Art 4 Ley 20000 Tesis U de Chile

7/28/2019 Art 4 Ley 20000 Tesis U de Chile

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UNIVERSIDAD DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA DE GRADUADOS

REVISIN Y ANLISIS DE CRITERIOS JUDICIALES APLICADOS EN LA

INTERPRETACIN DE LA EXPRESIN PEQUEAS CANTIDADES DEL

ARTCULO 4DELALEY20.000ENLAREGINDECOQUIMBOENTRELOSAOS

2005Y2009.

ACTIVIDAD FORMATIVA EQUIVALENTE A TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE MAGISTER ENDERECHO PENAL.

Alumno: Pedro Narvaez Candias.

Profesor gua: Dr. Gustavo Balmaceda Hoyos.

Santiago-Chile

2010


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INDICE

ndice .. 2

Introduccin.................. 4

Primera parte:

Evolucin histrica del delito... 9

1.1. Comentario previo... 9

1.2. El proyecto de la ley y su mensaje................... 11

1.3. La tramitacin y discusin parlamentaria.. 13

Segunda parte:Anlisis de la norma penal... 17

2.1. Cuestiones preliminares sobre el delito. 17

2.1. A. Referencias al derecho comparado 20

2.2. El bien jurdico protegido y la naturaleza jurdica....................... 22

2.3. La estructura del tipo penal........................... 25

2.3.1. El sujeto activo.......................... 25

2.3.2. El objeto material. 26

2.3.3. La conducta tpica... 282.3.4. La competente autorizacin... 32

2.3.5. Los elementos negativos del delito.......... 33

2.3.6. El dolo........ 37

2.4. Iter criminis........... 39

Tercera parte:

La pequea cantidad y los criterios judiciales............. 40

3.1. Alcances preliminares al concepto........... 403.1.1. Los criterios judiciales............. 45

3.1.1. A. La cantidad de droga........... 47

3.1.1. B. La pureza o calidad.......... 48

3.1.1. C. La forma de ocultamiento........... 49

3.1.1. D. La tenencia de elementos de elaboracin o distribucin...................... 50


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3.1.1. E. La proyeccin de dosis........... 50

3.1.1. F. La forma de distribucin............. 51

3.1.1. G. La situacin socioeconmica............ 52

3.1.1. H. La condicin de consumidor.......... 52

3.1.1. I. La posesin de varios tipos de droga........... 533.1.1. J. El criterio geogrfico............ 53

3.1.2. La interpretacin judicial en la regin de Coquimbo.......... 54

3.1.2. A. La cantidad o peso........... 54

3.1.2. B. La pureza o calidad............. 66

3.1.2. C. La forma de distribucin u ocultamiento................. 71

3.1.2. D. La posesin de elementos de elaboracin o distribucin.................... 78

3.1.2. E. La dosificacin y la proyeccin de dosis.......... 83

3.1.2. F. La naturaleza o tipo de droga.......................... 883.1.2. G. La situacin personal o socioeconmica............ 89

3.1.2. H. Otras circunstancias del hecho............ 93

3.1.2. I. La calidad de consumidor.......... 97

Conclusiones........ 103

Bibliografa........ 111

ndice de fichas. 115

Fichas de sentencias.............. 121


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INTRODUCCIN

Esta actividad formativa equivalente a tesis forma parte de las exigencias

acadmicas requeridas para optar al ttulo de Magister en Derecho Penal1 de la Escuela

de Graduados de la Universidad de Chile, y su objetivo general es establecer los criterios

judiciales que han utilizado en la Cuarta Regin del pas la respectiva Corte de

Apelaciones y los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de La Serena y

Ovalle, en la interpretacin de la expresin pequeas cantidades utilizada por el tipo

penal previsto y sancionado en el artculo 4 de la ley 20.000 denominado doctrinaria yjudicialmente microtrfico.2

La introduccin en Chile por la ley 20.000 del delito de trfico ilcito de pequeas

cantidades de drogas, que consagra la asignacin de una pena menor a la del trfico

propiamente tal y la posibilidad de aplicar por el juez una sancin ms benigna,

constituy desde su entrada en vigencia el ao 2005 una de las innovaciones y

creaciones legales ms interesante en el sistema penal chileno desde la ptica Poltico-

Criminal, en tanto el legislador manifest su intencin de castigar el trfico menor con una

pena proporcional al posible dao al bien jurdico protegido por este delito y as ponertrmino a aquellas situaciones judiciales en que se optaba por absolver o por condenar

por consumo personal, aspectos derivados de las deficiencias advertidas durante la

vigencia de la anterior ley 19.366 que no discriminaba en las cantidades de drogas para

imponer la pena.

Dentro de la innovacin del delito referida a su estructura tpica, el legislador emplea

la expresin pequeas cantidades como elemento normativo del tipo penal sin dar un

concepto del mismo, decidiendo a cambio otorgar al juez de la causa la facultad de

interpretar y determinar que se entiende por pequea cantidad en cada caso concreto.

1 Corresponde a la segunda versin del Magister dirigido a operadores del actual Sistema Procesal Penal, estoes, Jueces Orales, Jueces de Garanta, Fiscales del Ministerio Pblico, Defensores Penales Pblicos yAbogados Asesores.2 Aunque la expresin microtrfico es mencionada repetidamente en el mensaje del proyecto de la ley20.000, no aparece includa en el texto del artculo 4. Su origen y uso proviene de la doctrina y de lajurisprudencia nacional.


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Despus de transcurridos ms de 5 aos de aplicacin de la ley 20.000 y al margen

de las crticas que se han planteado con ocasin de su puesta en prctica, el microtrfico

como hecho social y criminal, es un fenmeno que a nivel nacional ha aumentado

progresivamente en el tiempo, segn lo demuestra el siguiente cuadro estadstico3 de los

aos 2005 a 2009:

REGION 2005 2006 2007 2008 2009 Total generalde Tarapac 78 107 100 150 257 692de Antofagasta 74 143 206 283 375 1.081de Atacama 61 108 166 233 273 841de Coquimbo 109 156 164 256 425 1.110de Valparaso 185 439 520 902 1.157 3.203del Libertador Bernardo

O Higgins 116 176 186 299 411 1.188del Maule 90 144 148 227 262 871del Bio Bio 48 168 244 439 518 1.417de La Araucana 33 56 100 125 135 449de Los Lagos 23 55 150 220 214 662de Aysn 6 15 22 20 10 73de Magallanes yAntrtida Chilena 2 4 13 18 19 56Metropolitana Norte 276 677 1.081 1.790 1.986 5.810Metropolitana Sur 433 1.225 1.191 1.853 2.004 6.706de los Ros 13 23 48 28 66 178de Arica y Parinacota 79 62 89 143 259 632Total general 1.636 3.563 4.429 6.986 8.372 24.986

Estas cifras reflejan la importancia que como suceso penal ha adquirido en el pas

el trfico de pequeas cantidades, lo que motiv considerarlo como tema de este trabajo

circunscrito a la Cuarta Regin de Coquimbo. La eleccin de la regin obedeci en parte

a su emplazamiento geogrfico ms cercano a zonas del Norte del pas donde es mayor

la actividad de trfico, como es el caso de Arica e Iquique y tambin a que en la revisin

de jurisprudencia nacional sobre microtrfico se advirti poca informacin de la CuartaRegin.

3 El cuadro estadstico tiene como fuente de informacin la base de datos de la Defensora Penal Pblica y lascifras indicadas slo se refieren a la cantidad de delitos de microtrfico ingresados a la base, sinconsideracin a cual fue en definitiva su resultado o su forma de trmino.


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Por ello, resulta jurdicamente de inters conocer cul ha sido el tratamiento judicial

que en dicho perodo y regin ha tenido el microtrfico, investigando la actividad

desarrollada por los tribunales como consecuencia del ejercicio de la facultad entregada

por la ley para interpretar lo que es pequea cantidad, finalidad que se materializa con

la revisin y anlisis de las sentencias obtenidas en la 4 regin entre los aos 2005 y2009.

Dentro del objetivo general ya explicado se encuentran otros de carcter especficos

y que son:

1.- Establecer de qu forma los tribunales han realizado la labor de interpretacin y

valoracin de la expresin pequeas cantidades.

2.- Determinar qu criterios se han utilizado en dicha labor.

3.- Determinar si los criterios utilizados son uno o varios.

4.- Precisar si tales criterios se derivan del tipo penal.5.- Determinar si los criterios son homogneos.

6.- Determinar la relevancia o el valor que se le atribuyen a tales criterios.

7.- Establecer si los criterios judiciales utilizados para interpretar la expresin

pequeas cantidades son concordantes o coherentes con los antecedentes histricos

del establecimiento del delito y con la facultad entregada al juez.

8.- Determinar si los criterios judiciales son acordes con alguna opinin o posicin de

la doctrina o dogmtica penal nacional, y

9.- Establecer la incidencia que tienen los criterios en las sentencias condenatorias,absolutorias o que recalifican el delito.

La metodologa de investigacin para llevar a cabo esta actividad consisti en lo

siguiente:

A. La recopilacin de las sentencias referidas al delito de microtrfico dictadas por

los tribunales de la 4 Regin entre los meses de Febrero de 2005 y Diciembre de

2009, en la lectura de las fuentes histricas y legales de la ley 20.000 que

comprende la historia fidedigna del establecimiento de la ley y en el anlisis de

todas estas fuentes, lo que permitir asumir adecuadamente el desarrollo de losobjetivos generales y especficos buscados en este trabajo.

B. La recopilacin, lectura y anlisis de doctrina nacional y extranjera relativa en

general al delito de trfico ilcito de drogas y en especial a la figura de microtrfico

que permitir desarrollar principalmente la parte del trabajo referida al anlisis

dogmatico de la norma penal y secundariamente en el anlisis de las sentencias,


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especialmente por la presencia de material extranjero vinculada a jurisprudencia

sobre trfico. En esta bsqueda de obras doctrinarias se evidenci la poca

produccin nacional acerca del microtrfico.

De acuerdo a estas premisas el esquema del presente trabajo se estructura en 3

partes principales, con sus respectivos captulos o apartados, ms la introduccin y lasconclusiones.

La primera parte contiene la evolucin histrica del establecimiento del delito, que

comprende la historia fidedigna del artculo 4 de la Ley 20.000 e incluye los comentarios

relevantes al contenido del mensaje presidencial y al proyecto de la ley 20.000 enviado

en su momento al Congreso Nacional, citando los aspectos ms importantes de su

tramitacin y discusin en el parlamento, informacin que permitir conocer las razones

poltico-sociales y jurdico penales tenidas en cuenta, tanto por el Ejecutivo para proponer

la tipificacin de este delito y las que tuvo en consideracin el legislador para introducircambios al texto propuesto y para su aprobacin final. Varias obras nacionales y la base

de datos de la Biblioteca del Congreso Nacional resultaron de gran utilidad y aporte en

esta parte de la investigacin.

