CARRE DE MALBERG- Teoría General del Estado

7/29/2019 CARRE DE MALBERG- Teora General del Estado

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SECCIN DE OBRAS DE POLTICA Y DERECHOTEORA GENERAL DEL ESTADO


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Traduccin deJOS LIN DEPETRE


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R. GARR DE MALBERG

TEORA GENERALDEL ESTADO

Prefacio deHCTOR GROS ESPIELL

FACULTAD DE DERECHO / UNAMFONDO DE CULTURA ECONMICA

MXICO


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Primera edicin en francs, 1922Primera edicin en espaol, 1948Segunda edicin en espaol, 1998Segunda reimpresin, 2001

Se prohibe la reproduccin total o parcial de esta obraincluido el diseo tipogrfico y de portada.sea cual fuere el medio, electrnico o mecnico,sin el consentimiento por escrito del editor.

Ttulo original:Contribution la Thorie genrate de l'lat s>cialementd'aprs les donnees fournies par le Droit constltutionnel franjisD. R. 1922, Socit du Recueil Sirey, ParsD. R. 1948, FONDO DE CULTURA ECONMICAD. R. 1998, FACULTAD DE DERECHO / UNAMD. R. 1998, FONDO DE CULTURA ECONMICACarretera Picacho-Ajusco 227; 14200 Mxico. D. F.www.fce.com.mxISBN 968-16-5281-9Impreso en Mxico


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PREFACIOHCTOR GROS ESPIELL

Profesor de la Universidad de MontevideoEmbajador de Uruguay en Francia


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1. En 1948 el Fondo de Cultura Econmica public en un volumen, con el ttulo deTeora general del Estado, la versin en espaol hecha por Jos Lin Depetre dela Contribution la Thorie genrale de l'Etat spcialement d'aprs lesdonnesfournies par le Droit constitutionnel francais, de R. Garre de Malberg. Laobra haba sido publicada en su idioma original, es decir, en francs, en Pars, por

la Socit du Recueil Sirey, en dos volmenes en 1920-1922.Veintisis aoshaban transcurrido, as, entre la primera edicin francesa y la primera versinpublicada en espaol.2. El libro de Garre de Malberg haba aparecido bajo la tercera Repblicafrancesa, durante la vigencia de las leyes constitucionales de 1875. Desde supublicacin se le reconoci como uno de los grandes estudios sobre el derechoconstitucional francs, publicado antes de que comenzara el ltimo periodo deanlisis doctrinario de los textos de 1875.'

Se public luego del fin de la primera Guerra Mundial (1914-1918). Sin duda,gran parte de la obra se escribi durante la guerra, con el pensamiento fijo en laconfrontacin blica franco-alemana, lo que aparejaba la ineludible comparacinde los sistemas polticos del Imperio alemn y de la Repblica francesa, y lautilizacin y crtica de la doctrina constitucional alemana.2

En el "Prlogo" de la obra, escrito en 1919, Garre de Malberg se refiere a estoen un prrafo emotivo que no puedo resistirme a reproducir:Desde 1871 hasta 1914, el mundo tuvo que vivir bajo la creciente amenaza de lahegemona alemana. Ante el peligro de agresin o de avasallamiento, la tarea delos

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11 Las grandes obras clsicas de derecho constitucional francs anteriores o contemporneas a lade Carr de Malherg fueron las de Len Duguit, Trale de Dmit Comtitutionnel, 5 vols., 1921-1929;

Adhemar Esmein, Elemente de Dmit Constitutionnel, 2 vols., 1927; Maurice Hauriou, Prccis deDroit Ciinstitutionnel, 1923, Principes du Droit Puhlic, Pars, 1910, y Joseph Barthlmy y PaulDuez, Trnit Elmertinirc de Droit Constitutionnel,1926.Un juicio sobre la obra (le Carr de Malberg, cuando comenzaba la etapa final de las leyesconstitucionalesde 1875, puede verse en Georgcs Burdeau, "Raymond Carr de Malberg, sonoeuvre, sa doctrine", Kevue duDroit Puhlic, 1935, pp. 354-381.2 Carr de Malberg cita y analiza con mucho mayor intensidad que otros autores franceses ladoctrina alemana,en especial a Gierke, Jellinek, Friclcer, Redslob, Laband, Seidler, Mayer, G. Meyer, Menzel,Zitelman, Holder,Loening, Kelsen y Rehm.


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X PREFACIOEstados amenazados ha sido, ante todo, de defensa y de preservacinnacionales, lo que implicaba por necesidad una fuerte organizacin de la potestadde cada Estado. As que, en una Europa militarizada y siempre dispuesta a entraren guerra, el concepto de Estado se haba desarrollado principalmente en el

sentido de las ideas de fuerza, de potestad y tambin, por lo tanto, de dominiosobre los miembros individuales de la colectividad nacional. Por otra parte, en esamisma Europa, donde tantas poblaciones se encontraban, como Alsacia y Lorena,incorporadas a un Estado opresor y retenidas en los lazos de su sujecin estatalpor el solo hecho de la violencia, por fuerza tena el jurista mismo que reconocer,en el terreno del derecho positivo, que en la base del Estado contemporneo seencontraba sobre todo la idea de dominacin.Hoy, la amenaza alemana se ha disipado. Los Estados que sostuvieran la guerrade liberacin han combatido en nombre de las ideas de libertad, justicia y derechode los pueblos. Jams, tal vez, estas ideas hayan adquirido ms altura que en laguerra que acaba de terminar con su triunfo. Sera posible an asentar elderecho pblico de los nuevos tiempos sobre un principio de dominio y decoercin?

A este enfoque no es ajena la especial relacin de Garre de Malberg con Alsacia.Hijo fiel de la Alsacia francesa, haba enseado en las universidades de Caen y deNancy. Despus del armisticio de 1918 retorn a Estrasburgo y puso al servicio desu universidad todo su saber. Ejerci all el magisterio y termin de escribir suTeora general del Estado, "elevando as en su querida tierra de Alsacia unmonumento imperecedero a la gloria del pensamiento francs".3

3. No es posible olvidar que Carre de Malberg, sin dejar nunca de reconocer laespecial importancia de la idea de poder o dominacin en la Teora general delEstado, critic la teora alemana de la Herrschafty destac siempre la limitacinmoral del Estado. Su "Prlogo" termina con estas palabras, tan vlidas hoy comoen 1920:Sin dejar de mantener el principio de autoridad y del poder de mando sin loscuales el Estado no podra funcionar ni siquiera concebirse, se debe reservar,pues, su parte a la moral al lado y por encima de la del derecho positivo. Encuanto a saber por qu medios orgnicos es posible llegar a una conciliacin entreestos dos trminos: la potestad indispensable al Estado y el respeto an msnecesario debido a la ley moral, es un problema de todos los tiempos, cuyadificultad insuperable, a decir verdad, no podra resolver en forma plenamentesatisfactoria ningn arreglo de orden jurdico. nicamente la profunda rectitud delos pueblos y de sus gobiernos puede procurar a este problema elementoseficaces de relativa atenuacin, a falta de un solucin verdadera y completa.

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23; Y. Duquesne, "Introduction", Mlanges, R. Carr de Malberg, Libraire du Recueil Sirey, Pars,MCMXXXIII. Christian Pfister comienza su estudio "L'enseignement (iu Droit Romain a l'ancienneFacult de Droit de Strashourg (1868-1870)" con estas palabras: "A M. R. Garre de Malberg,Strasbourgois, qui a mis au service de l Alsace et de sa ville natale sa science et son talent, des le

jour o le drapeau francais a de nouveau flott sur la Cathdrale, je ddie ees pages sur l'ancienneFacult de Droit de Strasbourg"


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PREFACIO XI4. El libro apareci en medio de las esperanzas que para el derecho constitucionalfrancs se abran con la victoria de 1918 y con el Tratado de Versalles.Lo anterior distingue a esta obra de otros libros que son el comentarioconstitucional de un momento posterior, como las ediciones hechas despus de

1930por ejemplo el tratado Barthlmy y Duez, 4 cuando comenzaban lasideas de decadencia, crisis y desilusin, y era ineludible la comparacin con losregmenes autoritarios y totalitarios surgidos en Europa.5. La edicin espaola se public cuando Francia viva bajo la Constitucin de1946, despus del fin de la tercera Repblica, del rgimen de Vichy, ligado a laderrota militar de 1940, al armisticio de junio de ese mismo ao y a la ocupacinalemana de gran parte del territorio francs; de la epopeya de De Gaulle y de laFrancia libre, de la victoria contra el nazismo y del restablecimiento de laRepblica.En consecuencia, mucho tiempo haba transcurrido entre la edicin francesa dellibro de Garre de Malberg y la publicacin de su traduccin al espaol.Haba cambiado el sistema constitucional francs luego de tempestuososacontecimientos internacionales e internos, que haban significado una verdaderarevolucin poltica e ideolgica. Gran parte de la doctrina constitucional francesa,ligada exclusivamente al anlisis de textos que haban desaparecido en medio delas turbulencias polticas y de la crisis ideolgica e institucional, careca ya deinters (excepto el histrico), pues era expresin de un pensamiento jurdicoedificado sobre leyes constitucionales ya inexistentes.Pero la obra de Garre de Malberg, como tambin la de Len Duguit, entre otras,resista el tiempo y segua viva. Continuaba suscitando inters porque, elevndosems all del comentario constitucional de circunstancia, apegado a un texto quepoda perder parcialmente su atractivo, era una obra que, partiendo del derechoconstitucional positivo francs, intentaba construir una teora general del Estado.De aqu su importancia y su valor, nunca circunstancial y restringido, sino por elcontrario, con amplia proyeccin temporal y espacial.6. Poco despus de la muerte de Garre de Malberg, Georges Burdeau public en1935 en la Revue du Droit Public*un artculo altamente elogioso sobre la obra y ladoctrina de aqul, que lo ubica entre los ms grandes juristas franceses.Luego de la segunda Guerra Mundial la doctrina francesa sigui rindindole estehomenaje.6

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34 Esto se ve, en particular, en las ediciones posteriores a 1930 del Traite Elmentuire deBarthlmy y Duez.5 Retine du Droit Public, 1935.6 Durante la vigencia de la Constitucin de 1946, en especial Julien Laferrifere, Manuel du DroitConstitutionel, Pars, 1947; Georges Vedel, Manuel elmentaire de Droit Constitutionnel, Pars,1949; Maurice Duverger, Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Pars, 1956; Marcel Prelot,Predi du Droit, ConstitutionnelPars, 1949, e Institutions Politii/ues etDroit Constitutionnel, Pars,1957; Georges Burdeau, Traite de Science Politique, t.II, y L'tat, Pars, 1949. En todas estasobras, Carre de Malberg es el autor ms citado, junto con


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Y despus de la Constitucin de 1958 este reconocimiento no slo se mantuvosino que se acentu. La Teora general del Estado se cita entre las "grandes obrasclsicas"7 y se la evoca como el precedente ms destacado, en el campo

terico,de muchas de la soluciones adoptadas en 1958;

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por tanto, a Garre deMalberg se le califica como el maestro del derecho constitucional y de la cienciapoltica que durante la tercera Repblica supo marcar a fuego, con precisin,claridad y valor, no nicamente los defectos de la Constitucin, sino tambin lasdesviaciones gravsimas de la prctica constitucional y de la vida poltica. Superspicacia vislumbr frmulas que se promovieron y adoptaron muchos aosdespus.7. La primera edicin espaola de la Teora general del Estado, hecha por elFondo de Cultura Econmica de Mxico, no contena un prefacio o prlogo propiode ella.

