ABRIL | JUNHO 2019

B M A R E V I E W

Controle externo e grupo econômico para o CADE

06

A multipropriedade como instrumento para dinamizar o mercado imobiliário

05

Responsabilidade tributária de terceiro: novas polêmicas com reflexo penal

04

08O sindicato se recusa a negociar. E agora?

Energia eólica offshore no Brasil

07

Laisser faire, laisser passer: empreendedorismo e liberdade econômica

01

BMA Diversidade: parcerias e avanços no primeiro ano de vida

02

Segurança de barragens: novidades e tendências

03

65LAISSER FAIRE, LAISSER PASSER: EMPREENDEDORISMO E LIBERDADE ECONÔMICAÍNDICE

Até as vésperas do fechamento desta edição, o assunto deste artigo seria um breve apa-nhado dos entraves ao desenvolvimento do empreendedorismo no Brasil e o excesso de regulamentação e burocracia no país.

Com efeito, (a) a dificuldade para abrir (e o pesadelo para fechar) uma empresa, (b) os custos de licenciamento de uma sociedade, (c) o excesso de normas a serem observadas por empresas e (d) rejeição à separação en-tre o patrimônio do empreendedor e o do empreendimento, são alguns desincentivos à atividade empreendedora.

No Silício (EUA), fracassos anteriores são sinal de experiência. Raramente empreende-dores de “primeira viagem” recebem recur-sos de fundos de venture capital. Vale a cul-tura do fail fast (falhe rapidamente, aprenda, conserte). Existem até “funerárias de startups” (liquidantes profissionais).

No Brasil, o termo seria: “fail forever” (falhe para sempre). A desconsideração da perso-nalidade jurídica é regra na Justiça do Trabalho ao arrepio do princípio da autonomia patrimonial. Na esfera fiscal para “resolver” a dificuldade de se fechar uma empresa, passou-se a exigir que seus sócios se responsabilizassem pessoalmente por eventuais contingências fiscais.

Além disso, forjou-se ao longo das últimas décadas uma cultura de que empresário seria um transgressor das normas, ao invés de gerador de empregos e renda.

No mês de abril, no entanto, começamos a identificar alguns esforços do governo para mudar essa realidade:

• marco legal pró-empreendedorismo (do qual vimos participando, e cujo resultado foi posto em consulta pública) indo a consulta pública;

• a sanção da Lei nº 13.818/19 (que elevou para R$10 milhões o valor do PL das S.A.s com menos de 20 acionistas, para que passem a publicar suas demonstrações financeiras em jornais e diários oficiais) e da LC nº 167/2019 (que institui o “Inova Simples” um regi-me simplificado para abertura e fechamento de determinadas empresas que se auto-declararem startups;

• a edição da MP nº 881 de 30 de abril de 2019, que apesar de conter algumas normas de caráter principiológico ou de eficácia contida, traz incisos I a III ao artigo 2º, sobre a liberdade no exercício da atividade econômica, a presunção de boa-fé do particular e a intervenção mínima do Estado. Embora não haja novidade no sistema jurídico, é um sinal do espírito do tempo que se pretende fomentar.

Citem-se, também, alterações ao Código Civil, dentre elas: (a) alterações ao art. 50, que sobre a desconsideração da personalidade jurídica; (b) a limitada de sócio único (artigo 1052, par. ún.); e (c) a previsão de regras sobre a responsabilidade de cotistas e gesto-res de fundos de investimento (arts 1.368-C, D e E).

Há temas não tratados pela MP nº 881/19 e alguns artigos com conteúdo polêmico, mas os ventos começam a soprar. A conferir.

Fabiana Fagundes, sócia de Societário e Direito Digital e Novas Tecnologias

FABIANA FAGUNDES • ff@bmalaw.com.br

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BMA DIVERSIDADE: PARCERIAS E AVANÇOS NO PRIMEIRO ANO DE VIDA

A BMAReview® é uma publicação redigida para fins de informação e debate, não devendo ser considerada como opinião legal para operações ou transações específicas.

Os textos da BMAReview® foram produzidos por profissionais do BMA – Barbosa, Müssnich, Aragão.

