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Universidad Pompeu Fabra Grado en Derecho

Contratos Parte Mercantil Aurea Suñol 2º Curso 1r trimestre Grupo 2

Sílvia Caufapé Hostench

Contratos Sílvia Caufapé Hostench

Universitat Pompeu Fabra 2



Guion de la Asignatura

II. Parte Especial 15. Especialidades de la contratación mercantil.

16. Comisión y agencia. Contrato de distribución.

17. Contrato de seguro. 18. Contratación bancaria.

19. Letra de cambio, pagaré y cheque.

Evaluación Seminarios: 30% de la nota

Examen final: 70% de la nota



II. Parte Especial



Tema 15. Especialidades de la contratación mercantil.

Punto de partida: el derecho de obligaciones y contratos español no está unificado. CC y CMercantil.

Disposiciones generales sobre los contratos mercantiles Contratos civiles y mercantiles

• Primera dificultad: contratos regulados en ambas normativas

• Solución: en algunos casos es fácil, según el contrato de la mercantilidad, que dice qué contratos son civiles y cuáles son mercantiles

• Ejemplo: compraventa (CCom) de una ganacia es mercantil. Compraventa sin lucro es civil. Préstamo entre un empresario y otra parte es mercantil. Préstamo entre dos no empresarios es civil.

• En ocasiones el código de comercio no proporciona un criterio. La solución requiere una interpretación. Art 2 dice que todos aquellos contratos que tengan una finalidad análoga a los previstos en el Código Comercio serán mercantiles. - Además, la doctrina suele añadir que una de las partes es empresario.

• Ejemplo de contrato mercantil atípico:

- Ley de agencia del 1992 → contrato de ley de agencia de los agentes está

regulado. Los agentes promueven y celebran contratos en nombre del empresario.

- Supuestos de distribución que promueven las prestaciones del principal

son otro contrato pero tienen una relación un poco análoga a la anterior →

mercantil

- Otro ejemplo es los contratos de prestación de servicios logísticos. No el mismo contrato, pero naturaleza análoga, también es mercantil

• La teoría general de las obligaciones y contratos del CC es aplicable de forma supletoria. No son campos totalmente aislados. Muchas de las disposiciones del CC se aplican directa o supletoriamente en contratos mercantiles - Art 50 CCom



• El CCom tiene reglas especiales en materia de - Perfección

- Forma - Prueba - Interpretación - Régimen de las obligaciones mercantiles

• Regulación actual: Muchos contratos están regulados tanto por el Código Civil como por el Código de Comercio.

• Problema: distinguir entre contratos civiles y mercantiles. - Código de Comercio fija cuál es el criterio de mercantilidad de los

contratos que regula (compraventa, depósito, transporte, etc.). - P.ej., es mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas,

bien en la misma forma en que se compraron, bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa (art. 325 CCom).

- P.ej., préstamo mercantil si alguno de los contratantes es comerciante y las cosas prestadas se destinan a actos de comercio (art. 311 CCom).

• Pero ¿Y los contratos no previstos en el Código de Comercio ni en otras leyes en las que se predique su mercantilidad - El criterio general de distinción lo fija el artículo 2 CCom: son mercantiles

los contratos que presenten una naturaleza análoga a los específicamente previstos en el Código de Comercio y leyes especiales.

- Además, según la mayoría de la doctrina una de las partes ha de ser un

empresario en el ejercicio de su actividad.

• La teoría general de las obligaciones y contratos del Código Civil es aplicable de forma supletoria

• Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación, extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en el Código de Comercio o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común

(art. 50 CCom). - Cfr. con art. 2 CCom: aplicación del Derecho civil con preferencia a usos

de comercio.



• Con todo, Código de Comercio contiene algunas reglas especiales (arts. 50 a 63) que se proyectan sobre:

- Perfección - Forma - Prueba - Interpretación

- Régimen de las obligaciones mercantiles

Régimen de los contratos mercantiles Perfección del contrato • Oferta mediante publicidad: el empresario queda vinculado a las condiciones

ofrecidas en la publicidad - Texto refundido LGDCU dice que las condiciones son vinculantes, no es

solo competencia desleal - Ejemplo del coche que se compró por 9000€ en vez de 45000€ por un

error tipográfico. Le dieron el coche igualmente.

- STS 2011 Viviendas: o Carteles publicitarios de viviendas que decían que eran libres de

construcción. Posteriormente se construye un talud de tal forma que

priva luz y vista a los propietarios. Los compradores reclamaron o El TS advierte que hay incumplimiento contractual porque no se estuvo

al nivel de las expectativas

o Podía sancionar vía incumplimiento contractual o vía publicidad engañosa

- Tradicionalmente la publicidad no se consideraba como una oferta de

contrato sino como una invitación a que el público haga sus ofertas (que pueden ser aceptadas o no por el empresario).

- Actualmente la normativa protectora del consumidor (art. 61.2 Refundido LGDCU (1/2007) hace que el empresario quede vinculado por las

condiciones y garantías ofrecidas en la publicidad de los bienes y servicios. o Esta vinculación se produce aun cuando no se recojan en el contrato.



o Salvo que el contrato contenga cláusulas más beneficiosas. o Proporcionar información necesaria (art. 60 LGDCU)

- Aplicación de... o Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

o Texto Refundido LGDCU (1/2007).

• Perfección del contrato entre ausentes: remisión - Común para contratos civiles y mercantiles - Se perfecciona el contrato desde que el oferente conoce la aceptación. Se

puede revocar hasta que queda perfeccionado el contrato.

- El lugar de perfeccionamiento es el lugar del oferente. Pero hay excepciones o Regla de protección a los consumidores: lugar de residencia del

consumidor en contratos de consumidores o Entre empresarios: lugar donde tiene erradicado el prestador de

servicios o Dispositivos automáticos: cuando se acepta, se hace “click”

- Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información: unifica tratamiento artículos 54 CCom y artículo 1262 CC: o Artículos 1262.II CC y 54.I CCom: «Hallándose en lugares distintos el

que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe».

- Por tanto, el contrato de perfecciona desde el momento en que quien hizo la oferta tiene conocimiento de su aceptación. o La revocación de la oferta puede realizarse hasta este momento en que

queda perfeccionado el contrato. - Además, se establece la presunción de que el contrato se entiende

celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. o Aunque los contratos celebrados por vía electrónica en los que una

parte sea un consumidor se presumen celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual.



o Y los contratos electrónicos celebrados entre empresarios por lo general se presumen celebrados, a falta de pacto en contrario, en el

lugar en que esté establecido el “prestador de servicios”. § Algunas exc: servicios financieros destinados a los consumidores.

- Artículos 1262.III CC y 54.II CCom: «En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación». o Manifestación aceptante produce respuesta inmediata por el

“dispositivo”

• Supuestos especiales: perfección en caso de intervención de agente o corredor - Hipótesis 1: mediador entre las partes, no represento a ninguna de las dos,

ninguna relación → perfección cuando los contratantes hubieren aceptado

su propuesta - Hipótesis 2: comisionista entre las partes. Son personas que no

intermedian, sino que actúan en nombre y por cuenta de un empresario o

principal → perfección cuando la otra parte acepta su propuesta

- Hipótesis 3: representantes de comercio, no tienen poder de

representación → perfección cuando el empresario acepta propuesta

- Hipótesis 1: actúa como simple mediador entre las partes. o Artículo 55 CCom: «Los contratos en que intervengan Agente o

Corredor quedarán perfeccionados cuando los contratantes hubieren aceptado su propuesta».

- Hipótesis 2: actúa como comisionista de una de las partes. o Perfección cuando la otra parte acepta su propuesta (o cuando el

agente acepta la oferta hecha por otra persona). - Hipótesis 3: representantes de comercio (sin poder de representación).

o Transmiten la oferta del cliente (o «pedido») al empresario y el contrato se perfecciona cuando ésta acepta.



Forma del contrato

• Principio de libertad de forma • Excepciones:

- Caso de perfección de sociedades necesita inscripción en el RM

- Contratos del extranjero que requieren forma, tú debes cumplirla (DUH)

• Forma ad solemnitatem (inscribir en un registro oficial) vs forma ad probationem

- Sociedad para que exista → ad probationem

- Sociedad para que adquiera personalidad jurídica y que la responsabilidad

sea limitada → ad solemnitatem

• Principio de libertad de forma (verbal o escrita). - Artículo 51 CCom: «Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio

los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos» [v. p.ej., STS 22-2-1972].

• Pero...excepciones - CCom o las leyes especiales exigen una forma determinada (p.ej.,

simplemente por escrito, constancia en escritura pública, etc.). o P.ej., el contrato de afianzamiento mercantil deberá constar por escrito,

sin lo cual no tendrá ni valor ni efecto (art. 440 CCom).

- Contratos celebrados en país extranjero en que la Ley exija forma

determinada para su validez (y aunque no la exija la Ley española). • Forma ad solemnitatem vs. forma ad probationem.

• En este último caso, las partes pueden compelerse recíprocamente a cumplir la formalidad (art. 1272 CC), pero el contrato mantiene su carácter consensual y la ausencia o irregularidad de la forma escrita no produce la inexistencia o nulidad del contrato.



Prueba del contrato

• Por alguno de los medios para acreditar que el contrato se ha dado - Escritura pública, por ejemplo - Documentos privados - Testigos - Etc.

- Reconocimiento de libros: se puede exigir que se muestre la contabilidad de una empresa

• Factura como valor probatorio del contrato. Es un indicio más de la existencia del contrato, pero no prueba la existencia del contrato por si sola

• Por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos (51 CCom). - Nota: La LEC deroga los preceptos sobre valoración de la prueba del CC,

pero omite los pocos artículos sobre este aspecto del CCom (p.ej., 31, 52, 58 o 93), aunque han de considerarse implícitamente derogados si se oponen a la LEC.

- Así, p.ej., la LEC prevé que el reconocimiento de los libros de los

empresarios puede hacerse no simplemente en el establecimiento del empresario (cfr. artículo 33 CCom), sino que «el tribunal podrá reclamar que se presente ante él los libros o su soporte informático, siempre que se

especifiquen los asientos que deban ser examinados» (artículo 327 LEC). • Consumidor: derecho a pedir a la otra parte un documento que le sirva de

prueba del contrato.

- En los contratos con consumidores y usuarios se entregará recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el consumidor y usuario, cuando éstas sean utilizadas en la contratación» (63.1 TRLGDCU).

• Valor de la factura: Valor probatorio limitado por su condición de documento privado confeccionado unilateralmente por una de las partes (cfr. p.ej., SAP Pontevedra 17-1-2011).



Interpretación del contrato

• Lo mismo que en el CC • CCom establece algunas especialidades, pero en el fondo fondo es lo mismo

• Hay que interpretar los contratos buscando la intención de las partes • Ideas: la intención no puede primarse la de una de las partes.

• Idea que subyace es la manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes

• STS 2011 Cuando las dos partes son empresarios, ellas tienen un nivel superior en la interpretación del lenguaje preciso

• STS 2015 - Consultora Croma urbanistas le encargan la elaboración de los

instrumentos de planeamiento y gestión urbanística. Hacer todo lo necesario para llevar a cabo la urbanización. Y también asesoramiento jurídico y técnico para que se lleve a cabo.

- En el contrato se establece el precio y la forma de pago, y se establece cómo se va haciendo el desglosamiento (por pasos)

- También se establecen los plazos para realizar las cosas o 1 mes plan parcial o 3 meses desde plan parcial, proyecto urbanización o 1 mes tras proyecto urbanización, proyecto parcelación

- Lo que pasó fue que no se aprobaron ni proyecto urbanización ni parcelación

- Consultora croma demanda a quien le contrató porque ha hecho todos los

pasos salvo el último, el de la aprobación definitiva de la administración

competente. El que encargó el proyecto no le ha pagado los proyectos aunque los ha hecho

- Consultora croma dice que, leída literalmente, la cláusula de los pasos no

dice que sólo se pagará cuando haya aprobación de la administración, sino que establece que se pagará cuando se entregue todo

- El contrato no es claro del todo porque hay incongruencias entre cláusulas

de plazo y de desembolso de cuantías



- TS dice que la interpretación literal no se puede acudir porque hay

contradicción → hay que ir por la segunda vía, que es indagar la voluntad

de las partes. La finalidad económica de las partes también se tiene en cuenta. El contrato era de desarrollo urbanístico, llevaba intrínseco que se aceptara todo por parte de la administración. Era consustancial en orden al desarrollo del propósito negocial que informó el contrato

- TS además dice que los planes contenían deficiencias

- Conclusión: o No les da la razón y no les da el dinero o Y además han incumplido el contrato así que pagan indemnización LOL

• La especialidad mercantil también es muy relativa - En caso de que no se pueda identificar la voluntad de las partes de

acuerdo con lo previsto, se decidirá a favor del deudor (art 59 CCom, diferente del CC) o Art 59: caso de dudas que no puedan resolverse de acuerdo con lo

previsto en el CCom ni en el CC, se decidirá la cuestión a favor del deudor

- Pero si uno lee rectamente el art 59 del CCo, el 59 no se aplicará en la vida porque supletoriamente es el CC

• Rigen las normas del Código Civil (arts 1281 a 1285).--- remisión art. 50 C.c. No obstante, existen normas (supuestamente) especiales (p.ej., artículos 57 a

59 CCom) que tratan de establecer criterios objetivos para descubrir cuál ha sido la intención de las partes.

• Los contratos han de ejecutarse y cumplirse «de buena fe según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los

contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones» (57 CCom).