Inclua, naturalmente, la traduccin del "Prlogo" escrito por Carre de Malbergen octubre de 1919 y el captulo que l llam "Preliminares", que, pese a estarinserto al comienzo de la parte dedicada a los "Elementos constitutivos delEstado", debe considerarse, a mi juicio, como un introduccin general a su Teorageneral del Estado. Hoy es necesario un prefacio en espaol.

Y es necesario para precisar no slo el valor siempre vivo de esta obra de Carrede Malberg, reeditada en Francia en 1963, sino tambin para sealar que staesuna de la pocas teoras del Estado escritas en una lengua latina y para destacarcmo el pensamiento jurdico expuesto en este libro se ha proyectado en elderecho constitucional francs, de modo que, despus de la Constitucin francesade 1946 y durante la vigencia de la de 1958, lo que Carre de Malberg dijo conreferencia a la de 1875 sigue teniendo un valor muy significativo y es expresin deuna influencia siempre viva y actual.9

8. Esta nueva edicin en espaol de la Teora general del Estado de Carre deMalberg es especialmente oportuna. En Alemania la Teora general del Estado hacontinuado gozando hasta hoy de la atencin de la doctrina y el enfoque jurdicopara analizar el complejo fen-


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4Duguit. Georges Vedel recordal >a en 1989 que a esa fecha, de los grandes constitucionalistasfranceses que comentaron el texto de 1875, slo se recordaba a tres: Duguit, Haurou y Garre deMalherg ("La Gontinuit Constitutionnelle en France de 1789 1989", Revue Francaise du DroitConstiutionnel,nm. 1, 1990, p. 7).7 Por ejemplo, Philip Ardant, Institutions Politiqucs & Droit Constitutionnel, 6" ed., LCDJ, Pars,1944, p. 7.Esto es as no slo en referencia a los grandes con.stitucionalistas de hoy, sino a los autores queescribieron en los aos inmediatos a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1958, como

Duverger, Prelot, Andr Hauriou (Droit Constitunnel et Institutions Politiquea, Pars, 1968) yGeorges Burdeau (Ltat, Pars, 1970).8 Oliver Duhamel, Droit Constitutionnel et Politique, Seuil, Pars, 1993, p. 33; Oliver Passeleq ("DeTardieu a de Gaulle. Contribution a l'tude des origines de la Constitution de 1958", RevueFranpiise du Droit Constitutionnel, nm. 3, Pars, 1990) dice: "Les idees politiques de Tardieu quel'on vient de prsenter reprennentcertaines analyses dveloppes par Garre de Malberg" (p. 395, nota 57).

5Duguit. Georges Vedel recordaba en 1989 que a esa fecha, de los grandes constitucionalistasfranceses que comentaron el texto de 1875, slo se recordaba a tres: Duguit, Hauriou y Garre deMalberg ("La Continuit Consttutionnelle en France de 1789 1989", Revuc Franfiiise du DroitConstitutionnel, nm.1,1990,p. 7).7 Por ejemplo, Philip Ardant, Institutions Poltiques & Droit Cunstitutiannel, 6" ed., LCDJ, Pars,

1944, p. 7.Esto es as no slo en referencia a los grandes constitucionalistas de hoy, sino a los autores queescribieron en los aos inmediatos a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1958, comoDuverger, Prelot, Andr Hauriou (Droit Constitutonnel et Institutions Politiques, Pars, 1968) yGeorges Burdeau (L'tat, Pars, 1970).8 Oliver Duhamel, Droit Cunstitutionnel et Politique, Seuil, Pars, 1993, p. 33; Oliver Passeleq ("DeTardieu a de Gaulle. Contribution l'tude des origines de la Constitution de 1958", RevueFrancaaise du Droit Constitutionnel, nm. 3, Pars, 1990) dice: "Les idees politiques de Tardieu quel'on vient de prsenter reprennent certanes analyses dveloppes par Carr de Malberg" (p. 395,nota 57).9 Olivier Duhamel e Yves Mny, Dictiannnire Cimxtitutionnel, Pars, 1992.


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XII PREFACIOY despus de la Constitucin de 1958 este reconocimiento no slo se mantuvosino que se acentu. La Teora general del Estado se cita entre las "grandes obrasclsicas"7 y se la evoca como el precedente ms destacado, en el campo terico,de muchas de la soluciones adoptadas en 1958;8 por tanto, a Carre de Malberg se

le califica como el maestro del derecho constitucional y de la ciencia poltica quedurante la tercera Repblica supo marcar a fuego, con precisin, claridad y valor,no nicamente los defectos de la Constitucin, sino tambin las desviacionesgravsimas de la prctica constitucional y de la vida poltica. Su perspicaciavislumbr frmulas que se promovieron y adoptaron muchos aos despus.7. La primera edicin espaola de la Teora general del Estado, hecha por elFondo de Cultura Econmica de Mxico, no contena un prefacio o prlogo propiode ella. Inclua, naturalmente, la traduccin del "Prlogo" escrito por Garre deMalberg en octubre de 1919 y el captulo que l llam "Preliminares", que, pese aestar inserto al comienzo de la parte dedicada a los "Elementos constitutivos delEstado", debe considerarse, a mi juicio, como un introduccin general a su Teorageneral del Estado.Hoy es necesario un prefacio en espaol.Y es necesario para precisar no slo el valor siempre vivo de esta obra de Garrede Malberg, reeditada en Francia en 1963, sino tambin para sealar que sta esuna de la pocas teoras del Estado escritas en una lengua latina y para destacarcmo el pensamiento jurdico expuesto en este libro se ha proyectado en elderecho constitucional francs, de modo que, despus de la Constitucin francesade 1946 y durante la vigencia de la de 1958, lo que Garre de Malberg dijo conreferencia a la de 1875 sigue teniendo un valor muy significativo y es expresin deuna influencia siempre viva y actual.98. Esta nueva edicin en espaol de la Teora general del Estado de Garre deMalberg es especialmente oportuna.En Alemania la Teora general del Estado ha continuado gozando hasta hoy dela atencin de la doctrina y el enfoque jurdico para analizar el complejo fen-


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PREFACIO XIII

meno poltico, econmico, sociolgico y cultural que representa el Estado, ycontina vigente pese a la evolucin de la realidad estatal interna y externa, y a lacambiante relacin del Estado con las nacionalidades, los regionalismos y lastensiones centralistas y autonomistas.En los pases latinos en cambio y obviamente an ms en los anglosajoneslaTeora general del Estado expuesta en su forma tradicional ha perdidoactualidad.10 La cuestin se ha polarizado entre la ciencia poltica y el examenconstitucional de los sistemas de gobierno, camino peligroso que, al alejar alderecho del anlisis del fenmeno estatal, puede traer consecuencias negativas,como las que siempre se producen cuando el enfoque jurdico se deja de lado o sederiva hacia otros mbitos.

Por tanto, bienvenida sea por su utilidad esta reedicin de la Teora general delEstado hecha por el Fondo de Cultura Econmica, una obra fundamental delpensamiento jurdico francs, que no ha perdido importancia ni significacin.9. Por lo dems, el inters de esta reedicin radica en que no se trata nicamentede una obra de derecho constitucional, sino de una teora del Estado, construida apartir de la realidad poltica y del sistema constitucional democrtico. Como Carrde Malberg muy bien dice en una nota a los "Preliminares":No debe creerse, si embargo, que la teora general del Estado sea la basegeneral, el punto de partida o la condicin previa del sistema del derecho pblico ydel derecho constitucional. Por el contrario como teora jurdica al menosconstituye la consecuencia, la conclusin y el perfeccionamiento de dicho sistema.Como indica el ttulo de esta obra (Contribution la Thorie genrale de l'tat,spcialement d'aprsles donnes fournies par le Droit constitutionnel francais), laidea general que el jurista debe formarse del Estado depende, no ya deconcepciones racionales o a priori, sino de datos positivos proporcionados por el

derecho pblico vigente. No se puede definir jurdicamente al Estado ni reconocery determinar su naturaleza y su consistencia efectivas, sino despus de haberconocido, tenindolas en cuenta, sus instituciones de derecho pblico y dederecho constitucional. Tal es tambin el mtodo que se seguir en esta obra paraseparar los elementos de la teora jurdica general del Estado.

II10. La teora del Estado de Carr de Malberg, aunque tpicamente francesa por elpensamiento que expresa y por haber sido constituida sobre la base del sistemaconstitucional de un Estado, la tercera Repblica francesa, utiliza de ma-

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610 Vanse, sin embargo, los libros de Ciorgio del Vecchio, Teora del Estado, Barcelona, 1956;Jean Dabin, Doctrina general del Estado, Jus, Mxico, 1955; Arturo Enrique Sampay, Introduccind la teora del Estado,Buenos Aires, 1951. Sobre la cuestin en Francia, vase "tat de Droit", en Oliver Duhamel e YvesMny, ci., pp. 415-418.


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XIV PREFACIOnera constante fuentes provenientes de la doctrina alemana. En ese sentidoconstituye la rplica de la teora del Estado elaborada en Alemania, que culmin,antes de Garre de Malberg, con la obra de Jellineck;11 la doctrina alemana,dejando de lado la referencia a la teora del Estado nacionalsocialista y a la obra

de Karl Schmidt,

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habr de hacer otros dos aportes capitales al pensamientojurdico contemporneo antes de la segunda Guerra Mundial: la teora delEstadode Hans Kelsen13 y la de Hermn Heller.14 Las obras de los tres autores,Jellineck, Kelsen y Heller que fueron traducidas al castellano y editadas enEspaa y Mxico, influyeron directamente en el pensamiento poltico y jurdicoespaol y latinoamericano.11. En qu corriente del pensamiento y de la filosofa jurdica se ubica Garre deMalberg?

