Case Studies of Regulating Anti-competitive...
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Case Studies of Regulating Anti-competitive Conducts Powerpoints and Transcript of seminar on 6 October 2011 Dr Victor Hung Consumer Council
Transcript of Case Studies of Regulating Anti-competitive...
Case Studies of Regulating
Anti-competitive Conducts
Powerpoints and Transcript
of seminar on 6 October 2011
Dr Victor Hung
Consumer Council
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Economic Syllabus
Option Topic Seminars
Case Studies of Regulating Anti-competitive Conducts
Victor Hung
Hong Kong Consumer Council
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Competition Law + Market Liberalization
PAY LESS ndash price competition among businesses will lead to more affordable goods and services for consumers BETTER QUALITY ndash provide incentives to win customers by
improving quality and better customer services
GREATER CHOICES FOASTER INNOVATION
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Typical Anti-competitive conduct ndash
Price Fixing
Anti-competitive made consumer worse off
bull Corporate Cooperation ndash CX BA JAL amp SA together 11
airlines were charged have
agreement on cargo surcharge
against the EU Competition Law
ndash Most economists argue that price
fixing made consumers worse off
which they pay too much and too
little goods available in the
market
ndash In Hong Kong there are 55 airlines with different routes but their fuel
surcharge in March only have two charges long haul $747 short haul $165
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Hong Kong Governmentrsquos View on
Anti-competitive Conducts
There are two types of anti-competitive conducts
First Conduct Rule about anti-competitive agreements excluding intra-
companies agreements
Second Conduct Rule about unilateral conducts only those exercised
with substantial market power
If the object or effect of the agreement or concerted practice or
decision and conduct mentioned above is to prevent restrict or
distort competition in Hong Kong they are anti-competitive and
will be prohibited
There are legal tests object test and effect test not covered in the
syllabus and more technical difficult for commonly understanding
First Conduct Rule Examples
No automatic breaches of the first conduct rule in Hong Kong competition law unlike in some other jurisdictions
The following is a non-exhaustive list of examples of agreement concerted practices that may breach the first conduct rule depending on the circumstances ndash
Directly or indirectly fixing prices bid-rigging (collusive tendering) sharing markets limiting or controlling production or investment
Fixing trading conditions joint purchasing or selling
Sharing information exchanging price information exchanging non-price information
Restricting advertising
Setting technical or design standards
Terms of membership and certification
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Indirect Pricing Fixing
Bid Rigging
From the 1988 to 2001 the US Justice Department indicted a total of 81 of milk and dairy products suppliers who supply involving 134 public school milk bid-rigging
resulted in fine of $70 million
29 people imprisonment
$8 million in civil damages
1986 US prosecutor in Florida the first to discover the suspicious patterns of tender price of milk suppliers the Justice Department follow-up the case eventually exposing the milk bid-rigging supplier alliances
By a series of lawsuits beginning in 1988 until 2001 a total of 134 milk bid-rigging cases in public schools supply usually involving senior management of the companies
Studies pointed out that the public schools because of bid-rigging the price of milk an average of 65 higher because of bid rigging For regions suppliers have a market power due to bid-rigging and price that consumers pay an average of 25 more some 49 higher
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Hong Kongs Land Bidding
Hong Kong have many suspected cases of bid rigging even
involved government tender projects Even the case determined
by Final Appeal Court enter into bid and tender not necessary
to competitors so bid rigging is probably legal today
From USA Today 2007531
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Recommended Pricing
Should this kind of conduct
of trade associations be
prohibited Why
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Exchange Information
Why these kinds of social gather of senior management
meeting should be concerned
Conspiracy in Fixing Prices
Price-fixing agreements between the two largest auction houses in the world Sothebyrsquos and Christiersquos
Late 1980s were a boom period for the auction houses However in late 1990 the market collapsed Sothebyrsquos net profit in 1989 was $113 million by 1991 it had fallen to only $39 million
Fierce competition was taking place between Sothebyrsquos and Christiersquos over consignments the competition in cutting commission rates to zero providing financial guarantees to sellers and also making donations to a sellerrsquos favourite charity if an item sold over a specified amount
In March of 1995 this competition abruptly ended Detailed documents kept by Christiersquos former CEO show that the change was due to a price-fixing conspiracy By admission the conspiracy involved at least CEO Sothebyrsquos CEO chairmen of Christiersquos and Sothebyrsquos respectively
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Collective Bundling
Should the trade association owe the public an explanation why they have a concerted practices of bundle books and workbook together
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Concerted Practices
A joint boycott case related to health care services Wilk v American Medical Association (AMA) which was a US federal antitrust suit brought against the AMA of a joint boycott case in the health care industry
In 1976 the AMA several nationwide healthcare associations and several physicians for violations of sections 1 and 2 of the Sherman Antitrust Act (competition law in the US)
Judge issued opinion that the AMA had violated section 1 of the Sherman Act and that it had engaged in an unlawful conspiracy in restraint of trade to contain and eliminate the chiropractic profession and further opined that the AMA had entered into a long history of illegal behavior and issued a permanent injunction against the AMA under section 16 of the Clayton Act to prevent such behavior in future
Association uses excuse to hidden competition in the market
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In 2011 Jan Yakult and Brand Instant noodle
failed to reach an agreement with supermarket
chains ending with limit supply to them in
Shenzhen
In 2000 No Yakult on
supermarket shelf In 2011
History repeat itself in
Shenzhen
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Exercising Market Power
Exercising Market Power
A Study by Chinese University on Supermarket
When suppliers main retailer face with new
competitor Super-
market
()
Non-
supermarket
()
Force to accept becoming exclusivity
(n=29)
655 345
When recognize that suppliers supply
good to its competitors refuse to
accept the goods (n=26)
654 346
Use some kind or rewards to induce
supplier not to supply to its
competitor (n=4)
00 1000
Main Retailer
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Exercise Market Power
Large software producer has exclusive deal with school canteens
Exclusive dealing does not affect the market competition
Both students schools and canteen benefits from the exclusive dealing
The second conduct rule is much more complicated in dealing with the effect on competition and consumer benefit or public benefit
Abuse of Substantial Market Power
1993 Virgin Atlantic complain British Airways use loyalty reward to stop small competitors entering the local air travel market in UK violating the EU Competition Law
Alleged abusive conduct included (1) loyalty reward to travel agencies to reach certain level of business volume (2) using lower or free tickets to attract long-haul customer to use local air travel services of BA
BA was fined 680 Million euro
Why it is abusive discuss
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Second Conduct Rule Examples
Second conduct rule of against ldquoabuse of substantial market power) is a
way to regulate behaviour of monopoly
The first test where it is established that an undertaking has a substantial
degree of market power in the relevant market
The second part of the test is to assess whether the undertaking abuses that
market power by engaging in conduct that has as its object or effect the
prevention restriction or distortion of competition in Hong Kong
The abuse is about affect competition and less emphasize on
exploitation as Hong Kong Government stress on prohibited effects
might include
anti-competitive foreclosure of competitors
raising of barriers to entry
withdrawal of products or services from the market or a reduction in
the quality of the services offered
Second Conduct Rule Examples
The proposed law is concerned with the health of the process
of competition and protecting it not individual competitors
Most competition law jurisdictions do not have automatic
breaches of the second conduct rule in Hong Kong competition
law
The following is a non-exhaustive list of examples of concerned
practices that may breach the second conduct rule depending
on the circumstances ndash
Predatory Behaviour
Tying and bundling
Margin Squeezing
Refusals to Supply and Essential Facilities
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The Antitrust case ATampT
Market Information 1830s-1870s Telegraph monopoly
1870s-1890s Competition between Bell and Western
Union
By 1890s Bellrsquos Monopoly
Late 1890s Competition in Telephone Industry
1900-1910 Bellrsquos Two important lessons
1 Importance of interconnection as a competitive weapon
2 Importance of rapid technological progress
1913 Kingsbury Commitment
1949 FCC first antitrust suit against ATampT
1974 Second antitrust suit against ATampT
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Market Feature
The telephone industry has characteristics of natural monopoly
The telecommunications industry offers a dazzling array of products and services
The distinctions between local and long-distance service were designed to facilitate price discrimination rather than to distinguish services that required specific supply arrangements
Monopoly local service market regulated by the states but potentially competitive long-distance market regulated by FCC
Equipment markets were also related markets subject to the inference of the telecom services market
Ineffectiveness of regulation
Ineffectiveness of regulation
Price control (price cap) or cost control (cost plus)
Regulators did constrain the behavior of the Bell System but not perfectly
Bell system earned profits below the monopoly returns but greater than a firm in a competitive industry that many people expected
The importance of the governments perception of how regulation works some believe regulation is perfect where as other believe regulation is completely ineffective
In this casemdashmdashpartially effective regulation The methods used by regulators to control profits costs and prices actually increase the financial return to some antishycompetitive practices
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Governmentrsquos case-
Market definition The key distinction was simply whether a service was local or
long distance
Equipment markets also had to be defined
-Equipment sold to customers of telephone companies called Customer Premises Equipment (CPE)
-Equipment sold to telephone companies
An important feature of market boundary was that they were
geographically constrained to Bell System services
The Bell System was accused of monopolizing access to long distance
CPE and telephone company equipment in the service territories of
the Bell Systems local operating companies
Market definition
Test for the validity of market definitions
Monopoly prices Prices are higher than competitive levels
The Bell Systems customers had no alternatives had less than perfectly elastic demand and hence were vulnerable to monopolistic pricing
However the Government do not restrict their prices by the anti-trust law but through regulation by FCC or state regulation
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Monopolistic Abuses (Four Evidences from the Government)
Refusals to Deal
Raising costs of competitors
Abuse of Process
Pricing without regard to cost
Refusal to Deal Bell purchased essentially all of their equipments from its own
manufacturing arm - Western Electric
By leasing the CPE (Customer Premises Equipment ) Bell also prevented their customers to buy products from their competitors
In the long-distance service sector Bell refused to provide rivals with interconnections with its local facilities
Significant potential competitors in the equipment manufacture market
Northern Telecom
International Telephone and Telegraph (ITT)
Governmentrsquos claim Bell Systemrsquos vertical relationships prevented
other manufacturers that produced good equipment at lower price
to compete effectively with Western Electric
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Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
2012720
1
Economic Syllabus
Option Topic Seminars
Case Studies of Regulating Anti-competitive Conducts
Victor Hung
Hong Kong Consumer Council
1
Competition Law + Market Liberalization
PAY LESS ndash price competition among businesses will lead to more affordable goods and services for consumers BETTER QUALITY ndash provide incentives to win customers by
improving quality and better customer services
GREATER CHOICES FOASTER INNOVATION
2
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2
3
Typical Anti-competitive conduct ndash
Price Fixing
Anti-competitive made consumer worse off
bull Corporate Cooperation ndash CX BA JAL amp SA together 11
airlines were charged have
agreement on cargo surcharge
against the EU Competition Law
ndash Most economists argue that price
fixing made consumers worse off
which they pay too much and too
little goods available in the
market
ndash In Hong Kong there are 55 airlines with different routes but their fuel
surcharge in March only have two charges long haul $747 short haul $165
4
2012720
3
Hong Kong Governmentrsquos View on
Anti-competitive Conducts
There are two types of anti-competitive conducts
First Conduct Rule about anti-competitive agreements excluding intra-
companies agreements
Second Conduct Rule about unilateral conducts only those exercised
with substantial market power
If the object or effect of the agreement or concerted practice or
decision and conduct mentioned above is to prevent restrict or
distort competition in Hong Kong they are anti-competitive and
will be prohibited
There are legal tests object test and effect test not covered in the
syllabus and more technical difficult for commonly understanding
First Conduct Rule Examples
No automatic breaches of the first conduct rule in Hong Kong competition law unlike in some other jurisdictions
The following is a non-exhaustive list of examples of agreement concerted practices that may breach the first conduct rule depending on the circumstances ndash
Directly or indirectly fixing prices bid-rigging (collusive tendering) sharing markets limiting or controlling production or investment
Fixing trading conditions joint purchasing or selling
Sharing information exchanging price information exchanging non-price information
Restricting advertising
Setting technical or design standards
Terms of membership and certification
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4
7
Indirect Pricing Fixing
Bid Rigging
From the 1988 to 2001 the US Justice Department indicted a total of 81 of milk and dairy products suppliers who supply involving 134 public school milk bid-rigging
resulted in fine of $70 million
29 people imprisonment
$8 million in civil damages
1986 US prosecutor in Florida the first to discover the suspicious patterns of tender price of milk suppliers the Justice Department follow-up the case eventually exposing the milk bid-rigging supplier alliances
By a series of lawsuits beginning in 1988 until 2001 a total of 134 milk bid-rigging cases in public schools supply usually involving senior management of the companies
Studies pointed out that the public schools because of bid-rigging the price of milk an average of 65 higher because of bid rigging For regions suppliers have a market power due to bid-rigging and price that consumers pay an average of 25 more some 49 higher
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5
Hong Kongs Land Bidding
Hong Kong have many suspected cases of bid rigging even
involved government tender projects Even the case determined
by Final Appeal Court enter into bid and tender not necessary
to competitors so bid rigging is probably legal today
From USA Today 2007531
9
10
Recommended Pricing
Should this kind of conduct
of trade associations be
prohibited Why
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6
11
Exchange Information
Why these kinds of social gather of senior management
meeting should be concerned
Conspiracy in Fixing Prices
Price-fixing agreements between the two largest auction houses in the world Sothebyrsquos and Christiersquos
Late 1980s were a boom period for the auction houses However in late 1990 the market collapsed Sothebyrsquos net profit in 1989 was $113 million by 1991 it had fallen to only $39 million
Fierce competition was taking place between Sothebyrsquos and Christiersquos over consignments the competition in cutting commission rates to zero providing financial guarantees to sellers and also making donations to a sellerrsquos favourite charity if an item sold over a specified amount
In March of 1995 this competition abruptly ended Detailed documents kept by Christiersquos former CEO show that the change was due to a price-fixing conspiracy By admission the conspiracy involved at least CEO Sothebyrsquos CEO chairmen of Christiersquos and Sothebyrsquos respectively
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7
Collective Bundling
Should the trade association owe the public an explanation why they have a concerted practices of bundle books and workbook together
13
Concerted Practices
A joint boycott case related to health care services Wilk v American Medical Association (AMA) which was a US federal antitrust suit brought against the AMA of a joint boycott case in the health care industry
In 1976 the AMA several nationwide healthcare associations and several physicians for violations of sections 1 and 2 of the Sherman Antitrust Act (competition law in the US)
Judge issued opinion that the AMA had violated section 1 of the Sherman Act and that it had engaged in an unlawful conspiracy in restraint of trade to contain and eliminate the chiropractic profession and further opined that the AMA had entered into a long history of illegal behavior and issued a permanent injunction against the AMA under section 16 of the Clayton Act to prevent such behavior in future
Association uses excuse to hidden competition in the market
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8
In 2011 Jan Yakult and Brand Instant noodle
failed to reach an agreement with supermarket
chains ending with limit supply to them in
Shenzhen
In 2000 No Yakult on
supermarket shelf In 2011
History repeat itself in
Shenzhen
15
Exercising Market Power
Exercising Market Power
A Study by Chinese University on Supermarket
When suppliers main retailer face with new
competitor Super-
market
()
Non-
supermarket
()
Force to accept becoming exclusivity
(n=29)
655 345
When recognize that suppliers supply
good to its competitors refuse to
accept the goods (n=26)
654 346
Use some kind or rewards to induce
supplier not to supply to its
competitor (n=4)
00 1000
Main Retailer
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9
Exercise Market Power
Large software producer has exclusive deal with school canteens
Exclusive dealing does not affect the market competition
Both students schools and canteen benefits from the exclusive dealing
The second conduct rule is much more complicated in dealing with the effect on competition and consumer benefit or public benefit
Abuse of Substantial Market Power
1993 Virgin Atlantic complain British Airways use loyalty reward to stop small competitors entering the local air travel market in UK violating the EU Competition Law
Alleged abusive conduct included (1) loyalty reward to travel agencies to reach certain level of business volume (2) using lower or free tickets to attract long-haul customer to use local air travel services of BA
BA was fined 680 Million euro
Why it is abusive discuss
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10
Second Conduct Rule Examples
Second conduct rule of against ldquoabuse of substantial market power) is a
way to regulate behaviour of monopoly
The first test where it is established that an undertaking has a substantial
degree of market power in the relevant market
The second part of the test is to assess whether the undertaking abuses that
market power by engaging in conduct that has as its object or effect the
prevention restriction or distortion of competition in Hong Kong
The abuse is about affect competition and less emphasize on
exploitation as Hong Kong Government stress on prohibited effects
might include
anti-competitive foreclosure of competitors
raising of barriers to entry
withdrawal of products or services from the market or a reduction in
the quality of the services offered
Second Conduct Rule Examples
The proposed law is concerned with the health of the process
