Birleşme ve Devralmalar - etikzirvesi.comŸme_ve... · Esin Attorney Partnership is a member firm...

Esin Attorney Partnership is a member firm of Baker & McKenzie International, a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common terminology used in professional service organisations, reference to a "partner" means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an "office" means an office of any such law firm. © 2014 Esin Attorney Partnership

Birleşme ve Devralmalar

Uyumluluk Risk Yönetimi Birtürk Aydın Sertaç Kökenek 12 Haziran 2014

© 2014 Esin Attorney Partnership

INSTRUCTIONS How to apply a Slide Layout Go to the Home tab and select New Slide to choose from a variety of formatted B&M slide layouts

Tip: choose Layout to reapply a layout to a selected slide(s)

How to apply slide text styles Use the Decrease List Level and Increase List Level icons on the Home tab to apply the required text style

Tip: use the Reset option from the Home tab to restore template text styles to a slide

How to update footer and slide numbers Go to the Insert tab and select Header & Footer. Select Apply to All once update has been made

Uyumluluk nedir? │ Uyumluluk, hukuka ve mevzuata ilişkin risklerin hepsi ile ilgilidir.

£ Çocukların Korunması £ İçerik £ Acenteler/Distribütörler £ Yolsuz Faaliyetler £ Yönetim Kurulu £  Teşvikler £ Reklam Verme/Promosyon

£ Veri İhlali £ İhracat Kuralları £ Boykot £ Emisyon Ticareti £ Uyumluluk Programları £ Engelli Bireyler/ Ayrımcılık

£ Rekabetin korunması

£ Veri Toplanması/Transferi £ Fikri Mülkiyet £ Yolsuz Faaliyetler £ Finansal Kontrol £ Kurumsal Yapı £ Veri Koruma/Gizliliği £ Tüketicinin Korunması

£ Veri Bütünlüğü £ Ürün Güvenliği £ Gümrük £ Yabancı Para £ Kurumsal Sosyal Sorumluluk Politikaları

£ Çalışanların Gözlemlenmesi

£ Yolsuz Faaliyetler

£ Veri Koruma/Gizliliği £ Ticari Yaptırımlar £ İhracat Kontrolleri £ Fiyatlandırma £ Vergisel Yükümlülükler £ Taciz/Misilleme £ Kamu Sözleşmeleri £ Kayıt Yönetimi £ Transfer

Fiyatlandırması £ Franchising £ Menkul Kıymetler £ İşçi – İşveren İlişkileri £ Paketleme

£ Güvenlik £ İş Yeri Güvenliği £ İthalat İzni £ Vergi £ Göç/Mobilite £ Fiyatlandırma £ Paralel İthalat £ Emeklilikler ve

Kazançlar

£ Ticari Yaptırımlar £ İşe Alma £ İş Yeri Değişikliği

Veriler Dizayn ve Ürün Dağıtım Finans Yönetim Kişiler Satış ve

Pazarlama

Uyumluluk Riskleri

Risk Çevresi

2

Genel Olarak FCPA ve İngiliz Rüşvet Kanunu







FCPA ve İngiliz Rüşvet Kanunu

‒  FCPA (Foreign Corrupt Practices Act – Yabancı Yolsuzluk Kanunu):

§  Amerikan şirketleri §  ABD borsasına hisseleri kote olmuş yabancı şirketler §  ABD vatandaşları veya ABD’de ikamet edenler §  ABD’de faaliyet gösteren kişiler §  Bir Amerikan şirketi adına faaliyet gösteren herkes

(örneğin, bağlı ortaklıklar)

4







FCPA ve İngiliz Rüşvet Kanunu

‒  Birleşik Krallık Rüşvet Kanunu (the UK Bribery Act):

§  Birleşik Krallık şirketleri §  Birleşik Krallık’ta faaliyet gösteren yabancı şirketler §  Birleşik Krallık vatandaşları ve Birleşik Krallık’ta ikamet

edenler §  Birleşik Krallık’ta faaliyet gösteren herkes §  Birleşik Krallık ile yakın bir bağı «close connection» olup

yabancı ülkelerde faaliyet gösteren herkes

5







DOJ ve SEC Tarafından Hazırlanan FCPA Rehberi

Amerikan Adalet Bakanlığı (DOJ)

§ Şikayetler ve Suçlamalar § Savcı-Sanık Uzlaşmaları § Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşmaları § Kovuşturma Yapmama Anlaşmaları

Amerikan Sermaye Piyasası Kurumu (SEC)

§ Güvenlik Tedbirleri ve Tazminatlar § İdari Davalar ve Tazminatlar § Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşmaları § Kovuşturma Yapmama Anlaşmaları

6







FCPA: Ana-Bağlı Şirket Sorumluluğu

q  Rehber bir ana şirketin aşağıdaki durumlarda bağlı şirketin faaliyetlerinden ötürü sorumlu olabileceğini belirtmiştir:

q  Temsil ile ilgili Rehber şöyle der:

«Temsilin temel özelliği kontroldür.»

«Öncelikle, bir ana şirketin bağlı şirketin faaliyetlerinden dolayı doğrudan sorumlu olmabilmesi için yeterli derecede faaliyete katılmış olması gerekir. Örneğin, bağlı şirketin yolsuz faaliyetlerini yönetmiş olması veya doğrudan rüşvete katılmış olması»

«İkinci olarak, bir ana şirket temsil kuralları gereğince bağlı şirketin faaliyetlerinden dolayı sorumlu olabilir.»