Alguien tan autorizado como Gny ha dicho que Garre de Malberg se sita en elpositivismo jurdico por "haber combatido enrgicamente el principio del derechonatural".15

La afirmacin puede ser correcta si se entiende por positivismo jurdico aquel quesostiene que no hay verdadero derecho fuera del derecho positivo. Pero no lo es sise ubica a Garre de Malberg en la misma lnea ideolgica de Diguit y de aquellosque sostienen que el derecho no debe inspirarse en ningn criterio metafsico oreligioso. Garre de Malberg, catlico militante, nunca sostuvo la indiferencia delderecho ante los mandatos de la tica y la moral. S afirm, en cambio, "que lanocin de derecho natural no es una nocin jurdica".16

12. No puedo vencer la tentacin de reproducir las palabras de Garre de Malbergsobre el derecho y la moral que se encuentran en la nota final de la ltimapginade su Teora general del Estado.Lo hago con emocin, no slo por la belleza y la finura filosfica de los conceptosexpuestos por Garre, sino porque coinciden, para mi orgullo, con las ideas queacabo de exponer en la "Disertacin sobre tica y Derecho", que pronunci en laUNESCO, en agosto de 1996, en la "Conferencia sobre tica, Ciencia ySociedad".Deca as, con palabras necesarias hoy, el maestro de Estrasburgo:

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711 Jorge Jellinek, Tctiri general del Estada, trad. y prol. de Femando de los Ros. Contiene elprologo deJ. Jellinec.k a la edicin de (1900) y a la segunda (1910), Buenos Aires, 1943. Hay un compendio

redactado por Garca Maynes, publicado en Mxico en 1936.12Karl Schmidt, Teora de Id Constitucin.13 Hans Kelsen, Teora general del Estado, trad. de Luis Legaz Lecambra, Labor, Barcelona, 1934.14 Hermn Heller, Teora del Estada, trad, de Luis Tobio, FCE, Mxico, 1942. [Primera edicinalemana,1934.]15 Science et Technique en Droit Priv, t. IV, p. 225, citado por Paul Cuche, "A Propos du'positivisme juridique' de Garre de Malberg", Mlanges, op. cit., p. 73. Vase asimismo MarcelWaline, "Positivisme philosophique, juridique et sociologique", Mlanges, op. cit., pp. 519-534.16 Vase p. 7, nota 1 de las Mlanges.


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PREFACIO XV

Siempre llega un momento en que el derecho es incapaz de asegurar por s soloel bien de la comunidad y de sus miembros y en que la legislacin positiva, alsentir que se acaba su poder, para conseguir sus fines tiene que recurrir a las

leyes del orden moral y a la cultura moral de los ciudadanos.La influencia del derecho, comparada con la de la moral, es, en definitiva,modesta. Estas verdades han sido repetidas tantas veces que parece puerilrecordarlas. Sin embargo, hay que repetirlas, puesto que todava hoy subsistentantas dudas respecto a la distincin precisa que debe establecerse entre la reglade derecho y la regla de moral. La frase que ya se ha hecho proverbial, Quid legessine moribus? implica, sin embargo, en forma indudable, no slo que el derecho esineficaz si no lo secunda la moral, sino tambin que ambas clases de reglas sonde naturaleza muy diferente. El derecho consiste en prescripciones susceptiblesde ser ejecutadas por medios coercitivos; esto significa a la vez su superioridad ysu debilidad, pues si su sancin coercitiva le dota de una fuerza particular, por elmismo motivo slo es capaz de regir las acciones externas de los individuos. Lamoral se impone en el fuero interno y domina hasta los mviles de los actoshumanos. Por eso, el derecho casi no puede actuar ms que en la superficie; sloasegura el orden formal y externo. Su concurso es ciertamente indispensable parala realizacin de muchos de los fines sociales, pero por s solo no basta aasegurar esta realizacin plena y entera.

III13. El prefacio de una obra no puede ser en especial cuando se trata de unaobra, como la de Garre de Malberg, publicada hace ms de 70 aos, ampliamentedifundida y conocida un resumen de su contenido, una enunciacin comentadade los temas tratados en ella ni de las afirmaciones hechas por el autor sobre latotalidad de stos.Ha de ser una breve presentacin de la vida y la personalidad del autor,delmomento y el ambiente en que la obra fue concebida y escrita, de las lneasfundamentales de su pensamiento, y un comentario de los criterios sostenidos, yacerca de los ms importantes temas encarados, en funcin de la influencia quehan tenido en el pensamiento posterior y de su significacin actual. Slo esto es loque intentamos hacer.

IV14. La definicin del Estado dada por Garre de Malberg en su Teora general... seha vuelto clsica y ha sido recogida prcticamente por toda la doctrina francesaposterior. Burdeau la califica como ejemplo de las definiciones eclcticas, que"asocian en una misma nocin elementos materiales: la poblacin y el territorio, yun elemento no material: la potencia de dominacin".17

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817 Genrges Bimleau, "tat", Encyclopdie Universalis, Pars, 1992, t. 8 p. 844.


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XVI PREFACIO

Nuestro autor llega a esta definicin del Estado: "Es una comunidad humana,fijada sobre un territorio propio, que posee una organizacin de la que resulta paraese grupo, en lo que respecta a las relaciones con sus miembros, una

potenciasuprema de accin, de mando y de coercin".La nacin es para Garre la sustancia humana del Estado. Sin poder decirse quenacin y Estado sean sinnimos en su pensamiento ni en el de la teora jurdicafrancesa tradicional, no puede haber Estado sin nacin.18 Era ste un criterio

jurdico admitido en la Francia de los aos veinte, pero inaceptable hoy, cuandoexisten Estados constituidos por diversas naciones y naciones dispersas enEstados distintos.En la actualidad esta definicin, a pesar de conservar su valor, presenta lacarencia de no mostrar un elemento necesario: la soberana externa del Estado,su naturaleza y sus lmites, en cuanto el Estado slo es plenamente tal en sucoexistencia con otros Estados, en su independencia e igualdad soberana dentrode la sociedad internacional. Sin embargo, Garre no omiti considerarestaproyeccin externa de la soberana, cuestin que estudia cuidadosamente.19

Pero no llev su anlisis a un tema ineludible en nuestros das: el del Estado en lacomunidad internacional y el sentido actual de las ideas de independencia ysoberana ante el derecho y la realidad internacionales.15. El tema de las funciones del Estado ha sido objeto, por parte de Garre deMalberg, de un tratamiento que puede calificarse de clsico. No slo ha marcadoprofundamente a toda la doctrina francesa posterior, sino que ha influido tambinen Espaa y los pases latinoamericanos. Como ejemplo, si se quiere curioso,puede aducirse el caso de Uruguay, donde la parte ms citada del libro deGarrede Malberg en la Teora del Estado de Justino Jimnez de Archaga20 es

justamente la relativa a los fines del Estado.Es sobradamente conocida la tesis de Garre de que no es posible que el juristaestablezca una distincin material entre las funciones y que slo puede acogerse auna distincin orgnica o formal.La tesis fue y es controversial. Baste recordar al respecto el agudo anlisis deRoger Bonnard sobre "La concepcin material de la funcin jurisdicional", escrito

justamente en las Mlanges R, Garre de Malberg, con el objetivo de "exponer losesfuerzos hechos por la doctrina francesa para establecer una definicin materialde la funcin jurisdicional.21

Pese a las crticas a que fue sometida inicialmente su teora sobre las funcionesdel Estado y a las de hoy ante los criterios predominantes derivados de los

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918 "Nation", en Olivier Duhamel e Yves Mny,op. cit., pp. 635-655.19.O. Beaud, "La souverainet dans la 'Contrihutim lii Thnrie Genrale de l'tat de Garr deMalberg", RDP, 1994, p. 1253.20 Justino Jimnez de Archaga, Teora del Estallo, Medina, Montevideo, 1943.21 Roger Bonnard, "La conception matrielle de la fonction juridictionnelle", en Mlanges, R. Cunfie Malberg, Sirey, Pars, MCMXXXIII, pp. 3-29.


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PREFACIO XVII

cambios constitucionales ocurridos en todo el mundo en las ltimas siete dcadas,no hay duda de que el anlisis de Garre continuar siendo de indispensablelectura, pues es un ejemplo de rigor lgico en el estudio y de profundoconocimiento histrico-jurdico.16. Sin duda una de las partes ms interesantes y ms provocativas delpensamiento de Garre es su anlisis del concepto de ley en el derechoconstitucional francs.22

El tema, importante tericamente en s mismo, fue de una proyeccin poltica yprctica evidente y ha incidido en el desarrollo no slo de la doctrina, sino tambinde la evolucin constitucional francesa posterior a 1958. Garre, luego de unanlisis exhaustivo, concluy afirmando que en el derecho francs slo eraaceptable la concepcin formal de la ley.23 Pese a los cambios constitucionalesoperados en 1946 y 1958, a la existencia de un mbito propio de la ley y a la

jurisprudencia del Consejo Constitucional, la tesis de Garre sigue pesando en elpensamiento francs en la materia.24

17. La ley, para Garre, es expresin de la voluntad general.25 La tesis tradicionalen la doctrina y sobre todo en la prctica francesa, tiene consecuenciasimportantes en la teora del poder constituyente original y derivado, en lacuestin del control de la constitucionalidad de las leyes26 y en la posibilidad delestablecimiento del referndum o de otras instituciones de gobierno directo.

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1022 Garre trat el tema no solamente en su Teora general del Estado, sino tambin en su obra posterior,

escrita en 1931 (La Lei, expresin de la volunt genrale). Rene Capitant ("Journes d'tudes en l'honneur deGarre de Malberg organises par la Facult de Droit et de Sciences Politiquea et Economiques de Strasbourg,5-6 mai 1961", en Annalex de In Facult, Dalloz, Pars, 1966, p. 73) ha dicho: "el pensamiento del autorevolucion sensiblemente de un libro al otro; se precis, se expres con ms nitidez, incluso a veces semodific ligeramente". El anlisis que Garre hace al concepto de ley cri la Constitucin de 1791 ha permitidoque se diga recientemente que el "gran jurista ha sido el analista ms sistemtico" de esta Constitucin(Francois Furet y Ran Halevi, La Monarchie Repuhlicaine, La Constitution de 1791, Fayard, Pars, 1966).23 Garre de Malberg, como acabo de sealar, no slo dedic al asunto un profundo anlisis en su Teorageneral del Estado, sino que adems lo estudi en varios trabajos, que l mismo cita en la advertencia (p. v),escrita en julio de 1930, del libro que escribi especialmente sobre el tema: La Loi, expresin de la volontgenrale. Etude. sur le conce/it de la loi dans la Constitutm de 1875, Sirey, Pars, 1931.24 Catherine Hagueneau, "Le domaine de la loi en droit francais et en droit anglais", Revue Francae du DroitConstitutionnel, nm. 22, 1995, p. 262; Henry Dupeyroux, "Sur la gnralite de la loi", en Mlanges, Caire deMalberg, Pars, MCMXXXIII, pp. 137-161.25 Eric Maulin, "R. Carr de Malberg et le controle de Constitutionnalit des Lois", Revue Fmnfase du Droit

Constitutionnel, nm. 21, 1995.26 En los aos veinte, la doctrina francesa estalla dividida respecto a la posibilidad de que los jueces pudieranexaminar por va de excepcin la constitucionalidad de la ley. Vase Ch. Eisenmann, LajustieeConstitutinnnelle et la Haute Ciiur Consttutionnelle d'Autriche, Pars, 1928; H. Barthlmy, "Les limites dupouvoir lgislatif", Revue Politique et Parlementnire, 1926; E. L. Pisier, Len Duguit et le controle deConstitutionnalit, Mlanges Duverger, Pars, 1987; Marie-Joelle Redor, De Vtat legal tat de Droit, Pars,1992. Sobre la cuestin de la jerarqua de las normas en el pensamiento de Carr de Malberg, vase MarcelWaline, "Observations sur la gradation des normes juridiques tablie par R. Carr de Malberg", Revue du DroitPublic, Pars,1993, p. 532.