La segunda parte est destinada al anlisis y comentario de la estructura tpica de la

norma del artculo 4 de la ley 20.000, que se inicia con comentarios previos al artculo y

una referencia al derecho comparado que se estim ilustrativo, especialmente la

legislacin peruana y espaola que establecen un tratamiento legal similar para el trfico

menor de drogas. Se analizan todos los aspectos dogmticos y elementos normativosfundamentales del delito de microtrfico, donde hay puntos comunes con los del delito de

trfico ilcito tales como el bien jurdico protegido, la naturaleza jurdica y el objeto

material entre otros. Aqu tuvo mucha utilidad no slo las obras nacionales, sino tambin

las obras y artculos de la literatura espaola que cuenta con un avanzado desarrollo del

tema vinculado al trfico en general.

La tercera y ltima parte se refiere al anlisis dogmtico y jurisprudencial del

concepto pequea cantidad, base principal de esta actividad y que incluye un anlisis

tanto de la jurisprudencia nacional como de la 4 regin, lo que permitir hacer uncontraste entre ambas experiencias judiciales. Se contiene aqu un desarrollo y anlisis

detallado de cada uno de los distintos criterios que se han utilizado en la regin de

Coquimbo para determinar el elemento pequea cantidad, en base a las sentencias


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recogidas en la zona ordenadas cronolgicamente dentro de cada criterio analizado.4

Asimismo, se estim conveniente en dicho anlisis efectuar conclusiones preliminares a

medida que se avanzaba en el trabajo como una manera de ir consolidando las que

seran las conclusiones finales, lo que permite tener una visin de conjunto de esta parte

de la actividad. Aqu los trabajos nacionales de Cisternas Velis, Luciano y NavarroDolmestch, Roberto resultaron muy tiles por el contenido y los comentarios que

realizaron de sentencias de otras regiones del pas.

A continuacin de la tercera parte se encuentran las conclusiones, el ndice de la

bibliografa, el ndice general, un ndice sistematizado de las sentencias utilizadas y

citadas en la investigacin ordenadas por criterios y finalmente las 79 fichas en que

fueron resumidas las sentencias recogidas en la 4 regin del pas, segn formato

predeterminado.

4 La recopilacin de los datos de las 79 sentencias que sirven de base a este trabajo fueron obtenidos del librode ingreso de causas en el caso de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de La Serena y de la informacinrecogida en los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de La Serena y de Ovalle.


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PRIMERA PARTE.

EVOLUCIN HISTRICA DEL DELITO

1.1. Comentario previo

El Estado ante un conflicto social debe disear una poltica social con el objetivo de

prevenirlo o solucionarlo, dejando como ltimo recurso darle un carcter penal a dichasolucin. Cuando se decide por esta alternativa, el Estado est utilizando su opcin

poltica frente al conflicto, que entonces pasa a denominarse Poltica Criminal.5

En este contexto la vigencia en nuestro pas a partir del 16 de Febrero del ao 2005

de la actual ley 20.000, que sanciona el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias

Sicotrpicas,6 constituy un avance de la poltica estatal para enfrentar la problemtica

del trfico ilegal de drogas.

De esta forma, con la publicacin de la ley comenz a regir una nueva normativa

penal relativa a este comercio ilcito, materia que segn consta de la etapa de discusindel proyecto de la ley,7 requera de ciertas modificaciones en algunos aspectos que la

anterior ley 19.366 no regulaba apropiadamente.

Uno de esos aspectos se vinculaba con el progresivo aumento en Chile del trfico de

drogas en pequeas cantidades que no contaba con reglamentacin en dicha ley, que

contemplaba penas para el trfico ilcito pero sin distinguir en las cantidades

comercializadas.

La regulacin de este trfico menor en la ley 20.000 dio solucin tpica a la

problemtica de falta de proporcionalidad de las penas advertida durante la vigencia del5 GANA ROJAS, ALFONSO; Anlisis criminolgico del microtrfico en la sexta regin; Actividadformativa equivalente a tesis para optar al grado de Magister en Derecho de la Universidad de Chile,Santiago, 2008, p. 25.6 Con esa fecha fue publicada la ley en el diario oficial, sustituyendo en su totalidad a la anterior ley 19.366que rega desde el ao 1995.7 Vase, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de la Cmara deDiputados recado en el proyecto de la ley 20.000, en su 2 trmite constitucional, boletn N 2439-20 delCongreso Nacional.


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artculo 5 de la ley 19.366. Se sostena que no resultaba equilibrado que el artculo

sancionara con las mismas penas a quienes traficaban tanto con grandes o con

pequeas cantidades de drogas.

Conforme lo anterior se estim relevante regular el tema en un tipo penal especfico

de modo de poner trmino, adems, a la tendencia judicial de tratar el porte de pequeascantidades de drogas como destinadas al consumo o uso personal.

El resultado fue el delito descrito en el artculo 4 de la ley 20.000, que utiliza el

concepto pequea cantidad como elemento diferenciador de la conducta de trfico del

artculo 3 de la misma ley, concepto cuya imprecisin ha contribuido a crear algunos

problemas concursales.8

De acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento del artculo, le pareci

adecuado al legislador no fijar un criterio nico sino que otorgar cierta flexibilidad al juez

en la apreciacin e interpretacin de lo que debe entenderse por pequea cantidad,posibilitando as la aplicacin de una pena menor.

Aunque la ley 20.000 no contiene nicamente delitos contra la salud pblica, sta se

mantuvo como bien jurdico protegido para el trfico y otros delitos de relevancia de la

ley.9

La introduccin del microtrfico como una nueva modalidad de castigo de la

comercializacin ilcita de droga, manifiesta la intencin del Estado por mejorar el control,

represin y sancin de este emergente conflicto social que proliferaba preferentemente

en sectores urbanos.En otro sentido la utilizacin por la ley del criterio cuantitativo pequeas cantidades

permite distinguir por primera vez entre el traficante mayor y el ahora pequeo

traficante,10 incorporando as al mbito penal el concepto criminolgico de

microtraficante, habitante de zonas urbanas de bajo nivel social que forma parte del

ltimo eslabn del circuito de distribucin de la droga, un proveedor callejero no

necesariamente consumidor que porta pequeas cantidades de sustancias de baja

calidad, distribuidas en contenedores listos para su venta.11

8 Sobre esto, consltese RUIZ DELGADO, FERNANDO; El delito de trfico de pequeas cantidades dedroga. Un problema concursal de la ley 20.000; enRevista de Poltica Criminal, N 8, 2009, p. 2ss.9 Vase POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, M CECILIA; Lecciones de DerechoPenal Chileno, Parte Especial; Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, p. 574.10 La primera parte del inciso 1 del artculo 4 de la ley 20.000 prescribe: El que, sin la competenteautorizacin posea, transporte o guarde consigo pequeas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes,productoras de dependencia fsica o squica o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se tratede las indicadas en los incisos primero o segundo del artculo 111 GANA ROJAS, ALFONSO;Anlisis, p. 27.


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Ahora bien, la norma penal del artculo 4 no define pequeas cantidades no

obstante que en su inciso final contempla algunos criterios cualitativos importantes que

facilitan la diferenciacin tpica con el trfico.12 Ser el juez quin deber dar contenido a

este concepto regulativo y en caso de estimar que concurre la hiptesis de la norma,

quedar habilitado para imponer una pena ms benigna que la del trfico del artculo 3.

1.2. El proyecto de la ley y su mensaje

En el mensaje N 232-241 que el Ejecutivo envo al Congreso Nacional con fecha 2

de Diciembre del ao 1999, aparece contenido el proyecto de la ley 20.000.

Segn el mensaje, una de las ideas del proyecto era beneficiar a las personas que

comercializan pequeas cantidades de drogas en poblaciones urbanas, dado que una de

las principales deficiencias de la ley 19.366 se vinculaba con la rigidez de las penasasignadas a los traficantes. Las sanciones aparecan desproporcionadas al aplicarlas por

igual tanto al pequeo traficante, como a los que organizadamente producan o

comercializaban grandes cantidades de drogas13 y los jueces, a fin de evitar la aplicacin

de las penas del trfico, los consideraba consumidores.

Por lo tanto, tratndose de pequeas cantidades de drogas se explicit otorgar

mayores facultades a los jueces para la valoracin del caso y la determinacin de penas

ms benvolas.

Adems, el proyecto de una nueva ley de drogas coincida con el hecho de que elpas iniciaba cambios trascendentes en su orden jurdico e institucional penal, como lo

fue la modificacin sustancial a la forma de persecucin, investigacin y decisin de

hechos punibles, cambios consagrados en 3 normas bsicas: la Ley 19.696 del ao 2000

que estableci el nuevo Cdigo Procesal Penal; la Ley 19.640 del ao 1999 Orgnica del

Ministerio Pblico; y la Ley 19.718 del ao 2001 que cre la Defensora Penal Pblica.

Lo anterior impuso la obligacin ineludible de adecuar la ley 19.366 a esta nueva

realidad normativa.

En consecuencia, la ratio legis del proyecto manifestada en el mensaje que loacompao, pretenda solucionar las falencias en la aplicacin prctica de la ley 19.366,

que no guardaba armona con las exigencias que la realidad nacional impona a la fecha

12 NAVARRO DOLMESTCH, ROBERTO; El delito de trfico ilcito de pequeas cantidades de sustanciasestupefacientes o sicotrpicas del art. 4 de la ley N 20.000; en Revista Jurdica de la UniversidadBernardo Ohiggins Ars Boni et Aegui, N 3, Santiago, 2007, p. 99.13 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, M CECILIA;Leccionesp. 584.


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del proyecto de ley.14 Es as que en el mensaje se consign que: el Gobierno busca

con este proyecto robustecer las penas, proponiendo un sistema que las haga aplicables

plenamente, a todos los partcipes y con proporcionalidad a la gravedad y el dao de los

diferentes hechos sancionados.15

La intencin era terminar con la desproporcin de la rigurosa escala de penas que elartculo 5 de la ley 19.366 asignaba a los traficantes, que parta de 5 aos y 1 da de

presidio mayor en su grado mnimo a 15 aos de presidio mayor en su grado medio. El

referido artculo con las circunstancias del delito y la cantidad de droga incautada, no

daba flexibilidad para aplicar una sancin menor, por lo que suceda que tratndose de

personas de escasos recursos, sin antecedentes penales y de avanzada edad, daba

lugar a que el juez no aplicara el castigo que equivala a la pena del homicidio y otros

delitos de igual gravedad.16

Otro efecto prctico de la posibilidad de aplicar por los tribunales penas menosseveras, consista en facilitar al condenado el acceso a la concesin de alguna de las

medidas alternativas de cumplimiento de la pena de la ley 18.216, concesin que con la

ley 19.366 era muy difcil de lograr.