of competition and protecting it not individual competitors
Most competition law jurisdictions do not have automatic
breaches of the second conduct rule in Hong Kong competition
law
The following is a non-exhaustive list of examples of concerned
practices that may breach the second conduct rule depending
on the circumstances ndash
Predatory Behaviour
Tying and bundling
Margin Squeezing
Refusals to Supply and Essential Facilities
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11
The Antitrust case ATampT
Market Information 1830s-1870s Telegraph monopoly
1870s-1890s Competition between Bell and Western
Union
By 1890s Bellrsquos Monopoly
Late 1890s Competition in Telephone Industry
1900-1910 Bellrsquos Two important lessons
1 Importance of interconnection as a competitive weapon
2 Importance of rapid technological progress
1913 Kingsbury Commitment
1949 FCC first antitrust suit against ATampT
1974 Second antitrust suit against ATampT
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Market Feature
The telephone industry has characteristics of natural monopoly
The telecommunications industry offers a dazzling array of products and services
The distinctions between local and long-distance service were designed to facilitate price discrimination rather than to distinguish services that required specific supply arrangements
Monopoly local service market regulated by the states but potentially competitive long-distance market regulated by FCC
Equipment markets were also related markets subject to the inference of the telecom services market
Ineffectiveness of regulation
Ineffectiveness of regulation
Price control (price cap) or cost control (cost plus)
Regulators did constrain the behavior of the Bell System but not perfectly
Bell system earned profits below the monopoly returns but greater than a firm in a competitive industry that many people expected
The importance of the governments perception of how regulation works some believe regulation is perfect where as other believe regulation is completely ineffective
In this casemdashmdashpartially effective regulation The methods used by regulators to control profits costs and prices actually increase the financial return to some antishycompetitive practices
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13
Governmentrsquos case-
Market definition The key distinction was simply whether a service was local or
long distance
Equipment markets also had to be defined
-Equipment sold to customers of telephone companies called Customer Premises Equipment (CPE)
-Equipment sold to telephone companies
An important feature of market boundary was that they were
geographically constrained to Bell System services
The Bell System was accused of monopolizing access to long distance
CPE and telephone company equipment in the service territories of
the Bell Systems local operating companies
Market definition
Test for the validity of market definitions
Monopoly prices Prices are higher than competitive levels
The Bell Systems customers had no alternatives had less than perfectly elastic demand and hence were vulnerable to monopolistic pricing
However the Government do not restrict their prices by the anti-trust law but through regulation by FCC or state regulation
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14
Monopolistic Abuses (Four Evidences from the Government)
Refusals to Deal
Raising costs of competitors
Abuse of Process
Pricing without regard to cost
Refusal to Deal Bell purchased essentially all of their equipments from its own
manufacturing arm - Western Electric
By leasing the CPE (Customer Premises Equipment ) Bell also prevented their customers to buy products from their competitors
In the long-distance service sector Bell refused to provide rivals with interconnections with its local facilities
Significant potential competitors in the equipment manufacture market
Northern Telecom
International Telephone and Telegraph (ITT)
Governmentrsquos claim Bell Systemrsquos vertical relationships prevented
other manufacturers that produced good equipment at lower price
to compete effectively with Western Electric
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Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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19
Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
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不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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2
3
Typical Anti-competitive conduct ndash
Price Fixing
Anti-competitive made consumer worse off
bull Corporate Cooperation ndash CX BA JAL amp SA together 11
airlines were charged have
agreement on cargo surcharge
against the EU Competition Law
ndash Most economists argue that price
fixing made consumers worse off
which they pay too much and too
little goods available in the
market
ndash In Hong Kong there are 55 airlines with different routes but their fuel
surcharge in March only have two charges long haul $747 short haul $165
4
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3
Hong Kong Governmentrsquos View on
Anti-competitive Conducts
There are two types of anti-competitive conducts
First Conduct Rule about anti-competitive agreements excluding intra-
companies agreements
Second Conduct Rule about unilateral conducts only those exercised
with substantial market power
If the object or effect of the agreement or concerted practice or
decision and conduct mentioned above is to prevent restrict or
distort competition in Hong Kong they are anti-competitive and
will be prohibited
There are legal tests object test and effect test not covered in the
syllabus and more technical difficult for commonly understanding
First Conduct Rule Examples
No automatic breaches of the first conduct rule in Hong Kong competition law unlike in some other jurisdictions
The following is a non-exhaustive list of examples of agreement concerted practices that may breach the first conduct rule depending on the circumstances ndash
Directly or indirectly fixing prices bid-rigging (collusive tendering) sharing markets limiting or controlling production or investment
Fixing trading conditions joint purchasing or selling
Sharing information exchanging price information exchanging non-price information
Restricting advertising
Setting technical or design standards
Terms of membership and certification
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4
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Indirect Pricing Fixing
Bid Rigging
From the 1988 to 2001 the US Justice Department indicted a total of 81 of milk and dairy products suppliers who supply involving 134 public school milk bid-rigging
resulted in fine of $70 million
29 people imprisonment
$8 million in civil damages
1986 US prosecutor in Florida the first to discover the suspicious patterns of tender price of milk suppliers the Justice Department follow-up the case eventually exposing the milk bid-rigging supplier alliances
By a series of lawsuits beginning in 1988 until 2001 a total of 134 milk bid-rigging cases in public schools supply usually involving senior management of the companies
Studies pointed out that the public schools because of bid-rigging the price of milk an average of 65 higher because of bid rigging For regions suppliers have a market power due to bid-rigging and price that consumers pay an average of 25 more some 49 higher
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Hong Kongs Land Bidding
Hong Kong have many suspected cases of bid rigging even
involved government tender projects Even the case determined
by Final Appeal Court enter into bid and tender not necessary
to competitors so bid rigging is probably legal today
From USA Today 2007531
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Recommended Pricing
Should this kind of conduct
of trade associations be
prohibited Why
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Exchange Information
Why these kinds of social gather of senior management
meeting should be concerned
Conspiracy in Fixing Prices
Price-fixing agreements between the two largest auction houses in the world Sothebyrsquos and Christiersquos
Late 1980s were a boom period for the auction houses However in late 1990 the market collapsed Sothebyrsquos net profit in 1989 was $113 million by 1991 it had fallen to only $39 million
Fierce competition was taking place between Sothebyrsquos and Christiersquos over consignments the competition in cutting commission rates to zero providing financial guarantees to sellers and also making donations to a sellerrsquos favourite charity if an item sold over a specified amount
In March of 1995 this competition abruptly ended Detailed documents kept by Christiersquos former CEO show that the change was due to a price-fixing conspiracy By admission the conspiracy involved at least CEO Sothebyrsquos CEO chairmen of Christiersquos and Sothebyrsquos respectively
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7
Collective Bundling
Should the trade association owe the public an explanation why they have a concerted practices of bundle books and workbook together
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Concerted Practices
A joint boycott case related to health care services Wilk v American Medical Association (AMA) which was a US federal antitrust suit brought against the AMA of a joint boycott case in the health care industry
In 1976 the AMA several nationwide healthcare associations and several physicians for violations of sections 1 and 2 of the Sherman Antitrust Act (competition law in the US)
Judge issued opinion that the AMA had violated section 1 of the Sherman Act and that it had engaged in an unlawful conspiracy in restraint of trade to contain and eliminate the chiropractic profession and further opined that the AMA had entered into a long history of illegal behavior and issued a permanent injunction against the AMA under section 16 of the Clayton Act to prevent such behavior in future
Association uses excuse to hidden competition in the market
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In 2011 Jan Yakult and Brand Instant noodle
failed to reach an agreement with supermarket
chains ending with limit supply to them in
Shenzhen
In 2000 No Yakult on
supermarket shelf In 2011
History repeat itself in
Shenzhen
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Exercising Market Power
Exercising Market Power
A Study by Chinese University on Supermarket
When suppliers main retailer face with new
competitor Super-
market
()
Non-
supermarket
()
Force to accept becoming exclusivity
(n=29)
655 345
When recognize that suppliers supply
good to its competitors refuse to
accept the goods (n=26)
654 346
Use some kind or rewards to induce
supplier not to supply to its
competitor (n=4)
00 1000
Main Retailer
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Exercise Market Power
Large software producer has exclusive deal with school canteens
Exclusive dealing does not affect the market competition
Both students schools and canteen benefits from the exclusive dealing
The second conduct rule is much more complicated in dealing with the effect on competition and consumer benefit or public benefit
Abuse of Substantial Market Power
1993 Virgin Atlantic complain British Airways use loyalty reward to stop small competitors entering the local air travel market in UK violating the EU Competition Law
Alleged abusive conduct included (1) loyalty reward to travel agencies to reach certain level of business volume (2) using lower or free tickets to attract long-haul customer to use local air travel services of BA
BA was fined 680 Million euro
Why it is abusive discuss
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Second Conduct Rule Examples
Second conduct rule of against ldquoabuse of substantial market power) is a
way to regulate behaviour of monopoly
The first test where it is established that an undertaking has a substantial
degree of market power in the relevant market
The second part of the test is to assess whether the undertaking abuses that
market power by engaging in conduct that has as its object or effect the
prevention restriction or distortion of competition in Hong Kong
The abuse is about affect competition and less emphasize on
exploitation as Hong Kong Government stress on prohibited effects
might include
anti-competitive foreclosure of competitors
raising of barriers to entry
withdrawal of products or services from the market or a reduction in
the quality of the services offered
Second Conduct Rule Examples
The proposed law is concerned with the health of the process
of competition and protecting it not individual competitors
Most competition law jurisdictions do not have automatic
breaches of the second conduct rule in Hong Kong competition
law
The following is a non-exhaustive list of examples of concerned
practices that may breach the second conduct rule depending
on the circumstances ndash
Predatory Behaviour
Tying and bundling
Margin Squeezing
Refusals to Supply and Essential Facilities
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The Antitrust case ATampT
Market Information 1830s-1870s Telegraph monopoly
1870s-1890s Competition between Bell and Western
Union
By 1890s Bellrsquos Monopoly
Late 1890s Competition in Telephone Industry
1900-1910 Bellrsquos Two important lessons
1 Importance of interconnection as a competitive weapon
2 Importance of rapid technological progress
1913 Kingsbury Commitment
1949 FCC first antitrust suit against ATampT
1974 Second antitrust suit against ATampT
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Market Feature
The telephone industry has characteristics of natural monopoly
The telecommunications industry offers a dazzling array of products and services
The distinctions between local and long-distance service were designed to facilitate price discrimination rather than to distinguish services that required specific supply arrangements
Monopoly local service market regulated by the states but potentially competitive long-distance market regulated by FCC
Equipment markets were also related markets subject to the inference of the telecom services market
Ineffectiveness of regulation
Ineffectiveness of regulation
Price control (price cap) or cost control (cost plus)
Regulators did constrain the behavior of the Bell System but not perfectly
Bell system earned profits below the monopoly returns but greater than a firm in a competitive industry that many people expected
The importance of the governments perception of how regulation works some believe regulation is perfect where as other believe regulation is completely ineffective
In this casemdashmdashpartially effective regulation The methods used by regulators to control profits costs and prices actually increase the financial return to some antishycompetitive practices
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Governmentrsquos case-
Market definition The key distinction was simply whether a service was local or
long distance
Equipment markets also had to be defined
-Equipment sold to customers of telephone companies called Customer Premises Equipment (CPE)
-Equipment sold to telephone companies
An important feature of market boundary was that they were
geographically constrained to Bell System services
The Bell System was accused of monopolizing access to long distance
CPE and telephone company equipment in the service territories of
the Bell Systems local operating companies
Market definition
Test for the validity of market definitions
Monopoly prices Prices are higher than competitive levels
The Bell Systems customers had no alternatives had less than perfectly elastic demand and hence were vulnerable to monopolistic pricing
However the Government do not restrict their prices by the anti-trust law but through regulation by FCC or state regulation
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Monopolistic Abuses (Four Evidences from the Government)
Refusals to Deal
Raising costs of competitors
Abuse of Process
Pricing without regard to cost
Refusal to Deal Bell purchased essentially all of their equipments from its own
manufacturing arm - Western Electric
By leasing the CPE (Customer Premises Equipment ) Bell also prevented their customers to buy products from their competitors
In the long-distance service sector Bell refused to provide rivals with interconnections with its local facilities
Significant potential competitors in the equipment manufacture market
Northern Telecom
International Telephone and Telegraph (ITT)
Governmentrsquos claim Bell Systemrsquos vertical relationships prevented
other manufacturers that produced good equipment at lower price
to compete effectively with Western Electric
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Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
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不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
36
在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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3
Hong Kong Governmentrsquos View on
Anti-competitive Conducts
There are two types of anti-competitive conducts
First Conduct Rule about anti-competitive agreements excluding intra-
companies agreements
Second Conduct Rule about unilateral conducts only those exercised
with substantial market power
If the object or effect of the agreement or concerted practice or
decision and conduct mentioned above is to prevent restrict or
distort competition in Hong Kong they are anti-competitive and
will be prohibited
There are legal tests object test and effect test not covered in the
syllabus and more technical difficult for commonly understanding
First Conduct Rule Examples
No automatic breaches of the first conduct rule in Hong Kong competition law unlike in some other jurisdictions
The following is a non-exhaustive list of examples of agreement concerted practices that may breach the first conduct rule depending on the circumstances ndash
Directly or indirectly fixing prices bid-rigging (collusive tendering) sharing markets limiting or controlling production or investment
Fixing trading conditions joint purchasing or selling
Sharing information exchanging price information exchanging non-price information
Restricting advertising
Setting technical or design standards
Terms of membership and certification
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4
7
Indirect Pricing Fixing
Bid Rigging
From the 1988 to 2001 the US Justice Department indicted a total of 81 of milk and dairy products suppliers who supply involving 134 public school milk bid-rigging
resulted in fine of $70 million
29 people imprisonment
$8 million in civil damages
1986 US prosecutor in Florida the first to discover the suspicious patterns of tender price of milk suppliers the Justice Department follow-up the case eventually exposing the milk bid-rigging supplier alliances
By a series of lawsuits beginning in 1988 until 2001 a total of 134 milk bid-rigging cases in public schools supply usually involving senior management of the companies
Studies pointed out that the public schools because of bid-rigging the price of milk an average of 65 higher because of bid rigging For regions suppliers have a market power due to bid-rigging and price that consumers pay an average of 25 more some 49 higher
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5
Hong Kongs Land Bidding
Hong Kong have many suspected cases of bid rigging even
involved government tender projects Even the case determined
by Final Appeal Court enter into bid and tender not necessary
to competitors so bid rigging is probably legal today
From USA Today 2007531
9
10
Recommended Pricing
Should this kind of conduct
of trade associations be
prohibited Why
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6
11
Exchange Information
Why these kinds of social gather of senior management
meeting should be concerned
Conspiracy in Fixing Prices
Price-fixing agreements between the two largest auction houses in the world Sothebyrsquos and Christiersquos
Late 1980s were a boom period for the auction houses However in late 1990 the market collapsed Sothebyrsquos net profit in 1989 was $113 million by 1991 it had fallen to only $39 million
Fierce competition was taking place between Sothebyrsquos and Christiersquos over consignments the competition in cutting commission rates to zero providing financial guarantees to sellers and also making donations to a sellerrsquos favourite charity if an item sold over a specified amount
In March of 1995 this competition abruptly ended Detailed documents kept by Christiersquos former CEO show that the change was due to a price-fixing conspiracy By admission the conspiracy involved at least CEO Sothebyrsquos CEO chairmen of Christiersquos and Sothebyrsquos respectively
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7
Collective Bundling
Should the trade association owe the public an explanation why they have a concerted practices of bundle books and workbook together
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Concerted Practices
A joint boycott case related to health care services Wilk v American Medical Association (AMA) which was a US federal antitrust suit brought against the AMA of a joint boycott case in the health care industry
In 1976 the AMA several nationwide healthcare associations and several physicians for violations of sections 1 and 2 of the Sherman Antitrust Act (competition law in the US)
Judge issued opinion that the AMA had violated section 1 of the Sherman Act and that it had engaged in an unlawful conspiracy in restraint of trade to contain and eliminate the chiropractic profession and further opined that the AMA had entered into a long history of illegal behavior and issued a permanent injunction against the AMA under section 16 of the Clayton Act to prevent such behavior in future