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XVIII PREFACIO

Acerca de la cuestin del control de la constitucionalidad de las leyes, se hasealado recientemente la doble posicin de Garre a este respecto. Por un lado,es favorable al control porque piensa que es un buen medio de limitar el excesivo

poder del Parlamento y someter su voluntad a la voluntad constituyente. Por otro,sostiene que tal control est excluido por la Constitucin de 1875 y que l,comoterico del derecho, debe limitarse a describir el derecho positivo, la lex lata, sinpreocuparse de la lex ferenda. Esta dicotoma ha sido objeto de una aguda eimplacable crtica.27

Si bien esta crtica es a mi juicio correcta desde un punto de vista terico, encambio es injusta en cuanto a la influencia que las ideas de Garre sobre el controlde constitucionalidad han tenido en la evolucin constitucional y en la doctrinafrancesa posterior. La solucin adoptada en 1958 con la creacin del ConsejoConstitucional, sobre todo despus de la revisin constitucional del 29 de octubrede 1974, dirigida a limitar el excesivo poder del Parlamento y someter su voluntada la voluntad constituyente, debe mucho a Garre de Malberg y es, en parte,consecuencia de sus crticas al parlamentarismo desbordado.18. En su anlisis del rgimen parlamentario y sus diversos tipos,28 Garrepreconiz siempre la conciliacin del parlamentarismo con el referndum.29 Sinduda este criterio influy decisivamente dadas sus crticas a la Constitucin de1875 en la frmula a que se lleg en 1958 y a la acentuacin de la institucin delreferndum en las reformas posteriores.30

En la misma lnea se sita su propuesta de rehabilitar la institucin de la disolucinpara restablecer el equilibrio entre la Asamblea Nacional y el pueblo. Esto, juntocon el referndum, asegurara la participacin real, efectiva y necesaria de losciudadanos en el funcionamiento del sistema constitucional y poltico.19. Es sabido que la distincin entre soberana popular y soberana nacional sigueconstituyendo hoy uno de los temas ms difciles y confusos del derechoconstitucional. Y ello es as pese a la evolucin constitucional posterior a losmomentos en que Garre escribi su obra, a la existencia de normas expresassobre la cuestin31 que obviamente no existan en aquel momento y a lostrabajos de la doctrina.

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1127 Eric Maulin, art. cit., pp. 70 y ss.28 "Parlementarisme", "Parlementarisme rationalis", y "Rgime d'Assemble", en Oliver Duhamele Yves Mny, op. cit., pp. 695-6, 876-877.

29 Oliver Duhamel, Droit Cunstituionnel et Politique, Pars, 1994, pp. 98-100.30 Eric, Maulin, "Dmocratie et reprsentation dans la pense de R. Garre de Malberg", Droitx,nm. 22, Pars, 1995; Emmanuel Aubin, "Un nouveau trou noir dans le Droit Constitutionnel",Revue Poltique et ParIamentaire, nm. 984, Pars, julio-septiembre de 1996; Wagdi Sbete,"Souverainet Populaire et SouverainetParlementaire", Revue Poltique et ParIamentaire, nm. 984, Pars, julio-septiembre de 1996.31 Constitucin del 27 de octubre de 1946, artculo 3: "La soberana nacional pertenece al pueblo.Ninguna parte del pueblo ni ningn individuo puede atribuirse su ejercicio. El pueblo la ejerce, enmateria constitucional


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Es conveniente publicar hoy da una obra sobre el Derecho del Estado, que hasido escrita, y en parte impresa, antes de la guerra mundial? En un tiempo en quelos pueblos se encuentran an sacudidos por las convulsiones que provoc laespantosa tormenta, quin podra prever la estructura y la consistencia quetomar, en el nuevo mundo poltico en formacin, el Estado de maana? Quizs,

sin embargo, pudiera no ser intil, en esta poca de transicin, y por razn mismade las probabilidades de transformacin prxima, volver la vista, una vez ms,hacia el Estado de ayer, para recoger y fijar sus trazos esenciales, en atencin acomparaciones futuras, antes de que dichos trazos hayan empezado a alterarsems o menos profundamente.Desde 1871 hasta 1914, el mundo tuvo que vivir bajo la creciente amenaza de lahegemona alemana. Ante el peligro de agresin o de avasallamiento, la tarea delos Estados amenazados ha sido, ante todo, de defensa y de preservacinnacionales, lo que implicaba por necesidad una fuerte organizacin de la potestadde cada Estado. As que, en una Europa militarizada y siempre dispuesta a entraren guerra, el concepto del Estado se haba desarrollado principalmente en elsentido de las ideas de fuerza, de potestad y tambin, por lo tanto, de dominiosobre los miembros individuales de la colectividad nacional. Por otra parte, en esamisma Europa, donde tantas poblaciones se encontraban, como Alsacia y Lorena,incorporadas a un Estado opresor y retenidas en los lazos de su sujecin estatalpor el solo hecho de la violencia, por fuerza tena el jurista mismo que reconocer,en el terreno del derecho positivo, que en la base del Estado contemporneo seencontraba sobre todo la idea de dominacin.Esta idea no predominaba nicamente en Alemania, donde los tratados dederecho pblico presentaban la Herrschaft como el criterio del Estado y elfundamento de su potestad jurdica. En la misma Francia, un maestro de la cienciadel derecho pblico como Esmein defina al Estado por la "autoridad superior" o"soberana" con que se halla investido y "que no reconoce, naturalmente, aninguna potestad superior o concurrente". Por lo tanto, en esta definicin sepresentaba a la sobera-

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na como una cosa natural, que existe de por s y no puede ser puesta en duda. Ypor consiguiente, Esmein afirmaba que la existencia de esta soberana, que es "lacualidad esencial del Estado", forma "el fundamento mismo del derecho pblico".

Hoy, la amenaza alemana se ha disipado. Los Estados que sostuvieran la guerrade liberacin han combatido en nombre de las ideas de libertad, justicia y derechode los pueblos. Jams, tal vez, estas ideas hayan adquirido ms altura que en laguerra que acaba de terminar con su triunfo. Sera posible an asentar elderecho pblico de los nuevos tiempos sobre un principio de dominio y decoercin?En las relaciones de los Estados con sus pueblos, los regmenes de fuerza y depotestad imperativa parecen irrevocablemente proscritos. Los conceptos y lasprcticas del derecho pblico internacional podrn encontrarse por elloprofundamente modificados. Pero no se debe igualmente sanear las bases delderecho pblico interno sustituyendo en ellas, respecto a los ciudadanos mismos yen su propio favor, el rgimen de la libre colaboracin a los regmenes de sujeciny a las organizaciones de potestad coercitiva? La relacin entre el Estado y susmiembros individuales continuar entendindose como una relacin de mando yde sometimiento? O, por el contrario, habr llegado el derecho pblico interno ala aurora de una era mejor, en el curso de la cual el funcionamiento de la actividadestatal estar asegurado, no ya por medio de rdenes imperiosas y de irresistiblescoacciones ejercidas sobre los individuos y que implican la existencia de unavoluntad estatal superior a ellos, sino por el libre juego de los esfuerzosindividuales que cada ciudadano sentir deseo de aportar con espontneabenevolencia al objeto de proveer a sus propios intereses en el cuadro de launidad nacional; esfuerzos que concurrirn, en la medida en que converjan haciafines comunes, a satisfacer las exigencias vitales del inters nacional? Dominacino colaboracin: en cul de estos dos sentidos evolucionar el derecho delporvenir?Es necesario considerar detenidamente cmo se formula la cuestin de lacolaboracin. La idea en s no podra tomarse como una novedad. Es evidenteque ningn Estado podra realizar sus fines, ni siquiera subsistir, si tuviera alconjunto de su pueblo en la obediencia y en el cumplimiento de los deberesnacionales nicamente por mtodos de violencia. El Estado se compone, antetodo, de seres humanos; no puede asentarse sino sobre actos de voluntadhumana. En los tiempos actuales no podra concebirse que las voluntades dealgunos individuos, por poderosos que stos fueran, acertaran a aduearse de lavoluntad de la mayora. Hasta en un pas fuertemente regido como Alemania, launidad del Imperio se apoyaba realmente sobre la colaboracin cierta e


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intensa de la gran mayora del pueblo alemn. Cuando los autores alemaneshacan resaltar la potestad dominadora, o sea en definitiva la fuerza de opresin,como la base primordial del Estado, queran indicar con ello, en realidad, que

aquellas poblaciones del Imperio que, despus de su incorporacin al mismo,oponan an resistencia al yugo de sus amos, se encontraban, a pesar de todo,tradas de nuevo a la unidad estatal por el solo hecho de que se veanenglobadas, con el resto del puebloalemn, en una organizacin de conjunto, que sacaba su fuerza de la voluntad dela masa misma de dicho pueblo. Por lo tanto, no se trata de saber si el Estadosupone la colaboracin. Es evidente que ni el Estado puede prescindir de lacolaboracin de sus subditos, ni stos pueden prescindir de ciertas organizacionesestatales. La colaboracin se halla en todas partes. Se encuentra ya en laselecciones por las cuales el Estado moderno pide a su pueblo que designe laspersonas que han de constituir sus rganos. La encontramos de nuevo en ladocilidad con la que la mayor parte de los ciudadanos, celosos de sus propiasventajas, muestran su conformidad a las leyes que aseguran el orden pblico o eldesarrollo de la prosperidad nacional. Se revela, asimismo, en la puntualidad conque aportan a la colectividad, pagando los impuestos, su contribucin pecuniaria ala gestin de los negocios pblicos. Pudo manifestarse alguna vez con mayorfuerza y esplendor como en estos aos de guerra mundial, en el curso de loscuales tantos sacrificios sin lmites fueron consentidos generosamente yconsumados por el amor a la patria?Se puede decir, sin gnero de duda, que mientras un Estado obtiene de susmiembros ms fiel y til colaboracin, ms se acerca al tipo de perfeccin. ElEstado ideal es desde luego aqul que menos precisa usar de su potestad paraobtener el concurso de todo su pueblo. Pero puede ser sta una razn paraeliminar la potestad dominadora como elemento de la definicin del Estado y, enparticular, de su definicin jurdica?Las tentativas que se han hecho con objeto de llegar a esta eliminacin datan yade mucho tiempo. Recurdese a este respecto el sofisma por el cual Rousseaupretenda establecer que, al pronunciarse contra el voto de la mayora, losciudadanos pertenecientes a la minora no dejan por ello de sumarse a la voluntadgeneral y de contribuir as a la formacin de esta ltima. Su disidencia, declarabael autor del Contrato Social, proviene nicamente de un error cometido sobre laorientacin verdadera de la voluntad general. Con este razonamiento, Rousseautrataba, l tambin, de excluir la idea de que los ciudadanos puedan estarsometidos a una voluntad estatal basada en la sola potestad del Estado, y con esefin caracterizaba a los miembros de la minora como colaboradores que habancooperado a la formacin de esa voluntad general cuya


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omnipotencia deba, por otra parte, en su doctrina, ser tan opresiva para la libertaddel individuo. El eco de estas teoras repercute en los textos de la pocarevolucionaria que definan la ley como la expresin de la voluntad general.