FCPA Kaynak Rehberi: Ana-Bağlı Şirket Sorumluluğu

q Bir ana şirketin bağlı şirket üzerinde kontrol sahibi olduğunu tespit etmek için DOJ ve SEC aşağıdakileri dikkate alırlar: §  Ana şirketin hem genel olarak hem de özel işlemler

bazında bağlı şirketlerin faaliyetlerinden haberdar olup olmadığı ve onu yönlendirip yönlendirmediği

q Bunu yaparken aşağıdakiler değerlendirilir: §  İki şirket arasındaki resmi ilişki ve §  «Ana şirket ve bağlı şirketin gerçekte nasıl etkileşimde

bulunduklarına" dair gerçekler.

8







FCPA Kaynak Rehberi: Ana-Bağlı Şirket Sorumluluğu

v Rehberdeki bir örneğe göre, aşağıdaki durumlarda SEC ana şirkete karşı bağlı şirketinin verdiği rüşvetlerden dolayı dava açmıştır: 1.  Bağlı şirketin başkanı ana şirketin CEO’suna raporlama yapmaktadır, 2.  Ana şirket, SEC dosyalarının doldurulması sırasında bağlı şirketin

başkanını kendi üst yönetiminin bir üyesi olarak göstermiştir, 3.  Ana şirketin hukuk departmanı acente ile çalışmayı uygun bir durum

değerlendirmesi (due diligence) yapmadan ve şirket politikasını ihlal eden bir acente sözleşmesi ile onaylamıştır ve

4.  Ana şirketin bir çalışanı üçüncü kişi acenteye yapılan ödemelerden birini onaylamıştır.

9







Ağır Dolandırıcılık Bürosu’nun Yaklaşımı (Serious Fraud Office, SFO)

Fiillerinizin İngiliz Rüşvet Kanunu’nun kapsamına girmediğine dair

kendinizi ikna etmek için Kanunun çok teknik yaklaşımına güvenmeyin. Bu konudaki en iyi yaklaşım, eğer herhangi bir şekilde Birleşik Krallık’ta herhangi bir faaliyetiniz varsa, o zaman Rüşvet Kanunu’nun kapsamına giriyorsunuz demektir. Asla bize bu Kanunun kapsamına girmediğimizi ve dolayısıyla rüşvet vermeye devam edebileceğimizi söyleyen zeki avukatlarımız tarafından zekice yapılmış yorumları dikkate alma riskine girmeyiniz. Bu oldukça güvensizdir. R. Alderman, SFO Eski Direktörü

10







11

FCPA ve İngiliz Rüşvet Kanunu Karşılaştırması Bu bir suç mu? FCPA Rüşvet Kanunu Yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme

Evet Evet

Özel kişilerin kamu görevlilerine verdiği rüşvet (kamu sektöründe rüşvet)

Hayır Evet

Özel kişilerin özel kişilere verdiği rüşvet (özel sektörde rüşvet)

Hayır Evet

Kolaylaştırıcı ödemeler Hayır Evet Kusursuz sorumluluk Hayır Evet Kayıtların doğru tutulmaması Evet Hayır Üçüncü kişilerin fiillerinden sorumluluk

Evet Evet







Uyumluluk farkındalığının önemi Uyumluluğa aykırılıklar sebebiyle ceza ödemiş şirketler – FCPA kapsamında verilem en yüksek 10 ceza*

2008 Siemens (Almanya) $800m

2009 KBR/Halliburton (ABD) $579m

2010 BAE (İngiltere) $400m

2013 Total SA (Fransa) $398m

2014 Alcoa (ABD) $384m

2010 ENI (İtalya) $365m

Technip S.A. (Fransa) $338m

2011 JGC Corp (Japonya) $219m

2010 Daimler (Almanya) $185m

2013 Weatherford International (İsviçre) $153m

Not

En yüksek 10 FCPA cezasından 8’i Amerikalı olmayan şirketlere verilmiştir.