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Francisco Müssnich Luiz Antonio Campos Paulo Cezar Aragão Plínio Simões Barbosa

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AMBIENTAL

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CONCORRENCIAL

CONTENCIOSO E ARBITRAGEM

CONTENCIOSO TRIBUNAIS SUPERIORES

DIGITAL E NOVAS TECNOLOGIAS

ENERGIA

FRENCH DESK

IMOBILIÁRIO

INFRAESTRUTURA, REGULAÇÃO E ASSUNTOS GOVERNAMENTAIS

MERCADOS FINANCEIRO E DE CAPITAIS

ÓLEO E GÁS

PENAL EMPRESARIAL

PLANEJAMENTO PATRIMONIAL E SUCESSÓRIO

PROPRIEDADE INTELECTUAL

REESTRUTURAÇÃO E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

SEGUROS

SOCIETÁRIO E M&A

TRABALHISTA

TRIBUTÁRIO

NOSSAS PRINCIPAIS ÁREASDE ATUAÇÃO

Desde que foi lançado, há um ano, o BMA Diversidade vem dando importantes passos para estruturar ações e ampliar o programa, dentro e fora do escritório. Com a criação de um comitê para coordenar a iniciativa, foram definidos, por ora, três grupos de afinidade: LGBT+, Gênero e Diversidade Racial. Cada um é formado por um conjunto de colaboradores da administração e produção que voluntariamente manifestaram interesse e afinidade com o respectivo tema, os chamados propagadores. Atualmente, o BMA já conta com mais de 40 pessoas que, junto com o Comitê, ficam responsáveis por ajudar a desenvolver projetos e parcerias específicas.

O grupo de afinidade voltado para questões LGBT+, por exemplo, vem participando de alguns eventos externos relativos ao tema, e tem buscado se aproximar de outros parceiros com o objetivo de desenvolver melhores práticas e garantir um ambiente de trabalho inclusivo e sem preconceito. Igualmente, têm sido feitos contatos com o meio acadêmico, para se relacionar com coletivos sobre LGBT+ já existentes em faculdades. Também já é certa a participação, pelo segundo ano consecutivo, de integrantes do BMA na 23ª Parada do Orgulho LGBT de São Paulo, neste mês de junho.

O grupo sobre Gênero já está vendo a adoção de medidas práticas que beneficiam os integrantes do BMA, como a revisão das regras de licença parental: a licença maternidade foi estendida para seis meses e a licença paternidade aumentou para 20 dias, tendo o escritório se tornado “Empresa Cidadã” no segundo semestre de 2018, pouco tempo depois da criação do BMA Diversidade. Na revisão do regime atentou-se não apenas às regras relativas à remuneração na licença, mas também aos efeitos no retorno desse período. Foram organizados também eventos em parceria com o BMA Mulher, abordando questões como equidade de direitos e combate de violência contra a mulher.

No grupo Diversidade Racial, uma parceria do BMA com outros oito grandes escritórios de advocacia do Brasil foi a formação de um grupo para a promoção da igualdade racial, o Aliança Jurídica pela Equidade Racial. Durante o ano de 2018 houve reuniões e eventos mensais que trataram de assuntos relacionados ao tema. Cada escritório sediou, em 2018, um evento para fomentar a discussão sobre um tema específico. No BMA, por exemplo, aconteceu o encontro sobre “Viés inconsciente”, que analisou a questão do preconceito inerente a cada pessoa.

Também na questão da inclusão racial, o BMA integra o programa “Incluir Direito”, em parceria com o Instituto Mackenzie, de SP, para aumentar a diversidade racial na seleção de estagiários para o mercado de trabalho jurídico. O programa é uma iniciativa do Cesa – Centro de Estudos das Sociedades de Advogados. Atualmente, o BMA vem participando de discussões para a expansão do programa para o Rio de Janeiro, analisando a possibilidade de parcerias com universidades cariocas.

Ainda que com desafios diferentes, todos os grupos de afinidade têm por objetivo comum disseminar a importância de um ambiente diverso, plural e inclusivo, sempre com vistas ao combate ao preconceito.

Não é de hoje que o BMA é um escritório com o olhar voltado para a sociedade. Ainda há muito a ser feito para alcançar um ambiente cada vez mais diverso e inclusivo, mas os resultados já têm sido vistos. Vontade e comprometimento não faltam, e, inclusive, a ideia é aumentar a sinergia do Comitê de Diversidade com os demais programas de responsabilidade social do BMA, que são coordenados pelo BMA Inspiração.

“O BMA Diversidade é um programa que veio para ficar, voltado para um grande propósito de inclusão social”, afirma Amir Bocayuva, sócio-diretor do BMA e sócio da área de Direito Societário e M&A.