Association uses excuse to hidden competition in the market
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In 2011 Jan Yakult and Brand Instant noodle
failed to reach an agreement with supermarket
chains ending with limit supply to them in
Shenzhen
In 2000 No Yakult on
supermarket shelf In 2011
History repeat itself in
Shenzhen
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Exercising Market Power
Exercising Market Power
A Study by Chinese University on Supermarket
When suppliers main retailer face with new
competitor Super-
market
()
Non-
supermarket
()
Force to accept becoming exclusivity
(n=29)
655 345
When recognize that suppliers supply
good to its competitors refuse to
accept the goods (n=26)
654 346
Use some kind or rewards to induce
supplier not to supply to its
competitor (n=4)
00 1000
Main Retailer
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Exercise Market Power
Large software producer has exclusive deal with school canteens
Exclusive dealing does not affect the market competition
Both students schools and canteen benefits from the exclusive dealing
The second conduct rule is much more complicated in dealing with the effect on competition and consumer benefit or public benefit
Abuse of Substantial Market Power
1993 Virgin Atlantic complain British Airways use loyalty reward to stop small competitors entering the local air travel market in UK violating the EU Competition Law
Alleged abusive conduct included (1) loyalty reward to travel agencies to reach certain level of business volume (2) using lower or free tickets to attract long-haul customer to use local air travel services of BA
BA was fined 680 Million euro
Why it is abusive discuss
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Second Conduct Rule Examples
Second conduct rule of against ldquoabuse of substantial market power) is a
way to regulate behaviour of monopoly
The first test where it is established that an undertaking has a substantial
degree of market power in the relevant market
The second part of the test is to assess whether the undertaking abuses that
market power by engaging in conduct that has as its object or effect the
prevention restriction or distortion of competition in Hong Kong
The abuse is about affect competition and less emphasize on
exploitation as Hong Kong Government stress on prohibited effects
might include
anti-competitive foreclosure of competitors
raising of barriers to entry
withdrawal of products or services from the market or a reduction in
the quality of the services offered
Second Conduct Rule Examples
The proposed law is concerned with the health of the process
of competition and protecting it not individual competitors
Most competition law jurisdictions do not have automatic
breaches of the second conduct rule in Hong Kong competition
law
The following is a non-exhaustive list of examples of concerned
practices that may breach the second conduct rule depending
on the circumstances ndash
Predatory Behaviour
Tying and bundling
Margin Squeezing
Refusals to Supply and Essential Facilities
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The Antitrust case ATampT
Market Information 1830s-1870s Telegraph monopoly
1870s-1890s Competition between Bell and Western
Union
By 1890s Bellrsquos Monopoly
Late 1890s Competition in Telephone Industry
1900-1910 Bellrsquos Two important lessons
1 Importance of interconnection as a competitive weapon
2 Importance of rapid technological progress
1913 Kingsbury Commitment
1949 FCC first antitrust suit against ATampT
1974 Second antitrust suit against ATampT
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Market Feature
The telephone industry has characteristics of natural monopoly
The telecommunications industry offers a dazzling array of products and services
The distinctions between local and long-distance service were designed to facilitate price discrimination rather than to distinguish services that required specific supply arrangements
Monopoly local service market regulated by the states but potentially competitive long-distance market regulated by FCC
Equipment markets were also related markets subject to the inference of the telecom services market
Ineffectiveness of regulation
Ineffectiveness of regulation
Price control (price cap) or cost control (cost plus)
Regulators did constrain the behavior of the Bell System but not perfectly
Bell system earned profits below the monopoly returns but greater than a firm in a competitive industry that many people expected
The importance of the governments perception of how regulation works some believe regulation is perfect where as other believe regulation is completely ineffective
In this casemdashmdashpartially effective regulation The methods used by regulators to control profits costs and prices actually increase the financial return to some antishycompetitive practices
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Governmentrsquos case-
Market definition The key distinction was simply whether a service was local or
long distance
Equipment markets also had to be defined
-Equipment sold to customers of telephone companies called Customer Premises Equipment (CPE)
-Equipment sold to telephone companies
An important feature of market boundary was that they were
geographically constrained to Bell System services
The Bell System was accused of monopolizing access to long distance
CPE and telephone company equipment in the service territories of
the Bell Systems local operating companies
Market definition
Test for the validity of market definitions
Monopoly prices Prices are higher than competitive levels
The Bell Systems customers had no alternatives had less than perfectly elastic demand and hence were vulnerable to monopolistic pricing
However the Government do not restrict their prices by the anti-trust law but through regulation by FCC or state regulation
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Monopolistic Abuses (Four Evidences from the Government)
Refusals to Deal
Raising costs of competitors
Abuse of Process
Pricing without regard to cost
Refusal to Deal Bell purchased essentially all of their equipments from its own
manufacturing arm - Western Electric
By leasing the CPE (Customer Premises Equipment ) Bell also prevented their customers to buy products from their competitors
In the long-distance service sector Bell refused to provide rivals with interconnections with its local facilities
Significant potential competitors in the equipment manufacture market
Northern Telecom
International Telephone and Telegraph (ITT)
Governmentrsquos claim Bell Systemrsquos vertical relationships prevented
other manufacturers that produced good equipment at lower price
to compete effectively with Western Electric
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Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
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意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
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不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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4
7
Indirect Pricing Fixing
Bid Rigging
From the 1988 to 2001 the US Justice Department indicted a total of 81 of milk and dairy products suppliers who supply involving 134 public school milk bid-rigging
resulted in fine of $70 million
29 people imprisonment
$8 million in civil damages
1986 US prosecutor in Florida the first to discover the suspicious patterns of tender price of milk suppliers the Justice Department follow-up the case eventually exposing the milk bid-rigging supplier alliances
By a series of lawsuits beginning in 1988 until 2001 a total of 134 milk bid-rigging cases in public schools supply usually involving senior management of the companies
Studies pointed out that the public schools because of bid-rigging the price of milk an average of 65 higher because of bid rigging For regions suppliers have a market power due to bid-rigging and price that consumers pay an average of 25 more some 49 higher
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Hong Kongs Land Bidding
Hong Kong have many suspected cases of bid rigging even
involved government tender projects Even the case determined
by Final Appeal Court enter into bid and tender not necessary
to competitors so bid rigging is probably legal today
From USA Today 2007531
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10
Recommended Pricing
Should this kind of conduct
of trade associations be
prohibited Why
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11
Exchange Information
Why these kinds of social gather of senior management
meeting should be concerned
Conspiracy in Fixing Prices
Price-fixing agreements between the two largest auction houses in the world Sothebyrsquos and Christiersquos
Late 1980s were a boom period for the auction houses However in late 1990 the market collapsed Sothebyrsquos net profit in 1989 was $113 million by 1991 it had fallen to only $39 million
Fierce competition was taking place between Sothebyrsquos and Christiersquos over consignments the competition in cutting commission rates to zero providing financial guarantees to sellers and also making donations to a sellerrsquos favourite charity if an item sold over a specified amount
In March of 1995 this competition abruptly ended Detailed documents kept by Christiersquos former CEO show that the change was due to a price-fixing conspiracy By admission the conspiracy involved at least CEO Sothebyrsquos CEO chairmen of Christiersquos and Sothebyrsquos respectively
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Collective Bundling
Should the trade association owe the public an explanation why they have a concerted practices of bundle books and workbook together
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Concerted Practices
A joint boycott case related to health care services Wilk v American Medical Association (AMA) which was a US federal antitrust suit brought against the AMA of a joint boycott case in the health care industry
In 1976 the AMA several nationwide healthcare associations and several physicians for violations of sections 1 and 2 of the Sherman Antitrust Act (competition law in the US)
Judge issued opinion that the AMA had violated section 1 of the Sherman Act and that it had engaged in an unlawful conspiracy in restraint of trade to contain and eliminate the chiropractic profession and further opined that the AMA had entered into a long history of illegal behavior and issued a permanent injunction against the AMA under section 16 of the Clayton Act to prevent such behavior in future
Association uses excuse to hidden competition in the market
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In 2011 Jan Yakult and Brand Instant noodle
failed to reach an agreement with supermarket
chains ending with limit supply to them in
Shenzhen
In 2000 No Yakult on
supermarket shelf In 2011
History repeat itself in
Shenzhen
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Exercising Market Power
Exercising Market Power
A Study by Chinese University on Supermarket
When suppliers main retailer face with new
competitor Super-
market
()
Non-
supermarket
()
Force to accept becoming exclusivity
(n=29)
655 345
When recognize that suppliers supply
good to its competitors refuse to
accept the goods (n=26)
654 346
Use some kind or rewards to induce
supplier not to supply to its
competitor (n=4)
00 1000
Main Retailer
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Exercise Market Power
Large software producer has exclusive deal with school canteens
Exclusive dealing does not affect the market competition
Both students schools and canteen benefits from the exclusive dealing
The second conduct rule is much more complicated in dealing with the effect on competition and consumer benefit or public benefit
Abuse of Substantial Market Power
1993 Virgin Atlantic complain British Airways use loyalty reward to stop small competitors entering the local air travel market in UK violating the EU Competition Law
Alleged abusive conduct included (1) loyalty reward to travel agencies to reach certain level of business volume (2) using lower or free tickets to attract long-haul customer to use local air travel services of BA
BA was fined 680 Million euro
Why it is abusive discuss
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Second Conduct Rule Examples
Second conduct rule of against ldquoabuse of substantial market power) is a
way to regulate behaviour of monopoly
The first test where it is established that an undertaking has a substantial
degree of market power in the relevant market
The second part of the test is to assess whether the undertaking abuses that
market power by engaging in conduct that has as its object or effect the
prevention restriction or distortion of competition in Hong Kong
The abuse is about affect competition and less emphasize on
exploitation as Hong Kong Government stress on prohibited effects
might include
anti-competitive foreclosure of competitors
raising of barriers to entry
withdrawal of products or services from the market or a reduction in
the quality of the services offered
Second Conduct Rule Examples
The proposed law is concerned with the health of the process
of competition and protecting it not individual competitors
Most competition law jurisdictions do not have automatic
breaches of the second conduct rule in Hong Kong competition
law
The following is a non-exhaustive list of examples of concerned
practices that may breach the second conduct rule depending
on the circumstances ndash
Predatory Behaviour
Tying and bundling
Margin Squeezing
Refusals to Supply and Essential Facilities
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The Antitrust case ATampT
Market Information 1830s-1870s Telegraph monopoly
1870s-1890s Competition between Bell and Western
Union
By 1890s Bellrsquos Monopoly
Late 1890s Competition in Telephone Industry
1900-1910 Bellrsquos Two important lessons
1 Importance of interconnection as a competitive weapon
2 Importance of rapid technological progress
1913 Kingsbury Commitment
1949 FCC first antitrust suit against ATampT
1974 Second antitrust suit against ATampT
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Market Feature
The telephone industry has characteristics of natural monopoly
The telecommunications industry offers a dazzling array of products and services
The distinctions between local and long-distance service were designed to facilitate price discrimination rather than to distinguish services that required specific supply arrangements
Monopoly local service market regulated by the states but potentially competitive long-distance market regulated by FCC
Equipment markets were also related markets subject to the inference of the telecom services market
Ineffectiveness of regulation
Ineffectiveness of regulation
Price control (price cap) or cost control (cost plus)
Regulators did constrain the behavior of the Bell System but not perfectly
Bell system earned profits below the monopoly returns but greater than a firm in a competitive industry that many people expected
The importance of the governments perception of how regulation works some believe regulation is perfect where as other believe regulation is completely ineffective
In this casemdashmdashpartially effective regulation The methods used by regulators to control profits costs and prices actually increase the financial return to some antishycompetitive practices
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Governmentrsquos case-
Market definition The key distinction was simply whether a service was local or
long distance
Equipment markets also had to be defined
-Equipment sold to customers of telephone companies called Customer Premises Equipment (CPE)
-Equipment sold to telephone companies
An important feature of market boundary was that they were
geographically constrained to Bell System services
The Bell System was accused of monopolizing access to long distance
CPE and telephone company equipment in the service territories of
the Bell Systems local operating companies
Market definition
Test for the validity of market definitions
Monopoly prices Prices are higher than competitive levels
The Bell Systems customers had no alternatives had less than perfectly elastic demand and hence were vulnerable to monopolistic pricing
However the Government do not restrict their prices by the anti-trust law but through regulation by FCC or state regulation
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Monopolistic Abuses (Four Evidences from the Government)
Refusals to Deal
Raising costs of competitors
Abuse of Process
Pricing without regard to cost
Refusal to Deal Bell purchased essentially all of their equipments from its own
manufacturing arm - Western Electric
By leasing the CPE (Customer Premises Equipment ) Bell also prevented their customers to buy products from their competitors
In the long-distance service sector Bell refused to provide rivals with interconnections with its local facilities
Significant potential competitors in the equipment manufacture market
Northern Telecom
International Telephone and Telegraph (ITT)
Governmentrsquos claim Bell Systemrsquos vertical relationships prevented
other manufacturers that produced good equipment at lower price
to compete effectively with Western Electric
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Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
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不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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Hong Kongs Land Bidding
Hong Kong have many suspected cases of bid rigging even
involved government tender projects Even the case determined
by Final Appeal Court enter into bid and tender not necessary
to competitors so bid rigging is probably legal today
From USA Today 2007531
9
10
Recommended Pricing
Should this kind of conduct
of trade associations be
prohibited Why
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6
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Exchange Information
Why these kinds of social gather of senior management
meeting should be concerned
Conspiracy in Fixing Prices
Price-fixing agreements between the two largest auction houses in the world Sothebyrsquos and Christiersquos
Late 1980s were a boom period for the auction houses However in late 1990 the market collapsed Sothebyrsquos net profit in 1989 was $113 million by 1991 it had fallen to only $39 million
Fierce competition was taking place between Sothebyrsquos and Christiersquos over consignments the competition in cutting commission rates to zero providing financial guarantees to sellers and also making donations to a sellerrsquos favourite charity if an item sold over a specified amount
In March of 1995 this competition abruptly ended Detailed documents kept by Christiersquos former CEO show that the change was due to a price-fixing conspiracy By admission the conspiracy involved at least CEO Sothebyrsquos CEO chairmen of Christiersquos and Sothebyrsquos respectively
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Collective Bundling
Should the trade association owe the public an explanation why they have a concerted practices of bundle books and workbook together
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Concerted Practices
A joint boycott case related to health care services Wilk v American Medical Association (AMA) which was a US federal antitrust suit brought against the AMA of a joint boycott case in the health care industry
In 1976 the AMA several nationwide healthcare associations and several physicians for violations of sections 1 and 2 of the Sherman Antitrust Act (competition law in the US)
Judge issued opinion that the AMA had violated section 1 of the Sherman Act and that it had engaged in an unlawful conspiracy in restraint of trade to contain and eliminate the chiropractic profession and further opined that the AMA had entered into a long history of illegal behavior and issued a permanent injunction against the AMA under section 16 of the Clayton Act to prevent such behavior in future
Association uses excuse to hidden competition in the market
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In 2011 Jan Yakult and Brand Instant noodle
failed to reach an agreement with supermarket
chains ending with limit supply to them in
Shenzhen
In 2000 No Yakult on
supermarket shelf In 2011
History repeat itself in
Shenzhen
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Exercising Market Power
Exercising Market Power
A Study by Chinese University on Supermarket
When suppliers main retailer face with new
competitor Super-
market
()
Non-
supermarket
()
Force to accept becoming exclusivity
(n=29)
655 345
When recognize that suppliers supply
good to its competitors refuse to
accept the goods (n=26)
654 346
Use some kind or rewards to induce
supplier not to supply to its
competitor (n=4)
00 1000
Main Retailer
2012720
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Exercise Market Power
Large software producer has exclusive deal with school canteens
Exclusive dealing does not affect the market competition
Both students schools and canteen benefits from the exclusive dealing
The second conduct rule is much more complicated in dealing with the effect on competition and consumer benefit or public benefit
Abuse of Substantial Market Power
1993 Virgin Atlantic complain British Airways use loyalty reward to stop small competitors entering the local air travel market in UK violating the EU Competition Law