Desde antes de la guerra, las razones que tienden a justificar el cambio de la ideade sumisin al Estado por la de colaboracin a sus fines, se han multiplicadonotablemente y han llegado a ser cada vez ms apremiantes. Por una parte, ysobre el terreno mismo del derecho resultante de las Constituciones en vigor, seha podido sostener que la expansin, en todos los pases, del derecho al sufragioy su extensin a todas las categoras de ciudadanos, as como el florecimiento delrgimen parlamentario, es decir, la subordinacin de la actividad legislativa ygubernamental a la voluntad, no ya solamente de los cuerpos elegidos, sinotambin y en definitiva del cuerpo electoral mismo, implican una participacincontinuamente creciente de todos los ciudadanos en la accin directriz de la quedepende la marcha de los negocios pblicos. A este respecto, la consagracin dela que se han beneficiado en diversos pases instituciones tales como larepresentacin de las minoras o la representacin proporcional, y en todo caso, elfavor creciente de que gozan por todas partes estas formas representativas,sealan suficientemente las ntimas tendencias y la efectiva significacin delrgimen hacia el cual evoluciona el Estado moderno: el verdadero objeto de estergimen no es ya solamente asociar a la obra de colaboracin estatal el cuerpo deciudadanos tomado en su universalidad colectiva, sino conferir a cada ciudadanopersonal y especialmente una cierta dosis de influencia propia en el gobierno delos negocios del pas. Por otra parte, se observa que toda esta evolucin jurdicacorresponde al considerable aumento que actualmente ha adquirido como fuerzala opinin pblica. Hasta en los Estados autoritarios, los gobiernos se han vistoobligados a contar con esta inmensa fuerza de los tiempos presentes; por lomenos se han empeado en conciliarse a la opinin ahormndola a su grado. Poresta misma razn, cuan difcil ha llegado a ser, en un pas como Francia, resistir alsentimiento popular, cuando ste nace de las autnticas aspiraciones y de lastendencias comunes de los ciudadanos franceses. Hasta se ha llegado apretender que, en Francia, las leyes mismas no adquieren, por el hecho de suadopcin por el Parlamento, sino un valor problemtico o provisional, y no llegan aser prcticamente aplicables ms que cuando se comprueba, por el uso, que sonaceptadas o toleradas por aquellos a quienes deben aplicarse. Por ltimo, existeotra causa de expansin del sistema de la colaboracin que merece sealarse. Amedida que se multiplican y se extienden las labores que incumbe al Estadorealizar, particularmente las


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econmicas, se comprueba que se produce una correspondiente dulcificacin o,en todo caso, una transformacin, en el rgimen de la potestad estatal. Estefenmeno resulta, en primer lugar, de que el Estado se siente obligado a hacer

algunas concesiones a los ciudadanos, a cambio de la intromisin que pretendeen dominios que anteriormente dependan de la libre actividad individual. Adems,la naturaleza misma de los asuntos de orden econmico se opone a que dichosasuntos sean tratados segn procedimientos sumarios de mando y de puradominacin. Aqu es, sobre todo, donde los procedimientos de colaboracin seimponen; y por ejemplo, mientras ms impelido se encuentra el Estado aensanchar su intromisin en la reglamentacin econmica, ms obligado seencuentra a buscar el concurso de hombres indicados por sus aptitudesprofesionales y que no poseen el carcter de funcionarios pblicos. De este modo,si es verdad que en el Estado de los nuevos tiempos la labor por cumplir es msde orden econmico que poltico, ello nos lleva a pensar que el crecimiento de lapotestad econmica del Estado tendr por contrapartida la disminucin, en ciertosaspectos, de su poder de dominacin propiamente dicho.Todas estas comprobaciones tienen gran fuerza; y, sin embargo, no pueden llegara extirpar de la ciencia del derecho pblico la nocin de potestad estatal tal y comole ha sido legada por el pasado. Ante todo, hay un campo en el cual esta nocinpermanece intangible: el de las relaciones particulares entre los individuos o losgrupos parciales de individuos. En lo que se refiere a mantener el orden y elrespeto al derecho en vigor en las relaciones de los nacionales entre s, en loconcerniente especialmente a tratar de apaciguar las diferencias y los conflictosque surgen entre varas personas o varios grupos, resulta patente que la idea decolaboracin no podra, por s sola, dar la explicacin del papel justiciero opolicaco desempeado por el Estado. Sin duda, el mantenimiento del derecho enel seno de la nacin supone que el Estado posee, en el deseo de orden delconjunto de su pueblo, un punto de apoyo que le permite usar, con relacin a cadamiembro individual, los poderes de justicia y de polica que se originan para l dela organizacin estatal de la comunidad. Sin embargo, hemos de reconocer que,en sus relaciones con los individuos cuando hay que regular entre ellos interesesopuestos o pretensiones rivales, el Estado no puede ya contar con la colaboracinde los propios interesados, puesto que stos son adversarios entre s y puestoque, adems, una de las partes podr a veces tratar de escapar a la intervencinestatal. Llega, pues, a ser indispensable admitir que el Estado interviene entreestas partes contrarias como autoridad superior, dotada de un poder que domina alos individuos y llamada, a este ttulo, a separarlos imponindoles su decisin pormedio


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de mandatos. La supremaca del Estado sobre los individuos, es decir, la potestadestatal misma, con su carcter dominador, reaparece aqu con toda claridad.Pero podra objetarse esta potestad trascendente del Estado no se afirma d

este modo sino sobre el individuo considerado aisladamente. En cuanto se tratede hacer obra colectiva o nacional, por ejemplo de fundar las reglas del derechopblico o privado, o de tomar las determinaciones de donde proceder la accingubernamental interna o externa, no se podra pretender hoy que pudieran losgobernantes dirigir los negocios del pas por medio de decisiones y mandamientosnacidos de su propia y exclusiva voluntad. Pero el examen de los hechosdemuestra que, en las relaciones con su pueblo, el Estado debe sacar de lavoluntad o, por lo menos, de las aspiraciones de este mismo pueblo, los motivos yhasta los elementos de sus decisiones; decisiones que, a falta de esta basepopular, permaneceran desprovistas de fuerza y de virtud. En esto se compruebael hecho y la necesidad de la colaboracin. Seguramente, visto desde fuera, elEstado ha continuado hasta hoy apareciendo como armado de una potestad de lacual l solo es titular, de la cual es capaz tambin l solo, y que le permite hablar yactuar superiormente en nombre y por cuenta de la nacin. Pero, considerada ens misma, en las relaciones del Estado con el pueblo, esta potestad no procedesino de la potestad de la comunidad nacional: no solamente se origina en laorganizacin de la comunidad, sino que tampoco en el fondo sus manifestacionesson ni pueden ser ms que la expresin de la voluntad de la comunidad misma y,por consiguiente tambin, de una voluntad formada en colaboracin con estaltima.Por lo tanto, todo esto viene a significar que el Estado, si bien tiene el poder deimponer la voluntad general a cada miembro particular de la nacin, no podraaspirar a imponer al conjunto de sus nacionales una voluntad distinta de la delconjunto mismo. La nocin de potestad dominadora, pues, debera ceder el pasoante aqulla, ms alta, de colaboracin, porque los procedimientos decolaboracin han llegado a ser una necesidad para el Estado respecto a lageneralidad de su pueblo, mientras que los procedimientos de mando y depotestad no pueden ya aplicarse sino respecto al individuo, y an as nicamenteen el caso de que ste oponga resistencia a la voluntad general. Pero estaobservacin, as formulada, no resulta la justificacin misma, una justificacindecisiva, de la teora tradicional que caracteriza esencialmente al Estado por supotestad? Es cierto que la colaboracin ocupa en la actualidad un lugarparticularmente amplio, que sin duda se ampliar an, entre los modos de accina los cuales tiene que recurrir el Estado para cumplir sus funciones. Puede decirseque forma desde entonces una condicin


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absoluta de la vida y de la actividad estatales. Y sin embargo, por imperiosas quesean las exigencias que derivan de esta condicin, el jurista no podra convertirlasen el rasgo esencial de la definicin del Estado.

La razn perentoria de esto es que la ciencia jurdica tiene como especialidadpropia definir y caracterizar las diferentes clases de derechos por el mximo defacultades que cada uno de ellos encierra en provecho de su titular. Un derecho esun poder: los lmites extremos de este poder deben ser tomados en consideracinpara determinar no solamente la magnitud del derecho en cuestin, sino sudefinicin misma. A este respecto, puede decirse que la ciencia jurdica no sesujeta de manera principal a las situaciones medias y normales, sino que se dirigems bien a los casos extremos, a las posibilidades extraordinarias, y aun puedeaadirse que es llevada por ello a prever generalmente lo peor.