• Ideas: - Si los términos del contrato sean claros y no dejen duda sobre la intención

de las partes, entonces se está al sentido literal.



- Si los términos coinciden con la voluntad: establecer la intención común de los contratantes. No someter las expresiones de las partes a la voluntad

del intérprete interesado. - Manifestación de la autonomía privada y libertad contractual

o Exc: Tener en cuenta las reglas especiales de interpretación de las condiciones generales contenidas en los contratos de adhesión (Ley 7/1998).

- En definitva: En realidad, su contenido no es muy diverso al previsto en el

art. 1287 CC.

• Caso de dudas que no puedan resolverse de acuerdo con lo previsto en el CCom ni en el CC: «se decidirá la cuestión a favor del deudor» (59 CCom). - Solución distinta de la prevista en el artículo 1289 CC: para el mismo

supuesto dispone reglas de menor transmisión de derechos e intereses (contratos gratuitos) y la de la mayor reciprocidad de intereses (contratos onerosos).

- Con todo: diversos autores consideran el art. 59 de imposible aplicación, precisamente por razón de su remisión al CC y, por ende, al art. 1289 CC.

• Caso de [1] divergencia entre los ejemplares contractuales de las partes y [2] intervención de «Agente o Corredor» en su celebración: «se estará a lo que resulte de los libros de éstos, siempre que se encuentren arreglados a derecho» (58 CCom).

El valor del silencio

• Silencio por defecto no produce efectos jurídicos

• Excepciones - Silencio del cónyuge para el régimen de gananciales - Comisionista: recibe un encargo y ni acepta ni rehúsa, tiene que

indemnizar al comitente por DyP que cause esa no aceptación (lo veremos cuando veamos la comisión)

• Por regla general, el PURO SILENCIO no produce efectos jurídicos.



• Excepciones (ad ex.):

- (a) silencio del cónyuge del comerciante que conoce la actividad de

éste/ésta (art. 7 CCo); - (b) del comisionista que, recibiendo un encargo no lo acepta ni comunica

su rehúse al comitente, y deberá reparar a éste los daños y perjuicios (art.

248 CCo);

Cláusula penal

• Indemnización pactada por las partes ex ante por si se da incumplimiento - Si escojo cumplimiento no puedo escoger la cláusula penal

• Particularidades jurisprudenciales

- Alternativa para al acreedor, pero nunca para el deudor - Finalidad económica de la cláusula penal: enviar mensajes a las

contrapartes de desincentivar al incumplimiento

• STS 2013 Cláusula penal fincas a 3º - Vendedores ofrecen unas fincas a compraventa a unos compradores. Pero

a continuación venden las fincas a un tercero y lo registran en el Registro de Propiedad

- Los compradores exigen responsabilidad y exigen el pago de la cláusula penal, que es de 300.000€. los compradores no habían entregado ninguna cantidad

- El 3º de buena fe queda protegido y no se le puede exigir que entregue la

cosa - ¿Procede la cláusula penal? ¿Cuál es el supuesto de hecho? En este caso

no se pone en duda el incumplimiento. El vendedor ha incumplido. El TS

concluyó que no procedía la cláusula penal. (según la profesora, malconcluyó). Lo que ocurrió es que el vendedor encontró a alguien que le

pagaba más, que le compensaba (lo que el primero pagaba + la cláusula). Esa función lo cumplen los 300.000€. o Incluir en el supuesto de hecho las cantidades es absurdo, según ella

o El TS dice que no procede porque no entregaron ninguna cantidad (Qué tontería)



• Noción: Es una indemnización de daños y perjuicios que no se determina ex post por los Tribunales, sino que viene fijada por las partes ex ante en

previsión de un incumplimiento del contrato. - ¿Función?

• El artículo 56 CCom prevé el caso en el que el contrato mercantil “se fijare

pena de indemnización” contra quien no lo cumpliere y establece que: - En ese caso el contratante perjudicado puede pedir, bien el cumplimiento

del contrato (“por los medios de derecho”), bien la pena prescrita. - Ahora bien, cuando el contratante perjudicado utiliza una de estas dos

vías, queda extinguida la otra, a no ser que medie pacto en contrario (v. STS 4-7-1991).

• Esta disposición ha de completarse con los artículos 1152 a 1155CC. • Particularidades jurisprudencialmente establecidas:

- no es una obligación alternativa para el deudor, pues no puede eximirse de la pena pagando, salvo que así se hubiera previsto expresamente en el contrato.

- Opción, en principio, alternativa para el acreedor, que en principio puede optar por exigir el cumplimiento del contrato o la pena.

- Esta opción tiene además eficacia extintiva: de acuerdo con el art. 56 Ccom utilizada una de las opciones queda extinguida la otra

- Ha de darse el supuesto de hecho previsto en la cláusula para que proceda

Régimen especial de las obligaciones mercantiles • Las únicas especialidades en las que no se utiliza el CC, se utiliza el CCom

• Los contratos mercantiles generan obligaciones que quedan sometidas a las

normas generales del CC. No obstante, el CCom establece algunas normas especiales (arts. 61,62, 63):

- Cumplimiento (art. 61 CCom.) - Morosidad (art. 62 CCom.) - Prescripción (art. 63 CCom.)



Cumplimiento

• En materia civil, el tribunal puede establecer un plazo • En CCom, está prohibido que pongan un plazo de cumplimiento diferente al

pactado por las partes o establecidas por la ley → para no incentivar a la parte

incumplidora a “jugársela”. Hay muchas más transacciones y debe haber

seguridad sobre cuando se entregará

• CCom: si en un contrato no se establece un plazo, el cumplimiento es exigible en 10 días en acción ordinaria, y en acción ejecutiva 1 día - Ej de título ejecutivo: sentencias judiciales, títulos valores, que puedes

reclamar acción inmediata

• CC cumplimiento: hay posibilidad de solidario y mancomunado

• CCom se presupone solidaridad en obligaciones mercantiles - Para evitar que el acreedor tenga que ir pidiendo a cada parte el

cumplimiento

• Art. 61: prohíbe que los Tribunales reconozcan plazos (“términos de gracia, cortesía u otros”) para el cumplimiento de la obligación ... a no ser que las partes los hayan establecido en el contrato o que tal plazo derive de una “disposición terminante de Derecho” - Finalidad - Deroga art.1124.3 CC: que en casos de incumplimiento de obligaciones

recíprocas, autoriza a Tribunales, de existir causa justificada, a no decretar la resolución solicitada por el contratante que cumple y señalar al otro contratante otro plazo para cumplir.

• Art. 62: Si la obligación no tiene un término legal o convencional de

cumplimiento, se considera exigible a los diez días de contraída “si sólo producen acción ordinaria”, y al día inmediato “si llevaren aparejada ejecución”

(artículo 62 CCom). - Distinto del arts. 1113 y 1128 CC

o Art. 1113 CC: exigibilidad inmediata de las obligaciones puras o Art. 1128 CC: faculta a Tribunales a fijar plazo a las obligaciones que no

lo señales en determinadas circunstancias



• Aplicación de las normas del CC en torno al cumplimiento mancomunado o solidario de las obligaciones.

• Sin embargo... - ...un sector de la doctrina considera que el C.Co debiera haberse

establecido la solidaridad como principio propio de las obligaciones

mercantiles cuando existen varios deudores (frente a la mancomunidad establecida en el art. 1137 CC).

- ... varias sentencias han estimado que, por la necesidad de ofrecer las debidas garantías a todas las operaciones mercantiles, se ha de proclamar el carácter solidario de las obligaciones derivadas de su contratación (STS 27-10-1999).

Morosidad

• CCom los intereses empiezan a contar el día siguiente del vencimiento, por celeridad e incentivar las partes a siempre cumplir - En CC es precisa la interpelación judicial o extrajudicial

• Existen normas particulares sobre la morosidad:

- Materia de seguros → si Mapfre no paga, debe pagar lo que me debe +

intereses + 50% intereses

- Minoristas → los proveedores tienen 30 días para pagar sin intereses de

demora

• Es especialidad del derecho mercantil - Cuando una obligación tiene señalada fecha de cumplimiento (bien por

Ley, bien por convenirlo las partes), los efectos de la morosidad se inician al día siguiente del vencimiento de la obligación (art. 63.1o Ccom).

o Por tanto, no es precisa interpelación judicial o extrajudicial (como

sucede ex art 1100 CC), que se sustituye por la fecha de vencimiento de la obligación (v. p.ej., STS 16-7-1982, STS 28-5-1990 o STS 2-7-1996).

- Si la obligación carece de término (legal o convencional), los efectos de la morosidad empiezan el día en que el acreedor interpele al deudor, bien



judicialmente o por medio de Notario u otro oficial público (artículo 63.2o CCom).

o Pero esta interpelación no puede hacerse antes de que transcurran los días señalados en el artículo 62 Ccom (esto es: diez si sólo produce

acción ordinaria y el día inmediato si lleva aparejada ejecución).

• Existen normas particulares sobre la morosidad. Ad exemplum: - Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de

lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

- Ley del Contrato de Seguro (artículo 20): mora del asegurador en el pago

de la indemnización. - Ley de Ordenación del Comercio Minorista (artículo 17): reglas de pago a

los proveedores.

Prescripción

• No opera de manera automática, ha de alegarse por el deudor • CCom hay determinados plazos especiales de prescripción. La nota común es

que tienden a ser más breves (por la misma idea de celeridad) - Si un administrador se marcha de una empresa, y los socios quieren

exigirle por mala gestión, tienen 4 años - Liquidación se la sociedad, a cada socio debe dársele su parte. Tengo 3

años para reclamar

• Art 944 CCom interrupción de la prescripción - Demanda

- Requerimiento extrajudicial (burofax) NO es un modo de interrupción dela

prescripción → jurisprudencia admite en el caso que se interponga una

demanda (NO HE ENTÈS)

• No opera de forma automática sino que ha de alegarse por el deudor.

• Plazos de prescripción: - Las acciones que no tengan señalado un plazo especial: “se regirán por las

disposiciones del Derecho común” (943 CCom).



- Específicos para determinadas acciones: p.ej., arts. 945-949, 953-954 CCom. Por lo general son más breves que sus correlativos del Código

Civil. • Interpretación restrictiva de las normas sobre prescripción.

- V. p.ej., STS 31-1-1983; STS 14-2-1989 o STS 12-7-1991.

• Interrupción de la prescripción: artículo 944 CCom. Causas: - Por “demanda u otro cualquier género de interpelación judicial”.

- Por “reconocimiento de las obligaciones”. - Por “renovación del documento en que se funde el derecho del acreedor”.

• No coincide plenamente con artículo 1973 CC. Razón: no prevé la reclamación extrajudicial como causa de interrupción. No obstante, el TS ha

reconocido que ésta también suspende la prescripción en el ámbito mercantil. - V. p.ej. STS 4-11-1995, STS 31-12-1998 o STS 28-5-2001. - Sostiene el régimen idéntico en el ámbito civil y mercantil ya que lo

contrario infringe el principio constitucional de igualdad ante la Ley.



Tema 16. Comisión y agencia. Contrato de distribución.