Lo anterior provena de los talleres de anlisis de la ley 19.366 organizados por el

Conace, y llevados a cabo el ao 1997 con la participacin de Ministros de Cortes y

Jueces del Crimen. En ellos se concluy la conveniencia de entregar al juez la facultad de

rebajar la pena en casos en que por las circunstancias personales y la gravedad del delito

resultaba injusto aplicar una pena mnima de 5 aos y 1 da, pues con ello seimposibilitaba la concesin de beneficios de la ley 18.216.17

En este sentido el mensaje consign que: estas conductas llamadas de

micrtrafico, productoras de graves daos sociales, no se encuentran apropiadamente

tratadas en la ley actual, la que se concibi, desde la primera ley especial del ao 1973,

para enfrentar a los grandes grupos criminales.18

De acuerdo a este propsito y tal como qued consignado en la historia fidedigna del

establecimiento de la ley 20.000, la cuestin se resolvi por el legislador incorporando el

concepto pequea cantidad como elemento distintivo del microtrfico en relacin a la

14 LARA GALLEGOS, DANIELA; El objeto material en el delito de microtrfico establecido en la ley20.000 sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas. La voz pequeas cantidades.Memoria de grado, Universidad de Talca, Talca, 2008, p. 4.15 LARA GALLEGOS, DANIELA;El objeto, p. 5.16 LARA GALLEGOS, DANIELA;El objeto, p. 6.17 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, M CECILIA;Lecciones., p. 584.18 LARA GALLEGOS, DANIELA;El objeto, p. 6.


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figura principal del trfico del artculo 3, cuya interpretacin y determinacin qued en

manos del juez de la causa.

Sin embargo, en el texto del artculo 4 propuesto en el proyecto de la ley

curiosamente no se inclua la expresin microtrfico o pequea cantidad, aun cuando

en el mensaje se denominaba expresamente microtrafico al comercio de pequeascantidades de drogas.

1.3. Tramitacin y discusin parlamentaria

En el ttulo De las rebajas y aumentos de penas del proyecto de la ley 20.000 se

encontraba el primitivo artculo 4 cuyo tenor era el siguiente:

Artculo 4.- Para los efectos de rebajar, segn corresponda, en uno o dos grados la

pena asignada a los delitos contemplados en los artculos primero y tercero, el juezconsiderar, especialmente, alguna de las circunstancias siguientes: a) La inmediata y

espontnea confesin de participacin en el delito prestada al Ministerio Pblico, aun

cuando tal confesin no importe cooperacin eficaz, b) La escasa potencialidad daina

con que obr el imputado, c) Si el acusado actu solo en la perpetracin del hecho

delictuoso. La rebaja de penalidad determinada en virtud de alguna de estas

circunstancias, deber ser fundada.

En los inicios de la tramitacin y discusin 19 del proyecto de ley que sustitua la ley

19.366,20

se advierte que los legisladores no tenan clara la lnea de argumentacin aseguir para la tipificacin del delito de microtrfico, pero s aparece como evidente la idea

de evitar que el pequeo traficante fuese condenado como traficante o como consumidor

o, simplemente, quedase sin sancin.

Segn puede inferirse del texto del artculo 4 originalmente propuesto en el

proyecto, lo que se pretenda era sancionar el delito con una pena menor a la del trfico

del artculo 3 en base a las circunstancias indicadas en la misma norma, dentro de las

cuales la referencia en la letra b) a la escasa potencialidad daina con que obr el

imputado hara alusin a pequeas cantidades de drogas.21

19 Parte de la informacin citada en este apartado fue obtenida del sitio web www.bcn.cl de la Biblioteca delCongreso Nacional de Chile, seccin leyes chilenas, leyes ms solicitadas por nmero, historia de ley. Encada cita se har referencia a la respectiva pgina de la historia de la ley de la cual fue obtenida,anteponiendo la abreviatura BCN.20 La tramitacin del proyecto de la ley 20.000 comenz materialmente el 14 de Diciembre del ao 1999cuando la Cmara de Diputados remiti a la Corte Suprema copia del proyecto mediante oficio N 2662.21 GANA ROJAS, ALFONSO;Anlisis, p. 34.


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En la etapa correspondiente al primer trmite constitucional, que comprende los

informes de las distintas comisiones y las respectivas discusiones y votaciones en sala, el

artculo sufri una serie de modificaciones que se concretaron finalmente en el texto

contenido en el proyecto aprobado por la Cmara de Diputados, segn consta del oficio

N 3633 dirigido a la cmara revisora del Senado en Enero del ao 2002,22 cuyo nuevotexto era el siguiente:

Artculo 4.- Los que porten o guarden consigo substancias o drogas

estupefacientes o psicotrpicas productoras de dependencia fsica o psquica, que no

estn destinadas a la atencin de un tratamiento mdico o a su uso personal exclusivo y

prximo en el tiempo, sern sancionados con presidio menor en cualquiera de sus

grados. Si la condena fuera a presidio menor en su grado mnimo, el tribunal podr, con

el consentimiento del condenado, substituirla por participacin en actividades

determinadas a beneficio de la comunidad, a propuesta del departamento social de lamunicipalidad respectiva, hasta por un mximo de treinta horas. El tribunal deber indicar

el tipo de actividades, el lugar en que se desarrollarn y el organismo o autoridad

encargado de su supervisin. Esta medida se cumplir sin afectar la jornada educacional

o laboral del condenado.

Se presumir que no concurre la eximente de uso personal exclusivo y prximo en el

tiempo, cuando la cantidad de droga portada o guardada, no permita suponer que est

destinada a su inmediato consumo o que de las circunstancias del porte, se desprenda el

propsito de traficar a cualquier ttulo.De las discusiones del artculo durante el segundo trmite constitucional en el

Senado, que finalizaron en Diciembre del ao 2003 23 con el primer informe de la

Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, se destacan las siguientes

consideraciones y acuerdos de la comisin:

Se dej constancia de la importancia de regular satisfactoriamente la existencia del

microtrfico a travs de un delito especfico que lo sancionar efectiva y adecuadamente.

En ese sentido se indic que con el empleo del concepto cantidad de droga la conducta

no estaba suficientemente diferenciada del trfico, debido a que la posesin de pocacantidad corresponda ms bien al consumo personal.

22 BCN..., p. 511 ss. (Mayo 2010)23 BCN, p. 554 ss. (Mayo 2010)


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La comisin acord que la alternativa que mejor precisaba el hecho punible era

incluir en la norma la exigencia de que las conductas recayesen sobre pequeas

cantidades, frmula que daba al juez mayor flexibilidad y margen de apreciacin.

En lo referente a la pena del delito la comisin estim conveniente establecer como

sancin el presidio menor en sus grados medio a mximo, esto es, de 541 das a 5 aosy una multa de 10 a 40 UTM. La decisin de elevar el tramo inferior de presidio menor en

su grado mnimo propuesto en el artculo, tena por objeto diferenciar con ms claridad la

gravedad de esta conducta con la del consumo, en tanto el tramo superior persegua

desincentivar el empleo de pequeas cantidades por los traficantes. Esto motiv la

eliminacin de la conmutacin por trabajos en beneficio de la comunidad que se mantuvo

solo para el consumo.

Para facilitar la labor del juez en la resolucin prctica de distinguir entre el

microtraficante y el consumidor, se consider que no concurre la circunstancia de uso oconsumo personal exclusivo y prximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la

droga poseda, transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que

est destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesin,

transporte, guarda o porte sean indiciarias del propsito de traficar a cualquier ttulo.

Terminadas las discusiones y adoptados los acuerdos comentados se reemplaz la

redaccin del texto del artculo 4, entendindose con ello perfeccionado el tipo penal.

Con ocasin del segundo informe de la comisin en el mes de Mayo del ao 2004, la

norma no sufri modificaciones. En su resumen ejecutivo se consign que la finalidad desancionar el trfico de pequeas cantidades en forma independiente del trfico mayor,

consista en evitar que no se sancionara el delito o lo fuera a ttulo de consumo, como

usualmente ocurra en los hechos.24

Remitido el proyecto en Agosto del mismo ao a la Cmara de Diputados para su

tercer trmite constitucional, se mantuvo el texto del artculo modificado por el Senado.

Hubo debate relativo a que la exigencia del inciso 1 de que el imputado justifique que la

droga est destinada a un tratamiento mdico o a consumo personal exclusivo, estaba

invirtiendo la carga de la prueba.25

En el trmite del informe de la comisin mixta se volvi a discutir los temas del

artculo vinculados al tramo inferior de la pena, la multa y la excepcin del consumo

referida en el inciso 1 de la norma, pues se insista en que inverta la carga de la prueba.

24 BCN., p. 886. (Mayo 2010)25 BCN., p.1080. (Junio 2010)


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Sometidas a votacin fueron en definitiva aprobadas sin alteracin en el mes de

Noviembre del ao 2004, fecha en que el Congreso Nacional dio por aprobado el

proyecto de ley.

En la etapa del proyecto vinculada a los aspectos constitucionales de su texto no se

formularon observaciones especficas al artculo 4.Finalmente, cumplido el control de constitucionalidad y con ello concluida la

tramitacin del proyecto de la ley 20.000 que sustitua en su totalidad la anterior ley

19.366, la Cmara de Diputados lo remiti en Enero del ao 2005 al Ejecutivo tras 5 aos

de trmite legislativo, para los efectos de su promulgacin y publicacin como Ley de la

Repblica, trmite que se realiz y concret el 16 de Febrero del ao 2005.


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SEGUNDA PARTE

ANALISIS DE LA NORMA PENAL

2.1. Cuestiones preliminares sobre el delito

La entrada en vigencia de la ley 20.000 signific una sustancial modificacin a la

estructura del delito de trfico previsto en la anterior ley 19.366, al establecer el legislador

un tratamiento diferenciador a los casos de trfico ilcito de pequeas cantidades de

drogas, previsto y sancionado en el artculo 4 del modo siguiente:26

Artculo 4.- El que, sin la competente autorizacin posea, transporte, guarde o

porte consigo pequeas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o

sicotrpicas, productoras de dependencia fsica o squica, o de materias primas quesirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o

segundo del artculo 1, ser castigado con presidio menor en sus grados medio a

mximo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que

justifique que estn destinadas a la atencin de un tratamiento mdico o a su uso o

consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo.