Ahora bien, lo peor, en lo que concierne al funcionamiento del Estado, es que noexista acuerdo completo entre sus miembros sobre una cuestin determinada yque, por consiguiente, no le sea posible a dicho Estado obtener de ellos unacolaboracin unnime. Es, pues, tambin de esta eventualidad misma de la que el

jurista debe preocuparse especialmente aun cuando no hubiera de presentarsesino en raras ocasiones y a ttulo excepcional. Y entonces, la cuestin precisa quese plantea en la ciencia del derecho pblico no es tanto la de saber si el Estadotiene o no necesidad de colaboracin cuanto la de buscar el punto extremo hastael cual se extiende el poder del Estado respect a aquellos de sus miembros quese negaren a colaborar.Por lo que hace a la necesidad de la colaboracin, se entiende que, en principio, lesera tan imposible al Estado funcionar sin el concurso del conjunto de ciudadanoscomo a una sociedad o a un grupo cualquiera subsistir sin el concurso de susmiembros. Pero entre el Estado y los dems grupos, sean los que fueren, existe ladiferencia capital de que stos no pueden imponer relacin alguna de obediencia,ni colaboracin con la voluntad comn, ni sumisin a esa voluntad, a aquellos desus miembros que se mostraran refractarios; as que no pueden, por su propiafuerza, obligarlos a que obedezcan. Lo propio de las colectividades estatales, por-el contrario, es que, por efecto de una potestad que slo a ellas pertenece y quetiene su consagracin en el sistema de su derecho positivo, poseen la facultad deimponer la voluntad general hasta a los miembros oponentes, y de traer as latotalidad de los ciudadanos a una unidad que ninguno de ellos podra impedir quese formara, ni podra romper, por el solo hecho de su oposicin. En otros trminos,la caracterstica del Estado es su capacidad de dominar y reducir las resistenciasindividuales; y esto tiene lugar "naturalmente", como deca Esmein, es decir, por el

juego natural de las cosas. He aqu por qu el jurista no


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puede menos de retener y hacer resaltar la potestad dominadora como el rasgoespecfico del Estado, como el punto culminante de su definicin. Esto no significaque la ciencia jurdica pretenda negar la colaboracin, ni que trate de combatirla

solapadamente: bien sabe que los agentes del Estado seran impotentes paraconducir la colectividad, tomada en su universalidad, mediante procedimientoscoercitivos. Pero, al hacer resaltar la dominacin como el signo distintivo delEstado, trata simplemente de sealar que, por efecto de su organizacinunificadora, la colectividad organizada en Estado se halla investida de unapotestad que, en caso necesario, puede llegar hasta imponerse en formadominante a aquellos de sus miembros que entraran en conflicto con ella. Ladefinicin jurdica del Estado precisa as, segn las disciplinas propias de laciencia del derecho, no ya la forma habitual y deseable de ejercer las facultadesestatales, sino el lmite extremo hasta el cual pueden extenderse estas facultades.Todo esto puede resumirse diciendo que, desde el punto de vista de la cienciapoltica, la colaboracin merece figurar hoy en primer plano en la definicin delEstado; toda definicin jurdica, por el contrario, debe seguir presentando lapotestad propia de las colectividades estatales como caracterstica esencial yatributo supremo del Estado. Aun cuando esta potestad no debiera funcionar sinoa ttulo extraordinario y aun cuando, tambin, el recurso a la fuerza coercitiva noconstituyera para el Estado ms que un ultimum subsidium y un caso extremo, nopor eso quedara menos obligado el jurista a caracterizar y calificar los poderesestatales por su ms alto grado de intensidad.Por lo tanto, como quiera que haya de ser, en los tiempos nuevos, el desarrollo delrgimen de la colaboracin, resulta siempre imposible construir la teora jurdicadel Estado sin que intervenga en ella un elemento de potestad; al menos hay querecurrir a la idea de potestad para explicar la coaccin que puede ejercerse en elEstado sobre aquellos de sus miembros que pretendieran permanecer al margende la colectividad y desconocer ya sea la formacin, ya la observancia de lasdecisiones estatales tomadas en nombre de ella. Porque el derecho de lospueblos haya salido victorioso de la guerra, no parece que pueda concluirse elderecho de los individuos a emanciparse de la subordinacin hacia el Estado delcual son sbditos. Pero se debe ir ms lejos an y llegar a reconocer que laantigua idea de potestad estatal conserva igualmente su imperio y ocupa siempreun importante lugar respecto de aquellos miembros mismos de la nacin queprestan su concurso al Estado, es decir, respecto de la masa general de losciudadanos. Bien se puede decir que la teora que pretende edificar el derecho


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pblico sobre una simple condicin de colaboracin se funda en un equvoco. Sinduda que el Estado moderno no puede ya contentarse con la actividad especial desus rganos titulares; necesita del concurso general de sus miembros. Estos son

llamados especialmente a desempear un papel activo y muy til en lasoperaciones llamadas de gestin, las que necesitan, fuera del trabajo de losfuncionarios y de los cuerpos pblicos, el desarrollo de numerosas fuerzas ycompetencias privadas. Mas con razn la literatura jurdica ha distinguido, demucho tiempo atrs, y junto a las operaciones de gestin, otros actos a los cualesha dado el nombre de actos de potestad: denominacin sta que implica laexistencia, para el Estado, de un campo de actividad en el cual su potestad esllamada a desempear un papel preponderante. No es que en este mismo campode potestad pueda funcionar el Estado por sus propias fuerzas y sin la ayuda de lageneralidad de sus miembros. Por ejemplo, resalta claramente del rgimenorgnico consagrado actualmente por la Constitucin francesa que toda la vidaestatal se vera paralizada en Francia si los ciudadanos dejaran de prestar alEstado aquella parte de su concurse que consiste en la eleccin del Parlamento, osea del rgano supremo por el cual se ejerce en su grado ms alto la potestadpblica y del que depende el nombramiento ulterior de las dems autoridadesprincipales llamadas a ejercer esta misma potestad en un grado inferior. He aqu,pues, un ejemplo de importante colaboracin. Pero este ejemplo contiene tambinuna enseanza significativa: muestra, en efecto, que la eleccin de los miembrosdel Parlamento por el pueblo tiene ante todo por objeto y obtiene por resultadoprocurar al Estado sus rganos de decisin y, por consiguiente tambin, unaorganizacin de potestad. Al pedir a su pueblo que trabaje en el nombramiento delas autoridades por las cuales sern ejercidas sus funciones imperativas, al Estadorequiere precisamente a los ciudadanos a cooperar con su accin colectiva en laereccin y en la conservacin de su propia potestad. Esto se encuentraclaramente marcado en lo concerniente a las relaciones con el extranjero: lasautoridades creadas con la colaboracin del pueblo sern, despus de sunombramiento, investidas del poder de representar a la colectividad nacional enlas relaciones con los Estados extranjeros, y as se encuentra organizada,respecto de esos Estados, la potestad estatal francesa. Pero idntico fenmeno seproduce en lo interior: la formacin de rganos capacitados para tomar lasdecisiones que interesan a la comunidad tiene por consecuencia engendrar en elseno de sta una potestad destinada a ejercerse en nombre y a favor de todos losciudadanos, pero que tambin funciona por encima de cada uno de ellos. Y auncuando la comunidad estatal tuviera por rgano de sus voluntades el conjuntomismo de los ciudadanos, como en el caso de la democracia


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directa, no por ello sera menos verdadero que esta organizacin popular es, endefinitiva, productora de una potestad que sin ella no podra organizarse por elsolo juego inorgnico de las actividades privadas.

No es exacto, pues, concluir, del hecho necesario de la colaboracin, lalegitimidad de teoras que tratan de suprimir la nocin de potestad de la definicindel Estado. Sea cual fuere el origen de la potestad estatal, cuales quiera que seanlas vas por las cuales se establece, conserva siempre el carcter de un podersuperior al de los individuos y que tiene, en este sentido, un alcance dominador.En estas condiciones, y para evitar todo equvoco, hay que reconocer que lacolaboracin no constituye ms que un medio; el fin sigue siendo la potestad delEstado.Evidentemente, el medio empleado para producir potestad estatal tiene una granimportancia. Decir que el Estado contemporneo vive de colaboracin es conveniren que no extrae de s solo su potestad, sino que tiene que buscar el principio desta en sus mismos miembros, en su apoyo y en su concurso, y de este principioderivan numerosas consecuencias. Pero esto no significa que el Estado, hoy da,haya dejado de necesitar potestad. Muy al contrario, la formidable multiplicacinde sus funciones trae fatalmente, incluso en la esfera en la cual estas funciones nose ejercen sino en forma de control y de coordinacin, un fortalecimiento de lapotestad pblica. Ya antes de la guerra mundial se haba notado que la vidaestatal actual exige una concentracin cada vez ms fuerte, en las manos delEstado o bajo la vigilancia del mismo, de los medios de accin o de potestad de lacomunidad nacional. Qu deber decirse ahora, despus de la violenta sacudidaque ha revelado, con luz tan intensa, la necesidad de las disciplinas estrictas y delas organizaciones slidas? La potestad de Estado no parece llamada a entrar tanpronto en una fase de decadencia. Tal vez pueda resultar un aumento de lacolaboracin misma. Pues el Estado halla precisamente en esta colaboracin unrecurso que le permite, por lo mismo que saca sus fuerzas del pueblo, aumentarsu potestad en energa o desarrollarla en extensin. El requerimiento paracolaborar no se entiende, pues, como una pura concesin hecha a los ciudadanos,como una especie de abandono de poder, sino que contiene tambin la demandade un esfuerzo mayor, dirigida por el Estado a su pueblo con el fin de obtener unamayor cohesin de su unidad orgnica y, por consiguiente, de fortificar en lamisma medida la potestad estatal de la nacin. Un pueblo que, en la horapresente, no sintiese la necesidad de ese esfuerzo, tanto en lo poltico como en loeconmico, se expondra a arruinar su porvenir estatal, y esta ruina sera la de suspropios ciudadanos. En conclusin, hay que reconocer, pues, que la nocin depotestad de Estado, de esa potestad a la que los alemanes han dado el imperioso


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PROLOGO 17

nombre de Herrschaftsgewalt, habr de sobrevivir en la ciencia del derechopblico. Lo que ha desaparecido en la derrota de los Imperios germnicos, lo quese halla igualmente excluido en el rgimen de la colaboracin, es la teora misma

del Herrscher, de ese dominador que en la literatura alemana apareca situadofuera y por encima de la nacin y respecto al cual los miembros del cuerponacional no tenan, desde luego, sino el carcter de puros sbditos.En cuanto a la Herrschaft misma, el error de la doctrina alemana no es haberpresentado esta potestad como el criterio jurdico del Estado o como su atributoprcticamente indispensable, sino que reside, en realidad, en el abuso que hanhecho los alemanes de su teora de la potestad, es decir, en el hecho de haberconcebido y forjado la Herrschaft como instrumento de conquista, destinado aprocurar al pueblo alemn el medio de dominar y avasallar a los pueblosextranjeros.Pero sobre todo, lo que ha hecho odioso el concepto alemn de la Herrschaftes laausencia de todo escrpulo que han demostrado sus propagandistas, en tantoque, sistemticamente rcksichtslos, es el caso de decirlo han silenciado laexistencia de las reglas de orden moral que dominan con su superioridad ms altaa toda potestad estatal, por absoluta que jurdicamente- sea esta ltima y pornecesaria que sea polticamente Cuando el jurista se ve obligado a admitir que elderecho positivo moderno se funda en la potestad del Estado o que la autoridadde los gobernantes halla el fundamento de su legitimidad en el orden jurdico envigor, ello no significa que, fuera de este orden positivo, no pueda concebirseninguna clase de precepto ideal que rija los pueblos, los gobiernos y losindividuos. La doctrina alemana de la Herrschaft implica, por el contraro, que nosolamente el derecho, en su acepcin positiva y prctica, sino la ley moral misma,no dependen ms que de la omnipotencia estatal. Constituir para siempre unamancha imborrable de la literatura alemana contempornea del derecho pblicono haber sealado, reconocido y honrado, en la base de las sociedades- polticas,ms fuente de reglas de conducta que la voluntad del Estado y la potestad dehecho de sus rganos. Sin dejar de mantener el principio de autoridad y el poderde mando sin los cuales el Estado no podra funcionar ni siquiera concebirse, sedebe reservar, pues, su parte a la moral al lado y por encima de la del derechoefectivo. En cuanto a saber por qu medios orgnicos es posible llegar a unaconciliacin entre estos dos trminos: la potestad indispensable al Estado y elrespeto an ms necesario debido a la ley moral, es un problema de todos lostiempos, cuya dificultad insuperable, a decir verdad, no podra resolver en formaplenamente satisfactoria ningn


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arreglo de orden jurdico. nicamente la profunda rectitud de los pueblos y de susgobiernos puede procurar a este problema elementos eficaces de relativaatenuacin, a falta de una solucin verdadera y completa.