Contratos de distribución en sentido amplio • En la cadena hay distintos sujetos que operan en distintos plazos. Todo esto

forma parte del derecho de la distribución comercial, que tiene una regulación con algunas reglas propias de derecho privado y también cierta normativa que se regula desde el derecho público en normas relacionadas con la competencia

• Noción: contratos dirigidos a hacer llegar unos productos desde la empresa al consumidor

• Canales de redes de distribución: 2 tipos de contratos - 1. Distribución minorista - 2. Distribución fabricantes / importadores a mayoristas / minoristas

o Fabricantes → derecho de la distribución comercial

• Puede haber intereses contrapuestos en la cadena en cuanto a precio: fabricante quiere al menor precio para que se lo compren, y los de la cadena

quizás quieren más margen para ganar → se establecen cláusulas de precio

para limitar esto - El fabricante puede elegir quien distribuye sus productos - No solo rige la autonomía de la voluntad, hay reglas para asegurar que el

consumidor no salga perjudicado (contra el monopolio, por ejemplo)

• Racionalidad económica: - Reducción costes (especialmente de transacción)

- Especialización - Beneficio consumidor: precio



Clasificaciones

Distribución realizada por…

• Fabricante: distribución directa, a través de representantes, sucursales o filiales, o sea que es como si lo hiciera él directamente - Ventaja: control de distribución

• Otros: distribución indirecta o en cadena. Otros empresarios independientes comercializan - Ventaja: ahorro de costes, etc



Función de integrantes del canal

• Integración horizontal: un empresario que quiere unirse con otras empresas para que distribuyan el mismo tipo de productos - Ej: GAP tiene tres marcas diferentes que se dedican a lo mismo

• Integración vertical: empresario quiere unirse con otras empresas que le sirvan

tanto de distribuidores como de proveedores

- Descendiente: fabricante → minorista

- Ascendiente: minorista → fabricante

- Circular: los dos aspectos - Ej: Zara tiene un sistema de integración vertical donde se provee y a la vez

distribuye

Grado de integración

• Distribución libre: distribuidores independientes, como los comisionistas y agentes. No son 100% libres, siguen instrucciones, pero tienen independencia de organizar como hacen su trabajo. No tienen una sujeción tan estricta como los siguientes

• Distribución integrada



Contrato de comisión Introducción

• Paradigma de contrato de colaboración entre empresarios • Pero actualmente...

- menos relevante en compraventa (salvo, quizás, materias primas); - más frecuente en

o tráfico bursátil (compraventa valores mobiliarios ) o y ámbito bancario (contrato de transferencia, tarjeta de crédito...)

Régimen jurídico

• Escasa regulación: - Importancia autonomía de la voluntad

- Mucha litigiosidad

• Disposiciones generales: arts. 244 a 280 CCom. - No obstante, según la naturaleza del encargo comercial, se aplica

preferente la eventual normativa especial (p.ej., legislación financiera, de protección de consumidores, de propiedad industrial, etc.).

• Aplicación supletoria (en lo no previsto en el contrato o en la legislación mercantil) de las normas generales sobre el mandato civil (arts. 1709-1739 CC).



Concepto

• Diferencias con el mandato - Hay un empresario / comerciante - Se encarga de un acto de comercio

• Es siempre oneroso, salvo en pacto contrario

• Art. 244 Ccom: Se reputa comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador

de comercio el comitente o el comisionista • Dos requisitos:

- Objeto del encargo: acto de comercio (en sentido amplio) - Participación de un comerciante

• Siempre oneroso , salvo pacto en contrario (art. 277 CCom) Sujetos: comitente • Puede ser o no un empresario • Puede ser un empresario que necesite contar con la asistencia de

comisionistas que le auxilian puntualmente a cambio de una retribución en operaciones de comercio.

• O puede no ostentar la condición de empresario (Ley no lo impone). Sujetos: comisionista

• La comisión en que está pensando el Código de Comercio....

- es la comercial de ventas, donde el encargo realizado al comisionista consiste en hallar clientes que deseen adquirir las mercancías del

comitente, y - la comisión de compras, donde el comisionista debe adquirir mercancías

cuyo destinatario es su comitente.

• Sin embargo, puede extenderse a cualquier otro acto u operación de comercio (art. 244 CCom). Así, por ejemplo: - Las entidades de crédito asumen entre sus funciones típicas las de realizar

por cuenta de otras sociedades o personas toda clase de cobros o de



pagos, y ejecutar cualquier otra operación por cuenta ajena (art. 175.8o CCom).

- Los corredores de seguros ofrecen asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la contratación de seguros y,

de acuerdo con el contrato, podrían asumir su representación frente a la aseguradora (arts. 21 LCS y 26 LMSP).

- Las sociedades de valores, las agencias de valores, las sociedades gestoras de cartera y también las entidades de crédito (arts. 64 y 65 LMV)

pueden actuar por cuenta de los interesados en los mercados de valores, asumiendo su representación o sin ella.

- Las agencias de publicidad son las personas físicas o jurídicas que se dedican profesionalmente y de manera organizada a crear, programar o ejecutar publicidad por cuenta de su anunciante (art. 8 LGP).

Actuación del comisionista • A diferencia del agente, puede actuar en nombre propio • El comisionista actúa siempre por cuenta del principal

• Supuesto: - Universal SA celebra un contrato de comisión con el Banco de

Cantonigròs - Venta de valores a terceros

- Suscrito por terceros y el Banco sin expresar que lo hacía en nombre de Universal SA, finalmente Universal SA revoca el contrato. ¿Contra quien deben dirigirse los terceros?

- Comitente: Universal - Comisionista: Banco

- → 3os deben dirigirse al Banco

• El comisionista actúa siempre por cuenta del principal

• Puede hacerlo en nombre propio o en el del comitente (art. 245 CCom). • Si el comisionista contrata en nombre propio (art. 246 CCom)...

- no necesario que declare quién es el comitente - queda obligado de un modo directo



- Acciones de terceros: sólo contra comisionista (a salvo de las que correspondan al comitente y al comisionista entre sí)

• Si el comisionista contrata en nombre del comitente (art. 247 CCom)... - Necesario poder de representación - Si lo tiene y así lo manifiesta y expresa en el contrato caso de que sea por

escrito, o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de

dicho comitente ---- se produce el efecto normal de la representación. - Si no tiene poder o el comitente no ratifica su actuación: queda vinculado

el comisionista (sin perjuicio de la obligación y acciones respectivas entre el

comitente y el comisionista). Forma

• Consensual, no exige forma especial para el perfeccionamiento

• Ejemplo: transferencia bancaria

• Consensual: no exige ninguna forma especial para su perfeccionamiento. • Regla especial: se entiende tácitamente aceptada la comisión siempre que el

comisionista ejecute alguna gestión, en el desempeño del encargo que le hizo el comitente (art. 249 CCom). - Téngase en cuenta que, si el comisionista rechaza el encargo, está

obligado a comunicarlo al comitente «por el medio más rápido posible, debiendo confirmarlo, en todo caso, por el correo más próximo al día en

que recibió la comisión» (art. 248 CCom).

Obligaciones del comitente

• Ejemplo gastos en los que el comisionista puede incurrir (DÉU MEU QUÈ RÀPID VA JODER)

• Satisfacer el precio de la comisión pactada (art. 277 CCom). - Cantidad fija/porcentaje del valor del encargo

- Devengo: cuando comisionista haya contratado efectivamente con el tercero



• Mantener indemne al comisionista: provisión fondos. - El comisionista puede suspender las diligencias propias de su encargo,

cuando, habiendo invertido las sumas recibidas, el comitente rehúsa la remisión de nuevos fondos que aquél le pidiere (art. 250 Ccom)

- Posible pacto en contrario para que comisionista anticipe los fondos; en ese caso queda obligado a suplirlos (excepto en el caso de concurso) (art.

251 Ccom). o Si anticipa fondos: el comitente está obligado a satisfacerle al contado,

(contra cuenta justificada) el importe de todos sus gastos y

desembolsos, con el interés legal desde el día en que los hubiere hecho hasta su total reintegro (art. 278 CCom).

Obligaciones del comisionista • Obligación principal

- Cumplir el ENCARGO (acto o negocio jurídico con tercero) recibido o Encargo de resultado/ de actividad o En caso de que, sin causa legal, incumpla la comisión aceptada o

empezada, será responsable de los daños que por ello sobrevengan al comitente (art. 252 CCom).

- Seguir las instrucciones del comitente (art. 254 CCom) + consultarle en lo no previsto, «siempre que lo permita la naturaleza del negocio» (art. 255.I CCom). o Si se ajusta a la voluntad del comitente ---- exento responsabilidad o Si instrucciones claras e imperativas: tiene que ajustarse a ellas.

Prohibición de actuar contra disposición expresa del comitente (art.

256 CCom) o Si instrucciones facultativas o la consulta no es posible «hará lo que

dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio, cuidando del negocio como propio» (art. 255.II CCom).

- Normalmente no responde del cumplimiento de la obligación por parte del tercero con quien contrata

o pero cabe pacto en contra (art. 272 Ccom): obligación de garantía.



o Si el tercero no cumple, el comitente puede dirigirse contra él o contra el comisionista.

• Obligaciones accesorias: - Información

o Comunicar las noticias que afecten al buen éxito de la operación y notificación rápida («por el correo del mismo día, o del siguiente») de los

negocios que hubiere celebrado (art. 260 CCom). - Defender los intereses del comitente

- Desempeñar personalmente la comisión

o Pero ... es posible la subcontratación de todo o parte del encargo, pues el nuevo contrato (subcomisión) no afecta al contrato de comisión original. Aceptada por STS 23-7-1991 y STS 22-10-1991.

o Responde de ello - Observancia leyes y reglamentos (art. 259)

o Ejemplo: La actora IDEAS S.A. adquirió en China ochocientos mil encendedores desechables que llegaron al puerto de Valencia en fecha 29 de abril de 1995, habiendo contratado previamente la actora con la demandada (SAFF) que le gestiona dicha importación a los efectos de tramitarla reglamentariamente y abonar los impuestos que se devengasen en la Administración de Aduanas. (antidumping, IVA). (STS 24-X-2006)

o Modificación legislativa y antes de la fecha suben los impuestos. ¿Diligencia del comisionista? ¿tenía obligación de adelantar la diferencia?

- Obligación de rendir cuentas y restituir

o Rendir cuentas § De las cantidades que percibió para la comisión (art. 263 CCom).

§ Debe reintegrar al comitente el sobrante. o Obligación de devolver las mercancías que no hayan sido vendidas.

§ En general, responde de las mercancías que tenga en su poder. § Ha de conservarlas en el estado en que las recibió.



§ No responde cuando la destrucción o menoscabo no se deba a

culpa propia (arts. 265 y 266 CCom).

- Obligación de secreto Sobre la persona del comitente (si así lo exige). - Prohibición de autoentrada: Ningún comisionista comprará para sí ni para

otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar (art. 267 CCom).

o Salvo que tenga la autorización del comitente.

o Significado o Ámbito: Comprende la compra o venta para sí. o ¿Finalidad?

El privilegio del comisionista

• CCom prevé un privilegio que asegure al comisionista el cobro de la retribución y de los gastos anticipados - Finalidad: protección comisionista.

• Art. 276 CCom: “Los efectos que se remitieren en consignación se entenderán

especialmente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y

producto”. → Este derecho sobre las mercancías se concreta en dos casos:

- Derecho de retención: El comisionista no puede ser desposeído de los

efectos que recibió en consignación, sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión (derecho de retención).

- Derecho de preferencia: En caso de venta de esas mercancías: el comisionista tiene derecho a cobrar preferentemente por cuenta del precio que se obtenga o Necesario que las mercancías estén en poder del comisionista o se

hallen a su disposición (en depósito o almacén público o en manos de un porteador)



Extinción del contrato

• Reglas generales → de extinción de los contratos en general (p.ej.,

cumplimiento, etc.).

• Reglas especiales: - Se rescinde el contrato por muerte del comisionista o su inhabilitación

- En cambio, no se rescinde por muerte o inhabilitación del comitente, aunque pueden revocarlo sus representantes (art. 280 CCom).

- El comitente tiene derechdo a revocar la comisión conferida... o en cualquier estado del negocio. o comunicándolo al comisionista.

o y quedando siempre obligado a las resultas de las gestiones

practicadas antes de haberle hecho saber la revocación (art. 279 CCom).

o Pacto en contrario: Puede eliminarse esta facultad del comitente mediante pacto que señale un plazo de duración de la comisión, de forma que si se revoca antes de este plazo el comisionista tiene derecho a ser indemnizado (STS 3-3-1998 o STS 9-9-2000).

Caso SAP 2013

• Sol frutas encarga a Geodis el transporte por vía marítima a España de partidas de limones de Uruguay + para mediar en las operaciones correspondientes ante autoridades aduaneras españolas

• Autoridades aduaneras deniegan despacho de importación • Argumento 1: Geodis actúa en nombre propio

- La obligación era imperativa, y que sea representación indirecta no importa

• Argumento 2: no observó la diligencia debida de un oficionista



Contrato de agencia Régimen jurídico

• Ley 12/1992,de 27 de mayo, del Contrato de Agencia - Antecedente: Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre.

- En defecto de ley que les sea expresamente aplicable (p.ej., agencia de

seguros, de consignación de buques, de publicidad, etc.)

- Sus preceptos tienen carácter imperativo a no ser que se disponga expresamente otra cosa (art. 3.1 LCA). Muy detallada.

o Razón: protección del agente. Interpretación restrictiva § Excepción: La LCA no es de aplicación a los agentes que actúen en

mercados secundarios oficiales o reglamentados de valores (art. 3.2 LCA).

- Con carácter supletorio, en lo no previsto ni en la LCA ni en el contrato: posibilidad aplicar analógicamente la normativa sobre el contrato de comisión del Código de Comercio si se aprecia que hay identidad de razón

con el caso concreto (art. 4.1 CC). Ejemplos de agentes que cuentan con normas específicas

• Agentes comerciales: personas físicas o jurídicas inscritas en el Colegio de Agentes Comerciales.