Alleged abusive conduct included (1) loyalty reward to travel agencies to reach certain level of business volume (2) using lower or free tickets to attract long-haul customer to use local air travel services of BA
BA was fined 680 Million euro
Why it is abusive discuss
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Second Conduct Rule Examples
Second conduct rule of against ldquoabuse of substantial market power) is a
way to regulate behaviour of monopoly
The first test where it is established that an undertaking has a substantial
degree of market power in the relevant market
The second part of the test is to assess whether the undertaking abuses that
market power by engaging in conduct that has as its object or effect the
prevention restriction or distortion of competition in Hong Kong
The abuse is about affect competition and less emphasize on
exploitation as Hong Kong Government stress on prohibited effects
might include
anti-competitive foreclosure of competitors
raising of barriers to entry
withdrawal of products or services from the market or a reduction in
the quality of the services offered
Second Conduct Rule Examples
The proposed law is concerned with the health of the process
of competition and protecting it not individual competitors
Most competition law jurisdictions do not have automatic
breaches of the second conduct rule in Hong Kong competition
law
The following is a non-exhaustive list of examples of concerned
practices that may breach the second conduct rule depending
on the circumstances ndash
Predatory Behaviour
Tying and bundling
Margin Squeezing
Refusals to Supply and Essential Facilities
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The Antitrust case ATampT
Market Information 1830s-1870s Telegraph monopoly
1870s-1890s Competition between Bell and Western
Union
By 1890s Bellrsquos Monopoly
Late 1890s Competition in Telephone Industry
1900-1910 Bellrsquos Two important lessons
1 Importance of interconnection as a competitive weapon
2 Importance of rapid technological progress
1913 Kingsbury Commitment
1949 FCC first antitrust suit against ATampT
1974 Second antitrust suit against ATampT
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Market Feature
The telephone industry has characteristics of natural monopoly
The telecommunications industry offers a dazzling array of products and services
The distinctions between local and long-distance service were designed to facilitate price discrimination rather than to distinguish services that required specific supply arrangements
Monopoly local service market regulated by the states but potentially competitive long-distance market regulated by FCC
Equipment markets were also related markets subject to the inference of the telecom services market
Ineffectiveness of regulation
Ineffectiveness of regulation
Price control (price cap) or cost control (cost plus)
Regulators did constrain the behavior of the Bell System but not perfectly
Bell system earned profits below the monopoly returns but greater than a firm in a competitive industry that many people expected
The importance of the governments perception of how regulation works some believe regulation is perfect where as other believe regulation is completely ineffective
In this casemdashmdashpartially effective regulation The methods used by regulators to control profits costs and prices actually increase the financial return to some antishycompetitive practices
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Governmentrsquos case-
Market definition The key distinction was simply whether a service was local or
long distance
Equipment markets also had to be defined
-Equipment sold to customers of telephone companies called Customer Premises Equipment (CPE)
-Equipment sold to telephone companies
An important feature of market boundary was that they were
geographically constrained to Bell System services
The Bell System was accused of monopolizing access to long distance
CPE and telephone company equipment in the service territories of
the Bell Systems local operating companies
Market definition
Test for the validity of market definitions
Monopoly prices Prices are higher than competitive levels
The Bell Systems customers had no alternatives had less than perfectly elastic demand and hence were vulnerable to monopolistic pricing
However the Government do not restrict their prices by the anti-trust law but through regulation by FCC or state regulation
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Monopolistic Abuses (Four Evidences from the Government)
Refusals to Deal
Raising costs of competitors
Abuse of Process
Pricing without regard to cost
Refusal to Deal Bell purchased essentially all of their equipments from its own
manufacturing arm - Western Electric
By leasing the CPE (Customer Premises Equipment ) Bell also prevented their customers to buy products from their competitors
In the long-distance service sector Bell refused to provide rivals with interconnections with its local facilities
Significant potential competitors in the equipment manufacture market
Northern Telecom
International Telephone and Telegraph (ITT)
Governmentrsquos claim Bell Systemrsquos vertical relationships prevented
other manufacturers that produced good equipment at lower price
to compete effectively with Western Electric
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Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
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不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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Exchange Information
Why these kinds of social gather of senior management
meeting should be concerned
Conspiracy in Fixing Prices
Price-fixing agreements between the two largest auction houses in the world Sothebyrsquos and Christiersquos
Late 1980s were a boom period for the auction houses However in late 1990 the market collapsed Sothebyrsquos net profit in 1989 was $113 million by 1991 it had fallen to only $39 million
Fierce competition was taking place between Sothebyrsquos and Christiersquos over consignments the competition in cutting commission rates to zero providing financial guarantees to sellers and also making donations to a sellerrsquos favourite charity if an item sold over a specified amount
In March of 1995 this competition abruptly ended Detailed documents kept by Christiersquos former CEO show that the change was due to a price-fixing conspiracy By admission the conspiracy involved at least CEO Sothebyrsquos CEO chairmen of Christiersquos and Sothebyrsquos respectively
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Collective Bundling
Should the trade association owe the public an explanation why they have a concerted practices of bundle books and workbook together
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Concerted Practices
A joint boycott case related to health care services Wilk v American Medical Association (AMA) which was a US federal antitrust suit brought against the AMA of a joint boycott case in the health care industry
In 1976 the AMA several nationwide healthcare associations and several physicians for violations of sections 1 and 2 of the Sherman Antitrust Act (competition law in the US)
Judge issued opinion that the AMA had violated section 1 of the Sherman Act and that it had engaged in an unlawful conspiracy in restraint of trade to contain and eliminate the chiropractic profession and further opined that the AMA had entered into a long history of illegal behavior and issued a permanent injunction against the AMA under section 16 of the Clayton Act to prevent such behavior in future
Association uses excuse to hidden competition in the market
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In 2011 Jan Yakult and Brand Instant noodle
failed to reach an agreement with supermarket
chains ending with limit supply to them in
Shenzhen
In 2000 No Yakult on
supermarket shelf In 2011
History repeat itself in
Shenzhen
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Exercising Market Power
Exercising Market Power
A Study by Chinese University on Supermarket
When suppliers main retailer face with new
competitor Super-
market
()
Non-
supermarket
()
Force to accept becoming exclusivity
(n=29)
655 345
When recognize that suppliers supply
good to its competitors refuse to
accept the goods (n=26)
654 346
Use some kind or rewards to induce
supplier not to supply to its
competitor (n=4)
00 1000
Main Retailer
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Exercise Market Power
Large software producer has exclusive deal with school canteens
Exclusive dealing does not affect the market competition
Both students schools and canteen benefits from the exclusive dealing
The second conduct rule is much more complicated in dealing with the effect on competition and consumer benefit or public benefit
Abuse of Substantial Market Power
1993 Virgin Atlantic complain British Airways use loyalty reward to stop small competitors entering the local air travel market in UK violating the EU Competition Law
Alleged abusive conduct included (1) loyalty reward to travel agencies to reach certain level of business volume (2) using lower or free tickets to attract long-haul customer to use local air travel services of BA
BA was fined 680 Million euro
Why it is abusive discuss
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Second Conduct Rule Examples
Second conduct rule of against ldquoabuse of substantial market power) is a
way to regulate behaviour of monopoly
The first test where it is established that an undertaking has a substantial
degree of market power in the relevant market
The second part of the test is to assess whether the undertaking abuses that
market power by engaging in conduct that has as its object or effect the
prevention restriction or distortion of competition in Hong Kong
The abuse is about affect competition and less emphasize on
exploitation as Hong Kong Government stress on prohibited effects
might include
anti-competitive foreclosure of competitors
raising of barriers to entry
withdrawal of products or services from the market or a reduction in
the quality of the services offered
Second Conduct Rule Examples
The proposed law is concerned with the health of the process
of competition and protecting it not individual competitors
Most competition law jurisdictions do not have automatic
breaches of the second conduct rule in Hong Kong competition
law
The following is a non-exhaustive list of examples of concerned
practices that may breach the second conduct rule depending
on the circumstances ndash
Predatory Behaviour
Tying and bundling
Margin Squeezing
Refusals to Supply and Essential Facilities
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The Antitrust case ATampT
Market Information 1830s-1870s Telegraph monopoly
1870s-1890s Competition between Bell and Western
Union
By 1890s Bellrsquos Monopoly
Late 1890s Competition in Telephone Industry
1900-1910 Bellrsquos Two important lessons
1 Importance of interconnection as a competitive weapon
2 Importance of rapid technological progress
1913 Kingsbury Commitment
1949 FCC first antitrust suit against ATampT
1974 Second antitrust suit against ATampT
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Market Feature
The telephone industry has characteristics of natural monopoly
The telecommunications industry offers a dazzling array of products and services
The distinctions between local and long-distance service were designed to facilitate price discrimination rather than to distinguish services that required specific supply arrangements
Monopoly local service market regulated by the states but potentially competitive long-distance market regulated by FCC
Equipment markets were also related markets subject to the inference of the telecom services market
Ineffectiveness of regulation
Ineffectiveness of regulation
Price control (price cap) or cost control (cost plus)
Regulators did constrain the behavior of the Bell System but not perfectly
Bell system earned profits below the monopoly returns but greater than a firm in a competitive industry that many people expected
The importance of the governments perception of how regulation works some believe regulation is perfect where as other believe regulation is completely ineffective
In this casemdashmdashpartially effective regulation The methods used by regulators to control profits costs and prices actually increase the financial return to some antishycompetitive practices
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Governmentrsquos case-
Market definition The key distinction was simply whether a service was local or
long distance
Equipment markets also had to be defined
-Equipment sold to customers of telephone companies called Customer Premises Equipment (CPE)
-Equipment sold to telephone companies
An important feature of market boundary was that they were
geographically constrained to Bell System services
The Bell System was accused of monopolizing access to long distance
CPE and telephone company equipment in the service territories of
the Bell Systems local operating companies
Market definition
Test for the validity of market definitions
Monopoly prices Prices are higher than competitive levels
The Bell Systems customers had no alternatives had less than perfectly elastic demand and hence were vulnerable to monopolistic pricing
However the Government do not restrict their prices by the anti-trust law but through regulation by FCC or state regulation
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Monopolistic Abuses (Four Evidences from the Government)
Refusals to Deal
Raising costs of competitors
Abuse of Process
Pricing without regard to cost
Refusal to Deal Bell purchased essentially all of their equipments from its own
manufacturing arm - Western Electric
By leasing the CPE (Customer Premises Equipment ) Bell also prevented their customers to buy products from their competitors
In the long-distance service sector Bell refused to provide rivals with interconnections with its local facilities
Significant potential competitors in the equipment manufacture market
Northern Telecom
International Telephone and Telegraph (ITT)
Governmentrsquos claim Bell Systemrsquos vertical relationships prevented
other manufacturers that produced good equipment at lower price
to compete effectively with Western Electric
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Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
35
英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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Collective Bundling
Should the trade association owe the public an explanation why they have a concerted practices of bundle books and workbook together
13
Concerted Practices
A joint boycott case related to health care services Wilk v American Medical Association (AMA) which was a US federal antitrust suit brought against the AMA of a joint boycott case in the health care industry
In 1976 the AMA several nationwide healthcare associations and several physicians for violations of sections 1 and 2 of the Sherman Antitrust Act (competition law in the US)
Judge issued opinion that the AMA had violated section 1 of the Sherman Act and that it had engaged in an unlawful conspiracy in restraint of trade to contain and eliminate the chiropractic profession and further opined that the AMA had entered into a long history of illegal behavior and issued a permanent injunction against the AMA under section 16 of the Clayton Act to prevent such behavior in future
Association uses excuse to hidden competition in the market
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8
In 2011 Jan Yakult and Brand Instant noodle
failed to reach an agreement with supermarket
chains ending with limit supply to them in
Shenzhen
In 2000 No Yakult on
supermarket shelf In 2011
History repeat itself in
Shenzhen
15
Exercising Market Power
Exercising Market Power
A Study by Chinese University on Supermarket
When suppliers main retailer face with new
competitor Super-
market
()
Non-
supermarket
()
Force to accept becoming exclusivity
(n=29)
655 345
When recognize that suppliers supply
good to its competitors refuse to
accept the goods (n=26)
654 346
Use some kind or rewards to induce
supplier not to supply to its
competitor (n=4)
00 1000
Main Retailer
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Exercise Market Power
Large software producer has exclusive deal with school canteens
Exclusive dealing does not affect the market competition
Both students schools and canteen benefits from the exclusive dealing
The second conduct rule is much more complicated in dealing with the effect on competition and consumer benefit or public benefit
Abuse of Substantial Market Power
1993 Virgin Atlantic complain British Airways use loyalty reward to stop small competitors entering the local air travel market in UK violating the EU Competition Law
Alleged abusive conduct included (1) loyalty reward to travel agencies to reach certain level of business volume (2) using lower or free tickets to attract long-haul customer to use local air travel services of BA
BA was fined 680 Million euro
Why it is abusive discuss
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Second Conduct Rule Examples
Second conduct rule of against ldquoabuse of substantial market power) is a
way to regulate behaviour of monopoly
The first test where it is established that an undertaking has a substantial
degree of market power in the relevant market
The second part of the test is to assess whether the undertaking abuses that
market power by engaging in conduct that has as its object or effect the
prevention restriction or distortion of competition in Hong Kong
The abuse is about affect competition and less emphasize on
exploitation as Hong Kong Government stress on prohibited effects
might include
anti-competitive foreclosure of competitors
raising of barriers to entry
withdrawal of products or services from the market or a reduction in
the quality of the services offered
Second Conduct Rule Examples
The proposed law is concerned with the health of the process
of competition and protecting it not individual competitors
Most competition law jurisdictions do not have automatic
breaches of the second conduct rule in Hong Kong competition
law
The following is a non-exhaustive list of examples of concerned
practices that may breach the second conduct rule depending
on the circumstances ndash
Predatory Behaviour
Tying and bundling
Margin Squeezing
Refusals to Supply and Essential Facilities
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The Antitrust case ATampT
Market Information 1830s-1870s Telegraph monopoly
1870s-1890s Competition between Bell and Western
Union
By 1890s Bellrsquos Monopoly
Late 1890s Competition in Telephone Industry
1900-1910 Bellrsquos Two important lessons
1 Importance of interconnection as a competitive weapon
2 Importance of rapid technological progress
1913 Kingsbury Commitment
1949 FCC first antitrust suit against ATampT
1974 Second antitrust suit against ATampT
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Market Feature
The telephone industry has characteristics of natural monopoly
The telecommunications industry offers a dazzling array of products and services
The distinctions between local and long-distance service were designed to facilitate price discrimination rather than to distinguish services that required specific supply arrangements
Monopoly local service market regulated by the states but potentially competitive long-distance market regulated by FCC
Equipment markets were also related markets subject to the inference of the telecom services market
Ineffectiveness of regulation
Ineffectiveness of regulation
Price control (price cap) or cost control (cost plus)
Regulators did constrain the behavior of the Bell System but not perfectly
Bell system earned profits below the monopoly returns but greater than a firm in a competitive industry that many people expected
The importance of the governments perception of how regulation works some believe regulation is perfect where as other believe regulation is completely ineffective
In this casemdashmdashpartially effective regulation The methods used by regulators to control profits costs and prices actually increase the financial return to some antishycompetitive practices
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Governmentrsquos case-
Market definition The key distinction was simply whether a service was local or
long distance
Equipment markets also had to be defined
-Equipment sold to customers of telephone companies called Customer Premises Equipment (CPE)
-Equipment sold to telephone companies
An important feature of market boundary was that they were
geographically constrained to Bell System services
The Bell System was accused of monopolizing access to long distance
CPE and telephone company equipment in the service territories of
the Bell Systems local operating companies
Market definition
Test for the validity of market definitions
Monopoly prices Prices are higher than competitive levels
The Bell Systems customers had no alternatives had less than perfectly elastic demand and hence were vulnerable to monopolistic pricing
However the Government do not restrict their prices by the anti-trust law but through regulation by FCC or state regulation
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Monopolistic Abuses (Four Evidences from the Government)
Refusals to Deal
Raising costs of competitors
Abuse of Process
Pricing without regard to cost
Refusal to Deal Bell purchased essentially all of their equipments from its own
manufacturing arm - Western Electric