En igual pena incurrir el que adquiera, transfiera, suministre o facilite a cualquier

ttulo pequeas cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas, con el objetivo

de que sean consumidas o usadas por otro.Se entender que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal exclusivo

y prximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la droga poseda, transportada,

guardada o portada no permita racionalmente suponer que est destinada al uso o

consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesin, transporte, guarda o porte

sean indiciarias del propsito de traficar a cualquier ttulo.

Una primera aproximacin al tenor del artculo deja en evidencia que las conductas

mencionadas no son muy diferentes de las del delito de trfico ilcito del artculo 3,27

26 Sobre las crticas a diversos aspectos de la norma penal, consltese GONZALEZ WITTIG, MARCOS;TOLEDO AQUINO, MARA; LEON ALVAREZ, LIZETTE; El delito de trfico de drogas; Editorial ElJurista, Santiago, 2010, p. 211-220.27 El artculo 3 de la ley 20.000 prescribe: Las penas establecidas en el artculo 1 se aplicarn tambin aquienes trafiquen, bajo cualquier ttulo, con las sustancias a que dicha disposicin se refiere, o con lasmaterias primas que sirvan para obtenerlas y a quienes, por cualquier medio, induzcan, promuevan o facilitenel uso o consumo de tales sustancias. Se entender que trafican los que, sin contar con la autorizacincompetente, importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guardeno porten tales sustancias o materias primas.


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salvo que deben recaer sobre pequeas cantidades,28 elemento que consagrara el

Principio de Proporcionalidad como lmite al ius puniendien el sentido deexigir que la

pena se relacione con el dao causado.29

Considerando que hasta Febrero del ao 2005 solo exista el delito de trfico ilcito

del artculo 5 de la ley 19.366, el actual artculo 4 de la ley 20.000 ha dado motivo paradiscutir si su tipificacin constituye una innovacin de la ley en cuanto a crear un nuevo

delito,30 o bien se trata de una figura especial privilegiada que ya exista en la ley 19.366.

Parala mayora de la doctrina31 y jurisprudencia32 nacional esta especial figura penal

es un tipo privilegiado, que al no distinguir en la naturaleza de la droga y sobre la base

del elemento pequea cantidad, consagra un tratamiento punitivo ms benigno con

respecto al trfico tipificado en el artculo 3 de la ley 20.000, permitiendo al juez aplicar

una pena menor.

Dentro de esta posicin mayoritaria se argumenta que los hechos sancionados en elartculo 4 ya se encontraban comprendidos en el artculo 5 de la ley 19.366,33 norma

que al no distinguir en la cantidad traficada para determinar la pena daba lugar a imponer

penas excesivas o absoluciones forzadas, razn que motiv al legislador a separar

alguna de las conductas de trfico para aplicarles una sancin menor, dependiendo de la

cantidad de droga involucrada.

28 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, M CECILIA;Lecciones, p. 585;29 Sobre esto, LARA GALLEGOS, DANIELA;El objeto, p. 8, que cita a DE LA MATTA BARRANCO,NORBERTO; El principio de Proporcionalidad Penal; Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, p. 331,quin seala: La doctrina distingue dos tipos de proporcionalidad: proporcionalidad abstracta yproporcionalidad concreta. La primera se refiere a la proporcionalidad que aplica el legislador en el momentode la creacin de la ley, dicha proporcionalidad tiene relacin con el equilibrio que se establece entre el delitocometido y la pena prevista para ste. La segunda apunta a la situacin del juez, ya que l deber aplicar unapena concreta al delito despus de poner en movimiento todas las normas legales que se relacionan con elcaso, pena que se determinar de todas formas, dentro del rango posible que le otorga el legislador.30 As lo ha entendido la ltima jurisprudencia emanada de la Excma Corte Suprema, sealando que elmicrotrfico es un delito autnomo que se manifestara en 3 aspectos: no contempla las acciones de inducir,promover o facilitar el uso o consumo, como tampoco las de importar o exportar; debe tratarse de unapequea cantidad; y contempla una especial causal de responsabilidad no prevista en el trfico, as: SCS08/10/2008, ROL 6788-08; SCS 03/12/2008, ROL 4192-08; SCS 21/01/2009, ROL 2763-09. En el mismosentido, SILVA SILVA, HERNAN; Anlisis Jurisprudencial del Delito de Micro trfico; en Revista deDerecho y Ciencias penales, N 10, Santiago, 2008, p. 123.31 En ese sentido, POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, M CECILIA; Lecciones,p. 583; LARA GALLEGOS, DANIELA; El objeto, p. 9; CISTERNAS VELIS, LUCIANO; Elmicrotrfico. Anlisis crtico a la normativa, doctrina y jurisprudencia. Editorial Librotecnia, Santiago,2009, p. 29; NAVARRO DOLMESTCH, ROBERTO;El delito, p. 98.32 En esa direccin, SCS 19/07/2005, ROL 2005-05; SCS 27/07/2005, ROL 1990-05; SCS 24/04/2006 ROL4401-05; SCS 25/01/2007 ROL 3819-07; SCA La Serena 13/05/2005, ROL 94-05; SCA La Serena25/05/2006 ROL 139-06; STOP La Serena 27/08/2007, RIT 123-06; STOP La Serena 22/09/2009, RIT 19-08.33 Vase MATUS, JEAN PIERRE; Informe acerca de algunos aspectos que se han mostrado problemticosen la aplicacin prctica de la Ley N 20.000; enRevista Ius et Praxis, v11, N 2, Talca, 2005, p. 333-350.


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Sin perjuicio de esta discusin, lo cierto es que el artculo 4 introdujo a la legislacin

penal chilena una modalidad de trfico con un marco penal de menor magnitud,

sustentado en la necesidad de sancionar en proporcin a la menor gravedad del injusto,

ya sea por la escasa sustancia comprometida, por su inferior pureza o por otras

circunstancias.Por lo tanto, al establecer la ley 20.000 dos figuras de trfico ilcito obliga al juez a

distinguir entre la forma de traficar de un artculo y otro, debiendo para ello interpretar y

valorar la conducta desplegada. Esto cobra mayor relevancia si se considera el carcter

de delito de emprendimiento que tiene el trfico ilcito34, en el sentido que es una

actividad o circuito constituido por una serie indeterminada de acciones o actos

necesarios para poner la droga a disposicin del consumidor final,35 acciones sobre las

cuales el legislador asigna sanciones de distinta intensidad como es el caso del trfico

mayor y menor.Que este ilcito sea de emprendimientolo clasifica como un delito continuado36pues

varias de sus acciones pueden darse al mismo tiempo, pero todas ellas seran parte

integrante del mismo delito y no de varios ilcitos de microtrfico, en tanto la pluralidad de

acciones realizadas por un mismo sujeto se encuentra ideolgicamente conectadas.

34 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, M CECILIA;Lecciones, p. 620. En elmismo sentido, RUIZ DELGADO, FERNANDO; El delito, p. 3 quin refiere que en los delitos deemprendimiento la realizacin de mltiples acciones de una misma conducta no configura varios delitos, sinoslo uno de ellos, como el caso del que realiza varias ventas de droga en das distintos.35 Sobre esto, vase FIGUEROA ASTE, RENZO; La guarda de droga como hiptesis de trfico; enRevista

Jurdica del Ministerio Pblico, N 35, 2008, p. 186, quin comenta sentencia de la Excma Corte Supremade fecha 30 de Junio de 2008, rol 62-08, cuyo considerando 5 seala que :Las regulaciones legales de estasmaterias en la legislacin nacional como en el orden internacional, se caracterizan por su tipificacintotalizadora, abarcando por igual, sin distincin, todo el ciclo de la droga, esto es, su produccin, elaboracin,comercializacin y promocin, al decir de Manuel Jan Vallejo: Estudios penales, Editorial LexisNexis,primera edicin, Santiago de Chile, ao dos mil seis, pgina 321, configurndose el delito, entonces, comouna conducta que, a juicio del legislador, constituye una actividad peligrosa para el bien jurdico protegido.En la especie, la simple difusin o incluso la simple tenencia para la difusin bastan.36 GONZALEZ WITTIG, MARCOS; TOLEDO AQUINO, MARA; LEON ALVAREZ, LIZETTE; Eldelito, p. 49.


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2.1. A. Referencias al Derecho comparado

En otras legislaciones se ha planteado una situacin similar en cuanto a la

cuantificacin de la droga y otros aspectos, recurrindose en tal caso a pericias mdicolegales para la calificacin del gramaje.37

En el Cdigo Penal Colombiano la aplicacin de una mayor o menor pena en el

trfico, queda sujeta a si la cantidad de droga excede o no los lmites de gramos

sealados por la norma38 para las distintas sustancias.

La legislacin venezolana39 por su parte opt por un sistema alternativo no

contemplado en Chile, estableciendo cantidades y modalidades especiales de comisin

del delito.

Al igual que en la legislacin chilena, en Per se ha penalizado en forma especficael trfico de cantidades menores de droga mediante un tipo penal privilegiado,40 con la

37 SILVA SILVA, HERNAN; Anlisisp. 122. El autor seala que esto se ha planteado en legislacionescomo Rusia, Holanda, Mxico, Portugal, Espaa, Colombia, etc, en las que se recurre a la opinin deexpertos para tales efectos.38 Los incisos 2 y 3 del artculo 376 del Cdigo Penal Colombiano citados literalmente por SILVA SILVA,HERNAN; Anlisis, p. 122 prescriben: Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos demarihuana, doscientos (200) gramos de hachs, cien (100) gramos de cocana o de sustancia estupefaciente abase de cocana o veinte (20) gramos derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona odroga sinttica, la pena ser de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisin y multa de dospunto sesenta y seis (2.66) a ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Si lacantidad de droga excede los lmites mximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000)gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachs, dos mil (2.000) gramos de cocana o de sustanciaestupefaciente a base de cocana o sesenta (60) gramos derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramosde metacualona o droga sinttica, la pena ser de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) mesesde prisin y multa de ciento treinta y tres (133) a mil quinientos (1.500) salarios mnimos legales mensualesvigentes.39 El artculo 36 de la Ley Orgnica de Control de sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas de Venezuelacitado textual en RUIZ DELGADO, FERNANDO;El delito., p. 10, dispone:El que ilcitamente posea lassustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta ley, con fines distintos a losprevistos en los artculos 3, 34 y 35 y al del consumo personal establecido en el artculo 75 ser sancionadocon prisin de cuatro a seis aos. A los efectos de la posesin se tomarn en cuenta las siguientes cantidades:hasta dos gramos, para los casos de posesin de cocana o sus derivados, compuestos o mezclas con uno ovarios ingredientes, y hasta veinte gramos para los casos de cannabis sativa. En la posesin de otras

sustancias estupefacientes o sicotrpicas, el juez considerara cantidades semejantes de acuerdo a la naturalezay presentacin de las sustancias. En ninguno de los casos se considerar el grado de pureza de las mismas.Los jueces apreciarn las circunstancias del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer lapena en el limita inferior a superior, conforme a las reglas previstas en el artculo 37 del Cdigo Penal.40 GONZALEZ WITTIG, MARCOS; TOLEDO AQUINO, MARA; LEON ALVAREZ, LIZETTE; Eldelito, p. 205, citan el artculo 298 del Cdigo Penal que prescribe: Si es pequea la cantidad de droga omateria prima poseda, fabricada, extractada o preparada por el agente, la pena privativa de libertad ser nomenor de dos ni mayor de ocho aos, de trescientos sesenta y cinco a setecientos das-multa e inhabilitacinconforme al art. 36, incisos 1, 2 y 4. Si se ha distribuido la droga en pequeas cantidades y directamente aconsumidores individuales, no manifiestamente inimputables, la pena privativa de libertad ser no menor de


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diferencia que salvaguardando el principio de legalidad y la seguridad jurdica se

determin en la ley y en otras normas las cantidades que constituyen pequea cantidad.