• Agentes de seguros: Ley de Mediación de los Seguros Privados.

• Agentes de la propiedad industrial: Ley de Patentes. • Agentes de publicidad: Ley General de Publicidad.

• Agentes de viajes: Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y normativa autonómica.

- Las Comunidades Autónomas asumen las competencias en materia de ordenación de las agencias de viajes, en base a sus competencias

exclusivas en materia de ordenación del turismo en su ámbito territorial (art. 148.1.18a CE).

• Agentes de transportes: Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres. • Agentes de valores: Ley del Mercado de Valores y normativa de desarrollo.



- Las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito autorizadas prestan servicios de inversión en los mercados de valores

sometidos a la LMV (arts. 64 y 65 LMV) y actúan como mediadores, comisionistas o agentes, según los términos del contrato.

• Agentes consignatarios de buques: Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante.

Noción legal

• Contrato por el que... Una persona natural o jurídica (agente) se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos

y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones (art. 2 LA).

Notas características

• Contrato de duración (determinada o indefinida) - Lo distingue del contrato de comisión

• Es un intermediario independiente - Lo distingue del contrato de trabajo

• No asume, salvo pacto en contrario, el riesgo de las operaciones que promueve (y, en su caso, concluye) - Lo distingue del contrato de concesión: concesionario contrata con tercero

en nombre y por cuenta propia (bajo su riesgo). La reventa productos

adquiridos pesa sobre su patrimonio o No obstante, puede garantizar su cumplimiento. Comisión de garantía

(art. 19 LA)

• Contrato bilateral oneroso



Distinción de figuras afines Agente vs. Comisionista

Agente vs. Representante de comercio

Sujetos

• El empresario (o principal): Persona por cuenta de la cual actúa el agente es denominado “empresario” (principal) a fin de evitar confusión con otras

modalidades de colaboración (Exp. Motivos LCA).



• El agente: Es un empresario individual o social cuya actividad profesional es la intermediación.

- El acto u operación de comercio que el agente promueve puede estar dirigido a la circulación de mercancías o de bienes muebles y aun de servicios (Exp. Motivos LCA).

Forma

• Consensual: se perfecciona con el consentimiento de las partes (art. 51 C. Com.).

• No obstante, cada una de las partes podrá exigir de la otra, en cualquier momento, la formalización por escrito del contrato de agencia (art. 22 LCA).

- Forma ad probationem y no ad solemnitatem Obligaciones del agente

• Mero negociador: promover los contratos que se le hayan encomendado entre el cliente y el principal.

• Puede también concluir los contratos promovidos por él en nombre y por cuenta de su principal. - Pero solo cuando tenga atribuida esa facultad (art. 6 LA) y este pacto debe

constar por escrito y con expresión de la comisión a percibir (art. 19 LCA).

- Régimen de representación: directa (expresar siempre que lo hace en nombre del empresario).

- La ley no contempla los agentes que actúen, en sus relaciones con

terceros en nombre propio y no en nombre del principal (agentes-

comisionista) - Personalmente o por medio de dependientes

o Para nombrar subagentes: autorización

- El agente no garantiza el buen fin de las operaciones, ni la solvencia de los clientes con quienes promueve o concierta contratos, salvo pacto en

contrario (art. 1 LCA).



• Pauta general: Obligación de actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario/s por cuya cuenta actúe

- Actuar con diligencia de un ordenado empresario - Por ejemplo:

o Ha de cuidar de la reputación del principal o tiene encargada la distribución de los bienes o servicios del empresario

(art. 10.2 a) LCA). Pesa sobre él un deber de actividad; si pasividad, puede entenderse incumplimiento del contrato

• Esa pauta general se proyecta en las obligaciones especialmente establecidas

en la ley → En particular, debe (art. 9 LCA):

- Comunicar al empresario toda la información relevante (actos y contratos

cuya promoción o, en su caso, conclusión, se le ha encomendado, y en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución).

- Desarrollar su actividad de acuerdo con las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia.

- Legitimación pasiva para recibir reclamaciones; ergo tiene un cierto poder de representación ex lege

- Deber de secreto

• Obligación de no competencia - Prohibición de ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro

empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios

que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquéllos cuya contratación se hubiera obligado a promover, salvo que conste el consentimiento del empresario con quien ha celebrado el

contrato de agencia (art. 7 LCA). o Salvo pacto en contrario

- Pero puede desarrollar su actividad por cuenta de varios empresarios, salvo pacto en contrario (art. 7 LCA).

o En ese caso, debe llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe.

- Puede pactarse post-contractual



o Por escrito o Límites

§ Geográfico § Temporal: 2 años (1 año si el contrato se hubiera pactado por plazo

menor) § Bienes/servicios objetos de operaciones promovidas o concluidas

Obligaciones del empresario o principal

• Obligación de no competencia

• Buena fe • Dar instrucciones y materiales precisos para el cumplimiento de las

obligaciones

• Comunicar si acepta. 15 días • Remuneración

• Pauta general: Obligación de actuar lealmente y de buena fe en sus relaciones con el agente.

• En particular, debe (art. 10 LCA): - Facilitar el desarrollo de la actividad del agente:

o Proporcionarle la información necesaria para la ejecución del contrato o Poner a su disposición muestrarios, catálogos, tarifas y demás

documentos necesarios para el ejercicio de la actividad profesional.

- Satisfacerle la remuneración pactada.

o Agente no derecho a reembolso los gastos en que incurra (salvo pacto: art. 18LA).

- Comunicarle si acepta o rechaza el acto u propuesta. Plazo de 15 días.

o Si acepta, comunicarle, dentro del plazo más breve posible la información sobre la ejecución, ejecución parcial o falta de ejecución de las operaciones en las que ha intervenido.

- Aunque la LCA no lo exige, el contrato puede prever que el agente haya de depositar una fianza a favor del empresario como garantía del

cumplimiento de sus obligaciones y a la inversa.



Remuneración del agente

• Indemnización para los agentes en algunos casos • Remuneración es comisión o cantidad fija, o una mezcla

• Remuneración en función del volumen de ventas o del valor de la venta. Depende de la naturaleza del bien

• Preservar el derecho del agente a recibir lo que le corresponde → el regulador

establece por qué actividades/operaciones/actos debe tener remuneración

- Actos durante el contrato de agencia, que él haya hecho

o Agente no exclusivo: → tiene derecho por las labores de promoción, le

corresponde también remuneración por aquellos contratos que el principal celebre y que sean sobre clientes con los que el agente con anterioridad ya había concluido algún contrato

o Agente exclusivo: geográfico, una zona territorial determinada, es el

único agente que puede distribuir los productos del principal. → tiene

derecho a lo anterior + también si se concluye algún negocio en su zona pero en el que él no participa

- Actos que dan derecho a comisión extinguido el contrato: o Operaciones negociadas pero no cerradas: 3 meses después de que

se extinga el contrato → tienes derecho a comisión

o Operaciones negociadas y cerradas: derecho a comisión

• Comisión: devengo, pago y pérdida - Pago: fecha máxima el ultimo día del mes siguiente al trimestre natural

• Puede consistir en (art. 11 LCA) - una comisión: es el más frecuente - una cantidad fija

- una combinación de los dos sistemas anteriores

• En defecto de pacto: usos del comercio del lugar donde el agente desarrolle su actividad.

- Y, a falta de estos, percibirá una retribución razonable de acuerdo con las circunstancias.



• El legislador dedica una atención especial a la comisión: (arts. 12 a17 LCA). - Se entiende por comisión «cualquier elemento de la remuneración que sea

variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos y, en su caso, concluidos por el agente» (art. 11.2 LCA).

• Determinación/cálculo: según volumen o valor operaciones promovidas o

concluidas por el agente. ¿Qué operaciones? (artículos 12 y 13 LA) - Actos y operaciones que dan derecho a comisión durante vigencia

contrato (art. 12 LA) o Si concluidos como consecuencia de su intervención o Si concluidos sin su intervención:

§ Agente no exclusivo: derecho a comisión si el principal concluye el

acto u operación con una persona con la que el agente hubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un acto u operación de naturaleza análoga.

§ Agente exclusivo: lo anterior + también ese derecho si se concluye con persona perteneciente a dicha zona o grupo, aunque el acto u operación no hayan sido promovidos ni concluidos por el agente.

- Actos y operaciones que dan derecho a comisión extinguido el contrato (art. 13 LA) o Operaciones negociadas pero no cerradas

§ Derecho a comisión si la conclusión se debe principalmente a su intervención y ésta tiene lugar en los 3 meses siguientes a la extinción del contrato.

o Operaciones negociadas y cerradas § Derecho a comisión si el empresario o el agente han recibido el

encargo o pedido antes de la extinción del contrato de agencia, siempre que el agente hubiera tenido derecho a percibir la comisión de haberse concluido el acto u operación de comercio durante la vigencia del contrato.

• Comisión: devengo, pago y pérdida - Devengo (art. 14 LCA): nacimiento del derecho a comisión



o momento en que el empresario haya ejecutado o debido ejecutar la operación promovida o concluida por el agente

o Cuando la operación haya sido ejecutada total o parcialmente por el tercero

- Derecho de información: derecho del agente a pedir una relación de las comisiones devengadas por cada acto u operación y la exhibición de la contabilidad del principal para verificar lo relativo a las comisiones (art. 15 LCA).

- Pago: como máximo, el último día del mes siguiente al trimestre natural en el que se hubiese devengado, salvo que se hubiere pactado pagarla en un

plazo inferior (art. 16 LCA). - Pérdida: si el empresario prueba que el acto u operaciones concluidas por

intermediación de aquél entre éste y el tercero no han sido ejecutados por circunstancias no imputables al empresario (art. 17 LCA).


• Causas - En plazo determinado, cuando llega el plazo

o Cuando no se dice nada se entiende renovado → contratos en cadena

- Contrato indefinido o Tiene que avisarme 6 meses antes o Excepción: no se debe hacer si es consecuencia de un incumplimiento

del contrato por parte del agente

• Pregunta: si principal termina el contrato de agencia con preaviso (6 meses) y luego descubre que el agente había incumplido el contrato, ¿puede terminar

sin preaviso? NO → es necesario que exista una causalidad directa entre el

incumplimiento imputable al agente comercial y la decisión del empresario de

poner fin al contrato (STS 2010). Ha de haber una relación directa.

• Transcurso del tiempo si el contrato se pactó por tiempo determinado

- No obstante, si se continúa por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, se convierte en un contrato de duración

indefinida (art. 24 LCA). “Contratos en cadena”.



- Si no se ha pactado nada, se entiende que es indefinido (art. 23 LCA):

• Si el contrato se pactó por duración indefinida se extingue por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito (art. 25 LCA). - De un mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de 6

meses.

- Un mes si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año.

- Posibilidad de pactar mayores plazos, sin que el del agente pueda ser

inferior al del empresario. • Excepción: no necesario preaviso cuando...

- ...la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, sus obligaciones legales o contractuales

- ...la otra parte es declarada en concurso (art. 26 LCA). o En estos casos el contrato finaliza cuando se recibe la notificación

escrita en la que consta la voluntad de darlo por extinguido y la causa.

• Por muerte o declaración de fallecimiento del agente. - En cambio, no se extinguirá por muerte o declaración de fallecimiento del

empresario, aunque puedan denunciar el contrato sus sucesores en la empresa con el preaviso que proceda (art. 28 LCA).

• Indemnización por clientela: medidas muy protectoras del agente, para desincentivar al principal de realizar, aprovecharse de los esfuerzos de

promoción del agente. Condiciones para que el agente tenga derecho a esta indemnización

- Aportación de nuevos clientes o aumento sensible de operaciones - Actividad continua produciendo ventajas sustanciales al empresario

- → si hay incumplimiento por parte del agente, no le toca indemnización

- Legislador da una pauta máxima para saber cuánto le corresponde al agente

- Racionalidad: el empresario se sigue beneficiando de los frutos de mi actividad. Así que me corresponde parte del beneficio



o Protección social

- No nace automáticamente

- Condiciones para que el agente tenga derecho a esta indemnización (art. 28 LCA):

o Aportación de nuevos clientes o aumento sensible de las operaciones con clientes ya existentes.