* 23 Ocak 2014 tarihine kadar verilmiş cezalar listelenmiştir

12







13

İngiltere’de Görülmüş Bazı Önemli Kurumsal Davalar

Tarih Şirket Miktar

2008 Balfour Beatty 2,25 milyon £

2009 AON Ltd 5,52 milyon £

2009 Mabey & Johnson 6,61 milyon £

2009 AMEC 5 milyon £

2010 Innospec Ltd 12,7 milyon $ (global olarak 40 milyon $)

2010 BAE 500 bin £ ceza/30 milyon £

2011 MW Kellogg 7 milyon £

2011 DePuy International 4,8 milyon £

2011 Willis 6,9 milyon £

2011 Macmillan 11,3 milyon £

2012 Oxford Publishing Ltd 1,9 milyon £

2012 Abbot Group Limited 5,6 milyon £

2013 JLT Speciality 1,8 milyon £







14

Amerika Dışında Kurulmuş Şirketlere Verilen ıEn Yüksek 20 Rüşvet Davası

2011 Thales SA Fransa 913 milyon $

2008 Siemens Almanya 569 milyon $

2012 Siemens Yunanistan 366,1 milyon $

2009 Man Group Almanya 221 milyon $

2009 Ferrostaal Almanya 193 milyon $

2011 Linde Almanya 51 milyon $

2010 BAE İngiltere 47,9 milyon $

2010 Siemens Nijerya 46,5 milyon $

2011 Alstom İsviçre 42,6 milyon $

2013 Saipem SpA İtalya 38,8 milyon $

2009 Korea Fair Trade Commission (FTC) 7 adet İlaç davası (2009) Güney Kore 19 milyon $

2011 Macmillan İngiltere 18,1milyon $

2011 Innospec Ltd İngiltere 12,7 milyon $

2009 MW Kellogg İngiltere 11,1 milyon $

2011 Willis İngiltere 11 milyon $

2009 Mabey & Johnson İngiltere 10,5 milyon $

2013 Griffiths Energy International Inc. Kanada 10,35 milyon $

2011 Niko Resources Ltd. Kanada 9,5 milyon $

2011 Korea Fair Trade Commission (FTC) 6 adet İlaç davası (2011) Güney Kore 9,3 milyon $

2012 Abbott Group Limited İngiltrere 8,9 milyon $

Yasaklı Kişiler ve

Yaptırımlar







Yasaklı Kişiler

q  Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi'nin 1267 (1999), 1988 (2011) ve 1989 (2011) sayılı kararlarında yasaklı kişiler listesi yer almaktadır ("BM Kararları").

q  Yasaklı kişiler listesi kapsamlı bir şekilde, şirketleri, organizasyonları, kişileri ve hatta hayır kuruluşlarını içermektedir.

q  Söz konusu BM Kararları 2013/5428 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Türkiye'de de kabul edilmiştir.

q  6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun doğrudan BM Kararları'na atıfta bulunmaktadır.

q  Yasaklı kişilere bilerek ve isteyerek fon sağlamak ve toplamak, ekonomik kaynak sağlamak yasaklanmış, ayrıca bu kişilerin malvarlığının dondurulmasına karar verilmiştir.

16







Yasaklı Kişiler

q Yasaklı kişiler listesi sürekli olarak güncellenmektedir. q Örneğin, Haziran ayının başında "El Nusra" ve "Boko

Haram" da bu yasaklı kişiler arasına Bakanlar Kurulu kararı ile eklenmiştir.

17

q Yasaklı Kişiler'e fon sağlayan kişi, fiili daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. q Suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.







AB Mevzuatı'nda Yasaklı Kişiler

q Yasaklı kişiler lehine doğrudan veya dolaylı olarak fon veya ekonomik kaynak sağlamak yasaklanmıştır.

q "Fon" ve "Ekonomik Kaynak" ifadesi geniş bir biçimde tanımlanmıştır.

q "Bilmiyordum" ve "Şüphelenmem için bir sebep yoktu" ifadeleri yeterli olmayabilir.

q Yasaklı kişilere ilişkin yaptırımların uygulanması sebebiyle iyiniyetli olarak sözleşmesel yükümlülüklerin ihlal edilmesinden dolayı herhangi bir hukuki sorumluluk doğmamaktadır.

18







AB Mevzuatında Dolaylı Fon Sağlama

19

v  Yukarıda belirtilen işlemde "X": §  Hissedar, İştirak, Bağlı Kuruluş §  Yönetici §  Yüklenici / Alt yüklenici §  Akraba / Aile Üyesi

olabilmektedir. v  Görüldüğü üzere, AB'de kurulu şirketlerin iştirakı konumundaki Türk şirketleri yukarıda

sayılanlar kapsamında yer almaktadır ve dolaylı yoldan yasaklı kişiye fon sağlama işlemine taraf olmaktadır.

AB Şirketi

Yasaklı Kişi

X Fon/Ekonomik Kaynak (Dolaylı Yoldan)







Riskin Azaltılması

q Yasaklı kişilere ilişkin olarak, görev dağılımı dahil olmak üzere, standart bir izleme süreci yürütmek ve bunları belgelendirmek

q Eldeki bilgileri detaylı bir şekilde incelemek q Problemli bölgelere daha dikkatli bir şekilde yaklaşmak;

ana şirket, yöneticiler ve ilgili üçüncü kişiler hakkında inceleme yürütmek

q Yapılan incelemenin tatmin edici olmaması halinde ek belge talep etmek

20







EU and US Sanctions Targets

Afganistan

Belarus

Burma

Demokratik Kongo

Mısır

Tunus

Libya

Eritre

Somali

Gine ve Gine-Bissau

Sudan ve Güney Sudan

Irak

Fil Dişi

İran

Liberya

Lübnan

Kuzey Kore

Suriye

Yemen

Zimbabve

Çin

Bosna Hersek Sırbistan Karadağ

Ermenistan ve Azerbeycan

Küba

Kıbrıs

Fiji

Haiti

Sri Lanka

Venezüela

Vietnam

AB ve ABD

Sadece AB

Sadece ABD

Sadece AB ve ABD silah

ambargosu

Sadece AGİT

Sadece ABD silah ambargosu

ABD Hususi Yasaklar

Sadece AB Silah Ambargosu

21

Burma







2005 ve 2013 Yılları Arası Verilen Ticaret Yasakları

22







Uluslararası Şeffaflık Derneği’nin (ŞD) Sıralaması

Ülke BM AB ABD ŞD 2013 Sıralaması (177 Ülke Arasında)