3ABRIL | JUNHO 2019 | BMA REVIEW N. 65

Há tempos o nosso país adota o uso de barramentos para os mais diversos usos, como abaste-cimento de água, desse-dentação ani-mal, regulari-zação de vazões, com-bate às secas, defesa contra inundações , geração de energia elétri-ca, irrigação, navegação, in-dustrial, recre-ação, aquicul-

tura e contenção de resíduos industriais e de rejeitos de mineração. Por isso, são inúmeros órgãos públicos com interface na fiscalização, entre setoriais e ambientais, fe-derais e estaduais, além de municipais.

A despeito disso, não faz nem dez anos que a Política Nacional de Segurança de Barragens (PNSB) foi instituída pela Lei nº 12.334/2010 e passou a sistematizar a regulação das barragens que apresentem, no mínimo, uma das se-guintes características: altura maior ou igual a 15 metros; capacidade total do reservatório maior ou igual a 3 mi-lhões de metros cúbicos; reservatórios que contenham resíduos perigosos; dano potencial associado médio ou alto, que pode ser graduado de acordo com as perdas de vidas humanas e impactos sociais, econômicos e ambien-tais.

Em 2017 existiam 4.510 barragens cadastradas que pos-suíam uma dessas características, num universo de 24.092 barragens, segundo o Relatório de Segurança de Barra-gem da Agência Nacional de Águas (ANA), publicado em 2018. Em geral, somente as barragens submetidas à PNSB devem elaborar o Plano de Segurança de Barragem (PSB), realizar inspeções e revisões periódicas, além do Plano de Atendimento Emergencial (PAE), a depender da classifi-cação do dano potencial associado e da categoria de ris-co, que considera os aspectos da própria barragem que possam influenciar na possibilidade de ocorrência de aci-dente.

O quadro normativo vem sendo incrementado nos últimos anos, sobretudo, a partir de 2016, no que diz respeito à exigibilidade desses instrumentos. Além disso, diversos fatores, como o crescimento demográfico nas proximida-des das barragens, fizeram com que os problemas rela-

cionados ao assunto começassem a aumentar de forma significativa, o que potencializou a responsabilidade do empreendedor ou proprietário de barragem. Cabe ao em-preendedor a segurança estrutural, operacional, geotéc-nica, hidráulica, ambiental e social.

Por conta de recentes casos de desastres ocorridos no país relacionados à construção ou à manutenção dessas obras, o Poder Público passou a adotar uma regulação mais intervencionista. Exemplo recente, a Agência Nacio-nal de Mineração, além de proibir a utilização do método de construção ou alteamento de barragens de mineração “a montante” e de barragens com método desconhecido, determinou ao empreendedor a desativação ou adequa-ção dessas barragens (Resolução nº 4/2019) e das estru-turas em área de risco à jusante da barragem (zona de autossalvamento).

No estado de Minas Gerais, palco de recentes desastres, a Política Estadual de Segurança de Barragens (Lei nº 23.291/2019), além de ampliar o espectro de barragens reguladas para abranger aquelas com altura maior ou igual a 10 metros e capacidade total do reservatório maior ou igual a 1 milhão de metros cúbicos, passou a exigir de forma inovadora uma caução do empreendedor para o licenciamento ambiental, que deverá ser trifásico (Licença Prévia, Licença de Instalação e Licença de Operação).

Além disso, para aumentar o controle, passou a exigir a apresentação de projeto conceitual da barragem na cota final, estudos sobre o risco geológico, estrutural e sísmico, estudos sobre o comportamento hidrogeológico das des-continuidades estruturais na área de influência do empre-endimento, manual de operação da barragem, laudo de revisão do projeto da barragem, projeto de drenagem pluvial para chuvas decamilenares, plano de desativação, cenários de rupturas com mapas com a mancha de inun-dação e projeto final da barragem construída, entre outros requisitos.

Outra novidade, a legislação mineira estabeleceu que os relatórios resultantes de auditorias técnicas de segurança e os planos de ações emergenciais sejam submetidos, para ciência e subscrição, à deliberação dos membros dos con-selhos de administração e dos representantes legais dos empreendimentos, que ficam obrigados à adoção imedia-ta das providências que se fizerem necessárias. Assim, o presidente, diretor, administrador e membro de conselho, juntamente com órgão técnico, auditor, consultor, prepos-to ou mandatário de pessoa jurídica que, de qualquer for-ma, concorrer para a infração, poderá ser responsabiliza-do com sanções administrativas (p. ex., multa), sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal.

Portanto, da construção ao descomissionamento, a segu-rança da barragem está sobretudo nas mãos do empreen-dedor, o qual deve, sem dúvida, antecipar-se aos riscos.