§ No procede, por tanto, si los clientes lo eran ya del fabricante o de otro distribuidor del fabricante o si fueron captados por el

fabricante. Tampoco si se debe aumento general precios. o Su actividad puede continuar produciendo ventajas sustanciales al

empresario. § En varias sentencias se hace referencia a la “fuerza de atracción de

la clientela” que tiene la marca para negar que la clientela haya aumentado gracias a los esfuerzos del distribuidor (ad ex. SSTS e 15-XI-2010,10-I-2011,15–III-2011, 11-XI-2011)

§ Una forma de probarlo: entrega de la lista de clientes. o Resulta equitativamente procedente debido la existencia de pactos de

limitación de competencia, pérdida de comisiones o por las demás circunstancias concurrentes

o Existe también cuando el contrato se extinga por fallecimiento del agente

o Cuantía máxima: no puede exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco

años (o todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior). (remuneración, no beneficio neto: STS 3-VI-2015)

- Racionalidad

o Prohibición del enriquecimiento injusto

§ ¿Por qué pierde el agente el derecho a la indemnización si es él, el que decide dar por terminado el contrato?

o “Protección social” del agente, análoga a la indemnización por despido en el contrato de trabajo.



§ ¿Por qué se hace depender la cuantía de la remuneración de los clientes aportados por el agente y del hecho de que el principal

pueda seguir aprovechándose de ellos en lugar de hacerse depender de la duración efectiva de la relación?

o Aumento de valor que experimenta la empresa del principal como consecuencia de la actividad del agente: § Se trata de remunerar la perspectiva que tiene el empresario

principal de seguir extrayendo en el futuro ventajas de unas

relaciones comerciales a cuyo establecimiento contribuyó decisivamente el agente. Liquidar el activo común

• Caso STS 2011: terminación de un contrato de agencia del tiempo indefinido por razón de que el principal había decidido abandonar la actividad fusionando la sociedad con otras de su grupo. Agente tenia otorgada la representación en exclusiva de las pieles en cuestión - Preaviso: 1 mes por cada año - Procede la indemnización por clientela:

o Primera condición diremos que sí o Su actividad puede seguir produciendo… (segunda) NO, porque el

principal abandona la actividad y es imposible que la actividad del agente dé frutos a futuro

- ¿Qué sucedería si se acreditase que la extinción del contrato de agencia se hizo por el principal para prescindir de sus agentes, en tanto que este había continuado distribuyendo en España las pieles mediante otra

compañía diferente? Incumplimiento doloso del principal al resolver

unilateralmente el contrato con la finalidad de eludir las normas imperativas de la LCA

o Pero la mala fe debe probarse, y la parte defendiente no lo hizo bien



• Indemnización por daños y perjuicios (nada que ver con clientela). Para supuestos en los que como consecuencia de las indicaciones dadas por el

principal, el agente ha hecho una inversión y de repente le extinguen unilateralmente el contrato. El principal te tiene que indemnizar por todo aquello que tú invertiste y que el principal te dijo. Costes hundidos.

- Caso anterior: ¿procede indemnización? → se alegaba que tenía un local y

una hipoteca para su compra

o TS dice que el principal NO le dio las instrucciones o Ts dice que el piso se ha podido amortizar porque lleva años

trabajando. Además el agente no es un franquiciatiario que tiene que

amoldar el local a unos requerimientos, sino que puede vender o

cambiar el local con facilidad.

- Condiciones para tener derecho a esta indemnización (art. 29 LCA): o Contrato de duración indefinida. o El empresario haya denunciado unilateralmente el contrato. o La extinción anticipada no permita la amortización de los gastos que el

agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato.

o Fundamento: carácter extemporáneo de la denuncia del contrato por parte del fabricante si el momento en el que la realiza no permite al distribuidor amortizar la inversión realizada

o Compatible con la indemnización por clientela.

• Contrato de distribución caso: - Compañía de producción y comercialización de sales industriales

(productos) en Catalunya (territorio) a través del agente Fernando por virtud de un contrato de agencia concluido el 1 de febrero o Contrato dice que si termina el contrato, el principal queda liberado del

pago de indemnización, compensación o reparación pecuniaria

- Buena marcha de la distribución desde un inicio → cliente le da tambén

comercialización del canal HORECA



- La compañía resuelve asumir directamente su distribución en Cataluña y termina el contrato y envía una comunicación a Fernando, recibida el 3 nov

y con efectos a partir del 15 nov - Análisis:

o No se puede excluir el pago de indemnizaciones y tal o ¿procede preaviso de plazo? Debería haber avisado 4 meses antes (1

mes por cada año) o ¿procede indemnización por clientela? Ha habido un aumento de

beneficios y habrá en el futuro (se cumplen las condiciones para que el juez concluya que va a generarse ventaja significativa en el futuro)

o ¿procede IDyP? Sí, porque el principal alienta que haga inversiones para el trabajo

• Indemnización no procedente - Casos (art. 30 LCA):

o Resolución del contrato por incumplimiento obligaciones agente. o Agente hubiera denunciado el contrato salvo que...

§ ...sea por circunstancias imputables al empresario § ...fundado en la edad, invalidez o enfermedad del agente y no

pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus

actividades. o Cesión a tercero de los derechos y obligaciones del contrato (con

consentimiento del empresario)

- Tanto indemnización por clientela como daños y perjuicios.

Apunte: derecho de la competencia

• El agente, pese a que es independiente, como debe seguir las instrucciones del principal y no tiene libertad total, defensa de la competencia considera que el agente

• En el contrato de agencia hay acuerdos entre el empresario y el agente que pueden ser considerados restrictivos de la competencia. - El agente vende a los precios indicados por el principal;



- Si es un agente exclusivo, se compromete a no promocionar productos de otros fabricantes;

- Si se le otorga una exclusiva territorial, el principal se compromete a no contratar los mismos servicios de otro agente para la misma zona.

o Todos estos acuerdos limitan la libertad de las partes para decidir de modo autónomo su comportamiento en el mercado que es como se suele definir una restricción de la competencia.

• Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede con los demás contratos de distribución, el Derecho comunitario de la competencia ha considerado

tradicionalmente que los contratos de agencia no son restrictivos de la competencia y, por tanto, no quedan sometidos a las reglas del art. 101 TFUE. Lo mismo sucede en el Derecho español

• Razón: dado que el agente no asume el riesgo de las operaciones, no es un verdadero empresario, no hay un verdadero “acuerdo entre empresas” porque los agentes no tienen libertad económica para decidir, sino que actúan como un colaborador del fabricante integrado en la empresa de éste - Ejemplo, deber del agente de respetar los precios fijados por el fabricante:

se justifica porque el riesgo económico de la operación corre a cargo del fabricante, luego debe ser él quien fije los precios y no el agente

• Caso STS 2006 Indemnización por clientela - ROCAR MOTOR SPORT demandó a IRMSCHER IBERIA, S.A., solicitando

que condenase de forma solidaria a ambas entidades demandadas a la indemnización por clientela y a indemnizar los demás daños y perjuicios causados

- La demanda se fundaba en la resolución unilateral, sin observar el plazo preestablecido, por IRMSCHER Gmbh, del contrato de concesión en exclusiva de fecha 25 de junio de 1986.

- La naturaleza de los productos que constituían en el objeto del contrato: "de una amplia variedad de piezas, para el chasis, motor o carrocería,

adaptadas a los diferentes modelos de vehículos de la marca Opel y cuya función es la de mejorar tanto la apariencia estética y comodidad de los

automóviles como su rendimiento mecánico", es decir, se trata de



suplementos para vehículos, exclusivamente, de la marca Opel, de los que no están dotados los vehículos de serie.

- Dos circunstancias fundamentales; de un lado, como señala la sentencia de 12 de junio de 1999, cuando se trata de la venta de vehículos

automóviles de marcas muy conocidas en el mercado, de las que los clientes cuentan con suficientes noticias e información, así como del tipo y modelo que tienen la intención de adquirir, las mismas actúan por sí como reclamo decidido para la compra del vehículo, es la atracción comercial de

la marca prestigiada, que opera en la captación de usuarios, ya que estos suelen atender más a la publicidad general del fabricante que a la limitada

que puede desplegar el concesionario, que en todo caso se aprovecha de aquélla, pues no suele intervenir en la confección de catálogos generales e impresos publicitarios y su actividad se concreta en la mayoría de los casos a su distribución y anuncios mediante rótulos en la fachada de sus establecimientos y correspondencia general.

- Ello es aplicable, mutatis mutandi, al supuesto en cuestión, a lo que ha de añadirse que, respecto a la adquisición por el comprador del vehículo marca Opel de los complementos de la marca IRMSCHER será el concesionario de Opel quien le induzca o, al menos, a través del cual, se realice la de esos equipamientos, digamos extraordinarios, sin que la actividad del concesionario de IRMSCHER, carente de local abierto al público, tenga transcendencia en orden a la creación de una clientela fidelizada a la marca cuyos productos distribuye. No se dan, por tanto, los supuestos que permitan afirmar razonablemente un aprovechamiento por el concedente de una actividad creadora de clientela por el concesionario

demandante”.



Contratos de distribución en sentido estricto Noción general

• Contratos atípicos, no tenemos regulación

• Contratos en los que el fabricante de un bien o el proveedor acuerda con el distribuidor (empresario independiente) el suministro regular de los mismos para su reventa en una zona determinada.

• Se usan normalmente como técnica de integración empresarial----Cesión de derechos de propiedad intelectual en sentido amplio - Distribuidor actúa por cuenta propia - Duraderos

- Contratos atípicos Función y finalidad

• Función económica: facilita la comercialización a través de estructuras económicas integradas y duraderas mediante empresarios jurídicamente independientes.

• Finalidad: - Favorecer el intercambio planificado entre dos empresarios - Integrar a empresarios en un canal o red: actúan con independencia, pero

sometidos a criterios y restricciones impuestas por el fabricante o Ventaja fabricante: puede controlar la distribución sin emplear recursos

propios. o Ventaja distribuidores: se benefician del renombre y clientela del

fabricante/proveedor

• → Ordenación mercados intermediarios ---- riesgo de realizar prácticas

restrictivas de la competencia (p. ej. pactos de exclusiva u otras limitaciones

como no distribuir productos de competidores:): Importancia vital del derecho

de defensa de la competencia (nacional/comunitario)



Derecho de defensa de la competencia

• Exenciones: dependiendo del tipo de cláusulas, se generan beneficios desde un punto de vista social y algunos que no - Se ponen unos requisitos, y si no se cumplen hay sanciones

• Restricciones especialmente graves

• Razón: pueden ser acuerdos (verticales) restrictivos de la competencia según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la competencia (p.ej.,

supone fijación de precios, limitación de la producción o distribución o reparto de mercado) y /o al art. 101.1 de TFUE.

- No obstante estos efectos restrictivos, este tipo de acuerdos verticales pueden generar beneficios supra competitivos: (p.ej.: mejorar la eficiencia económica de una cadena, reducir costes de transacción y distribución de las partes, optimizar sus niveles de ventas y de inversión).

- De ahí que puedan beneficiarse de la exención contenida en el art. 101.3 TFUE (art. 1.3 LDC) los acuerdos o cláusulas que cumplan los requisitos establecidos en los reglamentos (de exención) comunitarios:

o Reglamento (UE) 330/2010, de 20 de abril, de aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE, a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas

§ Requisitos para su aplicación

o Reglamento (UE) 461/2010, de 27 de mayo, relativo a la aplicación del

artículo 101, apartado 3, del TFUE, a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor.



Ventas activas y pasivas

• Territorio exclusivo de un distribuidor. El fabricante puede establecer una cláusula que prohíba las ventas activas, pero no las pasivas - Persona que compra un coche espontáneamente, esto no lo puedes

prohibir

• Pero si hago publicidad en la web, ¿cómo distingo entre ventas y solicitudes espontáneas?