Para la tipificacin del consumo se consideraron algunos indicios que en Chile se

utilizan para el trfico menor.41

En el modelo espaol encontramos tambin un tratamiento jurdico penal aproximadoal artculo 4 de la ley 20.000 al establecer una causal de agravacin para el tipo base del

trfico ilcito cuando la cantidad de las sustancias fuere de notoria importancia,42 cuya

determinacin judicial la ha efectuado el Tribunal Supremo estableciendo estndares

cuantitativos43 de lo que debe entenderse por este concepto de ndole valorativo.

El artculo 369 del Cdigo Penal Espaol que contempla este supuesto permite

delimitar la tenencia para el consumo o trfico y definir la agravacin utilizando no solo el

criterio de la cantidad,44 sino adems la calidad o pureza de la droga y las circunstancias

sociales y personales.45

Sin embargo, en el proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal de 1980 el artculo

326 facultaba al tribunal a imponer una pena inferior en grado segn la cantidad de droga

poseda para traficar, es decir, permita rebajar y no aumentar la pena operando como

una atenuante especfica el hecho que la cantidad no fuese relevante.46

uno ni mayor de cuatro aos, de ciento ochenta a trescientos setenta y cinco das-multa e inhabilitacinconforme al art. 36, incisos 1, 2 y 4. A efectos de la aplicacin del presente artculo, se considera pequeacantidad de droga hasta cien gramos de pasta bsica de cocana y derivados ilcitos, veinticinco gramos declorhidrato de cocana, doscientos gramos de marihuana y veinte gramos de derivados de marihuana. ElPoder Ejecutivo mediante decreto supremo determinara las cantidades correspondientes a las dems drogas.41 GONZALEZ WITTIG, MARCOS; TOLEDO AQUINO, MARA; LEON ALVAREZ, LIZETTE; Eldelito, p. 205, citan el artculo 299 del Cdigo Penal que dispone: El que posee droga en dosis personalpara su propio e inmediato consumo est exento de pena. Para determinar la dosis personal, el juez tendr encuenta la correlacin peso-dosis, la pureza y la aprehensin de la droga.42 NAVARRO DOLMESTCH, ROBERTO; El delito, p. 124. Se refiere al artculo 369 nmero 3 delCdigo Penal Espaol cuyo tenor es el siguiente: Se impondrn las penas privativas de libertad superioresen grado a las respectivamente sealadas en el artculo anterior y multa del tanto al cudruple cundo: 3Fuere de notoria importancia la cantidad de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas objetode las conductas a que se refiere el artculo anterior.43 MOLINA PEREZ, TERESA; El elemento objetivo y subjetivo en el delito de trfico de drogas; enAnuario Jurdico y Econmico Escurialense, N XXXVIII, 2005, p. 112. La autora seala que el TribunalSupremo otorga un significado especial a la cantidad de droga aprehendida; as, para el Hachis 50 gramos esel tope para considerarlo trfico. Sin embargo hay sentencias contradictorias, como por ejemplo 13/02/1992,RA 1163, que estima tal tope entre 108 y 210 gramos.44 GORDILLO SANTANA, LUIS; Estudio jurisprudencial del delito de trfico de drogas; en Cuadernosde Poltica Criminal, N 68, 1999, p. 471.45 MAGRO SERVET, VICENTE; El concepto de notoria importancia como subtipo agravado del delito detrfico de drogas; enRevista Poder Judicial, N 34, 1994, p. 165.46 MAGRO SERVET, VICENTE;El concepto, p. 157.


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En Mxico si bien no existe una norma especfica relativa a la cantidad de

sustancias, s encontramos una referencia en el Cdigo Penal Federal 47 que est dirigida

al juez de la causa al momento de individualizar la pena, quin deber para ello

considerar la cantidad y tipo de droga, la potencialidad de peligro para la salud pblica y

las condiciones del imputado.

2.2. El bien jurdico protegido y la naturaleza jurdica

La intervencin del Estado por reprimir y sancionar penalmente el comercio ilegal de

drogas, uno de los mayores problemas de la sociedad actual por la incidencia que su

consumo tiene sobre la criminalidad, ha tenido como objetivo principal la proteccin de un

bien jurdico que ha legitimado su intervencin punitiva desde el ao 1875.48 El

fundamento de esta intervencin refleja el deseo estatal de mantener la salud ciudadanalo mejor posible49 frente al alarmante crecimiento del trfico, previniendo su dao o su

puesta en peligro.

Aunque el tipo penal no lo exige, existe consenso mayoritario en la doctrina50 y

jurisprudencia51 nacional en que el bien jurdico protegido con este delito y por otras

47 GONZALEZ WITTIG, MARCOS; TOLEDO AQUINO, MARA; LEON ALVAREZ, LIZETTE; Eldelito, p. 207, citan el inciso 3 del artculo 193 del Cdigo Penal Federal que seala: El juzgador, alindividualizar la pena o medida de seguridad a imponer por la comisin de algn delito previsto en estecaptulo, tomar en cuenta, adems de lo establecido en los Arts. 51 y 52, la cantidad y la especie denarctico de que se trate, as como la menor o mayor lesin o puesta en peligro de la salud pblica y las

condiciones personales del autor o partcipe del hecho o la reincidencia en su caso.48 La ley 20.000 es la quinta ley dictada especficamente sobre el trfico ilcito de estupefacientes en losltimos 37 aos: le precedieron las leyes 17.155 de 11 de Junio de 1969; la 17.934 de 16 de mayo de 1973; la18.403 de 4 de Mayo de 1985; y la 19.366 de 18 de Octubre de 1995.49 NUEZ PAZ, MIGUEL; GUILLEN LOPEZ, GERMAN; Moderna revisin del delito de trfico dedrogas: estudio actual del art. 368 del Cdigo Penal; enRevista Penal, N 22, 2008, p. 86.50 En este sentido, NAVARRO DOLMETSCH, ROBERTO; El delito, p. 139; POLITOFF, SERGIO;MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, M CECILIA; Lecciones, p. 574; CISTERNAS VELIS,LUCIANO;El microtrfico, p. 53; LARA GALLEGOS, DANIELA;El objeto, p. 3.51 CISTERNAS VELIS, LUCIANO; El Microtrfico, p. 54.


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figuras tpicas de la ley 20.000 es la salud pblica.52 Contra este consenso hay 2 obras

nacionales53 que cuestionan la existencia de un bien jurdico a tutelar.54

La norma del artculo 4 de la ley tutela la salud respecto de las conductas de trfico

que la pongan en peligro mediante una difusin incontrolada de sustancias.55 De acuerdo

a esta premisa el objeto de proteccin legal sera un bien jurdico de perfil mdico, quecarece de consideraciones sociales y queda circunscrito a la sanidad de la salud pblica,

esto es, evitar su enfermedad.56

La salud pblica como bien jurdico protegido es la salud fsica y mental de aquel

sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efecto nocivo de las sustancias

prohibidas,57 sumado al peligro que el delito supone para la libertad de los individuos

afectados, resultante de la eventual dependencia a que el consumo frecuente pueda

conducir y con las derivaciones negativas de marginacin social que lleva consigo la

drogadiccin.Puede observarse que el contenido del concepto salud pblica no se ha resuelto

con la precisin deseada y su significado depender del prisma con el cual es observado,

debido a que se ha modificado a travs del tiempo.58

Sobre este bien jurdico cabra agregar que se protege la salud colectiva59 entendida

como la suma de la salud o condicin de bienestar de todos los individuos, de modo que

su peligro implicara afectar a una multiplicidad de sujetos pasivos.

52 NUEZ PAZ, MIGUEL; GUILLEN LOPEZ, GERMAN;Moderna, p. 82. Sealan los autores que hayun grupo de comentaristas espaoles que interpretan que con el delito de trfico de drogas se protege junto ala salud pblica otros intereses y valores tales como el control estatal de las sustancias y las repercusionesque su consumo tiene en el orden econmico, poltico, de seguridad ciudadana, etc. En este mismo sentido,JOSHI JUBERT, UJALA; Los delitos de trfico de drogas I. Un estudio analtico del artculo 368 delCdigo Penal; Editorial Bosch, Barcelona, 1999, p. 41, quin sostiene que se protege adems la saludindividual en forma mediata a la salud pblica que sera la proteccin inmediata.53 Sobre el particular, vase CISTERNAS VELIS, LUCIANO;El microtrfico, p. 55 ss, quin sintetiza lascrticas que tales obras formulan al bien jurdico de la salud pblica.54 CARMONA SALGADO, C; GONZALEZ RUZ, J; MORILLAS CUEVA, L; POLAINO NAVARRETE,M; PORTILLA CONTRERAS, G; SEGRELLES DE ARENAZA, I; Curso de Derecho Penal Espaol, ParteEspecial II; Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 155. Los autores sealan que un sector minoritario de ladoctrina espaola ha considerado como inters jurdicamente tutelado en estas infracciones el afn del estado

en controlar el trfico de drogas o en orientar dicho inters hacia aspectos culturales o morales.55 VARGAS PINTO, TATIANA; Microtrfico y Salud pblica; enLa Semana Jurdica, N 362, 2007, p.6 y 7.56 BUSTOS RAMIREZ, Juan; Coca Cocana. Poltica criminal de la droga; Editorial Jurdica Conosur Ltda,Santiago, 1995, p.113.57 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, M CECILIA;Lecciones, p. 574.58 NUEZ PAZ, MIGUEL; GUILLEN LOPEZ, GERMAN;Moderna, p. 85.59 MANZON-CABEZA, ARACELI; Venta de cantidades mnimas de droga: insignificancia yproporcionalidad. Bien jurdico y desproteccin de menores e incapaces; en Anuario de Derecho penal yCiencias penales, N 56, 2003, p. 95.