SEGURANÇA DE BARRAGENS: NOVIDADES E TENDÊNCIAS

MÁRCIO PEREIRAmarcio.pereira@bmalaw.com.br

Márcio Pereira, sócio de Direito Ambiental

Não é novo o movimento do Fisco para alcançar sócios, gestores e/ou administradores ou até grupos econômicos na cobrança de débitos tributários de empresas.

Novidades apontam a intensificação desse movimento na esfe-ra federal, com instrumentos de duvidosa legalidade que limitam a defesa e desafiam a jurisprudência já consolidada sobre a res-ponsabilidade tributária de terceiros.

No final de 2018, por meio de uma Instrução Normativa1 e um Parecer2, a Receita Federal do Brasil (RFB) disciplinou o proce-dimento de responsabilização de terceiro que não figura na re-lação tributária (como diretor/gestor3) e definiu o que seria “in-teresse comum na situação que constitua o fato gerador” (art. 124, I do CTN), inclusive no que se entende por planejamento tributário abusivo.

A imputação da responsabilidade tributária a terceiro costuma se dar no auto de infração ou na execução fiscal, através do “redirecionamento” da cobrança (dentro de 5 anos da citação da Pessoa Jurídica4). A partir deste ano, a imputação poderá também ocorrer (i) antes da 1ª decisão administrativa; (ii) no despacho contrário a uma compensação tributária e (iii) após encerramento do processo administrativo – com gradativa limi-tação do direito de defesa. E isto conjugado, por vezes, ao arro-lamento de bens e direitos da empresa e do terceiro.

Por outro lado, a RFB desconsiderou toda a doutrina e jurispru-dência que diferencia “interesse econômico” do “interesse jurídico” que pode justificar a so-lidariedade do terceiro ligado ao fato gerador do tributo. Segundo a RFB, o “interesse co-mum” no ato ou negó-cio que gera obrigação tributária pode ser ca-racterizado, dentre ou-tras hipóteses, no (i) negócio jurídico com

abuso de forma (operações em sequência ou com empresa ve-ículo); (ii) evasão e simulação fiscal, notadamente quando con-figuram crimes; e (iii) abuso de personalidade jurídica em ope-rações voltadas à supressão ou redução de tributos, mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo).

Como mais pessoas vêm sendo demandadas pela RFB, é cres-cente o encaminhamento de casos para o Ministério Público Federal (MPF) para apuração de supostos crimes contra a ordem tributária. Este é o desdobramento da chamada “Representação Fiscal para Fins Penais”, comumente formalizada ao término da fiscalização, junto com Autos de Infração.

O procedimento da “Representação Fiscal para Fins Penais” está agora disciplinado em uma outra Portaria5, também editada no final de 2018. A pretexto da transparência fiscal e direito de acesso à informação, a Portaria criou uma espécie de “Lista Suja” com os nomes e CPFs das pessoas envolvidas em supostos cri-mes contra a ordem tributária e a Previdência Social, contraban-

do, descaminho, “lavagem” e oculta-ção de bens, dentre outros.

A divulgação ime-diata de uma lista no site da RFB an-tes da confirmação do lançamento tri-butário e da investi-gação e de qual-quer medida do exc lus ivamente competente Minis-tério Público Fede-ral (MPF) é causa certa de constrangi-mento ilegal, inde-vido dano à ima-gem e violação do princípio da presun-ção de inocência. Isso sem falar na contrariedade ao histórico entendi-mento do Supremo Tribunal Federal (STF) pela não tipi-ficação de crime antes do lançamen-to definitivo do tri-buto6 e condenável imposição de medi-da coercitiva ou “sanção política” para recolhimento de tributos (Súmulas 70, 323 e 547).

Não se pode perder de vista que, em todos os procedimentos, o Fisco tem o dever de fazer prova concreta de atos de excesso de poderes por Diretores e/ou Gestores da empresa; ou da ocor-rência do “interesse comum” no ato ou negócio que gerou a obrigação de pagar o tributo. Isto porque, como pacificou o Superior Tribunal de Justiça (STJ), “o inadimplemento da obri-gação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsa-bilidade solidária do sócio-gerente” (Súmula 430).

O novo contexto acentua os riscos ao patrimônio e à imagem de terceiros e torna indispensável o exame crítico da atribuição de responsabilidade tributária pelo crivo da lei e do ônus da prova para fazer valer o amplo direito de defesa.