- Hay mecanismos técnicos de bloqueos geográficos - Esto lo debe prohibir en el clausulado, que no puedes hacer publicidad en

internet - Ejemplo de caso que salió ayer en twitter: Comisión Nacional del Mercado

de Competencia abre expediente contra Adidas por posibles prácticas restrictivas de la competencia por prohibirles la venta online a sus franquicias

- Si tú no prohíbes las ventas online no hay manera de prohibir las ventas activas

- Hay un reglamento de 2008 que prohíbe en ciertos casos los bloqueos geográficos. Y el articulo 6 hace referencia a ventas activas y pasivas. El artículo es contradictorio. Acepta que el fabricante puede bloquear las activas, pero no las pasivas. ¿cómo se hace? Cuestión abierta

Restricciones prohibidas

• Cláusulas de no competencia → duración indefinida o mayor de 5 años

• Cláusula que prohíba al comprador, tras la expiración del acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender bienes o servicios

• Cláusulas que prohíban a un distribuidor autorizado adquirir productos de determinados proveedores



Contrato de concesión (o de distribución exclusiva) Concepto. Concesionario es…

• Se compromete a distribuir los bienes del fabricante por nombre y por cuenta propia

• Promueve los productos del fabricante • Él asume el riesgo de las operaciones que realiza

• Utiliza la marca del fabricante • Lógica de tener concesionarios: al fabricante le interesa que el distribuidor

exclusivo tiene un interés en esforzarse en controlar y vigilar al personal, porque el beneficio que obtiene de la reventa puede ser mayor que otros concesionarios del mismo producto (en bcn hay varios concesionarios BMW, por ejemplo). El producto es el mismo. Te interesa como consumidor el

servicio de postventa, cómo te tratan, el precio, el almacenamiento… el concesionario está interesado en ofrecer el mejor servicio

• Contratos que suelen ir acompañados de pactos de exclusiva - A favor del fabricante: te obligas a vender sólo sus productos - A favor del concesionario: fabricante se obliga a venderle solo a este

concesionario en su zona de exclusiva

• Concesionario es aquel empresario cuya empresa está integrada en la organización de un fabricante de mercancías de tal forma que asume la obligación contractual de distribuir en su propio nombre y por su propia

cuenta mercancías, promoviendo así las ventas del fabricante asumiendo las funciones y los riesgos de su actividad comercial, utilizando -junto a su propio nombre comercial- los signos distintivos del fabricante

- El comisionista no puede influir con su comportamiento sobre la calidad

del producto, luego el fabricante puede estar tranquilo a este respecto (a que el distribuidor reduzca la calidad)

- ¿Qué le interesa la principal? Esfuerzos de venta o de marketing. El principal recurre a organizar la distribución mediante concesionarios en lugar de confiarla a comerciantes independientes (mercado) o a trabajadores propios (sucursal) porque está interesado en las labores que pueden desarrollar aquéllos para estimular la demanda. Pero... el



comisionista dejará de esforzarse a partir del momento en que el coste marginal del esfuerzo sea mayor que el margen de reventa

• Normalmente existe un pacto de exclusiva entre ellos (a cargo del concedente o del concesionario) - Exclusiva a favor del fabricante/proveedor (concedente) que impone al

distribuidor (concesionario) la obligación de no adquirir productos objeto

del contrato de otro fabricante/proveedor. - Exclusiva a favor del distribuidor: el fabricante/proveedor se compromete a

no vender los productos objeto del contrato a otro distribuidor dentro del

territorio delimitado. • Contrato marco (no todos tienen la misma estructura):

- concedente otorga durante un periodo de tiempo al concesionario el derecho a distribuir (revender) sus productos en una determinada zona.

- Sucesivas entregas de productos ---- contratos de compraventa Diferencia comisión / agencia / distribución exclusiva

Comisionista Agente Distribuidor

Promueve y celebra contratos en nombre propio o por cuenta de

otro

Siempre por nombre y cuenta del empresario y

bajo sus instrucciones

Adquiere la propiedad de los productos, y revende los productos a consumidores, beneficio del margen. Asume

siempre el riesgo de las

operaciones y contratos que celebra



Obligaciones (más comunes) del concesionario

• Crear y mantener abierto al público un establecimiento con las características pactadas.

• Normalmente se obliga a adquirir un número mínimo de unidades de productos del concedente (para su reventa).

• Obedecer las instrucciones del concedente • Prestar asistencia técnica/servicios post-venta (siguiendo las instrucciones del

concedente)

• En general, el concesionario decide el precio de reventa • Con frecuencia, asume una obligación de exclusiva en favor del concedente

(no adquirir para su reventa productos de empresarios distintos del

concedente)

• Respetar la exclusiva territorial pactada: distinguir ventas activas vs. pasivas



Obligaciones (más comunes) del concedente

• Obligación precontractual: la primera entrega (de coches por ejemplo= no procede de una CV sino del contrato marco de concesión

• Obligación fundamental: hacer posible la oportunidad de ganancia – que es objeto del contrato – incorporando al concesionario a la red de distribución

• Vender o suministrar al concesionario los productos en los términos pactados - Distinguir entre el contrato cuadro-marco de concesión y los distintos

contratos de compraventa a que aquél da lugar, por lo tanto, "la obligación de suministrar" es una obligación precontractual no derivada de un

contrato de compraventa sino del de concesión.

• Si el contrato contiene una cláusula de exclusiva a favor del concesionario sobre un área territorial definida en el mismo (que suele ser frecuente), el concedente está obligado a no vender o suministrar los productos objeto del contrato a otros revendedores que estén establecidos en la zona o territorio

del concesionario. Normalmente, alcance limitado: - Es posible pactar la atribución de la facultad de realizar otros contratos de

concesión con terceros en la zona del concesionario - El concedente puede abastecer a algunos clientes que no sean

revendedores.

• Normalmente, está obligado a licenciar al concesionario la marca.


• Es un contrato atípico • Se ha planteado si era posible trasladar todas las normas acerca de las

indemnizaciones que hicimos ayer del agente

- Jurisprudencia tendía a aplicar análogamente, pero discrepancias

- TS termina en un acuerdo de 2005 y reafirmado en 2011 → hay una

diferencia fundamental entre contrato de agencia y de distribuidor. El distribuidor siempre asume el riesgo. o En principio no se puede aplicar directamente la regla de indemnización

por clientela del contrato de agencia. Pero, si se dan los presupuestos necesarios para dicha indemnización (los dimos ayer) + identidad de



razón (= el mismo fundamento de ayer que subyace la indemnización por clientela). Si en el contrato se ha puesto pacto expreso de que no

se indemnizara por clientela, no procede. Porque el distribuidor tiene más poder que el agente, porque el distribuidor asume el riesgo, es un

empresario con todas las letras, el agente no. o Preaviso: no cabe la aplicación analógica de los plazos (de ayer). Pero

se permite que en el contrato se establezca un pacto de preaviso concreto. TS dice que buena fe implica que como mínimo comuniques

a la otra parte en un plazo concreto que vas a rescindir el contrato. No tienes un plazo fijado como ayer, pero tu obligación como agente

económico de buena fe tienes que comunicarle al distribuidor la rescisión del contrato

o IDyP: lo mismo que el preaviso. Tampoco se aplica pero si en la resolución del contrato se observa mala fe del fabricante, entonces puede proceder la IDyP

• ¿Aplicación por analogía Ley Contrato de Agencia?

• Indemnización por clientela - Principio general: Acuerdo de 20 de diciembre de 2005 del Tribunal

Supremo: o No procede en términos generales la aplicación analógica del artículo

28 de la Ley del Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos tales como concesión, distribución y similares.

o No obstante, los criterios que dicho artículo establece resultarán aplicables cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en

todo caso de quién resulta ser el cliente. - Resumen postura jurisprudencial del TS posterior (entre otras STS 3-III-

2011): en contratos de distribución, – no de agencia – puede proceder, o no, la estimación del derecho del distribuidor a percibir la compensación por clientela si



o "concurren los presupuestos (del art. 28 LCA) y no conste pacto expreso en contrario... debe rechazarse la aplicación automática del

artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia a los contratos de distribución,

o la aplicación analógica de su idea inspiradora se encuentra permitida atendiendo siempre a la concurrencia de los requisitos exigidos por dicho precepto y, además, a otros posibles criterios cual es el de la integración del distribuidor en la red comercial del proveedor

• Preaviso - No cabe la aplicación analógica de los plazos de preaviso de la Ley de

contrato de agencia a los contratos de distribución de duración indefinida

(STS 22-VI 2010) - los pactos de determinación de dicho plazo son válidos - Pero…

o el preaviso es un requisito generalmente aplicable a todos los contratos de duración indefinida como una exigencia de la buena fe (STS 8-X-2013)

o en estos contratos, procede la denuncia unilateral ad nutum pero ésta ha de ser ejercitada de buena fe (“y en tiempo oportuno”) lo que requiere advertir a la contraparte de la voluntad de dar por terminada la relación (STS 8-X-2013)

o Indemnización por incumplimiento: cálculo: el margen que habría

obtenido el distribuidor durante el período de preaviso (desde el

preaviso hasta la terminación) restando los gastos en los que habría incurrido el distribuidor. (STS 8-X-2013)

• Indemnización por daños y perjuicios - Vid. Preaviso

- la resolución unilateral del contrato de concesión no da derecho a ninguna indemnización de daños y perjuicios, salvo que se advierta abuso o mala fe por parte del concedente en el ejercicio de esta facultad (StS 1-VI-2012)



Ejemplo de caso de Contrato de Distribución (el de ayer, de las sales) Si fuera concesionario…

• ¿Procede indemnización por Preaviso?

• ¿Procede indemnización por clientela? - ¿Se dan los supuestos? Sí, como ayer

- ¿hay identidad de razón? Es un contrato bastante prolongado en el tiempo, y precisamente porque se dan los presupuestos, parece haber

cierta identidad de razón - Se podría pactar quitarlo del contrato

• ¿Procede IDyP? Hay supuesto de mala fe claramente, entonces sí procede

Contrato de franquicia Noción • Propietario cede todos los derechos a cambio de que el franquiciatario le

pague un canon

• Artículo 62 de la Ley 7/1996 de Ordenación del comercio minorista: - “el contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el

franquiciatario, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende por lo

menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales etc.”.

• Un empresario (franquiciador) cede a otro (franquiciatario) el uso de todos los

elementos inmateriales de una empresa que han producido el éxito/reputación de la misma (la marca, know-how, condiciones de venta, publicidad, marketing el uso de los signos distintivos, rótulos u otros derechos de

propiedad intelectual del rótulos) • A cambio el franquiciatario abona un canon de entrada, cuya cuantía depende

de la reputación del franquiciador y un pago periódico calculado normalmente como un porcentaje (entre el 0,5 y el 10 %) de los ingresos del establecimiento franquiciado.



• Asistencia comercial y técnica necesaria

Racionalidad económica

• Bienes que forman el intangible de la empresa • Se concentra en aquellos elementos cuya concentración producen economías

de escala.

• La ventaja es la misma que distribución exclusiva. El franquiciador se ahorra los costes de vigilancia porque el franquiciatario está incentivado a generar beneficio, pues su propio beneficio viene de hacerlo mejor que otros

franquiciatarios

• Contrato entre el propietario/titular residual del conjunto de los bienes y derechos que constituyen el patrimonio intangible de una empresa y el propietario/titular residual de un establecimiento mercantil por el que el primero cede al segundo la utilización de todo ese conjunto de derechos que han permitido el éxito del empresario en el mercado a cambio de una remuneración consistente, normalmente, en un canon sobre el volumen de ventas.

• Respuesta eficiente: concentra la producción de aquellos elementos cuya concentración genera economías de escala (que los produce la empresa franquiciadora; esto es, el intangible de la empresa) descentralizándola de aquellos elementos cuya concentración genera diseconomías de escala (que los produce el franquiciatario, esto es, supervisión y control de los empleados-

recordad que su oportunidad de ganancia individual está asociada a que su establecimiento tenga menos costes y más ingresos que los demás de la cadena).

- La “cadena” produce así centralizadamente, un nivel de calidad

determinado y, por tanto, una reputación. • Ventaja fundamental: reducción costes de vigilancia y control del personal de

los establecimientos en cuanto que el franquiciatario tiene los incentivos adecuados para trabajar duro y vigilar a sus propios empleados porque los

costes y beneficios de su actuación recaen sobre él mismo, es decir, su posición es similar a la de un propietario



Concesión v Franquicia

Concesionario Franquiciatario

Apariencia externa independiente utilizando el nombre comercial del titular

Apariencia externa igual Grado de integración mayor

Obligaciones franquiciador

• La fundamental: - Incorporar al franquiciatario a su sistema de distribución facilitándole el uso

de los elementos inmateriales de la empresa y mantener su valor o Es incumplimiento resolutorio ad ex.

§ no cesión del know-how § no realizar las campañas de publicidad

§ el cumplimiento defectuoso y repetido de la obligación de suministrar productos al franquiciatario

§ ausencia de actividades de formación

• Otras obligaciones - Deber genérico de lealtad

o No realizar discriminaciones injustificadas



- No responde del cumplimiento de los contratos que el franquiciatario celebre con sus clientes ni extracontractualmente de los daños causados

por el franquiciatario.

Derechos del franquiciador

• Libertad total para diseñar su modelo de empresa. - Pero.... OJO con los perjuicios que causa: Ejemplo: “sacar” de la red

productos especialmente exitosos; estrategia publicitaria chocante en

según qué países.

• Dar órdenes al franquiciatario - Amplias. Fin: garantizar la homogeneidad de todos los establecimientos

• Cláusulas especiales y usuales - Validez de las cláusulas que obligan al franquiciatario a abastecerse

exclusivamente de los productos fabricados por el franquiciador Obligaciones y derechos del franquiciatario

• Obligación fundamental: llevar a cabo la actividad empresarial objeto del contrato bajo las instrucciones y de acuerdo con la concepción del franquiciador, y pagar los cánones fijados contractualmente

• La obligación fundamental: - Llevar a cabo la actividad empresarial objeto del contrato bajo las

instrucciones y de acuerdo con la concepción del franquiciador y

- Pagar los cánones fijados contractualmente.

o En la práctica:

§ pago de un canon de entrada (fin: obligarle a hacer inversiones específicas) y

§ De un canon regularmente devengado calculado como un

porcentaje del volumen de ventas del franquiciatario.