By leasing the CPE (Customer Premises Equipment ) Bell also prevented their customers to buy products from their competitors
In the long-distance service sector Bell refused to provide rivals with interconnections with its local facilities
Significant potential competitors in the equipment manufacture market
Northern Telecom
International Telephone and Telegraph (ITT)
Governmentrsquos claim Bell Systemrsquos vertical relationships prevented
other manufacturers that produced good equipment at lower price
to compete effectively with Western Electric
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Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
6
據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
2012720
8
In 2011 Jan Yakult and Brand Instant noodle
failed to reach an agreement with supermarket
chains ending with limit supply to them in
Shenzhen
In 2000 No Yakult on
supermarket shelf In 2011
History repeat itself in
Shenzhen
15
Exercising Market Power
Exercising Market Power
A Study by Chinese University on Supermarket
When suppliers main retailer face with new
competitor Super-
market
()
Non-
supermarket
()
Force to accept becoming exclusivity
(n=29)
655 345
When recognize that suppliers supply
good to its competitors refuse to
accept the goods (n=26)
654 346
Use some kind or rewards to induce
supplier not to supply to its
competitor (n=4)
00 1000
Main Retailer
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Exercise Market Power
Large software producer has exclusive deal with school canteens
Exclusive dealing does not affect the market competition
Both students schools and canteen benefits from the exclusive dealing
The second conduct rule is much more complicated in dealing with the effect on competition and consumer benefit or public benefit
Abuse of Substantial Market Power
1993 Virgin Atlantic complain British Airways use loyalty reward to stop small competitors entering the local air travel market in UK violating the EU Competition Law
Alleged abusive conduct included (1) loyalty reward to travel agencies to reach certain level of business volume (2) using lower or free tickets to attract long-haul customer to use local air travel services of BA
BA was fined 680 Million euro
Why it is abusive discuss
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Second Conduct Rule Examples
Second conduct rule of against ldquoabuse of substantial market power) is a
way to regulate behaviour of monopoly
The first test where it is established that an undertaking has a substantial
degree of market power in the relevant market
The second part of the test is to assess whether the undertaking abuses that
market power by engaging in conduct that has as its object or effect the
prevention restriction or distortion of competition in Hong Kong
The abuse is about affect competition and less emphasize on
exploitation as Hong Kong Government stress on prohibited effects
might include
anti-competitive foreclosure of competitors
raising of barriers to entry
withdrawal of products or services from the market or a reduction in
the quality of the services offered
Second Conduct Rule Examples
The proposed law is concerned with the health of the process
of competition and protecting it not individual competitors
Most competition law jurisdictions do not have automatic
breaches of the second conduct rule in Hong Kong competition
law
The following is a non-exhaustive list of examples of concerned
practices that may breach the second conduct rule depending
on the circumstances ndash
Predatory Behaviour
Tying and bundling
Margin Squeezing
Refusals to Supply and Essential Facilities
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The Antitrust case ATampT
Market Information 1830s-1870s Telegraph monopoly
1870s-1890s Competition between Bell and Western
Union
By 1890s Bellrsquos Monopoly
Late 1890s Competition in Telephone Industry
1900-1910 Bellrsquos Two important lessons
1 Importance of interconnection as a competitive weapon
2 Importance of rapid technological progress
1913 Kingsbury Commitment
1949 FCC first antitrust suit against ATampT
1974 Second antitrust suit against ATampT
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Market Feature
The telephone industry has characteristics of natural monopoly
The telecommunications industry offers a dazzling array of products and services
The distinctions between local and long-distance service were designed to facilitate price discrimination rather than to distinguish services that required specific supply arrangements
Monopoly local service market regulated by the states but potentially competitive long-distance market regulated by FCC
Equipment markets were also related markets subject to the inference of the telecom services market
Ineffectiveness of regulation
Ineffectiveness of regulation
Price control (price cap) or cost control (cost plus)
Regulators did constrain the behavior of the Bell System but not perfectly
Bell system earned profits below the monopoly returns but greater than a firm in a competitive industry that many people expected
The importance of the governments perception of how regulation works some believe regulation is perfect where as other believe regulation is completely ineffective
In this casemdashmdashpartially effective regulation The methods used by regulators to control profits costs and prices actually increase the financial return to some antishycompetitive practices
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Governmentrsquos case-
Market definition The key distinction was simply whether a service was local or
long distance
Equipment markets also had to be defined
-Equipment sold to customers of telephone companies called Customer Premises Equipment (CPE)
-Equipment sold to telephone companies
An important feature of market boundary was that they were
geographically constrained to Bell System services
The Bell System was accused of monopolizing access to long distance
CPE and telephone company equipment in the service territories of
the Bell Systems local operating companies
Market definition
Test for the validity of market definitions
Monopoly prices Prices are higher than competitive levels
The Bell Systems customers had no alternatives had less than perfectly elastic demand and hence were vulnerable to monopolistic pricing
However the Government do not restrict their prices by the anti-trust law but through regulation by FCC or state regulation
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Monopolistic Abuses (Four Evidences from the Government)
Refusals to Deal
Raising costs of competitors
Abuse of Process
Pricing without regard to cost
Refusal to Deal Bell purchased essentially all of their equipments from its own
manufacturing arm - Western Electric
By leasing the CPE (Customer Premises Equipment ) Bell also prevented their customers to buy products from their competitors
In the long-distance service sector Bell refused to provide rivals with interconnections with its local facilities
Significant potential competitors in the equipment manufacture market
Northern Telecom
International Telephone and Telegraph (ITT)
Governmentrsquos claim Bell Systemrsquos vertical relationships prevented
other manufacturers that produced good equipment at lower price
to compete effectively with Western Electric
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Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
6
據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
7
有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
8
力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
2012720
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Exercise Market Power
Large software producer has exclusive deal with school canteens
Exclusive dealing does not affect the market competition
Both students schools and canteen benefits from the exclusive dealing
The second conduct rule is much more complicated in dealing with the effect on competition and consumer benefit or public benefit
Abuse of Substantial Market Power
1993 Virgin Atlantic complain British Airways use loyalty reward to stop small competitors entering the local air travel market in UK violating the EU Competition Law
Alleged abusive conduct included (1) loyalty reward to travel agencies to reach certain level of business volume (2) using lower or free tickets to attract long-haul customer to use local air travel services of BA
BA was fined 680 Million euro
Why it is abusive discuss
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10
Second Conduct Rule Examples
Second conduct rule of against ldquoabuse of substantial market power) is a
way to regulate behaviour of monopoly
The first test where it is established that an undertaking has a substantial
degree of market power in the relevant market
The second part of the test is to assess whether the undertaking abuses that
market power by engaging in conduct that has as its object or effect the
prevention restriction or distortion of competition in Hong Kong
The abuse is about affect competition and less emphasize on
exploitation as Hong Kong Government stress on prohibited effects
might include
anti-competitive foreclosure of competitors
raising of barriers to entry
withdrawal of products or services from the market or a reduction in
the quality of the services offered
Second Conduct Rule Examples
The proposed law is concerned with the health of the process
of competition and protecting it not individual competitors
Most competition law jurisdictions do not have automatic
breaches of the second conduct rule in Hong Kong competition
law
The following is a non-exhaustive list of examples of concerned
practices that may breach the second conduct rule depending
on the circumstances ndash
Predatory Behaviour
Tying and bundling
Margin Squeezing
Refusals to Supply and Essential Facilities
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11
The Antitrust case ATampT
Market Information 1830s-1870s Telegraph monopoly
1870s-1890s Competition between Bell and Western
Union
By 1890s Bellrsquos Monopoly
Late 1890s Competition in Telephone Industry
1900-1910 Bellrsquos Two important lessons
1 Importance of interconnection as a competitive weapon
2 Importance of rapid technological progress
1913 Kingsbury Commitment
1949 FCC first antitrust suit against ATampT
1974 Second antitrust suit against ATampT
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Market Feature
The telephone industry has characteristics of natural monopoly
The telecommunications industry offers a dazzling array of products and services
The distinctions between local and long-distance service were designed to facilitate price discrimination rather than to distinguish services that required specific supply arrangements
Monopoly local service market regulated by the states but potentially competitive long-distance market regulated by FCC
Equipment markets were also related markets subject to the inference of the telecom services market
Ineffectiveness of regulation
Ineffectiveness of regulation
Price control (price cap) or cost control (cost plus)
Regulators did constrain the behavior of the Bell System but not perfectly
Bell system earned profits below the monopoly returns but greater than a firm in a competitive industry that many people expected
The importance of the governments perception of how regulation works some believe regulation is perfect where as other believe regulation is completely ineffective
In this casemdashmdashpartially effective regulation The methods used by regulators to control profits costs and prices actually increase the financial return to some antishycompetitive practices
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13
Governmentrsquos case-
Market definition The key distinction was simply whether a service was local or
long distance
Equipment markets also had to be defined
-Equipment sold to customers of telephone companies called Customer Premises Equipment (CPE)
-Equipment sold to telephone companies
An important feature of market boundary was that they were
geographically constrained to Bell System services
The Bell System was accused of monopolizing access to long distance
CPE and telephone company equipment in the service territories of
the Bell Systems local operating companies
Market definition
Test for the validity of market definitions
Monopoly prices Prices are higher than competitive levels
The Bell Systems customers had no alternatives had less than perfectly elastic demand and hence were vulnerable to monopolistic pricing
However the Government do not restrict their prices by the anti-trust law but through regulation by FCC or state regulation
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Monopolistic Abuses (Four Evidences from the Government)
Refusals to Deal
Raising costs of competitors
Abuse of Process
Pricing without regard to cost
Refusal to Deal Bell purchased essentially all of their equipments from its own
manufacturing arm - Western Electric
By leasing the CPE (Customer Premises Equipment ) Bell also prevented their customers to buy products from their competitors
In the long-distance service sector Bell refused to provide rivals with interconnections with its local facilities
Significant potential competitors in the equipment manufacture market
Northern Telecom
International Telephone and Telegraph (ITT)
Governmentrsquos claim Bell Systemrsquos vertical relationships prevented
other manufacturers that produced good equipment at lower price
to compete effectively with Western Electric
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Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
6
據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
7
有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
8
力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
9
千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
10
市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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Second Conduct Rule Examples
Second conduct rule of against ldquoabuse of substantial market power) is a
way to regulate behaviour of monopoly
The first test where it is established that an undertaking has a substantial
degree of market power in the relevant market
The second part of the test is to assess whether the undertaking abuses that
market power by engaging in conduct that has as its object or effect the
prevention restriction or distortion of competition in Hong Kong
The abuse is about affect competition and less emphasize on
exploitation as Hong Kong Government stress on prohibited effects
might include
anti-competitive foreclosure of competitors
raising of barriers to entry
withdrawal of products or services from the market or a reduction in
the quality of the services offered
Second Conduct Rule Examples
The proposed law is concerned with the health of the process
of competition and protecting it not individual competitors
Most competition law jurisdictions do not have automatic
breaches of the second conduct rule in Hong Kong competition
law
The following is a non-exhaustive list of examples of concerned
practices that may breach the second conduct rule depending
on the circumstances ndash
Predatory Behaviour
Tying and bundling
Margin Squeezing
Refusals to Supply and Essential Facilities
2012720
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The Antitrust case ATampT
Market Information 1830s-1870s Telegraph monopoly
1870s-1890s Competition between Bell and Western
Union
By 1890s Bellrsquos Monopoly
Late 1890s Competition in Telephone Industry
1900-1910 Bellrsquos Two important lessons
1 Importance of interconnection as a competitive weapon
2 Importance of rapid technological progress
1913 Kingsbury Commitment
1949 FCC first antitrust suit against ATampT
1974 Second antitrust suit against ATampT
2012720
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Market Feature
The telephone industry has characteristics of natural monopoly
The telecommunications industry offers a dazzling array of products and services
The distinctions between local and long-distance service were designed to facilitate price discrimination rather than to distinguish services that required specific supply arrangements
Monopoly local service market regulated by the states but potentially competitive long-distance market regulated by FCC
Equipment markets were also related markets subject to the inference of the telecom services market
Ineffectiveness of regulation
Ineffectiveness of regulation
Price control (price cap) or cost control (cost plus)
Regulators did constrain the behavior of the Bell System but not perfectly
Bell system earned profits below the monopoly returns but greater than a firm in a competitive industry that many people expected
The importance of the governments perception of how regulation works some believe regulation is perfect where as other believe regulation is completely ineffective
In this casemdashmdashpartially effective regulation The methods used by regulators to control profits costs and prices actually increase the financial return to some antishycompetitive practices
2012720
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Governmentrsquos case-
Market definition The key distinction was simply whether a service was local or
long distance
Equipment markets also had to be defined
-Equipment sold to customers of telephone companies called Customer Premises Equipment (CPE)
-Equipment sold to telephone companies
An important feature of market boundary was that they were
geographically constrained to Bell System services
The Bell System was accused of monopolizing access to long distance
CPE and telephone company equipment in the service territories of
the Bell Systems local operating companies
Market definition
Test for the validity of market definitions
Monopoly prices Prices are higher than competitive levels
The Bell Systems customers had no alternatives had less than perfectly elastic demand and hence were vulnerable to monopolistic pricing
However the Government do not restrict their prices by the anti-trust law but through regulation by FCC or state regulation
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Monopolistic Abuses (Four Evidences from the Government)
Refusals to Deal
Raising costs of competitors
Abuse of Process
Pricing without regard to cost
Refusal to Deal Bell purchased essentially all of their equipments from its own
manufacturing arm - Western Electric
By leasing the CPE (Customer Premises Equipment ) Bell also prevented their customers to buy products from their competitors
In the long-distance service sector Bell refused to provide rivals with interconnections with its local facilities
Significant potential competitors in the equipment manufacture market
Northern Telecom
International Telephone and Telegraph (ITT)
Governmentrsquos claim Bell Systemrsquos vertical relationships prevented
other manufacturers that produced good equipment at lower price
to compete effectively with Western Electric
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Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
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本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
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進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
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太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
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意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
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不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
30
首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
32
發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
33
走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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The Antitrust case ATampT
Market Information 1830s-1870s Telegraph monopoly
1870s-1890s Competition between Bell and Western
Union
By 1890s Bellrsquos Monopoly
Late 1890s Competition in Telephone Industry
1900-1910 Bellrsquos Two important lessons
1 Importance of interconnection as a competitive weapon
2 Importance of rapid technological progress
1913 Kingsbury Commitment
1949 FCC first antitrust suit against ATampT
1974 Second antitrust suit against ATampT
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Market Feature
The telephone industry has characteristics of natural monopoly
The telecommunications industry offers a dazzling array of products and services
The distinctions between local and long-distance service were designed to facilitate price discrimination rather than to distinguish services that required specific supply arrangements
Monopoly local service market regulated by the states but potentially competitive long-distance market regulated by FCC
Equipment markets were also related markets subject to the inference of the telecom services market
Ineffectiveness of regulation
Ineffectiveness of regulation
Price control (price cap) or cost control (cost plus)
Regulators did constrain the behavior of the Bell System but not perfectly
Bell system earned profits below the monopoly returns but greater than a firm in a competitive industry that many people expected
The importance of the governments perception of how regulation works some believe regulation is perfect where as other believe regulation is completely ineffective
In this casemdashmdashpartially effective regulation The methods used by regulators to control profits costs and prices actually increase the financial return to some antishycompetitive practices
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Governmentrsquos case-
Market definition The key distinction was simply whether a service was local or
long distance
Equipment markets also had to be defined