Wolxheim, octubre de 1919.


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PRELIMINARES

1. Todo estudio del derecho pblico en general y del derecho constitucional enparticular encierra y presupone la nocin del Estado. En efecto, segn la definicinms difundida, se debe entender por derecho pblico el derecho del Estado

(Staatsrecht), es decir, el derecho aplicable a todas las relaciones humanas osociales en las cuales el Estado entra directamente en juego. En cuanto alderecho constitucional, es como su nombre indica la parte del derecho pblicoque trata de las reglas o instituciones cuyo conjunto forma en cada medio estatalla Constitucin del Estado. No se puede, pues, abordar el estudio del derechopblico o sea de la Constitucin del Estado sin caer inmediatamente en lapregunta de cul es la idea que conviene formarse del Estado mismo. Precisaresta idea, tal es tambin el fin, el objeto propio de la Teora General del Estado.Todos los problemas que remueve esta teora se resumen esencialmente en lasiguiente pregunta; Qu es un Estado (inconcreto)?, o mejor an: Qu es elEstado (in abstracto)? 1

2. Si se examinan los hechos, es decir, las diversas formaciones polticas a lascuales, por costumbre establecida, se da el nombre de Estado, se comprueba quelos elementos constitutivos que forman cada uno de estos Estados se reducenesencialmente a tres: En cada Estado se encuentra desde luego un cierto nmerode hom-

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121 No debe creerse, sin embargo, que la teora general del Estado sea la base general, el puntode partida o la condicin previa del sistema del derecho pblico y del derecho constitucional. Por elcontrario como teora jurdica al menos constituye la consecuencia, la conclusin y elperfeccionamiento re dicho sistema. Como indica el ttulo de esta obra [Contrbution a la thoriegenrale de l'tat, spcialement d'aprs les donnes fournies par le Droit constitutionnel franjis], laidea general que el jurista debe formarse del Estado depende, no ya de concepciones racionales oa priori, sino de datos positivos proporcionados por el derecho pblico vigente. No se puede definir

jurdicamente al Estado ni reconocer y determinar su naturaleza y su consistencia efectivas, sino

despus de haber conocido, tenindolas en cuenta, sus instituciones de derecho pblico y dederecho constitucional. Tal es tambin el mtodo que se seguir en esta obra para separar loselementos de la teora jurdica general del Estado. Solamente cuando se trata de resolver lasdificultades inherentes al funcionamiento del Estado o tambin de estudiar el desarrollo de suderecho en el porvenir, es cuando se puede y se debe recurrir a la teora jurdica general delEstado como a una base de razonamiento y a un principio inicial de soluciones o de indicacionestiles; pero, entindase bien, incluso en este caso es necesario buscar los elementos de esta teorageneral en las instituciones constitucionales o en las reglas de derecho pblico consagradas por elorden jurdico vigente.


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bres. Este nmero puede ser ms o menos considerable: basta que estoshombres hayan conseguido, de hecho, formar un cuerpo poltico autnomo, esdecir, distinto de los grupos estatales vecinos. Un Estado es por lo tanto, ante

todo, una comunidad humana. El Estado es una forma de agrupacin social. Loque caracteriza esta clase de comunidad es que se trata de una colectividadpblica que se sobrepone a todas las agrupaciones particulares de ordendomstico o de inters privado, o inclusive de inters pblico local, que puedanexistir entre sus miembros.Mientras que en su origen los individuos no vivieron ms que en pequeos grupossociales, familia, tribu, gens, aislados los unos de los otros, aunque coexistiendosobre el mismo suelo, sin conocer cada cual sino sus intereses particulares, lascomunidades estatales se formaron englobando a todos los individuos quepoblaban un territorio determinado en una corporacin nica, fundada sobre labase del inters general y comn que une entre s, a pesar de todas lasdiferencias que los separan, a los hombres que viven juntos en un mismo pas:corporacin sta superior y general, que ha constituido desde entonces un pueblo,una nacin. La nacin es, pues, el conjunto de hombres y de poblaciones queforman un Estado y que son la sustancia humana del Estado.2 En lo que se refierea esos hombres considerados individualmente, llevan el nombre de nacionales otambin ciudadanos, en el sentido romano de la palabra civis, trmino que designaprecisamente el vnculo social que, por encima de todas sus relacionesparticulares y sus agrupaciones parciales, rene a todos los miembros de lanacin en un cuerpo nico de sociedad pblica.El segundo elemento constitutivo de los Estados es el territorio. Ya hemos vistoque una relacin de vinculacin nacional no puede adquirir consistencia ms queentre hombres que estn en contacto por el hecho mismo de su convivenciapermanente sobre uno o ms territorios comunes. El territorio es, pues, uno de loselementos que permiten que la nacin realice su unidad. Pero, adems, unacomunidad nacional no es apta para formar un Estado sino mientras posea unsuelo, una superficie de tierra sobre la cual pueda afirmarse como duea de smisma e independiente, 3 es decir, sobre la cual pueda, al mismo tiempo, imponersu

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132 Se ver despus (pp. 31-32, y tambin n' 388), que en su sentido jurdico exacto, tal comoresulta del sistema positivo del derecho pblico francs y especialmente del sistema de lasoberana nacional, la palabra "nacin" denomina no ya una masa amorfa de individuos, sino lacolectividad organizada de los nacionales, en cuanto esta colectividad se halla constituida por elmismo hecho de su organizacin en una unidad indivisible. En este sentido jurdico, la nacin no esya solamente uno de los elementos constitutivos del Estado, sino que es, por excelencia, elelemento constitutivo del Estado en cuanto se identifica con l.3 Independiente, al menos en cierta medida, que se precisar n 62, infra


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propia potestad y rechazar la intervencin de toda potestad ajena. El Estadonecesita imprescindiblemente poseer un territorio propio, porque sta es lacondicin esencial de toda potestad estatal. Si, por ejemplo, el Estado tiene alguna

potestad sobre aquellos de sus ciudadanos que se hallan en el extranjero, esto esnicamente en la medida en que le es posible aplicarles sobre su propio territoriola sancin de las prescripciones que pretende imponerles mientras se encuentranfuera de l. En cambio, dentro de su territorio, la potestad del Estado se extiende atodos los individuos, tanto nacionales como extranjeros.Los autores modernos concuerdan en afirmar que la relacin jurdica que seestablece entre el Estado y su territorio no consiste en un derecho de daminium,sino realmente de imperium: el Estado no tiene sobre su suelo una propiedad, sinonicamente una potestad de dominacin a la cual se le da habitualmente, en laterminologa francesa, el nombre de soberana territorial. Por lo dems, subsistendivergencias respecto a la naturaleza de ese poder territorial. Una primera doctrinaadmite que el territorio es para el Estado objeto de un derecho especial desoberana, de modo que habra en la potestad estatal dos poderes distintos: unoque alcanzara a las personas y otro que recaera especialmente sobre el territorio,formando as una especie de potestad real, o sea comparable a un derecho realdel Estado sobre el suelo nacional. (A este respecto, ver: Laband, Droit public del'Empire Allemand, ed. francesa, vol. i, pp. 288 ss.). Parece ms exacto admitir, reacuerdo con un segundo criterio, que el territorio concebido en s mismo no es deningn modo objeto de dominacin para el Estado, sino que su extensindetermina sencillamente el marco dentro del cual puede ejercer la potestad estatalo imperium, el cual no es, por su naturaleza, sino un poder sobre las personas.Por soberana territorial no debemos considerar, pues, una rama aparte del poderdel Estado, que se beneficia de un conjunto particular de derechos territoriales. Laterritorialidad no es una parte especial del contenido de la potestad estatal, sinonicamente una conlicin y una cualidad de esta potestad. (Michoud, Thorie dela personnalit morle, vol. II, n9 201; Duguit, Traite de droit constitutionnel, vol. i,p. 97; Jellinek, L'tat nwderne, ed. francesa, vol. n, pp, 23 ss.; G. Meyer, Lehrbuchdes deutschen Staatsrechts, 6* ed., p. 212 y los autores citados eod, loe.., n. 3.)4

En este orden de ideas conviene aadir que el14

144 A decir verdad, la relacin entre el Estado y su territorio de ninn modo dehe considerarse comouna relacin de sujeto a objeto. El territorio no es un objeto situado fuera de la persona jurdicaEstado, y sobre el cual esta persona posea un poder ms o menos comparable a los derechos quepueden corresponder a una persona privada sobre los bienes dependientes de su patrimonio, sinoque es un elemento constitutivo del Estado, es decir, un elemento de su ser y no de su haber, unelemento, pues, de su misma personalidad, y en este


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cuadro de ejercicio de la potestad del Estado no se reduce al territorio, es decir, ala superficie o al subsuelo del solar nacional, sino que comprende tambin la capaatmosfrica situada sobre el suelo y las porcin de mar que baan el territorio delEstado, al menos en la medida en que dicho Estado puede de hecho ejercer sobre

ellos su accin de dominio. La verdadera idea en la cual debemos fijarnos a esterespecto es, por lo tanto, que la esfera de potestad del Estado coincide con elespacio sobre el cual se extienden sus medios de dominacin. En otros trminos:el Estado ejerce su potestad no solamente sobre un territorio, sino sobre unespacio; espacio que, ciertamente, tiene por base determinante el territoriomismo.5