Afganistan ■ ■ ■ =175

Belarus ■ ■ =123

Myanmar/Burma ■ =157

Demokratik Kongo Cumhuriyeti

■ ■ ■ =154

Orta Afrika Cumhuriyeti

■ =144

Küba ■ =63

Mısır ■ =114

Eritre ■ ■ =160

Gine ■ =150

Gine-Bissau ■ ■ =163

İran ■ ■ ■ =144

Irak ■ ■ ■ =171

Fil Dişi ■ ■ ■ =136

Ülke BM AB ABD ŞD 2013 Sıralaması (177 Ülke Arasında)

Lübnan ■ ■ ■ =127

Liberya ■

■ ■ =83

Libya ■

■

■ =172

Kuzey Kore ■ ■ ■ =175

Rusya ■ ■ =127

Somali ■ ■ ■ =175

Sudan ■ ■ ■ =174

Suriye ■ ■ =168

Tunus ■ =77

Ukrayna ■ ■

=144

Yemen ■ ■ =167

Zimbabve ■ ■ =157

Balkanlar ve Yugoslavya’nın eski ülkeleri

■ ■ Yok

El-Kaide ve Terroristler

■ ■ ■ Yok

Uyumluluk, Birleşme ve Devralmaları/Girişim Sermayesi Şirketlerini nasıl etkiler?







Neden önemli? │Uyumluluk farkındalığının önemi

‒  Hukuki Sorumluluk §  Devralma öncesinde uyumluluk mevzuatının ihlali §  Devralma sonrası devam eden uyumluluk ihlalleri

‒  Ağır “temizleme masrafları” ‒  Hisse değeri ve itibar üzerinde muhtemel etki ‒  İş kaybı:

§  Hedef şirketin iş modelinin sürdürülemez olması §  Kamu ihalelerine girmekten yasaklanma

25

Birleşme ve Devralma riski







Neden önemli? │Uyumluluk farkındalığının önemi

‒  Hukuki Sorumluluk §  Yeni bir ortak girişim kurulması ya da mevcut bir ortak girişime ortak

olunması– izinler dahil olmak üzere suça karışmış malvarlığının ortak girişime aktarılması

‒  Ortağının incelenmesi §  Ortak kimin tarafından tavsiye edildi? §  Ortak girişimin gerçek sahibi kim?

‒  Ağır “temizleme masrafları” ‒  Hisse değeri ve itibar üzerinde muhtemel etki ‒  Kompleks konular

§  Özelleştirmeler §  Kamu iktisadi kuruluşları ile ortak girişimler §  Gelişen piyasalarda azınlık özel sermaye şirketi yatırımları

Ortak girişim riski

26







Karlılık sebebiyle uluslararası ticaretin gelişmekte

olan pazarlara odaklanması uyumluluk risklerini artırmaktadır

İşinizde uyumluluk farkındalığının önemi│Uyumluluk farkındalığının önemi

§  Küresel ve yerel yolsuzluğa karşı daha ağır yaptırım

§  Artan cezalar, artan hukuki düzenleme ile daha ağır cezai yaptırım trendi

§  Daha çok kurumsal/kişisel uzlaşma ve kovuşturmalar

§  Yeni hukuki sorumluluk rejimleri

§  Yaygın uluslararası işbirliği

§  Yerel birimler arasında işbirliği, örneğin, vergi ve rekabet

27







Uyumluluk farkındalığının önemi Gerçek bir hikaye…

•  2007 yılında, eLandia International, bir bilgi iletişimleri teknolojileri şirketi, Latin Node’u 26,8 milyon $ karşılığında satın almıştır.

•  eLandia kapanıştan sonra yolsuzluğa ilişkin durum incelemesi yapmış ve yaklaşık olarak 2,25 milyon $’lık uygun olmayan ödeme yapıldığını tespit etmiş ve gönüllü olarak bu durumu ABD kamu kurumlarına ifşa etmiştir.

•  Ağustos 2008 tarihinde US SEC’e yapılan açıklamada şu husus belirtilmiştir: «26.8 milyon $’lık satın alma bedeli aşağıdaki hususlar dikkate alındığında piyasa değerinden yaklaşık 20,6 milyon $ fazladır»:

•  FCPA soruşturması masrafı

•  ödenecek ceza

•  kıdemli yöneticilerin işten çıkarılması, ve

•  iş kaybı.

•  2009 yılında, Latin Node FCPA’i ihlal etmekten suçlu bulunmuştur ve 2 milyon $ ceza ödemeyi kabul etmiştir.

28







Uyumluluğu Sağlama Süreci – Birleşme ve Devralmalar ve Ortak Girişimler 29







Alıcı taraf uyumluluk konularına nasıl yaklaşmalıdır? Uyumluluk, işlemin tüm aşamalarını etkileyebilir.

Durum incelemesi çalışmasının riske göre

uzatılması

Belli alanlarda daha detaylı durum incelemesi

çalışması

Ön risk incelemesi

Durum incelemesi çalışması Sözleşme yazımı ve

müzakere

•  Teminatlar ve özel tazmin hükümleri

Sözleşmesel koruma?

Yükümlülükler

•  Seçenekler

Bildirim yükümlülüğü?