4

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIRO: NOVAS POLÊMICAS COM REFLEXO PENAL

1 IN nº 1862/18. | 2 Parecer Normativo nº 4/18. | 3 CTN, art. 135 – prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto da pessoa jurí-dica devedora. | 4 STJ, REsp nº 1.201.993 – Recurso Repetitivo, j. 08.05.19. | 5 Porta-ria nº 1750/18. | 6 Súmula Vinculante nº 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lança-mento definitivo do tributo.”

Lígia Reginisócia de Direito Tributário

LÍGIA REGINI • lrd@bmalaw.com.br

LETÍCIA PELISSON • lrp@bmalaw.com.br

Condenáveis a restrição

patrimonial e a exposição

penal do “Responsável”

sem prova concreta do

requisito legal, antes da

confirmação da dívida da

empresa e antes mesmo

da investigação de

suposto crime pelo órgão

competente.

Letícia Pelissonadvogada de Direito Tributário

5

A publicação da Lei nº 13.777 em 21 de dezembro de 2018, que alterou dispositivos da Lei Federal nº 10.406/2002 (Código Civil, com inclusão dos artigos 1.358-B a 1.358-U) e da Lei Federal nº 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos, com inclusão dos parágrafos 10, 11 e 12 ao item 6 e do artigo 176 e inciso III ao artigo 178), passou a reconhecer dentro do nosso sistema legal a multipropriedade imobi-liária, também conhecida como time sharing, que, apesar de já ser utilizada no mercado brasileiro, ainda carecia de uma regulamentação específica.

A multipropriedade é um regime de condomínio por meio do qual cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é titular de uma fração de tempo à qual corresponde a faculdade de uso e gozo, com exclusividade, da totalida-de do imóvel, a ser exercida por cada um de forma alter-nada. Em outras palavras, é a possibilidade de várias pes-soas serem donas de um único imóvel, porém com

exclusividade e em sua integralidade apenas por um determinado período de tempo.

A multipropriedade pode ser instituída por ato en-tre vivos ou testamento registrado no competen-te cartório de registro de imóveis, devendo constar do respectivo ato a dura-ção dos períodos corres-pondentes a cada fração de tempo, que não pode-rá ser inferior a 7 (sete) dias, seguidos ou interca-lados. Assim, um imóvel

pode ser parcelado em até 52 (cinquenta e duas) unidades de tempo (equivalente a 1 semana por ano), podendo ser utilizado, em tese, pelo mesmo número de pessoas dife-rentes. Com o término do período, o multiproprietário deverá desocupar o imóvel, sob pena de multa diária a ser fixada pelos condôminos na respectiva convenção de con-domínio.

Nos termos do artigo 1.359-O do Código Civil, para que haja a instituição da multipropriedade em parte ou na totalidade de unidades autônomas de condomínios edilí-cios, há necessidade de previsão expressa neste sentido na respectiva convenção de condomínio ou mediante de-liberação da maioria absoluta dos condôminos.

Cada multiproprietário responderá, individualmente e na proporção de sua fração de tempo, pelo pagamento dos encargos que incidam sobre o imóvel, sendo que a refe-rida cobrança será realizada por meio de documentos individualizados para cada um. Não haverá solidariedade entre os diversos multiproprietários, ou seja, em caso de

inadimplemento, o credor poderá exe-cutar a fração de um ou mais devedores para quitação da dí-vida sem que isso prejudique os outros multiproprietários.

O multiproprietário poderá ceder sua fração em locação ou comodato, onerá--la ou aliená-la por ato entre vivos ou por causa de morte. A transferência do direito de multipro-priedade indepen-derá da anuência dos demais multi-proprietários. Adi-cionalmente, em re-gra, não haverá direito de preferên-cia na alienação da fração de tempo, salvo se estabeleci-do no instrumento de instituição ou na convenção de con-domínio.

Vale destacar que a convenção de con-domínio determinará, ainda, as principais regras para ocu-pação do imóvel, incluindo os poderes e deveres dos mul-tiproprietários, o número máximo de pessoas que podem ocupar simultaneamente o imóvel, a criação de fundo de reserva para reposição e manutenção de instalações e mobiliário, as multas aplicáveis ao multiproprietário que não cumprir com seus deveres, entre outros pontos.

Por fim, vale esclarecer que a Lei nº 13.777/18 abrange apenas o condomínio multiproprietário de imóvel e, dian-te de sua natureza acessória, o mobiliário que eventual-mente guarnecer o mesmo, não podendo ser estendida, por ora, a bens móveis como aeronaves, barcos e afins.