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15sentido aparece como parte integrante de la persona Estado, que sin l no podra ni siquieraconcebirse. Sin duda, el patrimonio de los individuos es, en ciertos aspectos, la prolongacin de supersonalidad, por lo que las lesiones delictivas causadas a los bienes comprendidos dentro de esepatrimonio constituyen realmente ataques a la persona misma de su propietario. Sin embargo, laexistencia de un patrimonio efectivo no es la condicin de la personalidad del individuo: steseguir siendo sujeto jurdico aun cuando su patrimonio fuera nulo o llegara a ser destruido. Enausencia de un territorio, por el contrario, el Estado no puede formarse, y la prdida de su territoriosupondra su completa extincin. El territorio es, por lo tanto, una condicin de existencia delEstado, y esto es lo que los autores expresan al calificar a ste como corporacin territorial(Duguit,Manuel de droit constitutionnel, 1? ed., p. 102), segn la terminologa creada en esta materia porGierke (Gebietskorperschaft). Por lo cual tambin la doctrina contempornea, al repudiar el antiguoconcepto que consistaen presentar al Estado como sujeto y al territorio como objeto, define alterritorio como elemento constitutivo del Estado en cuanto sujeto jurdico (Jellinek, loe. cit., vol. n, p.19), o tambin como un elemento de su personalidad jurdica (cf. Duguit, Traite, vol. i, p. 95). Elmrito de haber despejado esta nueva nocin pertenece a Fricker, Vom Staatsgebiet, pp. 16 .(Vid.,del mismo autor, Gebiet und Gebietshaheit).5 El reconocimiento, en ]a doctrina contempornea, delhecho de que el Estado no posee sobre su territorio derecho especial alguno de naturaleza real hatenido por efecto agravar las dificultades que suscita la cuestin de las "cesiones territoriales" quetienen lugar entre dos naciones, especialmente despus de una guerra. La posibilidad de talescesiones se concebira fcilmente en el sistema del Estado patrimonial. La idea de cesin deterritorio puede justificarse an en la doctrina que admite la existencia de una potestad particulardel Estado sobre fu dominio territorial. Esta misma idea llega a ser, por el contrario, muy difcil deconstruir jurdicamente en cuanto se le niega al Estado una soberana territorial distinta de lapotestad que tiene sobre sus subditos; claro est que el Estado no puede ceder sobre su territorioderechos que no tiene. Esta dificultad terica se encuentra sealada, ms no resuelta, por Duguit

(Traite, vol. i, p. 96). Jellinek (loe. cit., vol. n, pp. 29-30, 33) trata de soslayarla sustituyendo a laidea de cesin del territbrio la idea de cesin de la "dominacin sobre lo*habitantes del territorio".Pero esta sustitucin, en cuanto al objeto cedido, no basta para hacer desaparecer todas lasdificultades inherentes a esta cuestin. Porque, a decir verdad, es la idea misma de cesin la quesuscita graves objeciones jurdicas cualquiera que sea por otra parte el objeto territorio ohabitantes sobre el cual se pretende que recaiga la cesin. La posibilidad de una cesinpropiamente dicha no se concibe en ninguna de las doctrinas que rigen en la poca presenterespecto al fundamente de la naturaleza del Estado. Colocndose en la teora que relaciona elEstado con las hiptesis del contrato social o tambin afl


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Finalmente, y por encima de todo, lo que constituye un Estado es elestablecimiento, en el seno de la nacin, de una potestad pblica que se ejerceautoritariamente sobre todos los individuos que forman parte

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16lindose a las doctrinas que ven en el Estado una asociacin entre sus miembros, habr quededucir que, sin el consentimiento formal o implcito de los pueblos interesados, ni el Estadollamado cedente puede, por su sola voluntad, ceder una parte de su pueblo, ni tampoco el Estadollamado cesionario puede acrecentarse por dicha cesin. Pero la idea de cesin es an menosadmisible en la doctrina que se expondr ms adelante (nms. 22-23) y segn la cual el Estadodebe ante todo su existencia al hecho de su propia potestad dominadora; pues habr de verse

(nms. 57 ss.) que una potestad no tiene carcter de dominacin estatal sino mientras se fundasobre la propia fuerza y voluntad de la colectividad a la cual pertenece; es preciso que posea eneste sentido un carcter originario, y esto mismo excluye la posibilidad de admitir que la potestadestatal sea susceptible de adquirirse por medio de cesin. Este punto ha sido claramente puesto demanifiesto, a propsito de Alsacia y Lorena, por Redslob (Abhangige Lander, pp. 68 ss.), quiendemuestra que contrariamente a la afirmacin de Laband (Das Staatsrecht des deutschenReichs, 5 ed., vol. u, p. 212) la soberana sobre los territorios alsaciano y lorens no ha podidoser transferida y adquirida por efecto del tratado concertado entre Francia y Alemania: el Imperioalemn la adquiri por su propia fuerza, es decir, sea por la conquista, como dice Redslob (loe.cit.), sea por la ley del 9 de junio de 1871 que decret la unin de Alsacia y Lorena al Imperio(Jellinek, loe. cit., vol. n, p. 376). Por lo menos la adquisicin de nuevos territorios y elacrecentamiento territorial de los Estados no pueden considerarse como el producto de una cesindesde el punto de vista del derecho pblico interno, es decir, en las relaciones del Estado que seacrecienta con los habitantes del territorio adquirido que se transforman en sbditos suyos: lanueva sujecin de stos es nicamente la obra del Estado adquirente, que por su propia accinconsigue, con o sin su consentimiento, extender sobre ellos su potestad dominadora; a esterespecto la idea y la palabra anexin son ms exactos que la idea y el trmino cesin. Desde elpunto de vista internacional, por el contrario, es decir, en las relaciones entre el Estado disminuidoy el Estado que anexiona, parece que el concepto tradicional de cesin vuelve a hallar suaplicacin. Segn los principios del derecho de gentes contemporneo, en efecto, la conquista nopuede constituir un ttulo de posesin legtimo en tanto no sea consagrada por un tratado quesuponga especialmente una renuncia por parte del Estado despojado. Dbase distinguir, pues, enesta materia el punto de vista del derecho pblico interno y el punto de vista del derechointernacional (Jellinek, eod. loe,; Redslob, op. cit., pp. 70-71). Por ello los tratados de derechointernacional admiten generalmente la idea de cesin territorial. Sin embargo, incluso en el ltimosentido resulta dudoso que esta idea sea exacta. Si, particularmente despus de una guerra, unEstado victorioso ha podido por este solo hecho adquirir una potestad de dominio interno sobre un

pas subyugado por l, no se ve la posibilidad de que, sobre este pas, el Estado vencido pueda, attulo internacional, ceder o transferir una potestad que ya no posee. No es ms exacto que. por eltratado que media en este caso, el Estado despojado se limita a reconocer un estado de cosas quese ha formado sin su concurso y renuncia a discutir en adelante el hecho realizado, es decir, laextensin de potestad estatal llevada a cabo por el Estado conquistador? La frmula de abandonode Alsacia y parte de Lorena por Francia estaba concebida en este sentido: el artculo 1' de lospreliminares de paz firmados en 26 de febrero de 1871 deca que "Francia renuncia en favor delImperio alemn a todos sus derechos y ttulos sobre los territorios situados..."; y el texto aada: "elImperio alemn poseer estos territorios en perpetuidad en plena soberana y propiedad", lo queconstitua el reconocimiento de la conquista realizada por Alemania. Las


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del grupo nacional. El examen de los Estados, desde ese punto de vista, revelaque esta potestad pblica debe su existencia, precisamente, a una determinadaorganizacin del cuerpo nacional, organizacin por la cual, en primer trmino, seencuentra realizada de modo definitivo la unidad nacional, y cuyo fin esencial estambin crear en la nacin una voluntad capaz de tomar por cuenta de aqullatodas las decisiones que precisa la gestin de sus intereses generales;organizacin, en fin, de la que deriva un poder coercitivo que permite a la voluntadas constituida imponerse a los individuos con fuerza irresistible.6 De esta suerte,dicha voluntad de direccin y dominacin se ejerce con doble fin: por una parteaserelaciona con la comunidad, y de otra parte realiza actos de autoridad queconsisten ya en emitir preceptos imperativos y obligatorios, ya en obligar aejecutar tales preceptos. Teniendo en cuenta esos diversos elementossuministrados por la observacin de los hechos, podra definirse, pues, cada unode los Estados in concreto como una comunidad de hombres fijada sobre unterritorio propio y que posee una organizacin de la que resulta para el grupo,considerado en sus relaciones con sus miembros, una potestad superior deaccin, de mando y de coercin.3. Esta primera definicin, aunque resulte conforme con los hechos, no puedesatisfacer plenamente al jurista. La razn de ello es que la ciencia jurdica no tienesolamente por objeto comprobar los hechos que originan el derecho, sino quetiene por principal empeo definir las relacio

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17renuncia y reconocimientos de esta clase tienen en muchos casos un carcter forzado: el ejemplode Alsacia y Lorena lo demuestra una vez ms.6 En contraposicin a la doctrina generalmente admitida, que ve en la potestad pblica el tercerelemento constitutivo del Estado (ver particularmente Esmein, lments de droii constitutionnel, 5*ed., p. 1; Jellinek, loe. cit., vol. II, pp. 61 ssj, ciertos autores (en particular Seidler, Das juristischeKriterium des Staates, pp. 65 ss.) han sostenido que el verdadero elemento constitutivo del Estado,en lo que respecta a su potestad, de ningn modo es esta potestad misma, ni siquiera laorganizacin de donde nace, sino los rganos que la poseen y la ejercen de hecho, pues dicensin estos rganos la potestad estatal no tendra realidad efectiva. Pero esta manera de ver nopuede admitirse. Seidler mismo hace observar (op. cit., p. 68) que al contrario del pueblo y delterritorio, que son elementos de determinacin de la identidad del Estado, los rganos no

determinan ms que su forma gubernamental, de tal manera que los rganos pueden variar y hastacambiar completamente sin que la identidad del Estado se encuentre por ello modificada en lo msmnimo. Esto demuestra que la existencia del Estado es independiente de los rganos que puedaposeer en un momento determinado. Sin duda la potestad del Estado no est constituida ms quepor la de sus rganos; es una consecuencia de la organizacin dada a la comunidad nacional. Peropor otra parte esta potestad es permanente, mientras que las formas de organizacin estatal sonpasajeras. Con razn, pues, la mayora de los autores hacen resaltar como elemento constitutivodel Estado la potestad invariable que resulta de su organizacin ms bien que los rganosvariables que la mueven.


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nes jurdicas que se derivan de estos hechos. Ahora bien, desde este punto devista, la insuficiencia de la definicin antes enunciada proviene manifiestamentedel hecho de que se limita a indicar los elementos que concurren para engendraral Estado ms bien que a definir el Estado mismo. Y por lo tanto resulta peligrosa,ya que conduce naturalmente a confundir al Estado con sus elementos, o almenos con algunos d

CARRE DE MALBERG- Teoría General del Estado

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