İşlem dışında tutma (carve-out) veya ön şart

Yapısal koruma? Uyumluluk Sağlanması -Temizlik

Kapanış sonrası entegrasyon

Uyumluluk denetimi

Kapanış sonrası

Sözleşmesel yükümlülükler

30







Geleneksel yaklaşımın sınırları

Durum değerlendirmesi

•  Uyumluluk ihlallerinin tespitinde yardımcı olmayacak belgelerin incelenmesi •  Durum değerlendirmesinin farklı bölümlerinin detaylarında kaybolma •  Sadece “hukuki” olan problemlerin tespit edilmesine odaklanma

Tekeffüller •  Süre sınırlaması •  Ortaya koyması genellikle zor olan maddi zararlar •  Bilgi sınırlaması

Tazminat •  Pazarlık yapması zor •  Sınırlı kapsam

İyi ama yeterli değil

KONU EKSİKLİKLER







Detaylı durum incelemesi │ Yapılan işlem uyumluluk riskini artırıyor mu?

‒  Durum incelemesi sürecini şekillendirmek için ön risk analizi/değerlendirmesi yapılması: §  “Uyumluluk” sorularının riske göre spesifik şekilde

hazırlanması ‒  “Kırmızı bayrak”

§  Finansal durum incelemesi, raporların incelenmesi §  Gelişen pazarlarda yapılan işlemler riskli olabilir

‒  Risk analizi; hedef şirketin riski nedir, uyumluluk durumu ve kurumsal kültürü nasıl? §  Yönetim seviyesinde görüşmeler

‒  Riskin yüksek olduğu durumlarda muhasebecilerden yardım istenmesi

32







Detaylı inceleme ön risk değerlendirilmesi Ön masaüstü inceleme

Amaç

Hedef şirketin hassasiyetinin boyutlarını değerlendirmek, örneğin, yolsuzluk: Kırmızı bayrakları tespit etmek ve alıcıya ihtiyaçlarına uygun değerlendirme imkanı sağlamak

Dikkate alınacak konular

•  İş faaliyetinin konumu/piyasalar •  Hisselerin gerçek sahibi •  Kamu görevlileri/kamu sektörü ile temas

noktaları •  Endüstri •  Kritik izinler •  Müşteri profilleri •  Satış süreçleri/aracıların kullanımı •  Aleyhte çıkan haberler

33







Detaylı inceleme│ Uyumluluk ile ilgili kırmızı bayraklar

Yolsuzluk (1) •  Ülkenin/endüstrinin yolsuzlukla ilişkili ünü olması

•  Çok fazla nakdi işlem (diğer yolların mümkün olmasına rağmen, örneğin, elektronik transfer) ve zayıf kontroller veya belgelendirme

•  Hedef şirketin/ortak girişimin/aracıların kamu görevlileri ile bağının olması

•  Kamu görevlisinin iş ortağını/aracıyı öneriyor olması

•  İş ortağının anonimlikte ısrar etmesi

•  İş ortağının hizmetleri sağlayabilmesi için gerekli kaynaklara sahip olmaması

•  İş ortağına aşırı ödeme

34







•  Alışılmadık ödeme metodları (örneğin, gelirlerin üçüncü ülkelere yönlendirilmesi), şeffaflık eksikliği

•  İş ortağının eksik detaylarla fatura kesmesi veya tanımların hizmetlere uymaması

•  İş ortağının uyumluluk maddelerini imzalamayı reddetmesi

•  İş ortağının yazılı iletişimden kaçınması

•  Hizmet sağlanacak yerin dışında bir yerde bulunan hizmet sağlayıcısının kullanılması ve/veya ödemelerin sınır ötesinden yapılması

•  Hizmet sağlayıcılarının kullanımı, örneğin, hizmetlerin gerçekten sunulduğuna dair az ya da hiç kanıtın olmadığı durumlarda alt tedarikçilerin olması ya da bedel/komisyonların düzeyinin sunulan hizmetler için fazla görünmesi

•  İş ortağının pay sahiplerinin kimliklerinin belirsiz olması

Yolsuzluk (2)

Detaylı inceleme│ Uyumluluk ile ilgili kırmızı bayraklar

35







Detaylı inceleme │Hedef şirketin kurumsal kültürünü anlama

‒  Bir hukuka uyumluluk programı ‒  Hukuka uyumluluk kültürü — liderlik, eğitim, farkındalık ‒  Kontrol çevresi — daha önce bildirilmiş herhangi bir ihlalin devamı olup

olmadığına dair delil aranmalı ‒  Mevcut olarak devam eden herhangi bir soruşturma veya cezalandırma var mı?

Uyumluluk sürprizlerinden kaçınınız │Hedef şirketin veya ortak girişim ortağının aşağıdakilere sahip olup olmadığını inceleyin…

36

© 2012 Baker & McKenzie I M&A Managing Compliance Risk in Deals 37

Detaylı İnceleme… … hedef şirketin uyumluluk kültürüne ve programına dair detaylı inceleme







•  Liderlik

•  Risk değerlendirmesi

•  Standartlar ve kontroller

•  Eğitim ve iletişim

•  Gözetim, denetim ve karşılık verme

Kurumsal Uyumluluğun Önemli Unsurları

38







Etkili kurumsal uyumluluk programları│Anahtar unsurlar

Hedef şirketin programı şirketin tepesinde ve yönetimin tüm seviyelerinde uygun bir etki yaratıyor mu?