• Otras obligaciones - Prohibición de competencia

- Clausula frecuente son las llamadas cláusulas de retrocesión: licencia, no titularidad



- Obligación de secreto - Terminado el contrato, el franquiciatario no puede seguir explotando el

know how cedido

Distribución selectiva Noción

• Contrato por el cual el fabricante o proveedor se compromete a vender los bienes o servicios objeto del contracto únicamente a distribuidores seleccionados por él de acuerdo con criterios específicos, y los distribuidores se comprometen a

- no venderlos a agentes no autorizados en el territorio en el que el fabricante proveedor haya decidido aplicar este sistema;

- en su en régimen de no exclusiva, respetando las condiciones pactadas y, en su caso, prestando asistencia técnica.

Característica esencial

• Selección distribuidores en función de criterios (no territoriales) objetivos que son esencialmente cualitativos. También se admiten, aunque con muchas restricciones, criterios cuantitativos (v. Directrices sobre restricciones verticales 2010).

Diferencia con concesión

• Mayor grado de autonomía respecto del fabricante/proveedor

• No goza de exclusividad territorial • Normalmente pueden comercializar distintas marcas Defensa de la competencia

• La jurisprudencia tiende a considerar lícitos estos acuerdos siempre que (en apretada síntesis):

- Las restricciones sean necesarias (atendiendo al nivel de calidad o las características de los productos)

- Los criterios de selección sean concretos y de carácter cualitativo



- Que desplieguen sus efectos en un mercado abierto; esto es, que haya cierta competencia entre las distintas marcas o distintos sistemas de

distribución o comercialización productos.



Tema 17. Contrato de seguro.

Introducción Racionalidad

• Diferencia riesgo e incertidumbre - Riesgo: el coste de los cursos de acción y la probabilidad de que sucedan

pueden ser racionalmente conocidos

• La noción básica en el contrato de seguro es la de riesgo. la eventualidad y probabilidad de que se produzca un perjuicio patrimonial.

• Riesgo v incertidumbre. - “Reacción” frente a la incertidumbre (aumentar nuestros conocimientos). - “Reacción” frente al riesgo podemos

o Evitar o reducir o eliminar la posibilidad de que se produzca el daño

(medidas directas) o Reducir las consecuencias (medidas indirectas)

§ AHORRO § SEGURO; cantidad equivalente al valor del bien que se asegura

dividido por el riesgo o posibilidad de que se produzca el siniestro: esta cantidad se entrega a la compañía de seguros a cambio de que ésta asuma el riesgo correspondiente (transferencia del riesgo)

• A un asegurador

• A cambio de un precio • A través de un contrato

• Reacción ante los riesgos: - Evitar o reducir la posibilidad de que se produzca el daño

- O reducir las consecuencias o Ahorro o Seguro: transfieres ese riesgo a la aseguradora a través de un contrato

a través de un precio



• Ejemplo: automóvil valorado en 5000€. Probabilidad de robo del 1%. El coste de seguro sería de 50€. El valor que tiene el seguro para el asegurado reside

en que consigue maximizar la utilidad - Ejemplos de esto:

o Hay una probabilidad del 1% de que un incendio destruya tu casa de 100000 de valor. Si contrato el seguro de 1000€ al año, y el incendio

no tiene lugar, el asegurado será 1000€ más pobre, pero si hay incendio, será 100000€ más rico. El consumidor ha transferido riqueza

de un estado del mundo a otro exactamente en la forma que se ha

expuesto • En el contrato de seguro, se atribuye al asegurador la titularidad del riesgo a

cambio de una prima • Función de la compañía de seguros: transferencia del riesgo: 3 funciones

específicas - Cálculo actuarial - Especialización financiera - Aumento o disminución de prima

• Función de la compañía de seguros: problemas fundamentales de la economía del seguro - Selección adversa: información oculta al asegurador

- Moral hazard

• Contrato de seguro → se atribuye al asegurador la “propiedad” o “titularidad”

del riesgo (p. ej de que se produzca el incendio) a cambio de una prima. Se trata de un derecho subjetivo cuyo valor esperado es negativo; por eso el asegurador exige el pago de una prima

• Eficiencia del contrato de seguro - Asegurado - Aseguradora

o El riesgo cuesta menos -vale más-

o Razón: puesto que puede distribuir el riesgo es neutral al riesgo mientras que el asegurado es, en general, averso al riesgo y, por tanto,



está dispuesto a pagar por desplazar dicho riesgo una cantidad superior al coste de la prima del seguro.

Función de la compañía de seguros

• Transferencia del riesgo: 3 funciones específicas - Cálculo actuarial: Está en mejores condiciones de determinar el valor cierto

del riesgo - Especialización financiera: Está en mejores condiciones de diversificar el

riesgo

- Aumento o disminución de la prima: El asegurador puede incentivar adecuadamente al asegurado para que tomar medidas para evitar el riesgo

• Problemas fundamentales de la economía del seguro: - Selección adversa: información oculta

o Medidas: asegurar colectivamente a un grupo - Azar o riesgo moral: acción oculta

o Medidas: infraseguro, reparación Marco legal y régimen jurídico de la actividad aseguradora 1. Actividad aseguradora

• Negocio “atípico”: primas cobradas por anticipado y conocimiento a posteriori de si las primas han sido suficientes

• Actividad muy regulada: control administrativo y garantía de los derechos de todos los interesados - RDLeg. 6/2004 TRLOSSP y RD 2486/1998 ROSSP

2. Mediación en el seguro

• LEI 26/2006 y RESOLUCIÓN 28.07.2006

• Resolución de la actividad según colectivos - Agentes de seguros

- Corredores de seguros - Operadores banca/seguros



• Se encargan de poner en contacto a entidades aseguradoras con potenciales clientes

3. Contrato de seguro

• LEI 50/1980, DE 8 DE OCTUBRE • Regulación de los contratos entre partes

• Siempre que se respete lo que establece la normativa, las partes del contrato

pueden llegar a los acuerdos que consideren oportunos para conseguir sus objetivos

• Existencia de otras normas jurídicas que regulan las relaciones contractuales (por ejemplo vehículos a motor)

Aspectos legales Concepto de contrato de seguro

• Aquel por el cual el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es el objeto de la cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas (artículo 1 LCS).

Características del contrato de seguro

• Aleatorio: La prestación por asegurador depende de un evento incierto o que se producirá en un tiempo indeterminado y no hay equivalencia entre el valor de las prestaciones

• Bilateral: Nacen obligaciones para ambas partes

• Oneroso: Ambas partes persiguen la obtención de una ventaja patrimonial

• Buena fe: lealtad (confianza) recíproca • Formal: formalización por escrito (pero no condición de validez)

• Adhesión: Asegurado se somete a condiciones generales de las pólizas establecidas por el asegurador.



Elementos personales del contrato 1. Asegurador

• Entidad que soporta el riesgo a cambio de una prima. Ha de ser persona jurídica.

- Sociedad anónima: Empresa de capital dividido en acciones que, bajo el principio de responsabilidad limitada de los socios, se dedica a la actividad aseguradora

- Sociedad mutua: Agrupación de personas organizadas conjuntamente

para atender consecuencias de siniestros - Mutua de previsión social: Agrupación de persones que buscan

complementar les prestaciones de la Seguridad Social - Cooperativa de seguros: Sociedad que, en régimen de empresa común,

realiza actividades aseguradoras para sus miembros

• Diferencia esencial entre mutualidad y compañías de seguros: modo de gestión - Compañías: La gestión se encomienda a un tercero - Mutualidad: son los propios asociados los que gestionan.

2. Tomador

• El que firma la póliza y tiene que realizar las obligaciones derivadas del contrato salvo las que por su naturaleza deba hacer el asegurado

• Tiene que pagar la prima • QUIEN CONTRATA CON EL ASEGURADOR Y FIRMA LA PÓLIZA Y ASUME

LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA MISMA, EN ESPECIAL EL PAGO DE LA PRIMA

3. Asegurado

• Es quien está expuesto al riesgo

• PERSONA TITULAR DEL INTERÉS ASEGURADO

• ESTÁ EXPUESTO AL RIESGO, EN EL SENTIDO DE QUE SERÁ QUIEN SUFRA LOS EFECTOS DEL SINIESTRO



• Relación entre tomador y asegurado (7 LCS) - Tomador por cuenta propia = asegurado

- Tomador por cuenta ajena o La obligaciones y deberes corresponden al tomador (excepto los que

por su naturaleza hayan de ser cumplidos por el asegurado) § Pero: el asegurador no puede rechazar su cumplimiento por el

asegurado o Los derechos corresponden al asegurado o, en su caso, al beneficiario,

excepto los derechos especiales del tomador en seguros de vida.

4. Beneficiario

• Quien recibe el dinero

• Ej: si yo muero, mi marido recibe el seguro de vida • PERSONA A FAVOR DE LA QUE SE ESTIPULA EL SEGURO • TITULAR DEL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN O A LA PRESTACIÓN

CONTRATADA CON EL ASEGURADOR

• Especialmente relevante en los seguros de personas 5. Tercero

• PERSONA AJENA AL CONTRATO QUE RESULTA PERJUDICADA POR UN DAÑO CAUSADOPOR ELASEGURADO

• Especial relevancia en el seguro de responsabilidad civil 6. Otros/ mediadores de seguros privados

• Presentan, proponen y realizan los trabajos previos a la celebración del contrato - Agentes de seguros

- Corredores de seguros • Dirección general de seguros: Organismo integrado en el Ministerio de

Economía. Funciones básicas: - 1. Controlar el cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a la

actividad aseguradora y a la actividad de mediación de seguros.



- 2. Supervisión financiera y la de las conductas y prácticas del mercado asegurador.

- 3. Analiza la documentación remitida por las entidades aseguradoras para facilitar el control de su solvencia y actividad.

- 4. Protección administrativa de los asegurados a través de la resolución de quejas y reclamaciones y la respuesta de consultas (Servicio de Reclamaciones).

• Consorcio de compensación de seguros: Integrado en la Dirección General de Seguros

- Regulación: Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre - Dos ámbitos de actividad

o Funciones no aseguradoras

o Funciones aseguradoras § Asegurador directo, en defecto de participación del mercado

privado § Fondo de Garantía, cuando se dan ciertas circunstancias (p.e.:

seguro automóvil) Ejemplo

• FPJ va a supermercado a comprar una TV. El encargado le propone contratar una póliza colectiva de seguro con la compañía aseguradora New Life SA en

la que el propio supermercado consta como tomador. El riesgo asegurado seria cualquier defecto que pudiera evidenciarse del televisor. Pero hay una serie de exclusiones que exonerarían de responsabilidad a la entidad

aseguradora. El pago del interés asegurado se realizaría bien mediante el pago

de la suma asegurada, bien mediante la reparación del bien dañado. El contrato tiene una vigencia de tres años a contar desde…

• Partes del seguro - Aseguradora: New Life

- Asegurado: FPJ - Tomador: supermercado



• ¿Puede el supermercado contratar la póliza de seguro en nombre de la entidad aseguradora? El supermercado está actuando como mediador. El

hecho que le entregue la póliza implica que está realizando una actividad de agente, de mediación de seguro

• ¿Se han identificado todos los elementos del contrato?

- Interés asegurado: televisión - Suma asegurada: 2000€

- Falta la prima

• ¿La forma escrita es requisito de validez del contrato de seguro? Jurisprudencia se inclina de modos diferentes, la profe por la negativa. No es requisito de validez, pero por supuesto es ad probationem

• Si la televisión muestra un defecto a los seis meses de la compra, ¿qué opciones tendría FPJ para reclamar la reparación de la televisión?