Espera-se que a regulamentação da multipropriedade imobiliária no Brasil venha trazer ainda mais dinamismo ao mercado imobiliário, podendo ser uma alternativa para viabilizar alguns empreendimentos hoteleiros que resta-ram subutilizados em diversas cidades brasileiras.

A MULTIPROPRIEDADE COMO INSTRUMENTO PARA DINAMIZAR O MERCADO IMOBILIÁRIO

Cristiana Moreirasócia de Direito Imobiliário

ABRIL | JUNHO 2019 | BMA REVIEW N. 65

Guilherme Zoghbi Ayalasócio de Direito Imobiliário

CRISTIANA MOREIRA• cm@bmalaw.com.br GUILHERME ZOGHBI AYALA • gza@bmalaw.com.br

Cada multiproprietário

responderá,

individualmente e

na proporção de sua

fração de tempo,

pelo pagamento dos

encargos que incidam

sobre o imóvel, sendo

que a referida cobrança

será realizada por

meio de documentos

individualizados para

cada um.

6

O cálculo do faturamento dos grupos econômicos envol-vidos na operação é parte essencial da análise sobre a necessidade de notificação ao CADE. A regulamentação exige notificação quando um dos grupos envolvidos tenha faturado R$ 750 milhões e outro dos grupos envolvidos tenha faturado R$ 75 milhões, no ano anterior à realização da operação. A definição das empresas que fazem parte do mesmo “grupo” não é, contudo, tarefa simples. Em decisão recente, o CADE reforçou que o conceito de gru-po econômico transcende o tradicional controle interno societário e as relações societárias relevantes (participa-ção igual ou superior a 20% no capital social total ou votante de uma empresa), abarcando também a hipótese de controle externo.

Analisando o caso de uma franquia (Ato de Concentração nº 08700.000395/2019-83 – Gávea/Chilli Beans), o CADE decidiu que integram o mesmo grupo econômico aquelas empresas sujeitas a relação de subordinação econômica de fato, ainda que sem nenhum vínculo societário entre

si. Assim, segundo o CADE, modelos de distribuição com alto nível de inge-rência sobre as ativi-dades do distribui-dor (no caso, franqueado) podem comprometer sua independência e au-tonomia econômica, de forma a ensejar uma relação de con-trole de fato entre fornecedor e distri-buidor.

Por exemplo, o modelo de business format franchising que foi analisado pelo CADE teria usualmente regras rígidas a respeito da forma de gestão e operação dos negócios de cada franqueado, que levariam o mercado a enxergar toda a cadeia de franquia como um agente econômico único. Nessa situação, a ausência de influência do franqueador sobre decisões e temas relevantes tais como (i) volume de investimentos e (ii) responsabilidade por custos e despesas (e.g., aquisição de insumos, funcionários, aluguel etc.) não seria suficiente para afastar o controle externo sobre seus franqueados. No caso analisado, o controle externo resta-ria configurado pelo fato de que as decisões comerciais a respeito da forma como os produtos serão ofertados ao mercado dependeriam “totalmente das diretrizes estabe-lecidas pelo franqueador (tendo maior controle sobre a atividade-fim do franqueado)”, gerando uma subordinação de toda rede franqueada para uma direção comercial uni-tária, com possibilidade de sanções pelo descumprimento das determinações do franqueador.

Dessa forma, segun-do o CADE, o con-trole externo confi-gura-se pela determinação exter-na da forma como uma empresa oferta produtos ao merca-do, independente-mente de sua orga-n i z a ç ã o administrativa inter-na. Em especial, re-lações contratuais (e.g., acordos de dis-tribuição) que ge-rem (i) alto grau de integração, median-te relação de subor-dinação e interde-pendência entre as empresas, (ii) políticas comuns quanto à estratégia comercial e determinação de variáveis mercadologicamente relevantes (e.g., preços), (iii) opera-ção conjunta, com adoção de identidade comum perante o mercado (e.g., uso da mesma marca) e (iv) ausência de concorrência entre as entidades envolvidas na cadeia de distribuição, podem implicar a existência de controle ex-terno para fins do Direito Concorrencial.

Quais as consequências práticas dessa decisão? A primei-ra é a confirmação de que situações que poderiam ser equiparadas a controle externo são relevantes para o cál-culo do faturamento de um grupo econômico: deve-se contabilizar o faturamento de empresa sobre a qual não se tem qualquer ingerência administrativa ou financeira, nem mesmo titularidade de participação societária, mas na qual há ingerência sobre o desenvolvimento de sua atividade econômica. A segunda é que a criação de rela-ções contratuais que estabeleçam ingerência sobre a ati-vidade econômica de outra empresa já existente poderá, preenchidos os demais requisitos legais, ser considerada uma operação cuja notificação ao CADE é obrigatória, como aquisição de controle externo. A terceira é que, em linha com outros precedentes anteriores do CADE, as en-tidades sujeitas a controle externo devem ser considera-das pelo CADE como um mesmo grupo econômico não apenas para fins de cômputo do faturamento, mas tam-bém para todas as análises de mérito concorrencial.