•  Uyumluluğa kesin, açık ve aktif bir bağlılık

•  Yönetim Kurulu’nun/üst yönetimin programı gözetim halinde tutması

•  Gruptaki tüm şirketlere ve satıcı ve aracılarla yapılan çalışmalara programın aktarılması

1 │ Liderlik

39







Ticari faaliyetin her alanına uyumluluğun yansıması. Düzenleyici kurumlar ile herhangi bir sorun yaşamamak için her kategoride şirketin uyması gereken kurallar vardır. Uyumluluk risklerinin hepsini düzgün bir şekilde değerlendirebilmek için, şirketin pazarda konumu, gerçekleştirilen işlemler, devletin pazara müdahalesi ve iş ortakları dahil olmak üzere tüm faaliyetlerinin risk değerlendirmesini yapan bir uyumluluk programına ihtiyacı vardır.

Veriler Dizayn & Ürün

£  Çocuk Koruması £  Veri İhlali £  Verilerin Toplanması/Transferi £  Verilerin Bütünlüğü £  Verilerin Korunması/Gizlilik £  Kayıtların Yönetimi £  Güvenlik

£  Yerel İçerik £  Çevresel İhracat Kontrolleri £  Fikri Mülkiyet £  Ürün Güvenliği £  Ticari Yaptırımlar £  Transfer Ücretlendirmesi £  İş Yeri Güvenliği

2 │ Risk değerlendirmesi


40








Standartlar •  Hedef şirket grup şirketlerinin ve iş ortaklarının her birine aktarılmış ve

anlaşılır bir şekilde belirtilmiş uyumluluk politikaları, standartlar, protokoller, kontrol listeleri, sertifikalar ve prosedürler

•  İş ortaklarıyla ilgili olarak beyanları, taahhütleri ve denetleme ve fesih haklarını içeren sözleşmeleri imzalama

Kontroller •  Uyumluluğa aykırı olan olası yolsuzluk faaliyetlerini önlemek ve tespit

etmek için sağlam bir şirket içi kontrol sistemi, örneğin: (i)  Üçüncü kişilerin incelenmesi, üçüncü kişilerle sözleşme imzalanması

ve ödemeler, (ii) Hediyeler ve ağırlamalar

3 │ Standartlar ve kontroller

41








Eğitim •  Görevliler, çalışanlar, diğer iş ortakları ve portföy şirketleri için düzenli bir şekilde gerçekleştirilecek olan yolsuzlukla mücadele ve diğer uyumluluk eğitimleri

•  Eğitimi alacak kişilerin yapısına göre farklılaştırılmış eğitim içeriği ve eğiticiler — tek çeşit eğitim herkese uygun olmaz.

İletişim •  Programın tüm unsurlarının anlaşıldığından emin olunması •  Soru-cevap

4 │Eğitim ve İletişim

42







Etkili kurumsal uyumluluk programları│Anahtar unsurlar 5 │ Gözetim, denetim ve karşılık verme

Gözetim •  Şirketin problemlerini tespit etme, hızlı ve etkili şekilde cevap verme ve

hukuka uyumluluğu değerlendirme kararlılığını gösteren düzenli ve tutarlı bir gözetim programı oluşturulması

•  Yönetim kurulu üyelerinin değerlendirme yapabilmeleri için, gündem maddesi olarak belirlenmesi

Denetim •  Defter ve kayıtların doğru olarak tutulmasının sağlanması ve mevcut

uyumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmadığın tespiti için düzenli olarak denetim yapılması

•  İç denetim haricinde, bağımsız denetim yapılması Karşılık verme

•  Sıfır tolerans; şirket adına iş yaparken uyumluluk ilkelerini ve/veya kanunu ihlal eden çalışanlara ve aracılara karşı kararlı adımlar atılması

43

Uyumluluk ihlallerine ve risklerine yaklaşım







45

Sonraki adımlar│ İhlal ve risk analizi

‒  İşlemin değerini ve zamanlamasını etkileyecek tüm sorunların bilindiğinden emin olunması gerekir.

‒  Hem hedef şirket hem de alıcı taraf için herhangi bir ihlal halinde hukuki sorumluluk ve sonuçları bilinmelidir.

‒  Herhangi bir bildirim yükümlülüğü olup olmadığından emin olmak (otoritelere bildirimde bulunmanın bir değeri var mı?)

‒  Sorunu “satıcının sorunu” haline getirilmesi: §  Satın alma değerini düşürülme §  Belli malvarlığını işlem dışı bırakma veya alımını geciktirme §  Tazminatlar/taahhütler §  Kapanış şartı olarak «şirket içindeki tüm

sorunlardan kurtulma» şartı koyma §  Eğer risk çok fazlaysa, devralmadan vazgeçmeyi

değerlendirme

Sözleşmesel koruma mı yoksa yapısal koruma mı daha uygun? Bildirim yapılabilir mi?







Ortak girişimler için özel engeller: Menfaatlerin korunması

46

Sonraki adımlar│ İhlal ve risk analizi

‒  Uyumluluk taahhütlerine ek olarak, kamu otoritelerinin görmek isteyeceği sözleşmesel ve yönetimsel hükümler

§  Şirket içi denetim hükümleri

§  Ortak girişim veya ortak girişim ortağının/ortaklarının uyumluluk yükümlerinin ihlali durumunda ağır cezalar veya tazminatlar

§  Denetim ve işbirliği hakları

§  Çıkış veya fesih hakları

‒  Diğer ticari tedbirler

§  Bir ihlal olduğu durumda düzenleyici/yargısal tespit ile tetiklenen tazminat hakları

