoscaba la solvencia de la imagen del mismo frente a los usuarios de dichos servicios, generando por el contrario gran desconfianza en ellos, con los consecuentes perjuicios al desarrollo del mercado.

105. En efecto, lo mínimo que esperan los usuarios en materia de transporte

aéreo, en el marco de la prestación de un servicio idóneo, es que una vez que el pasajero se encuentre abordo del avión, esto es, habiéndosele generado la certeza de que será trasladado a su lugar de destino, no sea desembarcado viendo frustrada así su expectativa de viaje.

106. En este orden de ideas, esta Sala considera que la multa impuesta por la

Comisión a Lan en el presente caso es insuficiente y no corresponde a la conducta infractora acreditada en el procedimiento

107. Por ello, y atendiendo a la finalidad desincentivadora de las multas, la multa

de 5 UIT impuesta por la Comisión debería incrementarse sustancialmente; sin embargo, ello vulneraría el principio reformatio in pejus.

108. En el ámbito administrativo de acuerdo con el artículo 237º.3 de la Ley del

Procedimiento Administrativo General la prohibición de reforma peyorativa impide la imposición de sanciones más graves para el sancionado cuando haya sido éste quien impugne la resolución adoptada55. Significa entonces la

55 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 237º.- Resolución.- (…)





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limitación a que una condición o el estatus jurídico del recurrente resulte desmejorado o empeorado a consecuencia exclusivamente de la revisión producida por una impugnación del administrado56. Incluso el Tribunal Constitucional ha reconocido este principio a nivel de garantía constitucional y su aplicación en los procedimientos administrativos57.

109. En atención a lo expuesto, corresponde confirmar la apelada en el extremo

que sancionó a Lan con una multa de 5 UIT. 110. Finalmente, teniendo en cuenta que en el presente caso Lan no ha

fundamentado su apelación respecto de la pertinencia de la condena al pago de costas y costos del procedimiento, corresponde confirmar dicho extremo de la resolución apelada por resultar accesorio al pronunciamiento sustantivo.

111. Sin perjuicio de lo anterior, es importante señalar que la señora Vilca ha

indicado reiteradas veces el monto al cual ascenderían los costos de su abogado. Al respecto, corresponde informar a la denunciante que la determinación de dicho concepto debe ser dilucidada en un procedimiento posterior de liquidación de costas y costos.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA PRIMERO: Confirmar la Resolución 3462-2009/CPC del 21 de octubre de 2009, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur, en el extremo que declaró infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar activa, formulada por Lan Perú S.A. SEGUNDO: Denegar la solicitud de Lan Perú S.A. para que la Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 declare la nulidad de la Resolución 638-2010/SC2-INDECOPI, que tuvo por adherida a la señora Susana Gladis Vilca Achata respecto de la apelación presentada por dicha empresa contra la Resolución 3462-2009/CPC.

237.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que

interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado. 56 MORON URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, Lima:

Gaceta Jurídica, p. 689.

57 Véase la Sentencia del 25 de agosto de 2004 emitida en el EXP. N.° 1803-2004-AA/TC, donde se estableció lo siguiente: “25. La prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, como la suele denominar la doctrina, es una

garantía implícita en nuestro texto constitucional que forma parte del debido proceso judicial (cf. Exp. 1918-2002-HC/TC) y está orientada precisamente a salvaguardar el ejercicio del derecho de recurrir la decisión en una segunda instancia sin que dicho ejercicio implique correr un riesgo mayor de que se aumente la sanción impuesta en la primera instancia.

26. En este sentido, este Tribunal declara que la garantía constitucional de la prohibición de reforma peyorativa o reformatio in peius debe entenderse como una garantía que proyecta sus efectos también en el procedimiento administrativo sancionador y, en general, en todo procedimiento donde el Estado ejercite su poder de sanción y haya establecido un sistema de recursos para su impugnación. (…)”





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TERCERO: Confirmar la Resolución 3462-2009/CPC, modificando sus fundamentos, en el extremo que declaró infundada la denuncia presentada por la señora Susana Gladis Vilca Achata en contra de Lan Perú S.A. por infracción a los artículos 5º inciso d) y 7Bº de la Ley de Protección al Consumidor. CUARTO: Confirmar la Resolución 3462-2009/CPC, modificando sus fundamentos, en el extremo que declaró fundada la denuncia de la señora Susana Gladis Vilca Achata en contra de Lan Perú S.A. por infracción del artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor. QUINTO: Confirmar la Resolución 3462-2009/CPC, en el extremo que sancionó a Lan Perú S.A. con una multa de 5 UIT. Sin perjuicio de ello, este colegiado deja constancia que considera que la sanción impuesta por la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur no corresponde a la conducta infractora acreditada en el procedimiento, no pudiendo incrementarla en razón del principio reformatio in pejus establecido en el numeral 237.3 del artículo 237º de la Ley del Procedimiento Administrativo General. SEXTO: Confirmar la Resolución 3462-2009/CPC, en el extremo que condenó a Lan Perú S.A. al pago de costas y costos del procedimiento. Con la intervención de los señores vocales Camilo Nicanor Carrillo Gómez, Francisco Pedro Ernesto Mujica Serelle, Oscar Darío Arrús Olivera, Hernando Montoya Alberti y Miguel Antonio Quirós García.

CAMILO NICANOR CARRILLO GÓMEZ Presidente

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