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El objeto de proteccin legal resulta as de carcter inconcreto60 pues la salud pblica

como bien jurdico no tiene existencia real y ms que evitar daos a la salud individual de

las personas, el fin de la proteccin sera impedir la difusin de una prctica social

peligrosa para la comunidad por el dao que causara. Por ello, no se necesitara la

posesin material de la droga para afectar la salud de los ciudadanos ni identificar aestos.

En cuanto a la naturaleza jurdica del hecho punible, la configuracin del delito de

trfico de drogas responde a la tcnica de adelantamiento de la punibilidad o barreras de

proteccin penal,61 propia del derecho penal preventivo que busca el control de las

situaciones de peligro en una fase anterior a la lesin como planteamiento poltico

criminal dirigido a impedir que se pueda afectar la salud individual, que es parte

integrante de la salud pblica.

Los delitos de trfico de drogas son delitos de peligro en su modalidad de peligroabstracto, esto es, aquellos que constituyen un riesgo futuro o potencial de causar un

dao al bien jurdico protegido, supuestos en que efectivamente existe un peligro de que

acontezca el dao.62

Conforme a esto no se requiere la produccin de un resultado o lesin ni que ese

peligro se concrete o sea real,63 bastando que la afectacin al bien jurdico sea solo

abstracta. Por consiguiente, para apreciar un peligro presente a la salud pblica se

requerira que la sustancia pudiese llegar a difundirse a personas indeterminadas,64 sean

o no consumidores.En definitiva el tipo penal en su relacin con el bien jurdico de la salud pblica se

contenta con su puesta en peligro,65 lo que trae como consecuencia prctica la

consumacin anticipada del delito, en cuanto se completa con la produccin del peligro o

con la realizacin de la conducta de difusin de la droga.

60 GRANADOS PEREZ, CARLOS; Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito de trfico dedrogas; Editorial Walters Klumer SA, Madrid, 2007, p. 21. Especficamente, STS Espaol 07/11/2005; N1312-05.61 MOLINA PEREZ, TERESA;El elemento, p. 107.62 JOSHI JUBERT, UJALA;Los delitos, p. 42.63 Sobre este carcter del delito, vase la jurisprudencia nacional citada al efecto por NAVARRODOLMESTCH, ROBERTO;El delito, p. 141-142.64 Por todas, STOP La Serena 01/07/2005, RIT 63-05.65 MIR PUIG, SANTIAGO; Derecho Penal Parte General; 7 Edicin, Editorial B de F, Buenos Aires,2005, p. 233.


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2.3. La estructura del tipo penal

El artculo 4 de la ley 20.000 describe 2 grupos de comportamientos que constituyen

el delito de microtrfico. En relacin con esto se sostiene que la ley contiene unaestructura tpica compleja de los delitos de trfico ilcito.66

Por una parte, el inciso 1 castiga la posesin, transporte, guarda o porte sin

autorizacin de pequeas cantidades de sustancias estupefacientes o sicotrpicas, o de

materias primas para su obtencin, que no estn destinadas a un tratamiento mdico o a

un uso o consumo personal, exclusivo y prximo en el tiempo.

Por su parte, el inciso 2 sanciona la adquisicin, transferencia, facilitacin o

suministro a cualquier ttulo de pequeas cantidades de esas sustancias o materias

primas, para que sean usadas o consumidas por otro.Estos verbos rectores constituyen sistemticamente la estructura objetiva tpica del

delito, que permite distinguir entre el microtrfico y el consumo personal en el caso del

inciso 1 y entre el trfico y el microtrfico67 en el caso del inciso 2.

Paralelamente el legislador ha contemplado en el inciso 3 del artculo una excepcin

a la causal de atipicidad del uso o consumo personal y su proximidad temporal del inciso

1, para lo cual la norma seala determinados criterios que excluyen la concurrencia de la

causal.

En este contexto se deber determinar la comercializacin ilegal de pequeascantidades de droga siguiendo la estructura objetiva y subjetiva del tipo penal y los

elementos normativos que la componen.

Elementos objetivos:

2.3.1. El sujeto activo

La expresin el queutilizada por el artculo 4 evidencia que el sujeto activo o autordel delito es indeterminado, pudiendo tener tal calidad cualquier persona aun cuando sea

consumidor.68

66 Vase NAVARRO DOLMESTCH, ROBERTO;El delito, p. 101.67 CISTERNAS VELIS, LUCIANO;El microtrfico, p. 50.68 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, M CECILIA;Lecciones, p. 576.


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Se trata en consecuencia de un delito comn, pues no requiere para su comisin que

el sujeto posea una calidad especial.

Sin embargo, si quien comete el delito es un funcionario pblico que se aprovecha de

su investidura o de las funciones que desempea, configurar la circunstancia agravante

especfica contemplada en la letra d) del artculo 19 de la ley 20.000.

2.3.2. El objeto material

De acuerdo a lo prescrito en el inciso primero de la norma y al igual que en la mayor

parte de los delitos de trfico,69 el objeto material del delito son las pequeas cantidades

de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas, productoras de dependencia fsica

o squica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, capaces o no de producir

graves efectos txicos o daos considerables a la salud pblica.Dentro de los posibles conceptos de sustancias estupefacientes o sicotrpicas, estas

pueden ser entendidas como cualquier sustancia mineral, vegetal o animal que,

introducida en un organismo vivo, puede modificar una o varias funciones produciendo

dependencia fsica o squica.70

En cuanto a la expresin droga, incluyendo a los estupefacientes y sustancias

psicotrpicas, siguiendo el criterio propuesto por la OMS es aquella sustancia natural o

sinttica cuya consumicin repetida en dosis diversas, provoca en las personas el deseo

abrumador o necesidad de continuar consumindola (dependencia psquica), la tendenciaa aumentar la dosis (tolerancia) y la dependencia fsica u orgnica de los efectos de la

sustancia, que hace verdaderamente necesario su uso prolongado para evitar el

sndrome de abstinencia.71

Para la identificacin de tales sustancias el artculo 43 del Reglamento de la ley

20.000 prescribe que corresponde al Servicio de Salud Pblica emitir un informe de

anlisis qumico de las mismas, sealando su peso, naturaleza, composicin, pureza,

componentes sicoactivos, los efectos que pueden producir y su peligrosidad para la salud

pblica.

69 As puede advertirse de lo dispuesto en los artculos 1 y 3 de la ley 20.000 que delimitan el quantum dela sancin del trfico segn si tales sustancias son capaces o no de producir efectos txicos o daosconsiderables a la salud pblica, las que se detallan respectivamente en los artculos 1 y 2 del D.S. N 867del ao 2007, Reglamento de la ley.70 CISTERNAS VELIS, LUCIANO;El microtrfico, p. 7271 JOSHI JUBERT, UJALA;Los delitos, p. 53.


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La tcnica empleada por la ley para determinar la capacidad de la sustancia de

producir o no graves efectos txicos o daos considerables a la salud pblica, es la de

recurrir a un reglamento que las detalla taxativamente lo que correspondera a una ley

penal en blanco,72 cuyo contenido prohibitivo se determina por remisin a otras leyes o

decisiones extrapenales.En este sentido los artculos 1 y 2 del Reglamento de la ley complementan el objeto

material del delito al indicar qu sustancias pueden provocar tales efectos o daos,

siguiendo as la tradicin de distinguir entre lo que se denominan drogas duras y

drogas blandas segn el mayor o menor peligro que generan unas y otras para el bien

jurdico protegido.

A diferencia de lo que disponen los artculos 1 y 3 de la ley 20.000, que las

sustancias puedan o no producir alguno de los efectos nocivos que se contemplan en el

delito de trfico ilcito, no influye en la menor sancin asignada al microtrfico.73

Por lotanto esta circunstancia no faculta al juez para rebajar la pena en un grado, pues ella est

claramente establecida en razn de las pequeas cantidades y su menor afectacin para

la salud pblica.

La inclusin de las materias primas para obtener las drogas, incluyendo los

precursores y las especies vegetales a que se refieren los artculos 2 y 8 de la ley

20.000,74 obedece a la intencin del legislador de abarcar todas las hiptesis de trfico de

drogas, entendiendo que la circulacin de tales materias es igualmente nociva para la

salud pblica.En todo caso, un concepto jurdico penal de droga txica no tiene la obligacin de

incluir todas las sustancias.75 El objeto material del tipo penal slo debiese contemplar

aquellas cuyo consumo es considerado ilegal y causen los efectos o daos sealados por

72 Sobre esto, vase LARA GALLEGOS, DANIELA;El objeto, p. 14-18. Asimismo, acerca del conceptode Ley penal en blanco adherimos a CURY URZUA, ENRIQUE; Derecho Penal Parte General; EdicionesUniversidad Catlica de Chile, Santiago, 2005, p. 174-175, quin seala que es aquella que determina lasancin y la accin u omisin a la que bajo determinados presupuestos se impondr, pero abandona laprecisin de estos ltimos a una norma distinta, agregando que el legislador recurre a ella cuando la materiasobre que recae la proteccin penal depende de relaciones cambiantes o puede experimentar sucesivoscambios.73 CISTERNAS VELIS, LUCIANO;El microtrfico, p. 68.74 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, M CECILIA;Lecciones, p. 577.75 JOSHI JUBERT, UJALA;Los delitos, p. 67.


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la ley, lo que excluira las drogas que produzcan un riesgo insignificante al bien jurdico

protegido.76

De lo anterior se ha planteado que la delimitacin conceptual de lo que es droga

exige cuantitativamente un mayor rigor en su precisin tcnico-jurdico,77 esto porque la

insignificancia puede quedar bajo los umbrales mnimos de intervencin del derechopenal al no generar mayor riesgo o riesgo alguno al bien jurdico protegido.

Ms all de las definiciones con mayor o menor acierto se podra concluir que en el

plano jurdico droga es aquella sustancia que as se considera legalmente.78

2.3.3. La conducta tpica

Por traficar se entiende comerciaro negociar con dinero o mercancas, siendo

evidente que en el mbito penal el significado del trmino trfico excede su concepcinmercantilista original.79

La ley 20.000 no dice qu es el trfico de drogas. No existe una definicin nacional o

internacional de trfico ilcito salvo algunas alusiones a tener en cuenta para la

comprensin del concepto. 80

Traficar con drogas importa la idea de pasar o trasladar la droga de un sujeto a una o

varias personas aunque sea a ttulo gratuito: es la traslacin del dominio o posesin,81 lo

que conlleva su difusin o distribucin.