Nesse contexto, os agentes econômicos devem passar a atentar ao alcance e escopo de suas relações contratuais, especialmente aquelas com parceiros próximos como fran-queados e distribuidores. Nesses casos, a caracterização do controle externo será menos provável quando for assegura-da independência do distribuidor ou franqueado quanto à forma de oferta de produtos ou serviços ao mercado.

CONTROLE EXTERNO E GRUPO ECONÔMICO PARA O CADE

José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho sócio de Direito Concorrencial

Analisando o caso de uma franquia, o CADE decidiu que integram o mesmo grupo econômico aquelas empresas sujeitas a relação de subordinação econômica de fato, ainda que sem nenhum vínculo societário.

JOSÉ INACIO FERRAZ DE ALMEIDA PRADO FILHO • jip@bmalaw.com.br

GUILHERME MORGULIS • ghf@bmalaw.com.br

A transição para uma matriz energética baseada em fon-tes alternativas renováveis é uma tendência mundial. His-toricamente, o Brasil possui expressiva participação de fontes renováveis em sua matriz elétrica devido à utiliza-ção predominantemente de usinas hidrelétricas para ge-ração de energia, mas há uma tendência de maior parti-cipação de outras fontes, dentre as quais cabe destacar a geração de energia elétrica a partir do aproveitamento da energia cinética de ventos por turbinas eólicas.

Atualmente o Brasil possui mais de 580 parques eólicos em terra, em sua maioria localizados no Nordeste, e ago-ra avança para o desenvolvimento de fazendas eólicas instaladas ao longo de localidades marítimas, a geração eólica offshore.

A vasta costa brasileira e as condições de ventos favorá-veis concedem ao Brasil enorme potencial de exploração dessa fonte de energia em localidades marítimas. Estima--se que o potencial eólico em ambiente marítimo brasilei-ro, utilizando estruturas de ancoragem com até 50 metros de profundidade, é igual a 399 GW, o que equivale a mais de duas vezes toda a capacidade instalada do parque ge-rador de energia elétrica brasileiro.7

Apesar de consistir em um sistema de geração eficaz (me-lhores condições de uniformidade e velocidade do vento, redução de ruídos e impactos à vizinhança, não ocupação de terras habitáveis e/ou produtivas, e possibilidade de implantação de turbinas maiores), a geração de energia eólica offshore encontra desafios como as intempéries da natureza, a salinidade à qual os equipamentos estão ex-postos e os desafios de manutenção dos equipamentos e instalações em alto-mar. Além disso, os custos de implan-tação podem se tornar significativamente maiores na hi-pótese de fazendas eólicas implantadas em locais mais afastados da costa, devido ao longo caminho a ser per-corrido pelas linhas de transmissão submarinas de inte-resse dos agentes geradores até a conexão à rede elétrica nacional (PEETERS, 2002).8

O maior potencial de geração eólica offshore identificado no Brasil está na região do Nordeste por conta dos ventos alísios, e é no Rio Grande do Norte que a Petrobras pre-tende instalar a primeira planta eólica offshore do Brasil, com expectativa de finalização em 2022.

Diferentemente do setor petrolífero offshore, não há atu-almente um arca-bouço regulatório para realização da atividade de explo-ração de energia eó-lica offshore, o que impacta negativa-mente na realização de empreendimen-tos nesse setor. No entanto, existem ini-ciativas e projetos de lei que se ocu-pam do tema, dentre os quais o projeto de Lei nº 11.247/18, que visa a legalidade da criação de leilões de parques eólicos ou solares offshore no Brasil, e os estudos para a criação de um marco regulatório para a exploração de eólicas offshore conduzido pelo Cen-tro de Estratégias em Recursos Natu-rais e Energia – CER-NE.

A expectativa para o futuro é de que atra-vés da participação proativa dos agen-tes do setor em par-ceria com o governo, do apoio à elaboração de um marco regulatório e da condução de uma política de consolida-ção desse segmento, será possível atrair novos negócios de geração de energia eólica offshore, viabilizando o me-lhor aproveitamento do fator de capacidade brasileiro.