-Equipment sold to customers of telephone companies called Customer Premises Equipment (CPE)
-Equipment sold to telephone companies
An important feature of market boundary was that they were
geographically constrained to Bell System services
The Bell System was accused of monopolizing access to long distance
CPE and telephone company equipment in the service territories of
the Bell Systems local operating companies
Market definition
Test for the validity of market definitions
Monopoly prices Prices are higher than competitive levels
The Bell Systems customers had no alternatives had less than perfectly elastic demand and hence were vulnerable to monopolistic pricing
However the Government do not restrict their prices by the anti-trust law but through regulation by FCC or state regulation
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Monopolistic Abuses (Four Evidences from the Government)
Refusals to Deal
Raising costs of competitors
Abuse of Process
Pricing without regard to cost
Refusal to Deal Bell purchased essentially all of their equipments from its own
manufacturing arm - Western Electric
By leasing the CPE (Customer Premises Equipment ) Bell also prevented their customers to buy products from their competitors
In the long-distance service sector Bell refused to provide rivals with interconnections with its local facilities
Significant potential competitors in the equipment manufacture market
Northern Telecom
International Telephone and Telegraph (ITT)
Governmentrsquos claim Bell Systemrsquos vertical relationships prevented
other manufacturers that produced good equipment at lower price
to compete effectively with Western Electric
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Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
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本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
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進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
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太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
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意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
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不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
33
走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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Market Feature
The telephone industry has characteristics of natural monopoly
The telecommunications industry offers a dazzling array of products and services
The distinctions between local and long-distance service were designed to facilitate price discrimination rather than to distinguish services that required specific supply arrangements
Monopoly local service market regulated by the states but potentially competitive long-distance market regulated by FCC
Equipment markets were also related markets subject to the inference of the telecom services market
Ineffectiveness of regulation
Ineffectiveness of regulation
Price control (price cap) or cost control (cost plus)
Regulators did constrain the behavior of the Bell System but not perfectly
Bell system earned profits below the monopoly returns but greater than a firm in a competitive industry that many people expected
The importance of the governments perception of how regulation works some believe regulation is perfect where as other believe regulation is completely ineffective
In this casemdashmdashpartially effective regulation The methods used by regulators to control profits costs and prices actually increase the financial return to some antishycompetitive practices
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Governmentrsquos case-
Market definition The key distinction was simply whether a service was local or
long distance
Equipment markets also had to be defined
-Equipment sold to customers of telephone companies called Customer Premises Equipment (CPE)
-Equipment sold to telephone companies
An important feature of market boundary was that they were
geographically constrained to Bell System services
The Bell System was accused of monopolizing access to long distance
CPE and telephone company equipment in the service territories of
the Bell Systems local operating companies
Market definition
Test for the validity of market definitions
Monopoly prices Prices are higher than competitive levels
The Bell Systems customers had no alternatives had less than perfectly elastic demand and hence were vulnerable to monopolistic pricing
However the Government do not restrict their prices by the anti-trust law but through regulation by FCC or state regulation
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Monopolistic Abuses (Four Evidences from the Government)
Refusals to Deal
Raising costs of competitors
Abuse of Process
Pricing without regard to cost
Refusal to Deal Bell purchased essentially all of their equipments from its own
manufacturing arm - Western Electric
By leasing the CPE (Customer Premises Equipment ) Bell also prevented their customers to buy products from their competitors
In the long-distance service sector Bell refused to provide rivals with interconnections with its local facilities
Significant potential competitors in the equipment manufacture market
Northern Telecom
International Telephone and Telegraph (ITT)
Governmentrsquos claim Bell Systemrsquos vertical relationships prevented
other manufacturers that produced good equipment at lower price
to compete effectively with Western Electric
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Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
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不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
35
英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
36
在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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Governmentrsquos case-
Market definition The key distinction was simply whether a service was local or
long distance
Equipment markets also had to be defined
-Equipment sold to customers of telephone companies called Customer Premises Equipment (CPE)
-Equipment sold to telephone companies
An important feature of market boundary was that they were
geographically constrained to Bell System services
The Bell System was accused of monopolizing access to long distance
CPE and telephone company equipment in the service territories of
the Bell Systems local operating companies
Market definition
Test for the validity of market definitions
Monopoly prices Prices are higher than competitive levels
The Bell Systems customers had no alternatives had less than perfectly elastic demand and hence were vulnerable to monopolistic pricing
However the Government do not restrict their prices by the anti-trust law but through regulation by FCC or state regulation
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Monopolistic Abuses (Four Evidences from the Government)
Refusals to Deal
Raising costs of competitors
Abuse of Process
Pricing without regard to cost
Refusal to Deal Bell purchased essentially all of their equipments from its own
manufacturing arm - Western Electric
By leasing the CPE (Customer Premises Equipment ) Bell also prevented their customers to buy products from their competitors
In the long-distance service sector Bell refused to provide rivals with interconnections with its local facilities
Significant potential competitors in the equipment manufacture market
Northern Telecom
International Telephone and Telegraph (ITT)
Governmentrsquos claim Bell Systemrsquos vertical relationships prevented
other manufacturers that produced good equipment at lower price
to compete effectively with Western Electric
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Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
6
據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
7
有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
8
力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
9
千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
2012720
14
Monopolistic Abuses (Four Evidences from the Government)
Refusals to Deal
Raising costs of competitors
Abuse of Process
Pricing without regard to cost
Refusal to Deal Bell purchased essentially all of their equipments from its own
manufacturing arm - Western Electric
By leasing the CPE (Customer Premises Equipment ) Bell also prevented their customers to buy products from their competitors
In the long-distance service sector Bell refused to provide rivals with interconnections with its local facilities
Significant potential competitors in the equipment manufacture market
Northern Telecom
International Telephone and Telegraph (ITT)
Governmentrsquos claim Bell Systemrsquos vertical relationships prevented
other manufacturers that produced good equipment at lower price
to compete effectively with Western Electric
2012720
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Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
2012720
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
2012720
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
2012720
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
8
力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
9
千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
11
注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
12
第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
30
首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
31
市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
33
走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
2012720
15
Argument about the ownership of CPE (Customer
Premises Equipment)
Bell System
For the integrity of the telephone system (Bad CPE emit electrical charges into the network disrupting the quality of the service)
For the safety of its employees (The electrical charges will threat to the workers attempting to repair the system)
Government Bell System could earn profits on their sale twice by using such a policy one at the manufacturing level and an other on the telephone service level
Bell Systemrsquos actions regarding corporate private
telecommunications systems
FCC permitted corporations to own their internal telecommunications systems to connect offices in different locations with private long-distance links
Bell refused to permit those corporation internal telecommunications systems to be connected to its national network
Without interconnection the fixed costs of the private system become huge and only few companies would find it useful
Eventually Bell System allowed competing long distance companies to have line-side connections but not trunk- side This imposed substantial costs on the competitors and it is an example of antitrust violations
2012720
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
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進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
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太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
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意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
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不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
34
(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
35
英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
36
在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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Raising costs of competitors
The Bell Systemrsquos practice in CPE was also cited as a discriminatory practice designed to preserve the companyrsquos monopoly in this area
The unequal access to competitive long-distance carries was also used as an example of a discriminatory practice
1 The competitors had to make unnecessarily duplicative capital investment
2 The competitorsrsquo services are more difficult to use
3 The quality of competitorsrsquo service is not as good as Bellrsquos
The inferior access was alleged to be a discriminatory act that limited the success of Bellrsquos competitors and thereby the customers could not be fully benefited from the competition in the long-distance call service
Abuse of Process
Bell system had strategically withheld
information and purposely entangled its
competitors
Two examples
Refusals to supply relevant information regard to the
dangers of foreign attachment
Refusals to provide the regulators with the proper
cost information
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
6
據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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Pricing without regard to cost
The Bell System set prices for the services purely on
the basis of an objective to exclude competitors
paying no attention at all to whether prices are related
to its cost
Thus Bellrsquos sole pricing goal was to retain a monopoly
regardless of the cost of doing so
Anti-competitive Merger
Merging of Office Depot amp Staples
2 largest office stationery suppliers in the US
Merging case between Office Depot and Staples
in 1996
FTC opposes
1 Harm competition
2 Lead to higher price
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
6
據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
7
有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
8
力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
9
千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
10
市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
11
注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
12
第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
29
我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
30
首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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The Market Definition
Individual suppliers
Office Superstore (OSS) Chain ndash Office Depot OfficeMax Staples Different target customers
Different styles in business
Concept of OSS started in 1986 Warehouse styles
Size over 30000 sq ft Items over 5000
Related items Computers office furniture
One-stop shopping and lower price
Many small-medium sized retailers driven out of business
Some Statistics of OSS
Staples Office
Depot
Office Max
Stores No 550 500 545
Presences
in states
28 38 48
Revenue
9697
$4B $61B $32B
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
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太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
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意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
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不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
34
(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
35
英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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Legal Decision
On Sep 4 1996 the two largest office superstore chains in the United States office depot and Staples announced their agreement to merge
In March 1997 the Federal Trade Commission (FTC) voted 4 to 1
Opposed the merger in the ground that it was likely to harm competition and lead to higher prices in ldquothe market for the sale of consumable office supplies sold through office superstoresrdquo
The merging parties contested the FTCrsquos actions in the courthelliphellip
On June 30 1997 after a seven-day trial Judge Thomas Hogan of the US District of Columbia
Agreed with the FTC and granted a preliminary injunction effectively dooming the merger
Merger Guidelines
Underlying theme of merger policy
Mergers or acquisitions should not be permitted to
create enhance or facilitate the exercise of market
power defined as the ability profitably to maintain
prices above competitive levels for a significant
period of time
The Merger Guidelines emphasize two ways that can
lead to higher prices
1 Coordinated interaction
2 Unilateral effects
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Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
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21
Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
6
據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
7
有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
8
力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
9
千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
10
市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
11
注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
14
察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
25
國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
26
組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
28
iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
29
我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
30
首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
33
走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
2012720
20
Legal Test
Estimate from the Economic Analysis
Using store-level price data to estimate how prices
differed across markets depending on the number and
identity of firms in a market
Calculate the overall price effect of the proposed merger
An average of 73 for the two- and three-firm markets
where the merger partners where both present
Legal Test
Statistical Analysis Data generated during the ordinary course of business showed that on average both Staples and Office Depot priced significantly lower when they confronted each other in local markets
2012720
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
2012720
22
OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
2012720
23
Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
6
據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
7
有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
8
力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
9
千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
10
市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
12
第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
13
了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
14
察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
15
觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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Legal Test
Estimates from the Prudential Study
A Prudential Securities (1996) study reported
Prices especially on visible general office supply products were more competitive in three-player markets than in two-player markets
Staplersquos prices including the most visible items on which the office supply superstores typically offer attractive prices were 58 lower in three-player Totowa than in two-player Paramus
Estimates from a Stock-Market Event-Probability Study
The merger would raise the value of OfficeMaxrsquos shares by 12 the merger would raise the price charged by all superstores would not reduce the relative firmsrsquo costs relative to OfficeMaxrsquos costs
The investment community perceived that the merger would harm Staplesrsquo shareholders (who suffered a loss about 7-9) benefit Office Depotrsquos shareholders (who received a gain of 33-40) and would increase the combined market value of Staples and Office Depot assets by 9-15
Little or no effect on the share values of other retailers of office supplies as investors regard these firms as competing less closely than OfficMax
FTC argument
Defining the relevant market
The sale of consumable office supplies through office superstores
1 OSSs offer a distinct set of products and services
OSSs carry a broad range of consumables and maintain large
amounts of stock on hand
It provides one-stop-shopping opportunity for consumers was not
provided by other retailers
The cost for consumers = the amount paid to the store + the
customerrsquos noncash costs of shopping
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
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不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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OSSs offer a distinct set of products and services
Superstores carry up to 7500 items of consumable office supplies computers and computer-related products and office furniture
The warehouse club stores range from 100 - 289 Mass merchandisers like K-Mart and Target typically carry lt 570
Even Wal-Mart which carries a relatively broad range of office supply items (1067 -2400) nonetheless did not appear to be a significant competitor of the OSS firms
OSSs regard each other as their primary competitors
The partiesrsquo internal documents Staples defined ldquocompetitive and ldquononcompetitiverdquo
Staples and Office Depot recognized that other OSS firms were their main competitors
Staplesrsquo FY95 Marketing Plan defined competitive markets as markets with another office superstore (ie Office Depot or OfficeMax or both) and noncompetitive markets as those with only local stationers or warehouse clubs
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
6
據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
7
有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
8
力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
9
千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
10
市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
11
注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
12
第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
13
了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
33
走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
2012720
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Non-OSS retailers do not
tightly constrain OSS pricing
The presence of non-OSS retailers could be expected to have little effect on the prices charged by OSS
One could not infer from this that non-OSS retailers would provide effective competition for OSS firms in ldquocompetitiverdquo markets