Una de las modalidades del trfico ilcito de estupefacientes82

es el que recae sobrepequeas cantidades de drogas en la forma descrita en la ley.

76 En el mismo sentido, CARMONA SALGADO, C; GONZALEZ RUZ, J; MORILLAS CUEVA, L;POLAINO NAVARRETE, M; PORTILLA CONTRERAS, G; SEGRELLES DE ARENAZA, I; Curso de,p. 156.77 Sobre este aspecto del objeto material del delito, vease SEQUEROS SAZATORNIL, FERNANDO; Entorno a la conveniencia de reconsiderar la idoneidad de la denominada dosis mnima psicoactiva comopresupuesto objetivo para la configuracin del delito de trfico de drogas; enDiario La Ley, N 6271, 2005,p. 1-18.78 MOLINA PEREZ, TERESA;El elemento, p. 97.79 NUEZ PAZ, MIGUEL; GUILLEN LOPEZ, GERMAN;Moderna, p. 95.80 JOSHI JUBERT, UJALA; Los delitos, p. 131 ss, seala que la jurisprudencia y doctrina mayoritariaespaola entiende por trfico toda forma de extender y expandir la droga, con independencia de la ideapuramente comercial o mercantil, esto es, sin precisar ni nimo de lucro, ni habitualidad de los actos, sinoque basta un solo acto de trfico. Entre las referencias a tener en cuenta cita el Convenio sobre sustanciaspsicotrpicas de Viena de 1971 y la Convencin de las Naciones Unidas de 1988 contra el Trfico ilcito deestupefacientes y sustancias sicotrpicas.81 MOLINA PEREZ, TERESA;El elemento, p. 103.82 Sobre esto, NAVARRO DOLMESTCH, ROBERTO;El delito, p. 101 ss. El autor plantea el criterio dela preordenacin por el sujeto activo de las sustancias ilcitas como elemento diferenciador de la tipicidad oatipicidad de las conductas. De esta forma, en principio solo tendrn relevancia aquellas conductas que


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Las conductas tpicas que se describen en los incisos 1 y 2 del artculo 4 83 se

pueden agrupar sistemticamente en 2 variantes84 en consideracin a que son verbos

rectores distintos.

El inciso 1 se vincula con las conductas de poseer, guardar, transportar y portar,

acciones en que se evidencia el adelantamiento de la sancin de actos preparatorios yque ha planteado en la prctica judicial mayores inconvenientes, an cuando la norma

entrega en su inciso 3 criterios para descartar el consumo como causal de atipicidad.

Estas hiptesis reflejan, sin duda, la intencin del legislador por sancionar conductas

que favorecen la circulacin y el consumo de drogas asimilndolas al trfico.

El inciso 2 en cambio, se refiere a conductas distintas como son adquirir, transferir,

suministrar o facilitar a cualquier ttulo, supuestos fcticos vinculados claramente a la

figura del trfico al hacer circular la droga.

Anlisis de las conductas tpicas del inciso 1:Poseer. Posesin es el hecho de tener poder de disposicin sobre los

estupefacientes y posee quin tiene ese poder mediante la aprehensin material o sin

ella, es decir, mediante su control por vas indirectas85 pero con capacidad o poder real

de disposicin sobre la droga.86

La conducta significa tener la droga para s o para otra persona sin la debida

autorizacin. Esto significa que el sujeto debe conocer el carcter perjudicial de la

sustancia y tener la intencin de expandir el trfico ilcito.87

No ser punible la posesin en los casos en que la sustancia est destinada alconsumo personal exclusivo y prximo en el tiempo88 y cuando no exista su aprehensin

material ni se determine la disponibilidad real sobre la droga.

realice el sujeto activo que estn descritas en la ley penal como forma de comisin del delito de trfico.Agrega que este concepto de preordenacin tiene un carcter mixto, compuesto tanto por elementosmateriales que es la destinacin efectiva dada por el sujeto, como por elementos normativos dado por loscriterios otorgados por el legislador.83 En opinin de CISTERNAS VELIS, LUCIANO;El microtrfico, p. 49 ss, el delito se estructura en basea dos elementos sistemticos establecidos en los incisos 1 y 2 del artculo 4. En el primer inciso se planteaimplcitamente la disyuntiva de distinguir entre supuestos de microtrfico y consumo, y en el segundo entre

supuestos de trfico y microtrfico.84 NAVARRO DOLMESTCH, ROBERTO; El delito, p. 128 ss. El autor sostiene que la sancin delmicrotrfico adopta 2 variantes tpicas: la del inciso 1 que son conductas asimiladas al trfico propiamente talen el sentido de circulacin; y la del inciso 2 que son aquellas del trfico en sentido propio que llevanimplcitamente la idea de circulacin, en cuanto significa movimiento de mercancas por cualquier otromedio de transporte.85 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, M CECILIA; Lecciones, p. 622. Enigual sentido, GONZALEZ WITTIG, MARCOS;Anlisis de, p. 75.86 CISTERNAS VELIS, LUCIANO;El microtrfico, p. 81.87 NUEZ PAZ, MIGUEL; GUILLEN LOPEZ, GERMAN;Moderna, p. 99.


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Transportar. Se entiende como el traslado de la droga de un lugar a otro sin

autorizacin no siendo tpico el actuar si es para el consumo personal.

Transportar comprende toda actividad que conlleva el traslado, incluidos quienes

realizan los actos constitutivos de transporte aunque no tengan la posesin o tenencia

material de las sustancias.89Guardar. Es una forma de tenencia y consiste en conservar o retener la droga o

tenerla a su cuidado o vigilancia respecto del poseedor sin la debida autorizacin. Ser

impune si es para el uso o consumo.90

La ley ha querido sancionar a quin no siendo el poseedor guarda la droga a nombre

de ste pues toma parte inmediata y directa en el trfico, aunque no sea quin la

comercialice.

La guarda constituye una maniobra que dificulta el descubrimiento del delito, desde

que la persona encargada de comercializar la droga no siempre la tendr en su poder,asegurndose as de no ser sorprendido in fraganti portndola.91

Portar. Tambin es una modalidad de tenencia respecto de quin tiene la sustancia

directamente bajo su control corporal. Significa llevar o traer consigo sin autorizacin

pequeas cantidades de droga, salvo que su destino sea el consumo personal.92

Usualmente los poseedores se valen de portadores para trasladar la droga,93

conocidos como burreros o correos humanos que reciben a cambio una suma de

dinero. Este supuesto tambin comprende el dealer callejero o vendedor de pequeas

88 Sobre el particular, CARMONA SALGADO, C; GONZALEZ RUZ, J; MORILLAS CUEVA, L;POLAINO NAVARRETE, M; PORTILLA CONTRERAS, G; SEGRELLES DE ARENAZA, I; Curso de,p. 159, sealan que partiendo de la base de que es invlida la presuncin general de que toda posesin estorientada al trfico, el problema se centra entonces en demostrar que la tenencia est realmente dirigida adicha actividad, a cuyos efectos la jurisprudencia ha elaborado un catlogo de criterios probatorios de los quepodr inferirse la mencionada cuestin. En esa lnea de pensamiento y segn STS de 8 de Noviembre de1990 (no se indica nmero de causa) el nimo tendencial hay que deducirlo de la cantidad ocupada, de lascircunstancias en que se produce la detencin y de la tenencia u ocupacin de tiles o elementos que sirvenpara decidir si nos encontramos ante una dedicacin al comercio o, por el contrario, al propio consumo.89 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, M CECILIA;Lecciones, p. 624.90 FIGUEROA ASTE, RENZO;La guarda, p. 190. El considerando 8 de la sentencia comentada por el

autor seala: Que, en este predicamento y atendido lo expuesto, guardar droga solo constituye unapresuncin simplemente legal que se trafica, se ha traficado o se pretende traficar, o de todo ello a la vez,puesto que supone una actividad de favorecimiento y facilitacin al consumo, por lo que para ser condenadoen virtud de esta figura deber, entonces y conforme a ella, acreditarse en el proceso respectivo, que guardabao portaba consigo las respectivas sustancias prohibidas. Por consiguiente, tal presuncin decae cuando existeprueba que la desvirta.91 CISTERNAS VELIS, LUCIANO;El Microtrfico, p. 84.92 Sobre jurisprudencia pronunciada al respecto, vase CISTERNAS VELIS, LUCIANO; El Microtrfico,p. 85.93 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, M CECILIA;Lecciones, p. 624.


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cantidades, quin lleva consigo la sustancia para ponerla a disposicin del consumidor

final.

La hiptesis de utilizar portadores no es vlida para el microtrfico en razn de las

altas cantidades de drogas que tal accin involucra.

Anlisis de las conductas del inciso 2:Adquirir. Adquirir importa comprar, tomar posesin o hacer propia la droga a

cualquier titulo para ser usadas o consumidas por otras personas con independencia de

su tenencia material. No necesariamente tiene una connotacin pecuniaria.94

La inclusin de este acto preparatorio tiene por objeto evitar que se concrete la

transferencia o venta al consumidor. Sin embargo tiene un carcter equvoco porque la

conducta puede corresponder tanto a la adquisicin que hace el traficante como a la del

consumidor.

En todo caso, se adquiere desde que el comprador tenga disponibilidad real sobrelas sustancias95 al ingresarlas a su esfera de organizacin.

Es atpica la conducta de quin la adquiere para consumirlas el mismo.

Transferir. Significa ceder a otro el derecho, dominio o atribucin sobre las

sustancias96 con la finalidad de ser usadas o consumidas por otro, lo que supone la

calidad de dueo de las mismas sin importar el ttulo por el cual se lleva a cabo.