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ENERGIA EÓLICA OFFSHORE NO BRASIL

PATRÍCIA SABINO • pmo@bmapi.com.br ADRIANA LONTRA • afl@bmapi.com.br

Patrícia Sabinosócia de Direito Societário

Adriana Lontraadvogada de Petróleo e Gás

ABRIL | JUNHO 2019 | BMA REVIEW N. 65

7 PEREIRA, Felipe. Análise do arcabouço legal associado ao desenvolvi-mento de parques eólicos offshore no Brasil. Brasília: IPEA, ENAP, 2017.

8 PEETERS, A. N. M. Cost analysis of the electrical infrastructure that is required for offshore wind energy. An experience curve based survey. Países Baixos: Departmento de Ciência, Tecnologia e Sociedade da Universidade de Utrecht, 2002, p. 45.

Como se sabe, a Reforma Traba-lhista acabou com a obrigatoriedade do recolhimento da contribuição sindical, o que foi referenda-do pelo STF em 2018. Em 2019, a Medida Provisória nº 873 reforçou a necessidade de autorização prévia, expressa e individual do empregado para que o desconto da contribuição seja realizado.

Diante desse novo cenário, muitas empresas – seguindo o co-mando da lei – deixaram de descontar o imposto sindical da folha de pagamento de seus empregados e de repassá-lo ao sindicato.

Diante da drástica redução em sua receita, tem sido prática comum dos sindicatos a recusa em negociar com essas empresas acordos coletivos de trabalho, bem como programas de participação nos lucros ou resultados. Eles passam a estabelecer como condição para início do diálogo o paga-mento das contribuições suprimidas – ou, em seu lugar, de uma “taxa negocial”.

Sem entrar na discussão sobre a possível ilegalidade deste comportamento dos sin-dicatos, fato é que as empresas são coloca-das em um impasse quando isso acontece; afinal, elas também precisam do sindicato para flexibilizar condições de trabalho e distribuir lucros ou resultados.

O que fazer? Pagar e de certa forma pac-tuar com uma cobrança indevida? Correr o risco de essa prática conflitar com pro-gramas internos de compliance? Descontar dos salários dos empregados ou suportar a cobrança com recursos próprios?

Há um caminho previsto na própria legis-lação para ajudar empregadores e empre-gados a superar o obstáculo imposto pelos

sindicatos em uma situação dessas.

O art. 617 da CLT estabelece que, quando os empregados da empresa tiverem in-teresse em celebrar acordo coletivo com seu empregador, devem comunicar sua intenção ao sindicato de sua categoria, que terá o prazo de 8 dias para assumir a negociação em seus nomes.

Caso, dentro desse prazo, o Sindicato não atenda o requerimento, os empre-gados podem dar conhecimento do fato à Federação a que o sindicato está vin-culado e, em momento posterior, à Con-federação aplicável, para que assumam a negociação desejada, dentro do mesmo prazo de 8 dias.

Se, ainda assim, sindicato, Federação e Confederação se recusarem ou não se manifestarem para representar os em-pregados da categoria, estes próprios poderão negociar diretamente com a empresa os termos do acordo coletivo de trabalho desejado.

Ou seja, quando os entes sindicais se re-cusam a negociar, é possível, em última análise, celebrar a norma coletiva sem a sua presença, mediante tratativa direta com a coletividade de empregados.

Naturalmente não se trata de um pro-cedimento isento de riscos. A principal controvérsia reside em avaliar se o con-dicionamento da negociação ao paga-mento de uma “taxa” (ou das próprias contribuições sindicais) equivale à efeti-va recusa do sindicato em cumprir suas atribuições. Só em caso afirmativo seria possível seguir, no caso concreto, o pro-cedimento acima descrito. Além disso, o zelo na sua adoção é fundamental, para que a empresa não cometa uma prática antissindical (que poderia lhe causar, em última análise, condenações na Justiça do Trabalho).

O que é fundamental é ter em mente que, com cautela e coragem, é possível fugir do impasse que os sindicatos vêm criando. Nossa legislação oferece as fer-ramentas para tanto. Cabe à empresa avaliar a conveniência e o melhor mo-mento para usá-las.

BMA BARBOSA MÜSSNICH ARAGÃO

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O SINDICATO SE RECUSA A NEGOCIAR. E AGORA?

Luiz Marcelo Góis, sócio de DireitoTrabalhista

LUIZ MARCELO GÓIS • lmg@bmalaw.com.br

BRUNA ESCH • bef@bmalaw.com.br