§  Uyumluluk ihlali olduğu durumda katkı payını veya temettüyü vermeme hakkı

§  Sorun ortaya çıktığında anlaşma süreci öngörülmesi

§  Şirket dışı denetçi atanması







Sonraki adımlar│ Kapanış sonrası hukuka uyumluluk sistemlerini düzenleme

Kapsamlı bir hukuku uyumluluk denetimi yapma

Gerekli olan durumlarda, «temizleme» programı oluşturma

Hedef şirketin ve devralacak şirketin hukuka uyumluluk kurallarını harmonize etme

Tüm aracıları gözden geçirme – uygunluk, hüküm ve koşullar

Kapanış sonrası denetimler/ temizleme

47







ÖRNEK OLAY ÇALIŞMALARI

DOJ ve SEC’in Bazı Önemli Uzlaşmaları







Örnek Olay Çalışmaları: Ana-Bağlı Şirket Sorumluluğunun Genişlemesi

SEC, rüşvete karşı mücadele hükümleri uyarınca bağlı şirketler tarafından yapılan yolsuz ödemeler sebebiyle ana şirketleri sorumlu tutmaktadır. Ø Alcatel-Lucent S.A. Ø Smith & Nephew Ø Tyco Ø Ralph Lauren

49







Alcatel-Lucent ve SEC Uzlaşması Ø  27 Aralık 2010 tarihinde, Alcatel-Lucent DOJ ile defter

ve kayıtlar ve şirket içi kontrol suçlamalarını sonlandırmak için bir Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşması yapmıştır.

Ø SEC ile ise rüşvetle mücadele, defter ve kayıtlar ve şirket içi kontrol ihlallerine ilişkin iddiaları sonlandırmak için bir uzlaşmaya varmıştır. Üç bağlı şirket komplo, defter ve kayıtlar ve şirket içi kontrol suçlarından suçlu bulunmuştur.

Ø Alcatel-Lucent’in üç bağlı şirketi Costa Rica, Honduras, Malezya ve Tayvan’da iş elde etmek için yabancı kamu görevlilerine uygun olmayan ödemeler yapmaları sebebiyle milyonlarca dolar ceza ödemiştir.

50







Alcatel-Lucent ve SEC Uzlaşması

Ø Ana-Bağlı Şirket İlişkisi: SEC’e yapılan şikayette Alcatel’in “bağlı şirketler ve acenteleri” vasıtasıyla FCPA’i ihlal ettiği ileri sürülmüştür.

Ø SEC Alcatel-Lucent’in “kendi ticari işlemlerini bağlı şirketler aracılığıyla gerçekleştirdiğini” ve “kendisinin herhangi bir müşteri ile gerçek bir ticari faaliyet yürütmediğini” iddia etmiştir.

Ø Alcatel-Lucent’in uygun olmayan ödemelere kendisinin izin verdiği veya bunları kendisinin gerçekleştirdiğine dair deliller yetersizdir.Delillerin yetersiz olması cezayı engellememiştir.

51







Smith & Nephew ve SEC Uzlaşması

‒  6 Şubat 2012 tarihinde, Smith & Nephew defterlerin ve kayıtların, şirket içi kontrollerin ve rüşvetle mücadele kanunlarının ihlallerinin varlığını iddia eden bir şikayete ilişkin olarak SEC ile uzlaşmıştır.

‒  SEC «S&N plc bağlı şirketleri vasıtasıyla, iş elde etmek amacıyla yabancı kamu görevlilerine yasa dışı ödemeler gerçekleştirerek Amerikan Sermaye Piyasası Kanunu’nun 30A maddesini ihlal etmiştir.» şeklinde iddiada bulunmuştur.

‒  Ana şirketin bağlı şirketin yolsuz faaliyetleri üzerindeki kontrolünü gösteren herhangi başka bir detay verilmemiştir.

52







Tyco ve SEC Uzlaşması ‒  Eylül 2012’de, Tyco defter ve kayıtlar, şirket içi kontroller ve

rüşvetle mücadele kanunlarının ihlallerine ilişkin bir şikayet ile ilgili olarak SEC ile uzlaşmaya varmıştır.

‒  Rüşvetle mücadele kanunlarının ihlalleri Tyco’nun bağlı şirketinin faaliyetlerine dayanmaktadır (iş elde etmek amacıyla kamu görevlilerine yasa dışı ödemelerde bulunma).

‒  SEC Tyco’nun dört çalışanının aynı zamanda bağlı şirketinin çalışanı olması ve bu çalışanlardan birinin bağlı şirketin yönetim kurulu üyesi olması sebebiyle Tyco’nun söz konusu bağlı şirketi üzerinde kontrolü olduğunu iddia etmiştir.

‒  SEC’in iddiasında şöyle yazmaktadır: «bu kişilerden herhangi birinin söz konusu yasa dışı faaliyetlerden haberdar olduklarına dair herhangi bir delil olmamasına rağmen, kurumsal yapı … ve bu çalışanların ikili rolleri sebebiyle» ana şirket bağlı şirketi kontrol etmiştir.

53







Ralph Lauren ve SEC Uzlaşması ‒  22 Nisan 2013 tarihinde, Ralph Lauren “[FCPA’in] ve

defter ve kayıtlara ve şirket içi kontrole ilişkin federal sermaye piyasası kanunlarının hükümlerinin olası ihlalleri sebebiyle” Kovuşturma Yapmama Anlaşması ile SEC ile uzlaşmıştır.