Se ha entendido por la doctrina que este es el acto ms genuino de trfico,

especialmente si es a ttulo oneroso.97 En esta hiptesis estara la venta directa o

indirecta y la permuta.Cuando la transferencia es a ttulo gratuito, como sera el caso de la donacin,

resulta irrelevante para la ley si el acto se dirige a un consumidor o no, lo que hace

concluir que una venta o un regalo98 representan la misma gravedad para la salud

pblica, pues no hay duda que facilita o favorece el consumo de droga prohibida.99

94 En este sentido, GONZALEZ WITTIG, MARCOS; Anlisis de la consagracin normativa del delito demicrotrfico de drogas; Tesis de la Pontificia Universidad Catlica de Chile para optar al grado deLicenciado en Ciencias Jurdicas, Santiago, 2007, p. 115; CISTERNAS VELIS, LUCIANO; Elmicrotrfico, p. 87.95 JOSHI JUBERT, UJALA; Los delitos, p. 142. En el mismo sentido, POLITOFF, SERGIO; MATUS,JEAN PIERRE; RAMIREZ, M CECILIA;Lecciones, p. 623, sealan que el sentido fctico de adquirir esel hecho por el cual se hacen propias las sustancias de trfico ilcito, es decir, por el cual se entra en posesinde dichas sustancias, con independencia de su tenencia material.96 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, M CECILIA;Lecciones, p. 624.97 CISTERNAS VELIS, LUCIANO;El microtrfico, p. 88.98 GONZALEZ WITTIG, MARCOS;Anlisis, p. 117. El autor seala que la ley debi haber diferenciadode alguna manera la donacin del trfico propiamente tal, pues en la donacin no hay fines de lucro sino quepuede ser una simple liberalidad, que no representara el mismo desvalor jurdico.99 NUEZ PAZ, MIGUEL; GUILLEN LOPEZ, GERMAN;Moderna, p. 97.


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Suministrar. Se entiende por tal el proveer la droga a cualquier ttulo a quin la

necesita para su uso o consumo, modalidad ms amplia que la de transferir,100 puesto

que lo puede hacer quin no tenga la calidad de dueo de las sustancias.

Facilitar. Consiste en hacer fcil, sencillo o posible el consumo o uso de la droga a

cualquier ttulo.Se trata de un verbo rector muy amplio que abarca todas las conductas

anteriormente analizadas.101 As, facilita quin financia el cultivo, elaboracin y trfico de

drogas, almacena, custodia, transporta, contacta, compra por encargo, entrega a nombre

de otro, etc.102

La amplitud del trmino facilitar permite sancionar conductas que no estn

expresamente sealadas en la ley, lo que ha movido a sugerir restringir los actos que

pueden constituirlo.103

2.3.4. La competente autorizacin

Este elemento del tipo penal vinculado a la antijuridicidad se desprende de la propia

sistemtica de la ley y de las figuras especiales contempladas en ella, todas las cuales

hacen referencia a autorizaciones legales o administrativas.104

Por consiguiente siendo variados los supuestos en que procede la competente

autorizacin, significa que la realizacin de las conductas ser punible si no estn

debidamente autorizadas.El fundamento de esta exigencia est en que la ley justifica la realizacin del

comportamiento en beneficio de otros intereses preponderantes,105 en los que la

posibilidad de afectar la salud pblica por la difusin incontrolada de las sustancias

aparece restringida.

Si bien este elemento solo aparece mencionado en el inciso 1 del artculo 4, el

contexto sistemtico en que se encuentra la norma y la consideracin de que se

100 CISTERNAS VELIS, LUCIANO;El microtrfico, p. 90.101 Sobre esto, consltese a HERNANDEZ BASUALTO, HECTOR; Las drogas ilegales en el DerechoPenal Chileno. Anlisis crtico de dogmtica y poltica criminal; Tesis para optar al grado de Licenciado enCiencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Chile, 1992, p. 274, tesis citada por CISTERNAS VELIS,LUCIANO;El microtrfico, p. 90.102 JOSHI JUBERT, UJALA;Los delitos, p. 182 ss.103 GONZALEZ WITTIG, MARCOS; TOLEDO AQUINO, MARA; LEON ALVAREZ, LIZETTE; Eldelito, p. 151.104 As se desprende de las distintas figuras tpicas contempladas entre los artculos 1 a 15 de la ley 20.000.105 CISTERNAS VELIS, LUCIANO;El microtrfico, p. 92.


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diferencia del trfico nicamente en la cantidad, es posible concluir que la hiptesis del

inciso 2 tambin lo tendra incorporado.

2.3.5. Los elementos negativos del delito

La descripcin tpica del artculo 4 contempla en el inciso 1 la hiptesis de que el

sujeto activo justifique106 que la pequea cantidad de sustancia poseda tena un destino

distinto al de su comercio ilcito.

En ese evento el legislador realiza una valoracin negativa de la conducta

excluyendo su punibilidad por atipicidad, al concurrir un hecho que no se adeca al

supuesto fctico descrito en la norma reconociendo de esta manera supuestos de

circulacin lcita de la droga.107

Lo anterior se explicara adems por la lgica relacin que existe entre el trfico, elmicrotrfico y el consumo,108 si entendemos que el porte o guarda de pequeas

cantidades de droga se asociara con la necesaria para un consumo personal. Por lo

mismo, durante la discusin parlamentaria de la ley se hizo necesario otorgar cierta

flexibilidad al juez para ponderar los hechos y se tuvo presente la dificultad de determinar

en abstracto lo que es pequea cantidad destinada al consumo.

El inciso 1 del artculo 4 establece 2 causales de atipicidad: que las sustancias estn

destinadas a la atencin de un tratamiento mdico o a su uso o consumo personal

exclusivo y prximo en el tiempo. En el inciso 2 habra otro motivo de exclusin depunibilidad:109 que las drogas hayan sido adquiridas, transferidas, suministradas o

facilitadas a cualquier ttulo con el objetivo de ser consumidas por la misma persona.

Tratamiento mdico: en lo referente a las sustancias destinadas a un tratamiento

teraputico el fundamento estara en los artculos 6 y 7 de la ley 20.000, normas que

106 Acerca del planteamiento de que en esta parte el artculo 4 de la ley 20.000 contempla una presuncin deresponsabilidad y por tanto sera inconstitucional al vulnerar el principio de inocencia, vase PICANDALBONICO, EDUARDO; La constitucionalidad del microtrfico (A propsito de la STC 993-2008); en

Revista Jurdica del Ministerio Pblico, N 36, 2008, p. 119 ss.107 CISTERNAS VELIS, LUCIANO;El microtrfico, p. 92.108 RUIZ DELGADO, FERNANDO;El Delito, p. 9.109 POLITOFF SERGIO; MATUS JEAN PIERRE; RAMIREZ, MARIA CECILIA;Lecciones, p. 586. Losautores realizan una interpretacin a contrario sensus del inciso para llegar a esta conclusin. Adems,sostienen que el alcance del elemento negativo del delito es ms amplio que el aparente, pues de un anlisissistemtico del trfico ilcito, tanto en sentido estricto como amplio, as como de la simple lgica, llevan a laconclusin que los delitos derivados de esta figura no se cometen cuando la sustancia o materia prima estdestinada al consumo personal de quien la utiliza, lo que ocurre particularmente con el cultivo de drogas queen tal caso ha sido considerada judicialmente como atpica.


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contemplan supuestos en que ciertos profesionales estn autorizados para prescribir o

suministrar sustancias, siempre que exista necesidad mdica y se respeten las

disposiciones legales o reglamentarias.110

La prueba del destino de la sustancia no presenta mayores dificultades por el control

que existe sobre las recetas utilizadas para estos casos, por lo que justificado eltratamiento mdico pasara a ser irrelevante la cantidad de droga, salvo que se evidencie

que excede lo requerido a los trminos del tratamiento de que se trate.

Se ha entendido que esta hiptesis de atipicidad se extiende al inciso 2 del artculo

4 aun cuando la norma no lo expresa,111 pues es factible que una persona incurra en la

conducta con el objetivo que la sustancia sea consumida o usada por otro por

prescripcin mdica. En este supuesto habra una absorcin del hecho delictivo por el

hecho principal lcito, no siendo entonces punible la conducta.

Consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo: este elemento negativo deldelito tiene cmo razn principal el hecho de que el consumo individual, tambin

denominado autoconsumo, no es un acto que difunda las drogas y ponga en riesgo el

bien jurdico de la salud pblica, motivo por el cual la conducta es atpica112 y por tanto no

punible salvo los casos expresamente sancionados por la ley,113 que son hiptesis de

consumo personal en pblico que puede provocar un efecto multiplicador en quienes no

siendo consumidores lo presencian.114

Otro fundamento de la exclusin de la punibilidad es que a veces el consumidor de

drogas115

es un enfermo que requiere tratamiento, lo que hace contraproducente supenalizacin.

Los supuestos del consumo impune116 estn condicionados por la norma a

determinados requisitos copulativos.

110 CISTERNAS VELIS, LUCIANO;El microtrfico, p. 93.111 CISTERNAS VELIS, LUCIANO;El microtrfico, p. 95.112 Sobre el consumo como conducta atpica, consltese GRANADOS PEREZ, CARLOS;Jurisprudencia,p. 57 ss, autor que comenta sentencias dictadas mayoritariamente por el Tribunal Supremo Espaol.113 As ocurre con el artculo 50 de la ley 20.000 que sanciona como falta el consumo por razones de ordenpblico, o como simple delito por el artculo 14 de la misma ley cuando pone en riesgo la seguridad, deacuerdo a las circunstancias y condiciones expresadas en ambas normas penales.114 GONZALEZ WITTIG, MARCOS; TOLEDO AQUINO, MARA; LEON ALVAREZ, LIZETTE; Eldelito, p. 118, cita 156.115 GANA ROJAS, SERGIO; Anlisis, p. 29, quin entiende al consumidor de drogas como al individuoque sin estar sujeto a un tratamiento mdico introduce a su cuerpo por va oral, nasal o intravenosa, cualquiersustancia o drogas estupefacientes o sicotrpicas productora de dependencia fsica o squica, capaces deprovocar graves efectos txicos o daos considerables prohibidas por la ley, sea que dicha prctica se efecteen forma habitual o espordica.


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Primeramente el consumo debe ser personal y exclusivo, que equivale a propio o

particular en el sentido de que la posesin, porte, guarda o transporte de pequeas

cantidades debe ser para consumirlas slo el sujeto activo.117 Lo que se exige en

definitiva es que la conducta no trascienda el consumo de la persona.

En segundo lugar, debe ser prximo en el tiempo, esto es, en un plazo cercano obreve.118 Con tal proximidad la ley condiciona el consumo buscando evitar el

almacenamiento y posterior propagacin y facilitacin de la sustancia.119

Sin embargo, ni la escasa cantidad de droga ni el carcter de adicto del sujeto sern

suficientes para desvirtuar el trfico si por otros medios de prueba ms directos se

encuentra acreditado el comercio prohibido. Tal sera el caso de que se demostrar que

la droga poseda se estaba ofreciendo a terceros o se incautare una importante e

innecesaria cantidad de envoltorios, o grandes sumas de dinero o artefactos que denot

Art 4 Ley 20000 Tesis U de Chile

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