Further evidence of differences between OSS firms and other office supplies retailers are price differences
Prices for products in the same geographic market often differ significantly between OSS firms as a group and warehouse clubs as a group
A hypothetical merger to monopoly result
in a significant increase in their prices for
consumable office supplies
Econometric evidence supported an OSS product market The FTC had weekly data from the parties for eighteen months covering the 400 Staples stores
The FTCrsquos analysis predicted that a merger to monopoly in markets where all three OSS firms were present would raise the price for office supplies sold through OSSs in those markets by 849 percent
2012720
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
2012720
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
2012720
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
2012720
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
2012720
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Structural evidence The Change in Concentration
and Market Power
The structural effect of the proposed merger would have been to reduce from three to two the number of suppliers in markets
Absent the merger Staples management anticipated a significant increase in competition from Office Depot and OfficeMax as indicated by its projection that by 2000 markets with all three chains would account for 69 percent of Staples stores up from 17 percent in 1995
Documentary evidence showing the price increase
Staplesrsquo own documents showed that Staplesrsquo management expected that wider competition would force it to lower prices andor raise quality Its 1996 Strategy Update forecasted that the percentage of three-player markets would increase to nearly 70 percent by the year 2000
It predicts that this could intensify the pressure on Staplesrsquo prices and also lead to greater operating expenses as a result of a higher service quality and higher marketing expenditures
2012720
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
2012720
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
2012720
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
2012720
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
6
據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
7
有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
8
力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
9
千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
10
市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
11
注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
12
第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
13
了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
14
察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
31
市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
32
發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
33
走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
2012720
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Staples economic argument
The merger would optimize the benefits of complementary strengths and the economies of scale
Staplesrsquo econometric study showed that with increase in the total volume of purchases the net effect of the merger would have a cost saving to consumers
It argued that such efficiencies could not be achieved in the absent of merger or through internal expansion
FTC economic argument
Only efficiencies that are merger specific should be credited Efficiencies likely to be achieved absent a proposed merger are irrelevant to the analysis of the merger
The anticipated efficiency gains were the result of increased scale which can be achieved by internal growth hence was not merger specific
Predicted that there would be large and long-lasting price increases due to the merger therefore harmful to the consumers On the other hand prices would fall significantly further without the merger
2012720
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
2012720
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
2012720
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
6
據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
9
千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
2012720
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Court Decision
Court held that the efficiencies claimed by Staples were not sufficient to offset the likely anticompetition effects
It is convinced that the merged firm is likely to raise prices when faced with less competition from other OSS
The court held that Staples has failed to distinguish between merger-specific and other kinds of efficiencies in question and its estimated cost saving are unrealistic
Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Microeconomic focused on total welfare which is the sum of consumer surplus and producer surplus
Total Welfare = Consumer Surplus + Producer Surplus
The current approach takes the account of efficiency gain where it offset potential price increase If improving consumer surplus reduces profits those lost profits are not taken into account It tends to be strongly biased in favor of the consumersrsquo interest
Shareholders of the company are consumers There is no reason to prefer consumer surplus to profits
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
2012720
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
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本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
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進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
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太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
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意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
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不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
2012720
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Consumer Surplus
amp Total Welfare Standard
Pursuing a consumer standard may actually be better for total welfare
Consumer standard
Firms pursue strategies up to the point where consumers are not harmed
Total Welfare (uarr) = Consumer Surplus (0uarr)+ Producer Surplus (uarr)
Total welfare standard
Firms may find the most profitable permissible strategies that may harm consumer
Total Welfare (0darruarr) = Consumer Surplus (darr)+ Producer Surplus (uarr)
Competition and Consumer harm
The focus is on whether the merger substantially lessens competition
Competition between firms would benefit consumers because it requires firms to lower prices or provide better products If two firms ceased to compete as a result of a merger it is reasonable to presume that consumers are harm from the merger
It interprets the merger in terms of consumer welfare which is the price of goods that would be significantly higher in the market having only one firm than in the market having two or three firms competing with each other
2012720
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Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
10
市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
27
果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
28
iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
29
我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
2012720
28
Competition and Consumer harm
The full price to a customer of OSS should be the amount paid for the product as well as the non cash costs of shopping that included the value of time require to visit the store gather information about products services prices etc
In practice a consumer standard is easier to administer because measuring whether consumers have been harmed is difficult Measuring consumer harm accurately and then trading off gains in profits is ever harder
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
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不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
7
有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
1
本文稿是根據二零一一年十月六日「反競爭行為及競爭法概念事例及關注
- 第二部分」中消費者委員會研究及營商手法事務部總主任熊天佑博士的演講
錄音整理而成的
引言
我們這一節主要探討案例差不多都是應用的案例來的上一
節可能內容有點抽象現在會以不同的案例來對應你們上一部分的
內容看看大家可否將之運用在案例上這部分談及的都是真實案
例並不是虛構的
保障市場競爭的好處 香港例子
首先談一個真實的案例香港人大約由一九九七年或是一九九
三至九四年開始還記得大約在八十年代末「大哥大」電話面世
踏入九十年代電訊行業開始開放競爭者越來越多無可否認電
訊行業是頗具競爭的市場例子也可以作為香港過去的競爭政策的一
個具體例子現在立法會討論競爭法的時候有人提出這個行業與競
爭法無關即這個巿場甚具競爭既開放又選擇繁多首先我和大家
引述一說一個最好的例子大概是二零零零年時我們的法例中已有
競爭條文用以保障市場的競爭法例有這樣一個條文如果有任何
經營者電訊商作了一些反競爭行為將會受到電訊管理局局長罰
款那是《電訊條例》 (Telecommunication Ordinance)第 106 章你們
可以一看當中有條文提及有關內容最知名的是第 7K 條換言之
不是所有行業都有競爭法條文電訊行業則有條文規管而且內容十
分齊備那些電訊行業的條文包括如果你合謀定價 (Price Fixing)或
圍標 (Bid rigging)可能違反《電訊條例》中的競爭條文即如果你
在這個大型市場中是屬於佔有優勢的經營者你仍會受到約束不能
2
進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
6
據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
7
有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
8
力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
9
千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
10
市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
11
注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
12
第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
13
了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
14
察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
15
觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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進行某些事情《電訊條例》亦限制兩間電訊公司合併 (merger)的活
動如雙方有意合併必須經過電訊管理局局長同意才可現在《電
訊條例》會與《廣播條例》合併把兩個發牌行業歸屬由一個監管者
通訊事務管理局 (Communications Authority)監管香港沒有競爭法
草案還在立法會審議而事實上在從二零零零年開始香港的廣播行
業例如無綫電視亞洲電視有線電視及電訊行業中已有競爭的條
文限制經營者不能合謀進行一些事情市場佔優者亦不可進行一些
事情可是有人提出電訊行業得以蓬勃發展非並依賴競爭條文
但事實上是有關係當中亦可以多加一樣元素在電訊或廣播條文
中這個行業得以快速增長除了有賴競爭條文外亦依賴政府另一
攸關重要的相關政策正是市場開放現時電訊行業的發展較舊日
即大東電報局或是後來那些時期容易回想以往本地只有香港電話公
司及至九十年代政府願意引入競爭開放市場以前只有兩間免
費電視機構後來多了一些免費電視機構甚至增加有線電視機構
政府開放給多些媒體從事廣播市場自然開放由此可見競爭政策
嚴格而言包含兩件事情一是開放市場政策另一個是監管反競爭行
為的法例就電訊行業這兩件事情都做到了讓兩個行業即廣播
行業和電訊服務行業的市場發展蓬勃我們致電外國已由每分鐘一
元慢慢變得更為廉宜這正是競爭的緣故
不過有人並不認為如此指出那是源於技術改變技術改良
以前只有 2G 網絡之後變為 3G現在還有 4G即技術改良亦促使
這個市場加入更多不同類型的競爭有人提出技術改變擴充了競爭
領域導致這個行業發展蓬勃我不太同意為甚麼只因若沒有競
爭法我相信今天很多技術便不會如此容易引入香港讓我列舉一個
十分簡單的例子如果不是競爭法的緣故你會發現縱然你或許不
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太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
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意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
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不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
3
太喜歡設置家居電話但至少如要安裝家居電話的話你仍是有選擇
的不會只有香港電訊或是電訊盈科等服務商不過在九十年代至
千禧年代的初期雖然引入競爭但無疑電訊盈科利用了本身的先決
條件以很多方法妨礙其他新經營者加入在市場擴展業務就此你
會發覺雖然開放市場但固網巿場的滲透率如和記新世界九
倉電訊或城市電訊等公司的巿場滲透力是頗低的相對於無線電話的
市場競爭擴充份量及速度是不一樣的為甚麼
只因在固網市場中有一個佔有市場優勢的經營者該公司可以
採用各種的方法妨礙新經營者進入市場競爭現舉一個十分簡單和
實在的例子有多少人是住在單棟大廈呢屋邨是不同的我說的是
單棟大廈單棟大廈有一個特色由於興建這類大廈時受到建築地積
比例限制因而只有一條電訊線從地下接駁至天台然後再分層給
予不同的客戶使用那條線的管道實在不太寬闊如果這棟樓宇於八
十年代興建當時只有香港電話公司它當然是霸佔這條管道了該
公司的電線直徑剛好佔用了整個管道如果其他固網公司欲進入這個
市場有何方法一是在樓宇外牆搭建一條線路但那是十分危險的
也不受保障如要香港電訊把騰出線路的位置該公司會答道我也
需要那麼多的線路空間你不要動這條線路那不屬於你的那是屬
於香港電訊的
香港奉行資本主義市場機制最尊重的是甚麼私有產權吧即
是別人的東西就不要動既然該公司已把線路放在管道中由於空間
有限其他人就不能放線了就此其他公司只好向對方租用線路
好讓從外駁線進入樓宇在二零零零年初時便出現其他電訊商需要駁
線的問題若你是香港電話公司明知道駁線即代表搶去自己的生
4
意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
6
據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
9
千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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意你當然會利用很多方法把申請和處理申請時間拉長我經常引
用資本主義那是一個事實請勿以為資本主義是壞事社會主義就
是好的但現在不同了世界大部分都採用資本主義了在這個市場
機制中速度必然是最重要的試想一下如果申請要等待七天顧
客怎會等待七天其他可供顧客選擇的電訊商優勢便相對較低了當
時的電訊商投訴電訊管理局得知該公司濫用其於市場的優勢它以
局方本身的權力迫使當時的電訊盈科開放管道給其他對手並要加
快申請速度如果局方沒有這樣行動香港的電訊市場發展相信會十
分緩慢雖然現在大多數人似乎都依賴無線電話但請緊記所有無
線電話的發射台都以有線接駁如果該有線系統受制於香港的電訊盈
科電訊管理局亦沒有監管濫用市場優勢的情況無線電訊行業的發
展亦會是十分緩慢的這是一個很好的例子讓大家知道雖然市場
上的技術不斷改良香港亦開放市場但如果沒有監管市場競爭的人
或委員會 (當時由電訊管理局局長監管電訊市場競爭他專責監察電
訊市場的發展 )如果沒有他電訊市場的發展不會如此迅速亦不
會成為亞洲區內電訊行業和電訊服務應用領域急促發展的地區相對
而言我們的寬頻覆蓋率可媲美首位的南韓但南韓獲得政府大力資
助我們的寬頻滲透率接近百分之八十九十我們更可使用無線寬
頻你在香港面對那麼多的寬頻服務習以為常無線寬頻服務比比皆
是到訪外國的時候便難以習慣了前述的例子亦表示市場開放的
競爭政策也包括市場競爭的監管防止一些擁有市場優勢的人濫用市
場的力量同時開放市場令市場蓬勃
反市場競爭之合謀定價的香港例子
另外值得一提的是正如樣本試題中所述在二零零零年《電
訊條例》剛完成了一年那年發生了一件事情當時已經立法了並
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不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
5
不是沒有法例的現在的五間 (電訊公司 )當時總共六間還有一間
那是新世界現在只剩下五間公司當時這五間公司聽說電訊盈科
沒有參與那些公司在同一天內宣佈把電話費增加二十元那是無線
電話服務月費增加二十元所有公司是同時宣佈的正如油公司那
樣然而這個做法頗為奇特只因公司各有不同的覆蓋率客戶服
務亦不相同為何同時加價二十元電訊管理局頓時覺得可疑請緊
記各公司同時加價並不是罪今天若你看到有人同時加價那並不
是違犯競爭法就算在現在的競爭法中那亦不屬犯法現時的競爭
法條文提及那需要有一個動機或對市場競爭產生影響才可構成同
時合謀的行為
當然那些公司一起加價我們無從得知有否動機亦不知道那對
於市場的影響多大當時還沒有競爭政策法例也沒有委員會電訊
管理局局長只好着力調查如果你是一位電訊局局長那怎樣調查
呢那些公司一起加價二十元是否就此把公司入罪當然不是如
此那我們如何得知那些公司違反了《電訊條例》的反競爭行為法
如果同時加價便有罪很多人都因此犯罪了不少人都錯誤了他們
都誤解了以為某一公司加價另一間接着加價就是犯法嗎當然
不是如此箇中必定涉及某些原因
一間公司加價是怎樣的我想提問一下那些是小公司還是大型
公司那些是大型公司吧大型公司加價會怎樣這個實例正是關乎
那個原因電訊管理局才會裁定那些公司合謀定價有何原因讓局
方有此看法並要求公司撤回加價行動讓我一說當時電訊管理局的
調查結果局方告知各大公司它們涉嫌合謀定價 (Price Fixing)要
求取消加價公司便因而取消行動了當時的六間公司包括五間
之後第六間是電訊盈科六間都宣佈加價就算只有五間它們亦佔
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
7
有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
9
千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
17
在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
18
調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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據了市場百分之八十那是合謀是否就是這個原因呢待會我們可
討論一下如是說如果五間公司合計起來市場的佔有率高於某一
份數才算有罪少過這個份數的便無罪這是可能的還有其他原因
嗎加價需要怎樣
學校是如何決定增加學費的學校需要申請寫信吧至少要做
個紀錄需要提出加價要求局方開始調查時率先要求公司提供的
是各自的加價會議紀錄那些公司剛好同一天加價假定他們沒有溝
通那都要開會決定才可而大家恰巧在會議中決定同一天加價電
訊管理局當然已有線報知道那五間公司的老闆曾於十二月終即加
價前幾天相約進膳那亦是一項證據假定需要他們解釋隨後有否磋
商價格的問題當然他們可以說謊但如果電訊管理局知道你在說
謊那就涉嫌妨礙司法公正不過那是關於《電訊條例》當中不
知是否涉及司法公正的問題但根據現在的競爭法條例提供虛假口
供即屬犯法屬於刑事法例你可以選擇緘默若然作供則要提供
正確的資料請緊記你可以不說話但不可以說謊那是局方要求
那些公司提供的首項資料如果資料顯示他們各來自神來之筆巧
合地決定同一天加價就便要另外進一步調查不過他們當時不太
熟識競爭法這五間公司的總裁實在亦沒有上述文件即是加價文
件當時局方要求提供資料若然造假的罪行更大隨時被判坐牢幾
年那公司的負責人會想到那不是罰太多錢就此作罷好了所以
那些公司沒有答辯由於那些公司沒有提供加價的資料電訊管理局
最後裁定它們合謀而加價是管理層的商業決定這是攸關重要的
所以控告公司合謀定價並非屬於經濟課題而是蒐集資料證據的問
題你不能單憑那些公司在一個市場一起加價便裁定他們合謀定
價除非掌握有關資料
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有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
7
有人提問一起加價是否犯法如果你們一起加價如沒有書信
電郵電話溝通和往來那並不構成任何犯法的行為你光是看到他
們加價那不是犯法的多少人是駕車的你們知道哪間油公司每次
定必先行加價嗎 加德士每一百次之中加德士大約九十五次會
先行加價在減價方面每一百次之中該公司大概有六十次是先行
減價的其他油公司不會同時加價要麼就隔一個小時或是一天
半天這樣的話那些公司便容易答辯了別人加價了我便隨着加
價這個做法是較聰明的可是表面證據不成立卻不表示公司之
間沒有合謀那是可能存在的但需要加以調查蒐集資料直接前
往公司尋找資料把公司電腦拿走查看有沒有刪除的電郵在美國
或是歐盟地區你公司的電話會被竊聽容後我會提及一些例子其
實那些公司知道此舉違法他們因而會千方百計不讓監管的人得悉
內情只因罪行涉及罰款刑罰非輕若說這是否攸關重要則見仁
見智但各位試想一下一個市場本來就是具備競爭的身在資本主
義市場競爭的機制大家照理會盡量競爭令消費者或公眾得到最大
的益處然而這些人合謀把價格提高令公眾或消費者受到損失
猶如在你的錢包內搶錢試想這是否合理和公平社會越是轉變我
們會越覺得這種行為並不合理的因此需要以競爭法加以禁止
再談反壟斷法
回說剛才提出我們是否只管制那些佔有市場大份量的公司我們
先要一看公司是否在市場上佔有份量這也是和競爭法有關的我們
於上一節提及競爭法最主要的目的在於防止一些公司壟斷市場
或是說「壟斷」的意思就是我們所說的市場能力 (市場權勢 )莫論
是單一公司還是一組公司合謀定價即是公司聯手把各自的市場能
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力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
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千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
18
調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
36
在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
8
力組合從以剝削或加價令消費者利益受損或是公司聯手利用它
們的市場能力限制市場的供應令市場供應減少導致價格升高
它們就是利用共同的市場能力達到目的或是說有一間公司的市場
份量頗高或擁有獨特的市場能力足以令該公司提高價格令消費
者要支付高昻價格這正是競爭法或是我們所說壟斷法針對的事宜
我們在上一節可能還沒說完一些範疇現在可以繼續說一下其
實市場力量 (市場能力或市場權勢 )大家教授經濟科時有時或會將
之與壟斷能力交替使用何謂壟斷能力壟斷能力指能把價格提升至
高於邊際成本的水平可以加價令價格高於邊際成本高出的幅度
多寡就可顯示某公司的巿場能力或壟斷能力的強弱程度從經濟學
來說我們知道這和價格有關若說壟斷即代表公司擁有強大的市場
能力因此我們監管的最主要監管的對象正是這些具有市場能力或
壟斷能力的企業令它們不至擁有更巨大的能力加價這是原則上的
概念但實際上應該如何落實
(第一節簡報 P44-45)
壟斷化是否等於反競爭呢你要從兩個角度看上一節和大家概
說過了就是說我們究竟是否需要管理和監管一些公司損害競爭市
場的舉動還是監管公司加價的行為這是兩個問題公司有能力把
價格提升至高於邊際成本我們需就此監管公司加價還是應要監管
公司有能力損害市場競爭的事宜這是兩件事情換言之究竟我們
要監管一些經常炫耀家財的富有人士只因他們買了很多昂貴的東
西還是應側重他買下一些昂貴的東西更會用錢恃勢迫人那是兩
件事情大家要很清楚和謹慎了解只因有時候不易分辨我們知道
有些大公司的權力很大例如 iPad 售價昂貴真不合算售價要四
9
千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
9
千甚至六千多元並不合理要不是公司獨市經營售價應該三千多
元就可以買到或是說 iPhone或是十多年前我們使用的 Windows
作業系統如果不是購買盜版的話則每三年就要更換一次 Windows
系統花費可多了作為學校老師可能費用較為便宜如果不是學校
購買我們就要支付正價沒有教學用途的折扣每套 Windows 系統
售約二千至三千元每三年更換一次即每年要給微軟一千元大家
當然不服氣但亦沒辦法了只因那是獨市的 Windows 視窗作業系統
DOS現在不同了我不一定選用它我可以選購 Apple Macintosh
十年前根本無人會屬意購買 Macintosh今天情況大不相同蘋果電
腦比比皆是就是說至少我有選擇如果是源於較為獨市的原因
那是一個問題我們應要針對這些獨市經營或是公司佔據市場龐大
的份量令它能夠以昂貴的價格發售東西的情況還是應要防止公司
利用其市場佔有率高的優勢以免他人挑戰自己的領導地位就是
說Windows 可以用市場的優勢來妨礙其他人進入市場當日 Windows
慢慢侵吞喬布斯的地位迫他離開電腦市場研製 iPod回想 Macintosh
電腦被對手打壓至二千年年代時在巿場都失去蹤影了Apple 認為
還是不要和對手直接競爭了否則是沒有生存空間的於是轉而研究
iPod那時候iPod 連顯示屏幕都欠奉後來 iPod 演變出 iPod Touch
然則 iPod Touch 和 iPhone 有甚麼分別呢只不過多加了全球流動通訊
系統的模組而已嚴格來說iPhone 與 iPad 有甚麼分別那只不過屏
幕較大而已現在一直購買 iPad 和 iPhone 的消費者又會轉而購買
Macintosh 了你是否看到品牌反過來競爭當時 Windows 逼迫 Apple
的時候我們若不限制前者扼殺新型公司出現的行為現在就可能只
有 Windows 視窗了今日到網上觀看錄像就沒有 Real Player
QuickTime Player 等可供選用亦沒有 Flash 諸如此類大家可能都只
可使用 Media Player由於外國備有競爭法限制了 Windows 不可把
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
19
最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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市場擴展甚至不讓該公司扼殺其他的公司在市場擴展
(第一節簡報 P45)
如果當地不是有各個監管機構對 Windows 實施限制我們難以相
信 Google 可達到今日的成就這是個十分實際的例子究竟你在監
管現有的市場能力 (existence of market power)還是市場能力的擴展
(the extend of market power)只因為此舉會阻礙其他公司的競爭你
還是不管公司做了甚麼只要屬於大型公司便實行管制這是兩回
事如果別人富有我會替他開心最重要是對方不要阻礙我就可以
了就算你在炫耀也不要緊我都要學會尊重資本主義市場機制
我們是奉行資本主義市場機制的請緊記你能發展或富有但不要
妨礙市場競爭這是兩回事不過有人則關注第一項事情不着重
阻礙市場擴展只針對你的能力太大就算你沒有做任何事情我總
覺得不好那便見仁見智了那涉及公平與否的問題在這個社會中
為何你進賬那麼多而我這麼貧窮為何你住在價值三千萬的單位
我連一個蝸居都沒有這是另一個社會問題大家其實可以關注這個
問題那是整體社會共識的問題如果大家都覺得那不要緊總有
機會的雖然我還很窮但巿場可以開放的話將來我亦可以入住三
千萬的樓宇但有些人則認為都沒有甚麼機會的了只有他會富貴
騰達所以我們定要調節均勢就算你現時在市場上具市場力量只
要公司規模巨大具相當市場力量競爭法就要監管你那是兩種不
同的看法現在回到上一節尚沒說完的
歐盟市場優勢的解釋 (第一節簡報 P46-48)
在歐盟和美國外國地區擁有一個市場優勢並不是罪不足以說
是違反法例這涉及更抽象的社會問題留待下一節談論箇中最關
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注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
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第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
28
iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
11
注的是操守及做法最重要的是你若具有市場優勢或巨大的市場力
量 (能力 )便有責任不去妨礙他人進入市場亦不會妨礙競爭一個
很大的反壟斷元素那是狹義來看並非廣義只因廣義來說公司
規模龐大已是壟斷即使該公司並沒有做任何事情但壟斷可以是一
種行為意指影響市場的競爭防止他人進入市場與你競爭這是壟
斷狹義的解釋由此表示你規模越大責任就越強你擁有的力量
越大你所肩負的責任越沈重這與我們中國傳統社會的教誨同出一
轍媽媽在我小時候常對我說以大欺小就會招致怎樣結果當中有
不同的說法版本但最重要的是不要以大欺小對吧這是我們傳統
家庭中的教誨如果家中有兄弟姊妹年長的要照顧弱小而非妨礙
弱小這亦是法例背後的精神你的公司已有主導市場地位你有責
任不去做某些事情mdash阻礙他人進入市場這是競爭法反壟斷其中一個
主要的目標換言之就是反對妨礙競爭的行為因為公司越大便
越有能力設置障礙防止他人進入市場稍後將引述一些實例
(第一節簡報 P47)
如果從廣義來說哪管你做任何事情但你是一間大型企業擁
有市場優勢或是一間擁有重大市場能力或壟斷能力的企業你不可
以妨礙他人進入市場競爭或是妨礙市場競爭之外其實是可以做一
些事情的就是防止他們更鞏固本身的市場能力美國的反壟斷法
是不會針對市場具領導地位的公司但有預防公司建立市場能力的措
施第一點即是運用一些方法來防止公司容易集中市場能力防止收
購合併的活動香港現時的競爭草案是沒有包含這方面的但在《電
訊條例》中是有的就是防止電訊商集中市場能力如果有兩間公司
例如 3 和 CSL兩者有意合併則要經過電訊管理局局長審核和同意
才可
12
第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
13
了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
12
第二點是補救市場結構 (market structure remedy)即是監管機構
例如競爭委員會或美國的司法部反壟斷組 (那是經由司法部執法
的 )那些機構有權把公司集中的市場力量重新打散這叫結構補救
從而逆轉市場的集中程度當中曾有哪些例子歷來其實只出現過兩
次而已一九一零年洛克菲勒旗下的標準石油公司 (Standard Oil)
整間公司犯了合謀定價或壟斷市場防礙競爭的罪行法庭裁決公司
有罪把這間公司拆分為三十多間每間公司當然需要獨立的董事
彼此之間是沒有關係的並最少需要獨立帳戶獨立經濟不可相互
溝通各自成為獨立的公司這是第一個例子第二個例子是把美國
電話電報公司ATampT分拆成為區域電話公司稍後將提及這個例
子換言之就是把一些私有產權拆散例如把和記黃埔公司屬下地
產部門貨櫃碼頭部門和記石油和屈臣氏分拆屈臣氏箇中包括百
佳即是百佳變為獨立公司後便不可以透過公司與長江實業的關
係從而率先得到一些地方的租務權一切要公平處理並要求長江
地產部門屬下商場每次都要招標價低者得說不定惠康會在「日出
康城」屋苑出現這個做法很厲害吧但香港能否接受這做法當然
不可接受我們是傳統的資本主義社會最尊重的是甚麼私有產
權因而不能按此而行但將來會否實施呢不知道或有可能隨
着香港慢慢變得中國社會主義化那有可能出現上述做法但現時的
法案並沒有這種條文
有些人主張制定反壟斷法 (Anti-monopoly Law)那就是關乎這兩
件事情法例要否加入這兩項東西若然加入第一項還可以但要加
入第二項便真的困難了難是因為要把現有壟斷者的市場集中力量分
散十分干預市場我不相信大家會接受這件事情明天你可能富有
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
14
察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
15
觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
16
為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
17
在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
18
調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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了擁有一間龐大的公司經營數十間的連鎖食肆某天你被控告
要求你把屬下連鎖店分為數個不同的品牌獨立經營你只能做幕後的
股東不能涉手經營換言之你只可以做股東即只可以收取賺來
的金錢卻不能涉手經營這是比較難的我相信香港可見未來不會
到這個階段大多數市民尚未能接納這個做法害怕一旦給予政府分
拆權力當局則會動手分拆任何東西連少許的私有產權都拆散了
稍後將重提收購和合併條文的一些事項
香港是否在意市場的集中程度呢我們是不是想逆轉現在壟斷
化的情況還是我們只想改變市場能力的集中情況還是想減慢集
中的速度如果只想改變市場的集中情況或是市場壟斷的速度則接
受現在的反競爭法是對的法例能夠達到這個效果若希望逆轉的話
就不可以了因為我們已經差勁良久了試想我們錯過了何等良好的
機會例如在二零零三年在香港最低潮的時期沒有富有的人想投
資如果當時有的話那當時的市場競爭就應該最好了反之現在
公司越是富有越是龐大就越能夠聚積財富市場能力越高已到了
這樣一個階段那就很難回頭了如果我們要實行反壟斷法就要加
上一些反收購合併以至把一間壟斷的公司拆散的監管條文這才稱
之為反壟斷法不然的話狹義的反壟斷法只是在於防止市場優勢者
妨礙他人進入市場草案的條文已經有了因而是沒有問題的
競爭法和平等機會之分別
競爭法也關乎平等機會的但差不多等如平等經濟機會不太涉
及政府參與和社會參與純粹就是經濟活動着重公司這個經濟實
體並不理會箇中的種族背景是男還是女殘疾和不殘疾等並沒
有考慮這些事情換言之超越了它的背景平等機會則較為仔細觀
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察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
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觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
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為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
28
iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
14
察公司背後的實體如黑人印度人男士還是女士的人數多等等
(由此部份開始只集中用第二節之簡報 )
反市場競爭協議之合謀定價 (簡報 P3)
這兒有一個例子像是二零零七年的事情那是從報紙摘取的
記得那是《東方日報》我叫它做「典型反競爭行為mdash操縱價格」(Price
Fixing)單從報紙便說出這些人進行反競爭行為嗎為甚麼可以看到
出來這些類型的廣告繁多當中我們可以憑着哪句可以把對方入
罪
「他不只召開一次會議還召開過多次會議接着強烈建議本行
同業要怎樣做」
沒錯這是最重要的請緊記文中提及「本會」即是這個會
「業界」即是參與者而非我們這些和行業無關的人那是他們自
己會議後有因有果「建議」當然那不是強制如果你召開會議
卻不指望他們跟從去做那為甚麼要建議呢第二這關乎我們討論
競爭條文中的第一個行為守則讓我先給你一看守則資料
(簡報 P5-6)
香港共有兩個反競爭行為守則第一個稱為「第一行為守則」(First
Conduct Rule)第二個是「第二行為守則」 (Second Conduct Rule)
十分簡單只有兩個行為守則「第一行為守則」關乎反競爭協議
不包括公司內部協議只涉及公司和公司之間的協議守則的內容如
下如果你的協議或集體行動有目標 (目的 )及影響從而妨礙香港市
場競爭的話就是違反「第一行為守則」何謂目的那不是一個主
15
觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
16
為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
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調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
15
觀的目的而是如法庭所言擁有一個意圖可以經過一些驗證和證
據表現出來就如我們剛才提及開會提出這個議題目的已是十分
明顯了正是一同加價只因大家不想存在不同價格的競爭這已妨
礙市場競爭影響呢有人說他們加價以後根本沒有影響市場價
格那就是沒有影響了然而這裡所指的只需要符合其中一項目的
或影響開會的行為就是有目的的證據你自己都說出來了並非冤
枉你自己刊登報紙提及的那已是違反「第一行為守則」合謀定
價如果現時已通過這條法例他便會被入罪當然最後他會否被罰
款或勸籲他停止行為則作別論但他確實已觸犯法例
又有人提問如果兩間茶餐廳的老闆討論一同提升早餐價格由
二十三元加至二十六元這是否合謀定價是的他們提出這個討
論旨在防止彼此出現價格競爭但他們有帶來影響嗎他們的影響
輕微那只是兩間茶餐廳全街可能開設了十間茶餐廳兩店加價對
市場整體的競爭在那個區域來說是輕微的消費者可以比較價格
走到旁邊另一間茶餐廳如果競委會覺得對一些影響如此輕微的公
司我們只須勸籲停止無須懲處他們甚至不會起訴他們不去調
查他們的行為是可以理解的他們的影響微小政府競委會的資源有
限處事當然有優次之分正如街上的警察發現有人違例泊車他會
否發出告票他有主導權或認為只需勸籲一下就可以了由此可
見法律不是我們常說非黑即白因為執行權力的時候有時亦要顧