‒  Uzlaşma, 2004 yılından 2009 yılına kadar yapılmış ve dolaylı olarak tamamen sahip olunan Arjantin bağlı şirketinin genel müdürü tarafından izin verilen yaklaşık olarak 580.000$’lık uygun olmayan ödemeye ilişkin soruşturmayı sonlandırmıştır.

‒  Kovuşturma Yapmama Anlaşması’na eklenen Vaka Tebliği’nde bağlı şirketin genel müdürünün ana şirketin bir temsilcisi ve çalışanı olduğu belirtilmiştir.

54







Örnek Olay Çalışmaları: DOJ’un Ana-Bağlı Şirket Sorumluluğu Karşısında Tutumu

Geçmişte, DOJ bağlı şirketin yolsuz faaliyetleri dolayısıyla rüşvetle mücadele hükümlerinin ihlalleri söz konusu olduğunda ana şirketin sorumluluğuna sadece ana şirketin söz konusu yolsuz davranışlardan haberdar olduğu hallerde karar veriyordu. DOJ’un en güncel FCPA uzlaşmaları bu yaklaşımın değişmek üzere olduğunu gösteriyor. Haberi olma kriterinden vazgeçilerek daha geniş sorumluluğa gidilmesi trendi söz konusudur. Ø Alcatel-Lucent S.A. Ø Smith & Nephew Ø Ralph Lauren

55







Alcatel-Lucent ve DOJ Uzlaşması

q SEC Alcatel-Lucent’in rüşvet kanununu ihlal ettiğini ileri sürmesine rağmen, DOJ bunu iddia etmemiştir.

q Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşması’nda rüşvet kurallarının ihlali olduğu üzerine anlaşılmadığı için Alcatel-Lucent’in kamu ihalelerine katılmasının yasaklanması riski ortadan kalkmıştır.

q Alcatel-Lucent DOJ ile Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşması imzalayarak, 92 milyon $ para cezası ödeyeceğine, devam eden soruşturmalar kapsamında DOJ ile işbirliği içerisinde çalışacağına, şirket içinde etkin uygunluk programı oluşturacağına ve bünyesinde Fransız bir uyumluluk denetçisi çalıştıracağına dair anlaşmıştır.

56







Alcatel-Lucent ve DOJ Uzlaşması

q  Ana şirketin sınırlı müdahalesi. §  Alcatel aleyhine ceza soruşturması yapılmaması ana

şirketin rüşvet ile bağlantısına ilişkin yeterli delil olmadığını da göstermektedir.

§  Alcatel’in bağlı şirketinin çalışanları danışmanların kimliğini tespit etmekten, sahte danışmanlık sözleşmeleri yapmaktan, sahte faturaların ödemesini onaylamaktan ve uygun olmayan ödemeler yapmaktan sorumludurlar.

§  Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşması’nda, Alcatel “kendi görevlilerinin, çalışanlarının, temsilcilerinin ve bağlı şirketlerinin görevlilerinin, çalışanlarının, temsilcilerinin fiillerinden sorumlu olduğunu beyan ve kabul etmiştir.”

57







Smith & Nephew ve DOJ Uzlaşması

q  Smith & Nephew DOJ da SEC gibi «ana şirketi bağlı şirketin fiilleri “aracılığıyla” rüşvetle mücadele hükümlerini ihlalden» sorumlu tutmuştur.

q  Ancak, DOJ rüşvetle mücadele hükümlerini ihlalden sadece bağlı şirkete ceza vermiştir, ana şirkete ceza vermemiştir.

58







Ralph Lauren ve DOJ Uzlaşması q Nisan 2013 tarihinde, Ralph Lauren DOJ ile FCPA’in rüşvetle

mücadele hükümlerinin ihlaline ilişkin Kovuşturma Yapmama Anlaşması imzalamıştır.

q Uzlaşma SEC’in Kovuşturma Yapmama Anlaşması’ndaki aynı olaylar üzerine dayanan ihlallere ilişkin yapılmıştır: 2004 ve 2009 yılları arasında yapılmış ve dolaylı olarak tamamen sahip olunan Arjantin bağlı şirketinin genel müdürü tarafından izin verilen uygun olmayan ödemeler.

q Genel müdürün ana şirket tarafından istihdam edilmesinden ve bağlı şirketin yöneticisi olmasından ötürü, Kovuşturma Yapmama Anlaşması’nda söz konusu yönetici hakkında şöyle yazmaktadır “kısacası … o [ana şirketin] bir çalışanı ve temsilcisidir.”

59







Trendler

v SEC ana şirketlere muhasebe ve şirket içi kontrol ihlallerine ek olarak rüşvete karşı mücadele ihlallerine ilişkin de ceza vermeye eğilim göstermektedir.

v DOJ bu eğilimi geçmişte göstermemiştir. Ancak son davalar, DOJ’un SEC gibi ana şirketlere bağlı şirketlerin rüşvet ihlallerinden dolayı ceza verebileceğini göstermektedir.

60

Esin Attorney Partnership is a member firm of Baker & McKenzie International, a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common terminology used in professional service organisations, reference to a "partner" means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an "office" means an office of any such law firm. © 2014 Esin Attorney Partnership

Teşekkürler!

Birtürk Aydın Sertaç Kökenek

Birleşme ve Devralmalar - etikzirvesi.comŸme_ve... · Esin Attorney Partnership is a member firm...

Documents

Transcript of Birleşme ve Devralmalar - etikzirvesi.comŸme_ve... · Esin Attorney Partnership is a member firm...