及資源及先後次序不然即把所有的問題推向法庭「目的」和「影
響」屬於法理的測試作為老師不必太過斟酌內容我們談到這裡
已是比較屬於法律上的問題有人會認為複雜法律實在是複雜的
有人提出何不就黑白分明做某一事情就是合法做另一事情就是不
合法但商業活動涉及多種類型和層面並不容易加以定義至於較
16
為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
17
在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
18
調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
20
八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
16
為廣泛的詞語且留待法庭用一些案例例子作參考判決
(簡報 P4)
再看第二個例子反競爭行為會影響消費者我們大部分人都會
受這些影響這個例子在二零零九年發生先有美國司法部對數間公
司包括國泰及韓國航空等公司起訴從而引發國際監管機構對航空
公司一連串的起訴簡報 P4 展示的是歐盟在二零一零年頒佈的相關
結果結果提及國泰英航日本航空新加坡航空等十一間公司
指出這些公司在貨運附加費上合謀訂價歷時大概六七年這個做
法令付貨人多給金錢使貨運的成本增加間接令消費者多付金錢
香港沒有競爭法如果參考民航處的公佈每當油價改變這些航空
公司都會一起申請調整燃油附加費的改變
香港有五十五間航空公司各有不同的航道有些比較長途有
些是短途也有些是中途但如果你們一看資料在三月的時候只
有兩種收費長途附加費大約為七百五十元短途則是一百六十五
元無論你是前往印尼新加坡臺灣或上海一律一百六十五元
如果你前往英國法國莫斯科芝加哥和紐約等長途旅程一律也
是七百五十元由於我們沒有競爭法便沒有對這些公司進行調查
因而出現了這些奇怪的現象航空公司的經營成本各有分別飛往紐
約與飛往芝加哥有別附加費應該是不同的為何金額相同呢因為
本身沒有競爭調查局民航處亦是基於航空公司提交的資料審核合
理的便批准處方不需要查看公司之間有沒有交換資料有否合謀
這是香港第二個典型的例子
(簡報 P6)
17
在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
18
調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
19
最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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在香港的競爭法中「第一行為守則」沒有自動違法的特點與
某些其他司法範圍有別何謂「沒有自動違法」意指並無「做這件
事情就是犯法」的事情我們剛才提及這些人一起加價這並非犯
法除非我們得知那些人合謀定價我們看到兩間公司一間位處九
龍一間設於在新界這不是行為上自然地違反競爭法除非他們之
間訂立協議分割市場你經營香港島我經營九龍每一件事情都
要視乎環境的因素有哪些環境因素可能列入「第一行為守則」呢
合謀定價 (Price Fixing)串通投標 (圍標 )(Bid Rigging)共享市場限
制或控制生產固定合約條件一起購買一起售賣團購稍後會再
加談及團購事項或是交換資料 (sharing information)即是交換敏感
的 價 格 資 料 (exchanging price information) 限 制 廣 告 (restric ting
advertising)制定技術指引 (sett ing technical and design standard)以及
你屬於會員與否 (membership)等都可能涉及違反「第一行為守則」
但特別重申進行這些事情不一定違反「第一行為守則」
反市場競爭協議之廣告宣傳定價 (簡報 P7)
另一個種例子是間接合謀定價 (Indirect Pricing Fixing)這個廣告
和剛才的大不相同文中提及這群豆腐商「食材漲價基層市民即
使以一向價廉的豆腐helliphellip受環球油價及工資水平上升夾擊本港豆腐
生產商三年半來首度集體加價」他只說首度集體加價亦沒有說他
們經過商議「每板豆腐批發價上調五元」卻沒有提及他們有事前洽
談他們只是說一起加價並刊登這個廣告我們只可說是間接性合
謀定價這個行為只是令大家共同做這件事情而已那與剛才 (簡報
P3)的廣告不同剛才的是經過討論這個廣告的目的旨在令大家一
起行動看罷這個廣告便作出行動他說須加價五元那便加價五元
我們稱之為溝通一起溝通他並無提及他們經過商議當然如加以
18
調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
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最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
18
調查說不定發現他們可能經過商議但報紙刊登的文本便沒有提及
了由此可見為甚麼我們要反對這些合謀定價只因他們永遠把所
有增加的成本轉嫁給消費者為甚麼他們不可以分擔一些成本的加幅
呢為何每次都嚷着成本上升賺錢少了便把所有的成本加幅轉嫁
給消費者你成本支持不了便關門吧這是市場經濟我們不可以有
時候實行社會主義有時候則採用市場經濟
何謂市場經濟你經營不了便關門不是經營不了於是便要合
謀討論好把所有成本轉嫁給消費者那麼便不用關門了這正是反
競爭行為亦是我們要針對反競爭行為的原因只因消費者如此便要
間接補貼沒有效率的公司繼續經營市場經濟一直進展的時候發現
這件事情不對因而便要立例規管在競爭的過程中每間公司從中
知道自己承擔的成本增幅程度消費者可能承擔一半可以給予一部
分公司亦承擔一部分但要經過競爭的過程而非集體地把增加的
成本轉嫁給消費者如果沒有競爭法日後美國一直印鈔香港輸入
通脹若無限制這些合謀定價的行為所有增加的成本及經濟壓力
全都轉移給消費者
反市場競爭協議之串通投標 (Bid Rigging) (簡報 P9 及 P8)
串通投標方面我可以一說這個例子而先說簡報 P9 的事例
這是在二零零七年美國《USA TODAY》的節錄還拍了照片信和
管理層和南豐管理層他們正在舉行一個政府賣地活動那是中文大
學以外科學園旁邊的白石角該地段可供出售有兩幅土地他們在拍
賣第一幅土地時競價激烈及至競價中途信置主席 (信和 )黄志祥和
南豐集團董事總經理蔡宏興在電視機前傾談之後南豐就不再叫價
19
最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
21
建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
19
最後他公開宣佈「五十五十」兩間公司同時發展你之前做這種事
情不要緊但當你看到價格昂貴而實行這樣做法便有圍標之嫌試
想一下如果他們繼續競爭的話例如信和高價投得土地過後他可
邀請南豐一同發展政府亦得以高價售賣地皮可是如果他們在競
價中途這樣做就是違反我們所說在投標或競投中競爭的背後理念
其實為甚麼不控告他們為甚麼廉政公署不作出拘捕自是有其原
因廉政公署根據《防止賄賂條例》任何人透過有利益而阻礙或防
止他人參與競投即觸犯《防止賄賂條例》第六及第七條一直以來
廉政公署都希望以這個條例控告圍標的公司
在二零零二年署方便曾控告一些公司圍標為房屋委員會一個鐵閘維
修工程亦在二零零八年署方控告大埔一些小販圍標大埔新街市地
舖的攤位投標拍賣然而在法庭上署方兩次都輸了最後一次更要
上呈終審法庭決定最後終審法庭判詞中提及投標並沒限制參與投
標人士之間定要競爭就算違反的話也只是違反商業協定你可以
要求公司簽署承諾不會圍標就是說你可以要求任何參與的公司
簽署承諾申明沒有圍標因此地產商最多亦只是違反商業協定
你就圍標指控他們不讓他取得地皮吧他只是違反商業協定而非
刑事法亦不需要罰款終審法庭會說任何人參與投標 (標書的競
投 )參與者之間不一定是競爭的關係如果你要管制就要另立一個
法例投標本身的參與者不一定需要競爭最少終審法庭曾如是判
決如果沒有競爭法如果競爭草案不成立的話未來十年你將看見
越來越多圍標行為因那是不犯法的
(簡報 P8)
圍標的例子這兒有一個實際的檢控案例來自美國一個例子
在一九八八年至二零零一年為時十三年美國司法部終於成功檢控
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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八十一間牛奶供應商美國所有公立學校在早上有牛奶供應公立學
校需要就牛奶供應招標每一個學校的區域甚至每一個州份都有這
樣的投標項目生意頗為龐大司法部發覺有八十一間牛奶供應商
生產商涉及一百三十四間公立學校供應牛奶圍標的行為最後判以
罰款七千萬美元二十九人被判入獄校方因而多付金錢就此控告
他們並索償八百萬美元事源於一九八六年有一位科羅拉多州的
檢控官發覺入標價格有點奇怪就此展開調查歷時頗長案件由一
九九八年至二零零一年審理涉及不只有一間公司而是很多圍標個
案只因這種行為已成了行業的習慣這個區域出現圍標事件那個
區域亦有圍標可能這一區共有五人圍標某公司包括在內本身亦
到另一個區域圍標於是把其他公司牽連在內其他公司又前往另一
個區域圍標環環相扣就此調查出約有一百三十四間學校涉及圍標
個案這個案例發現圍標行為使價格平均高出百分之六點五有些
學校甚至多付百分之二十五從中亦可察覺一些容易造成圍標的條件
出現例如公司同屬一個商會同屬一個區域彼此曾有其他商業往
來全都可以令他們時常討論和交往促成圍標機會香港在一九四
五年日本投降以後一九六七年暴動之後社會較為平靜大家屬於
同業一起長大例如巨富的子女會否互相認識他們會否認識同行
作家企業家的子女或是首富的子女互相可能已成親戚社會十分
穩定由一九六七年至今四十年一個世代大家從小一起成長你
和他們一起營商同行又會否競爭我們的社會已形成了這樣的氣
候最少他們不會割喉式競爭不會你死我活有見及此我們定要
有法律保障不讓這些情況和他們之間的關係妨礙市場的競爭這是
很重要的
反市場競爭協議之建議價格 (Recommended Pricing) (簡報 P10)
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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建議價格亦是常見的究竟這些例子是否需要監管呢這種做法
應否禁止現在由一個運輸業協會致所有香港付貨人及運輸同業調
整運費「建議將目前運費增加百分之二十以彌補額外成本支出」建
議而已沒有討論但建議是否屬於容許的做法呢這不一定屬於合
謀定價亦不屬於圍標或是分割市場只是引蛇出洞而已大家一
起做這件事情最多說主席多管閒事但我們應否禁止這種做法可
是這種行為有沒有作用呢有人認為有作用的那真的不是一個協
議而是一致的行動這當然不能馬上定罪但至少要加以調查了
解這個做法的原因以及有沒有帶來影響你可以說他可能自以為
是老大根本沒有人跟隨你也可以說我要站出來呼籲運輸業的同
行因為香港的市民很辛苦所以請大家同時減價百分之十但這亦
是無人理會的可知我是沒有影響力的我只是呼籲我亦沒有妨礙
競爭就算我有目的那亦不容易建立我的目的但最低限度我察
看不到任何影響你不可說呼籲就是犯罪不然很多政黨人員經常要
求所有巴士公司減價他們便會因而入罪了
其實都不是如此的不可以就這個行為便聲稱有罪或是違反了
「第一行為守則」你須研究背後是否帶來影響以及他們是否懷着
目的來削弱市場競爭尤其若我並非業內人士當然情況較少你是
業內人士就可能會出現這種行為這些就是箇中的因素和背景
(簡報 P11)
第二件事情究竟我們能否交換資料 (Exchange Information)呢
我們應多加關注公司高層人員哪些會面安排例如這兩個人約會或
是親戚聚會或是婚外情兩人被人拍照就說這兩個人可能是商議
油價當然作為一間公司的高級行政人員應要避嫌不應和另一間公
司的高級人員關係如此密切即使關係密切兩人有交往時亦不應談
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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及價格或公司的機密資料以免涉及反競爭法因應交換價格資料一
項是否需要監管這些社交聚會不可以說他們坐在一起那必然談
及那些資料他們可能是認識的彼此都是朋友我們不能因而指出
他們有罪但會加以關注難道這樣也不可以嗎那是可以的
反市場競爭協議之舉證困難 (簡報 P12)
另一實例展示確有這樣的情況世上現有兩間大型的拍賣行
Christiersquos (佳士得) 和 Sothebys (蘇富比 )一九八零年是一個拍賣的好
時機那時經濟開始好轉但及至一九九九年巿場競爭太激烈了
各間拍賣行把拍賣佣金一直下調導致拍賣行承受很大的風險令市
場崩潰最後剩下這兩間最大型的拍賣行一間位於倫敦一間位於
在紐約Sothebys 的純利由一億一千三百萬減少至三百九十萬該
公司主席當然害怕想及如此割喉式的競爭只會惠及拍賣人士有利
富有人士把收藏古董拍賣他們認為這樣的情況不太好便想想辦
法當時的競爭是怎樣呢拍賣行除了把佣金率減至零以外亦承諾
對賣家有財政保證即是你決定出售這件東西可能是變賣家當套
取金錢周轉那拍賣行就先給賣家金錢周轉再把你的物品拍賣拍
賣行亦承諾保持賣家的名聲又如果物品能夠以高價售出他們可以
幫忙把部分金額捐助慈善機構證明賣家不是變賣家當而是旨在捐
助把物品出售的人當然不想自己付出這筆金錢他們往往強迫拍賣
行履行這些事情拍賣行為了招徠生意只好提供這些服務競爭因
而越加激烈收益卻越來越少兩間拍賣行相互競爭賣家要麼就委
託 Christiersquos 出售物品不然便委託 Sothebys 出售如果我這裡常有
一萬個佣金即是「山大斬埋有柴」拍賣行因而爭相推出一些優惠
政策令消費者或賣家願意把古董放在他那裏拍賣可是他們終究
發現這個做法不太好在一九九五年兩間拍賣行之間的競爭突然停
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
31
市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
33
走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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止了市場少了競爭賣家委託 Christiersquos 拍賣時佣金收費百分之
十若委託 Sothebys 出售佣金亦是百分之十換言之你要拍賣物
品就必然要支付百分之十的佣金當時這個情況令人生疑為何市
場突然變了因而展開調查但調查很久都沒有結果直至有一天
Sothebys 換了行政總裁新任行政總裁翻看拍賣行文件發覺公司與
Christiersquos 達成協議如你是新任行政總裁面對這個情況如何處理
正如你榮升校長翻開前校長的文件看看發現有些檔案列明聯校竟
有這些協議當時香港可能已有競爭法了你面對這件事情究竟應
要和律師提出應要把這件事情向競爭委員會舉報還是應該繼續保
守秘密若然你決定保守秘密你便是參與其中了當時 Sothebys 的
行政總裁決定和律師交待那件事情律師告訴他根據英美法例
被判有罪的人須入獄三至四年你會怎樣做呢The Art of the Steal
這本著作記述了這件事情律師說你可以做叛徒把他們供出來
就如參加一寬待計畫自己出來對競爭監管機構說我以前做錯了當
地備有減刑機制香港亦有這個機制你第一個出來承認的話便能
享受減刑機制你越遲坦白減刑機制便越小及至最後那個人差
不多都背負所有罪名了因此新任行政總裁終於出來揭露整件事
情原來以往兩位行政總裁知道司法人員不斷追查他們因此他們
通常下午由紐約飛往倫敦然後租用一輛車駕至多層停車場接着於
停車場見面討論一季的佣金收費多少之後便馬上飛回紐約雖然
涉及一些文件但文件只由行政總裁主席可看到他們維持這種行
為大概七年時間最後 Christiersquos 的主席因上述行為入獄一年被多
收佣金的人士亦提出檢控追索金錢涉及金額頗大這是頗典型的
國際例子涉及兩間最大的拍賣行拍賣行的人本來應是社會上有高
尚情操的人負責評估一些鑽石古董等應有一定文化修養但他
們都會因為金錢和貪婪的心態涉足這些罪行因涉及的金額實在龐
24
大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
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組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
30
首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
31
市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
32
發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
33
走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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大公司的高層若常常會面若要他們不談價格的問題絕非容易
公司當然備有指引指出若要和對方公司開會應盡量公開亦會有
一些內部指引說明管理層可做的事情若然出現違例行為有關的管
理人員會受檢控之外整間公司亦會受到牽連因而有嚴厲的規定
外國不少公司備有嚴格的規例和內部指引規定高層不可做這些事
情
反市場競爭協議之一致行動 (簡報 P13)
其實公司之間的協議不一定關乎價格這兒是一個很典型的例
子大家都耳熟能詳並有所經驗教科書和作業組合一併出售為甚
麼他們要把整個行業組合在一起這稱為「集體組合一併銷售」
(Collective Bundling)個別公司組合銷售並沒問題只因每間出版商
(書商 )所佔的市場甚小可是現在出版商公開宣佈要一起搭賣或作
一併出售如此的活動自然備受關注雖然這並非一種界定清晰的反
競爭行為但這種做法無疑令市場的消費者選擇少了競爭的範圍亦
縮少了就此出版商當然需擁有一個好好答辯公眾的原因 效率
爭論他們可以答辯指出他們沒有目的去違反競爭至於是否帶來
影響則有待調查但是否懷有目的方面他們可以否認但要解釋目
的為何雖然這並不是赤裸裸的反競爭行為但肯定受到關注管制
或調查尤其這四間書商應該共佔有市場百分之六十五的巿場份額
反市場競爭協議之集體杯葛 (Joint Boycott) (簡報 P14)
另外一個例子那關乎美國醫學會限制某些人採用某些醫療方
法一旦發現會員採用這個醫療方法就會把他們的會籍取消若然
這種杯葛行為基於病人健康的醫學理由那可以作為答辯理由的可
是要防止競爭往往是可以使用其他藉口的最普遍的說法是害怕外
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
26
組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
30
首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
31
市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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國醫生進入香港與我們競爭因為外國的標準較差如果考試是公平
公開的那沒要緊但考試中有些範疇連香港學生都考不到如果由醫
學會負責考試則會有反競爭行為之嫌例如若香港所有室內建築商合
謀香港用的電燈一定要用 CFL 燈泡不能用 LED 燈泡標準專為
CFL 而設即是現在的慳電燈泡系統燈具不可採用 LED 的可以
針對 LED 的規格排除它如此可以把它排除市場之外商人往往十
分懂得採用這種方法他又怎會告訴你他是故意把你趕離巿場當
然是找個原因把你趕離開吧就像我們以前看黃曼梨白燕和張活游
演戲總是說她不守婦道令她不能分家產就是這種情況他們就
採用這些標準去排除這些人因此一些協會便控制了這些東西例如
香港醫學會律師會測量師學會等屬於專業團體能夠控制該市場
內的競爭如果團體定立的標準並不中立就需要詳細調查這亦是
關乎競爭法的目標
反市場競爭協議之縱向協議
回說另一個例子剛才提及的協議和一致努力的行為全部稱為
「橫向協議」其實協議可分為橫向協議 (Horizontal Agreement)和
縱向協議 (Vertical Agreement)何謂「橫向協議」即是大家同屬一
個行業例如所有出版商一起協議把教科書和作業一併出售這種
協議或一致努力的行為協同行為屬於同一行業同一個市場的不
過例如十月六日《信報》報道 iPad 有一些搭賣的銷售方法那不
涉及橫向 (協議 )而可能屬於縱向換言之Apple 給百老匯及專門
店售賣 iPad而那些專門店利用了自身市場力量要求你必須買下保
護套把機身套住亦要多買一張膠貼電池之類定要多花一千多元
才可以成功買下 iPad而 iPad 本身的售價是五千元那是由「蘋果」
定價的銷售物品有點不同組合銷售是沒有主體搭賣是有主體的
26
組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
29
我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
34
(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
36
在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
26
組合銷售是縱向協議的一種首先涉及蘋果與專門店或零售商的獨家
交易安排這一縱向協議是否受到監管普遍來說這些縱向協議對
競爭的影響較小以前政府的諮詢文件中縱向協議是獲得豁免的
而現時法例並無着墨有人亦要求豁免縱向協議譬如我是售賣玩偶
的人交由某間公司專賣你的專業安排旨在推銷商品這個協議不
會在某個情況下促進你的市場能力並削弱巿場的競爭如果你涉及這
些協議很少會涉及反競爭的除非提供者是主導市場的分子那涉
及「第二行為守則」多於「第一行為守則」
具相當市場權勢的反競爭行為 搭買
iPad 的搭賣行為會否影響競爭這是縱向協議影響到 iPad 甚麼
競爭呢這是你要問的第一個問題因為「第一行為守則」無須涉及
市場佔有率只是針對這個縱向協議會否影響 iPad 零售商之間的競
爭看來是沒有公司搭賣多賣點東西只是減弱本身的競爭能力
並無妨礙其他公司的競爭能力這個案例表面上對競爭的影響有限
但消費者在某個情況下都是有選擇的可以不買 iPad如果宏觀的從
市場來看關乎所有平板電腦若認為 iPad 昂貴便購買其他品牌
競爭法不旨在管制加價的能力但蘋果給一些專門店售賣旗下產品
純粹是該公司的獨家交易安排我看不到他旨在削弱平板電腦市場競
爭的目的只因品牌沒有和其他市場上的平板電腦生產者聯絡只是
關乎自己就此是沒有目的和影響的如根據這兩個表面證供這個
行為是沒有反競爭的除非 Apple 已佔有平板電腦一定的市場
市場範圍定義
蘋果 iPhone 佔有的市場份量龐大嗎或是我們如何去衡量蘋果與
認可經銷商指定的零售商的縱向協議是否反競爭行為首先關乎蘋
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果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
28
iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
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首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
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市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
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發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
27
果公司蘋果在這個市場上是否屬於具備重大市場能力的公司這和
上一節談及的問題有關蘋果在 iPhone 市場中有沒有重大的市場能
力這樣提問有沒有問題呢對了那不是 iPhone 市場然則應以
甚麼市場來分析呢智能電話市場手提電話市場市場是甚麼
這是很重要的競爭法中提及市場一定意指某個市場這個市場是
甚麼呢剛才有人提出是手提電話有人說是智能手提電話手提電
話最少可分為多少種類手提電話的種類包括普通電話甚麼是普通
電話或是功能電話「普通電話」即是致電和來電月費只涉及四
五十元或一二百元長輩或婆婆採用的那些類別電話顯示的字體
很大他們大部分都不會使用 Android 電話吧功能電話一般具備拍
照聽歌等特別功能價格不一定昂貴中階而已可能是螢幕比較
好看音質較好以前 Sony Ericsson有些是著重外型的設計就像
以前的 Motorola 電話那些便屬於功能電話為何要把智能電話定為
一個市場你必須熟悉巿場因為每一個市場都各有特色競爭法為
何那樣富趣味只因從中可讓你認識每一個產品的特性智能電話有
甚麼特性 iPhone 智能電話有甚麼特性呢它的特性是可以下載
應用程式即是智能電話的功能是可以不斷擴展的功能電話的特點
在乎本身設有的功能不能加入額外功能這就是最大的分別就像
滿漢全席和火鍋是折然不同滿漢全席是固定幾道菜色火鍋則可以
不斷加添東西換言之市場就是不同可以是代替品但不屬於同
一個市場
因此 Android 電話和 iPhone 可能是同屬一個市場消費者可能都
覺得二者同屬一個市場但有人主觀地認為 iPhone 是獨特的是喬
布斯的心血傑作怎能與九流二輩的 Android 電話相提並論然而我
們要看看市場法官都可能覺得二者同屬一個市場可能要看看
28
iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
29
我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
30
首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
31
市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
32
發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
33
走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
34
(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
35
英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
36
在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
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iPhone 所佔的市場多大如果 iPhone 佔有市場百分之三十至四十加
上有些人覺得這個產品是的設計和功能獨特它的市場能力就可能龐
大公司的單方面行為便會受監管受着「第二行為守則」監管如
果沒有則便不受「第二行為守則」監管了剛才談及這種行為不容
易受「第一行為守則」監管因為縱向協議對競爭影響甚小即是這
種行為是不受監管的要這樣逐步告訴學生了解最少他們在思維上
是要知道現在競爭法是沒有管制合併與收購活動的稍後我會一說
美國的例子香港是沒有的只有「第一行為守則」及「第二行為守
則」「第一行為守則」用作評估所有協議那些對市場有反競爭影響
的協議
剛才我們談及橫向協議就較易帶來反競爭的影響 iPhone 電話的
獨家交易安排則屬於縱向協議而這個協議未必對市場的競爭產生影
響這個縱向協議倒可能發揮支持競爭的影響使這個產品更易推向
市場更易與對手競爭如果蘋果讓每個人都可售賣旗下產品就沒
有人真的全力助你推銷即減少市場的競爭蘋果採用獨家交易安
排反而對市場競爭的影響較為正面除非你可清楚知道獨家交易安
排會對市場競爭構成負面影響否則較難建立這個協議具備反競爭元
素的論點至少表面看來並不如此稍後看一些例子看看你認為有
否涉及反競爭的元素如果他沒有受到「第一行為守則」監管那定
必只受到「第二行為守則」監管但如果公司沒有重大的市場能力
亦不會受到「第二行為守則」監管因而須得知其巿場佔有率或市場
能力高低如何界定市場我們須界定市場確定究竟是否應包羅所
有種類的手提電話如是那 Apple 的市場力量無疑不足夠了公司
很小中國一年出產一億個手提電話蘋果最多不就只出產三四千
萬個而已可能更少如此該公司的巿場佔有率一定不足但如果
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我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
30
首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
31
市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
32
發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
33
走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
34
(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
35
英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
36
在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
29
我們把市場的範圍收窄並不包羅所流動電話流動電話分為三類
普通電話功能電話及智能電話為甚麼把智能電話分為一個個別的
市場呢你要提供理由你可以說這種電話可以加入應用程式可擴
展電話功能除了 iPhone 以外Android 也可以這樣做當然 Blackberry
也有這樣的能力但產品的應用程式很少只有幾百個而 Android
的應用程式有數萬個Apple 也聲稱有數萬個就此可作比較大小的
便只有兩個為甚麼不可以純粹以圖表解釋因為圖表不可以解釋事
情經濟學最主要的不是讀取圖表是用口述解釋
那 縱 向 協 議 有 甚 麼 可 導 致 反 競 爭 影 響 獨 家 銷 售 (Exclusive
Dealing)如果你的產品佔有市場龐大的份額獨家銷售就會帶來一
點影響這要多加考慮不過如果產品引入巿場後只佔市場百分之
十或百分之五的份額你實行獨家銷售旨在讓銷售者和經銷商推廣你
的產品推廣你的產品就是希望增加市場競爭那應該是支持市場競
爭而不是反競爭呢為何要有獨家交易安排就是對方花了多少工
夫就能賺取多少金錢如果品牌容許每個人都能銷售產品那我為
甚麼要助你推售地產行業亦有同樣的情況地產商都是找來一間代
理合作例如找來利嘉閣地產代理幫忙推售「深灣九號」或是委託
中原地產幫忙推售「日出康城」如果你找來所有代理公司幫忙佣
金肯定甚低佣金低微即是吸引力變低你推售「日出康城」代理
公司不如推售二手樓宇好了這就會影響樓盤的銷售情況
具相當市場權勢的反競爭行為 增加競爭對手成本
「Neway 卡拉 OK 是獨家市場的」
這是一個好例子Neway 的市場更複雜以前有很多的卡拉 OK
30
首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
31
市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
32
發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
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走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
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(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
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英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
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在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
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他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
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方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
30
首先假定是合法的卡拉 OK第一那不是夜總會卡拉 OK第二那
亦不是買來一個機器在私房菜餐廳供人獻唱的類型那些是不合法
的若然包含那些部分Neway 的競爭市場很小若只計算合法經營
的卡拉 OKNeway 所佔的市場龐大當時只有加州紅這一間對手
因此Neway 採用獨家交易安排的方法是有商榷餘地的但礙於香港
當時沒有競爭法現談及一個案例加州紅把這個問題上呈版權審裁
處指稱對方實行獨家交易安排不僅這樣對方更對加州紅收取昂
貴的版權費因為 Neway 買下一間版權公司收數版權公司收取加州
紅很多費用加州紅說收費不合理於是到版權申訴審裁處投訴加
州紅都認為有很大機會輸如果輸了就完了於是尚未裁決前公司決
定不去冒險就把公司賣給 Neway只因如果裁決判它輸了公司就
一文不值如果尚未裁決則公司還值一點價值因此該公司作了
一個商業決定但若當時有競爭法則最少會阻止這種情況出現因
為裁判處特別是版權審裁處是不會就競爭的問題討論只會討論版
權循着一個角度確認有沒有違反版權如果當時設立競爭委員會
便可以用另一個角度來看這個問題但是當時沒有現在都沒有這
些問題仍會繼續出現的
(簡報 P15)
我們進而探討「第二行為守則」多看一些有趣的例子這就多
一點有趣的經濟學首要關注的是有沒有市場能力我先舉個例子
說說歷史在二零零零年杏花村有一間叫 Carrefour(家樂福 )的商舖
它是一間法國的零售超級市場該店舖曾有一天在某些貨架上一點貨
品都沒有因為當時的益力多拒絕對家樂福供貨背後原因為何我
們只看到表面當時這樣的個案當然應加以調查誰不知十年以後
這個現象在深圳重現涉及的不單是家樂福這份資料來自《南方都
31
市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
32
發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
33
走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
34
(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
35
英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
36
在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
31
市報》那是深圳一間超級市場當中亦涉及除了益力多還有「康
師傅」麵當中產生問題源於這個市場中超級市場在競爭它們售
賣益力多及「康師傅」麵等較為象徵式的品牌因為這較易吸引他人
購買你到超級市場購買益力多順帶都會購買其他東西你到超級
市場購買公仔麵亦會連帶買入其他東西因為超級市場的銷售方
式在於促使你每次惠顧往往都購買數件東西備有購物籃子場內
放置那麼多購物車就是鼓勵你推車購買讓你每次進場都買下十多
件貨品但貨品定要吸引別人購買才可那用甚麼招徠通常是一些
特別的產品可樂油出前一丁以特別廉宜的價格吸引顧客惠顧
這些叫「主導產品」甚至稱為「最低價產品」「賺頭蝕尾」你不知
道原來多付了很多金錢購買鬚刨又不知道多給了很多金錢購買洗髮
水其實沒有一樣東西較其他地方便宜那無可厚非千萬不要嚷着
他人沒有生意道德商人是要賺錢的我覺得這不是壞事只要你得
知這個模式便可
不過那並非表示這是自然的競爭模式有一間新公司和益力多
提出照舊價格購貨但最後減價較產品定價本身更便宜可能益力多
零售價九元供貨的成本價格為七元店舖突然以六元出售但對方
寧願蝕一元出售人們看到益力多在家樂福售價六元當然到那兒光
顧更順帶買入其他東西試想想作為一間大型超級市場連鎖店
每個地區都有分店赫然要接受這個新的競爭者面對新的競爭者時
這樣的策略時你會怎樣做當然是趁對方羽翼未豐的時候把對方擊
倒不讓對方羽翼豐滿挑戰你的市場地位你會用甚麼方法呢其
實十分簡單他和益力多提出你給對方供貨的價格為七元他現在
以六元發售而你向我供貨的價格同是七元我本來以九元發售我
必須要賺取兩元一件但我要配合對手的售價換言之對方以六元
32
發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
33
走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
34
(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
35
英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
36
在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
32
發售我亦同樣減價至六元即益力多要以四元供貨你認為益力多
或「康師傅」會怎樣做這間連鎖超市每個地方都有分店所佔益力
多市場比率可能是百分之四十至四十五對手就是百分之五如果沒
有新的超巿存在我作為供貨商還可以收取每件貨品六元但有新的
超巿存在我只可收取四元那我會怎樣做在商言商當然我不會
供貨給新進入市場者大型連鎖超市是主要客人我就繼續供應給
他不供應給新進入市場者了在某情況下這個行為稱為排斥如
果大的連鎖超市擁有重大的市場能力就受到「第二行為守則」規管
這些事在唸經濟學時並無想得如此複雜社會是很複雜的人們的反
競爭行為層出不窮令你難以想像越探討得多你就越發覺人十分
聰明原來錢真的具有很大的誘因
(簡報 P16)
簡報 P16 的圖表是香港中文大學的研究資料他們應該在二零零
六年進行這項研究訪問了二十九個供應商即是現在不少貨品的供
應商由此可知市場的零售店和供應商協會涉及的數目不太多大
約一百多個那是大型的供應商即是包括十多個品牌的都與超級
市場交易都是由超級市場這些公司負責分銷研究發現當零售商
面對新競爭者的時候如果在超級市場及非超級市場的市場中主要
的零售者是超級市場非主要零售者並非連鎖超級市場你被迫接受
排斥 (Force to accept becoming exclusivity)的機會大很多即是說你
要向超巿供貨就不要向那個新的競爭對手供貨如果你在非超級市
場的市場之中就沒要緊了你就向對方供貨你做你的他做他的
另外發現供應商向競爭者供貨而拒絕接受供貨方面 (When recognize
that suppliers supply good to its competitors refuse to accept the
goods)即是零售商發現你向對手供貨那請你把給我的貨品全部拿
33
走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
34
(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
35
英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
36
在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
33
走這情況在超級巿場中也普遍得多至於以一些獎賞來引誘供應商
不對競爭者供貨一項 (Use some kind or rewards to induce supplier not
to supply to its competitor)即是你用一些獎賞引誘你不向對手供
貨共有四間有這樣的手法由此可見當市場有新的競爭者的時候
現有的公司會以一些方法來防止新的競爭者進入市場與他們競爭但
當然並非每一個案都是如此
(簡報 P17)
例如這個消委會曾研究的例子可口可樂大約在二零零三年時
有公司投訴關乎一間新的果汁飲品公司想進入香港的市場競爭但
發覺難以在學校售賣果汁源於那間大型飲品公司和學校的食堂達成
獨家交易安排的合約以此來幫補學校食堂的經營可口可樂當時擁
有飲品市場重大的市場能力可口可樂本身亦有很大的專利權價格
可口可樂增加百分之五是不會把人嚇走的市場能力頗大然而有
鑑它受到「第二行為守則」監管但我們發覺有兩個申辯理由就是
那不影響市場競爭因為研究顯示在校飲用可樂或「陽光」果汁不
等於在校出以外亦要飲用這些品牌的飲品只因要建立消費習慣模式
之後市場才有影響但似乎沒有發生產品可控制校內的食堂但
這個市場很小第二產品幫補了食堂的收入獨家交易安排可以把
產品減價以便學生購買藉此限制了另外一些的飲料在校發售例
如學校不想要薑味啤酒之類或太多糖分的那是我們的研究結果由
此可見那不是違反守則「第二行為守則」內對這樣事情有所監管
第一是取決那有否帶來影響第二是有沒有裨益消費者作為申辯的
理由因箇中可能有反競爭行為或反競爭影響但也可能有支持競爭
的影響能裨益市場和消費者這就可以豁免並作為申辯的理由
34
(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
35
英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
36
在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
34
(簡報 P18)
另一個例子在一九九三年我們熟悉的維珍航空控告英國航空
公司關乎一個「忠誠計畫」(Loyalty Programme)可謂「忠誠計畫」
如果客人繼續購買某一東西就會獲取一些折扣我們常常都得到這
些優惠購買東西的時候往往都享有折扣或是多買便享有更多折
扣繼續成為顧客的話便可得到更多的折扣維珍航空竟然就這個
計畫控告英國航空真是天方夜譚在香港或有人質疑競爭法竟然監
管這些行為但我們還要看看背後的原因這是一個獨特的例子詳
情是這樣的個案涉及當時英國非海外航空服務市場「海外市場」
所指的是英國飛往德國香港日本印度這個海外市場競爭龐大
例如香港最少有幾個航空公司國泰英國航空公司維珍航空現
在有中國之類但是往返英國本地的航班例如倫敦飛往曼徹斯特
或是倫敦飛往愛丁堡亞伯丁則較少國際航空公司競爭巿場亦不
是那麼開放予國際航空公司加入維珍航空是英國註冊的航空公司
當然與英國航空公司相互競爭此外亦有其他小型的航空公司一同競
爭英國航空公司是主導市場的分子佔有市場百分之七八十意
指由倫敦飛往亞伯丁愛丁堡或者曼徹斯特等本地航班當時英國航
空公司為了鞏固市場該公司採用了一個方法因那時候沒有互聯
網當時購買機票一般都是透過旅行社該公司和旅行社提出如果
你可維持營業額你就可得到百分之五的折扣即是本來合共做一百
萬英鎊生意繼續達到一百萬英鎊的生意額旅行社就有百分之五的
折扣剛才提及英國航空公司佔市場百分之七八十維珍航空則只
佔市場的百分之十你可計算一下英國航空公司佔市場的百分之
七八十旅行社若可繼續做八成生意給英航英航就會給他百分之
五的折扣英航收少四萬英磅對你來說是省了四萬英磅你繼續保
持生意生意不讓維珍航空來做你要麼和英國航空公司做生意向
35
英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
36
在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
35
英國航空公司訂購機票亦可向維珍航空訂購機票或向其他公司訂
購機票然而維珍航空只佔市場的百分之十英國航空公司則佔市
場的百分之八十如果旅行社繼續和英國航空公司做八成的生意就
有百分之五的折扣即是你較以前給少了四萬英磅 (百分四的總銷售
額 )不過對維珍航空來說要向這個旅行社多爭取生意豈不是要
給旅行社四萬英磅英國航空公司佔旅行社收入八成百分之五扣減
即四萬英磅維珍只是做百分之十的生意即十萬英磅如要給旅行社
補嘗損失即是要給予百分之四十的折扣維珍航空怎可能這樣做
這個方法令維珍航空不可以與英航競爭是長期沒有機會相互競爭
這某程度上是掠奪性定價 (Predatory Pricing)只是透過折扣的形式而
行做同樣的生意額就給你百分之五忠誠費用此舉被歐盟執行委
員會認為是間接給予賄賂費用削弱對方的競爭力把對方排斥因
而裁定是違反競爭法英國航空公司需要賠償六億八千萬歐元這是
所謂「濫用主導能力」
因此你發覺表面看上去不是壞的生意手法從這個角度來說
消費者實在少付費用了但對競爭的影響頗大這未必能以消費者的
利益抵銷可能委員會覺得讓維珍航空長期在市場競爭整體和長遠
來說對市民有更大的好處兩間公司競爭可能使價格降低百分之
十只要維珍航空的市場佔有率高於某個水平便可了委員會就此裁
定英航此舉的反競爭影響大於支持競爭影響即消費者利益
具相當市場權勢的反競爭行為之掠奪性定價 (簡報 19-20)
「就英國航空公司的個案或是一些類似的個案來說如果我提
供很低的價錢但可能源於我的公司成立已久我的平均價格真的較
其他公司低這個情況是否屬於掠奪性定價」
36
在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
36
在此有國際有兩個不同標準第一掠奪性定價在「第二行為守
則」中是有規管範圍的掠奪性行為有兩個不同的標準涉及兩種不
同的做法第一個歐盟的標準很簡單如果你的定價是低於平均可變
成本或平均成本根據定義低於這個就是掠奪性定價還有一個先
決條件就是你有重大的市場能力美國有另一個做法是除此以外
還要多加一個條件即是除了有重大的市場能力價格低於平均成本
或平均可變成本之外第三個條件是你把對手趕走之後法官要細想
一下你把他趕走之後你佔了對方的市場你是否可以賺回之前蝕
去的金額
一間公司是做生意的但如果有一個傻子和別人拼過蝕了金
錢當然發傻不是犯法即是公司發傻蝕了本都要爭口氣和別人拼
法例不會希望規管傻子沒有意圖你明知道蝕本都去做為了爭一
口氣意氣用事這個不管了政府說這個只因傻子發傻傻勁對消
費者有利但如果你能夠把蝕掉的金錢賺回來就不同了你做了理性
的選擇那是有意圖的你有意圖把對方趕走後可以賺回蝕去的要
提高價格當然法官會假設你把對方趕走把價格提高至某一水平
而根據需求的狀況你是否可以把錢賺回來是否能夠彌補之前失去
的東西如果屬是則你便有意圖這是美國的標準可是歐盟沒有
這個標準因而美國難以控告別人有掠奪性定價
例如美國一個例子日本公司的電視售價便宜有人聲稱這樣把
美國的電視製造商都趕走了先計算一下美國的電視製造商佔市場多
大日本公司現在減價那麼多美國的電視製造商說他減價旨在趕走
美國的電視製造商減價即對方蝕了多久他也可以算出成本的
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
37
他繼續蝕本要蝕多久才可把你趕走例如蝕本三年才足以把你趕
走那你就可計算出他投資了多少假定沒有人進入市場計算利息
成本之類在內試想一下他拿走美國的電視製造商的市場他加價
別人未必就會購買這麼多人們未必就此更換電視電視是耐用品
可以長期使用不用更換你從中可看到彈性那就可計算出價格可
以增加多少從而得知對方把美國的電視製造商趕走以後每年可以增
加多少收入再扣除成本就知道投資是否合理是理性還是非理性
的就是這樣決定
國際間互相協助執法
「美國本土難以看到企業與企業之間的情況也很難令企業入罪
(以掠奪性定價定罪 )但也可能會有外國公司進來競爭例如 Samsung
或其他的中國公司等美國要決定讓那個國家進入的時候是否做掠
奪性定價會否具有足夠的資料證明那個國家或是那個外資公司的
平均成本是多少」
這首先要一看對方是甚麼地方例如是韓國韓國有競爭法該
國會與美國簽署備忘錄負責幫助美國司法部拿取這些資料擴展法
律調查如果國家是沒有競爭法就不會簽署備忘錄於是調查不了
中國應該不會和你簽的了香港更加沒有這個法例美國在港的公司
可能進行很多非法勾當圍標攻擊 Walmart香港是查不到的這
也是一個問題令香港的廠商害怕因為美國有競爭法簽了備忘錄
之後他們司法部門的人就可以要求香港幫助他們拿這些資料箇中
可能涉及香港的廠商以及香港一些反競爭行為未必對香港構成影
響但對美國可能有所影響若對美國存有影響廠商可能因而入獄
因此這是個十分複雜的問題原則上也不難例如你的公司在我的地
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
38
方經營我可以要求你提供資料但若你提供錯誤的資料一經證實
你提供錯誤資料你便犯了妨礙司法公正的刑事罪行在這個情況
若可成功檢控大型公司往往涉及內應為甚麼要有內應因為他們
可找出有關資料的位置你想想公司那麼多電腦哪會知道你在哪
裏存有哪種資料呢
另一個例子在八十年代美國司法部控告 ATampT 的時候向對
方提出索取一些資料但是沒有找到存放資料的位置終於 ATampT 用
了十二輛大貨櫃車把所有的文件送給司法部來查看司法部人員怎
可能查到呢一定要有內應司法部才可以找到所須資料的存放位
置為甚麼要有內應因為要提供幫助不要嚷着那是內奸變節這
些事情經常發生若要查重要和秘密的非法活動定要有內應找出資
料的位置下一節會先會談及兩個未完的例子這兩個例子都頗複
雜一起了解整個個案並希望把個案的細節一一說給大家知道