- Reclamar el abono de la suma asegurada bajo la póliza de seguro, ya que habría acaecido un siniestro

- Ejercer su derecho de exigir al supermercado la reparación de la televisión

- Ejercitar sus derechos bajo el real decreto legislativo a cuyos efectos la póliza de seguro se considerará NO HE PODIDO ACABAR DE COPIAR

• Transcurridos treinta meses desde la CV la tv muestra signos de mal funcionamiento. Don FJP notifica a l compañía aseguradora del acaecimiento

de un siniestro. La compañía se niega a indemnizar alegando que entre las exclusiones de la póliza se encontraba el traslado de domicilio del comprador, y don FPJ se ha mudado hace poco. Don FPJ opone que en su ejemplar de la

póliza no se encontraba tal exclusión de cobertura, y la compañía responde

que el tomador del seguro (el supermercado) concertó una modificación de las condiciones de la póliza. - Los derechos son siempre del asegurado, por tanto, el asegurado es quien

debe dar el consentimiento. Por lo tanto, el tomador tendría su responsabilidad. El tomador no puede modificar el seguro sin el

consentimiento del asegurado. Ha actuado como “tomador impropio” - Le correspondería una sanción administrativa - Mediante reclamación



• Asimismo, la compañía asevera que no tiene obligación de pagar indemnización alguna argumentando que: a) don FPJ ya había hecho una

reclamación por el mismo concepto dos meses antes que le había sido abonada y por lo tanto se ha superado el sub límite por año (1000€); b) don FPJ en un - ¿Qué argumentos puede oponer el asegurado a la aplicabilidad del

sublimite por año que invoca la compañía aseguradora? Que no hubiese firmado la cláusula específicamente. O se podría argumentar algo QUE NO

HE PODIDO COPIAR

- ¿Puede la entidad negarse a pagar por no haberle notificado FPJ el pequeño accidente doméstico con la televisión? Hay agravamiento del riesgo, si no hay mala fe tiene la obligación de pagar de manera

proporcional pese al incumplimiento de avisar con 7 días - ¿Puede la entidad

Elementos materiales del contrato 1. Riesgo

• Riesgo: Posibilidad de que se produzca el hecho dañoso. Presupuesto de la causa contractual

• Ha de subsistir en el momento de la celebración del contrato • El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en

el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro (art. 4 LCS)

• PRINCIPIO ESPECIALIDAD O DETERMINACIÓN DEL RIESGO: Momento conclusión contrato: hacer constar la NATURALEZA del riesgo cubierto (art. 8 LCS)

• RIESGO ASEGURADO: riesgo individualizado a través de diversas circunstancias (tiempo, lugar, origen y causa del daño)

• NO TODO RIESGO PUEDE ASEGURARSE Razones jurídicas: - riesgo que recaiga sobre una actividad ilícita, contrario a la moral o al orden

público (art 1275 Cc)



- riesgo provocado dolosamente por el asegurado (art. 19 LCS); sólo el fortuito

- Razones técnicas: no permite establecer una base estadística para el cálculo: daños catastróficos – salvo pacto en contrario- (art. 44 LCS)

2. Interés asegurado

• El objeto del seguro está constituido por el interés que tiene el asegurado en el bien expuesto al riesgo

• CONCEPTO DE INTERÉS: relación económica entre el asegurado y el objeto/bien expuesto al riesgo (p.e.: propiedad, usufructo, etc.)

• El contrato de seguro contra daños es nulo si en el momento de su conclusión no existe un interés del asegurado a la indemnización del daño (art. 25 LCS).

• VALOR ECONÓMICO Determinado, Pero puede variar - Valor inicial: momento de suscripción de la póliza - Valor final: o anterior al siniestro (es el relevante)

o Para a la determinación del daño debe tenerse en cuenta el valor del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior al siniestro (26 LCS)

3. Suma asegurada

• Representa la medida en que el interés asegurable queda cubierto por el seguro

• Sirve para el cálculo de la prima y de la indemnización, pues es el límite máximo de la indemnización a pagar por el asegurador (art. 27 LCS)

• Lo fija el tomador en la póliza (cantidad igual, superior o inferior al valor del interés)

• Relación suma / interés:

- Seguro pleno: La suma asegurada cubre plenamente el valor del interés (29 LCS).

- Infraseguro: La suma asegurada es inferior al valor del interés. o Genera la aplicación de la regla proporcional: el asegurador debe

resarcir el daño teniendo en cuenta la proporción existente entre la



suma asegurada y el valor del interés, salvo pacto en contrario (30 LCS),

- Sobreseguro: La suma asegurada es superior al valor del interés. o Problemas: a) incentivo asegurado a provocar siniestro; b) Puede ser

gravosa para el propio asegurado o Mecanismos per reducir esos riesgos (31 LCS):

§ Si supera notablemente el valor del interés, cualquiera de las partes puede exigir la reducción de la suma y de la prima. El asegurador ha

de restituir el exceso de las primas percibidas. § Si se produce el siniestro, el asegurador indemnizará el daño

efectivamente causado. o Si se debe a mala fe del asegurado, el contrato será ineficaz.

4. Prima

• Es el precio que ha de abonar el tomador a la entidad aseguradora como contraprestación para que asuma la cobertura del riesgo sobre el interés asegurado

• EQUIVALENTE PECUNIARIO DE LA GARANTIA DE INDEMNIZACIÓN • SE PAGA POR ANTICIPADO • HA DE PAGARSE EN DINERO O DOCUMENTO BANCARIO EQUIVALENTE

Obligaciones de las partes 1. Obligaciones del asegurador

• Dotar la póliza del contenido legal mínimo 1. Datos de los contratantes.

2. Concepto en el cual se asegura. 3. Naturaleza del riesgo. 4. Designación y ubicación del objeto.

5. Suma asegurada.

6. Importe de la prima. 7. Vencimiento, lugar y forma de pago. 8. Duración del contrato.



9. Nombre del mediador.

• Redactar de forma clara y precisa las condiciones generales y particulares, destacando las cláusulas limitativas - Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos

de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito (3 LCS)

• Librar la póliza • Facilitar las condiciones generales del contrato

• Ofrecer garantía frente al riesgo - Se materializa cuando se produce el siniestro

- La legislación de ordenación y supervisión obliga a las entidades aseguradoras a realizar, disponer y constituir respectivamente: o Provisiones técnicas: P. ej: provisión de prestaciones: representa les

obligaciones del asegurador por siniestros sucedidos con anterioridad al cierre del ejercicio

o Margen de solvencia: Patrimonio del asegurador no comprometido a les obligaciones de la actividad

o Fondo de garantía: Consiste en una tercera parte de la cuantía establecida para el margen de solvencia

• Indemnizar: - Obligación subordinada al surgimiento del evento dañoso previsto en el

contrato - El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las

investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del

siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo (18

LCS). - Satisfacer el importe mínimo antes de 40 días: El asegurador deberá

efectuar, dentro de los 40 días, a partir de la recepción de la declaración del siniestro, el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda

deber, según las circunstancias por él conocidas. (18 LCS)

- Penalización por mora: pago interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en el 50%. Una vez transcurridos 2 años desde la



producción del siniestro, no podrá ser inferior al 20 %(20 LCS).Mora:

cuando el asegurador no haya pagado en el plazo de 3 meses desde la

producción del siniestro

• Reducir el importe de la prima - El tomador o el asegurado pueden poner en conocimiento del asegurador

las circunstancias que disminuyen el riesgo y que habrían supuesto la conclusión del contrato en condiciones más favorables.

- En ese caso, al finalizar el período en curso cubierto por la prima, deberá reducirse el importe de la prima futura en la proporción correspondiente,

- En caso contrario, el tomador tiene derecho a la resolución del contrato y a

la devolución de la diferencia entre la prima satisfecha y la que le hubiera

correspondido pagar, desde el momento de la puesta en conocimiento de la disminución del riesgo (13 LCS).

2. Obligaciones del tomador

• Declarar, antes de la conclusión del contrato, todas las circunstancias que conozca y que puedan influir en la valoración del riesgo (10 LCS) - De acuerdo con el cuestionario que le someta el asegurador - No es un deber espontáneo - “quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete

cuestionario o, sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él”.

- Reduce los costes de administración

- Incumplimiento: derecho del asegurador a rescindir el contrato (1 mes) y, por regla general, quedarse las primas

- Siniestro: reducción proporcional indemnización o, en caso de dolo o culpa

grave, exoneración

• Comunicar las circunstancias que agraven el riesgo (11 y 12 LCS) - EL asegurador puede proponer una modificación de contrato (2 meses) - El asegurador puede rescindir el contrato (1 mes desde que tuvo

conocimiento de la agravación del riesgo) - El tomador tiene 15 días per aceptarla



- Si no se ha comunicado la agravación y se produce el siniestro, el asegurador queda liberado si el asegurado actuó con mala fe

- Si rechaza o no contesta, el asegurador puede rescindir el contrato - Si no, reducción proporcional de la indemnización

• Pagar la prima (14 LCS) - El tomador está obligado al pago de la prima en las condiciones

estipuladas en la póliza - Si se han pactado primas periódicas, la primera será exigible una vez

firmado el contrato

- Falta de pago de la prima: o PRIMA ÚNICA O INICIAL (15 LCS)

§ El asegurador tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago

de la prima (vía ejecutiva). § Excepto pacto en contrario, si no se ha pagado la prima antes de

que se produzca el siniestro, el asegurador queda liberado de su obligación.

o PRIMAS SUCESIVAS (15 LCS) § Suspensión de la cobertura 1 mes después de su vencimiento. § Si la entidad aseguradora no reclama el pago en los 6 meses

siguientes al vencimiento de la prima el contrato queda extinguido. § Si el contrato no hubiere sido resuelto o extinguido, la cobertura

vuelve a tener efecto a las 24 horas del día en que el tomador pagó su prima.

• Comunicar la existencia del siniestro - Dentro del plazo de 7 días desde que lo haya conocido, excepto que la

póliza fije un plazo más amplio - Caso de incumplimiento: el asegurador puede reclamar los daños y

perjuicios (pero no queda exonerado del pago de la indemnización) - Además, dar al asegurador toda clase de informaciones sobre las

circunstancias y consecuencias del siniestro: pérdida del derecho a la indemnización si se incumple con dolo o culpa grave



• Comunicar otros seguros concertados: En caso de co-aseguro: cobertura del mismo riesgo sobre el mismo interés y durante idéntico periodo de tiempo.

Excepto pacto en contrario, el tomador o el asegurado habrán de comunicar a cada asegurador los otros seguros (32 LCS)

3. Obligaciones del asegurado

• Comunicar la transmisión del objeto asegurado

• Probar la preexistencia de objetos asegurados • Colaborar con el asegurador en la contratación o prestación Elementos formales del contrato 1. Documentos preparatorios

• Existen con carácter previo a la contratación del seguro • documentación que tiene una importancia relevante para evaluar el

otorgamiento del seguro.

• Proposición del seguro: Documento por el cual, de manera vinculante durante 15 días, la entidad aseguradora ofrece al tomador las condiciones de contratación (6 LCS).

• Solicitud del seguro: Documento a través del cual el potencial asegurado remite al asegurador toda la información necesaria para que pueda valorar, y en qué condiciones, la contratación (6 LCS).

• Cuestionario de valoración del riesgo: Documento a través del cual el potencial asegurado declara todas las circunstancies por él conocidas y que pueden influir en el riesgo (10 LCS).

2. Documentos representativos

• Garantía provisional - Documento emitido con carácter previo a la póliza. - Se usa como acreditación provisional de la existencia del seguro.

• Póliza - Recoge las condiciones y acuerdos que conformen la relación contractual - Formada por:



o A) Condiciones generales. o B) Condiciones particulares.

o C) Condiciones especiales. - Condiciones generales: Regulan, de acuerdo con lo que dispone la LCS,

los términos y límites del contrato a través de una serie de cláusulas predeterminadas por la entidad aseguradora. o Algunas notes características:

§ 1. No pueden tener carácter lesivo para los asegurados.

§ 2. Han de incluirse en la proposición y en la póliza. § 3. Han de redactarse de forma clara y sencilla.

§ 4. Se han de destacar y aceptar expresamente las cláusulas limitativas

§ 5. Están sometidas a la vigilancia de la DGSFP. - Condiciones particulares: De forma clara y precisa, ajustadas a la ley,

detallan las garantías que constituyen el objeto del seguro y su alcance. o Identifican principalmente:

§ 1. Los sujetos contratantes. § 2. Los límites cuantitativos de cobertura. § 3. Situación y características del riesgo

- Condiciones especiales: Usadas por les partes para establecer pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes. o No están reguladas en la LCS. o Pero no poden contravenir la LCS, excepto si resultan más

beneficiosas para el asegurado

• Recibo de la prima

- Constituye, junto con la firma de la póliza, la base para el inicio de la vigencia del contrato

- Su posesión constituye prueba de la existencia de la póliza y, por tanto, del seguro.



3. Documentos modificativos

• Apéndices o suplementos: Documento que recoge las modificaciones del contrato para las nuevas circunstancias del riesgo.

• Boletín de adhesión: Documento que incorpora nuevos asegurados en una

póliza de seguros colectiva. 4. Documentos relativos al siniestro

• Parte del siniestro: Documento usado para comunicar al asegurador la existencia de una contingencia prevista en la póliza.

• Recibo de “finiquito” - Implica pago del importe correspondiente - Satisfacción y renuncia a posteriores reclamaciones

Técnica aseguradora La distribución del riesgo entre entidades aseguradoras • Objeto: distribuir entre diferentes entidades un riesgo que se considera punta

para superar ciertas cuantías o probabilidad de siniestro - Coseguro y reaseguro

• Coseguro - REPARTO DEL RIESGO ENTRE DIVERSOS ASEGURADORES - Cada asegurador responde exclusivamente de la parte concreta que

garantiza

- Cada asegurador asume una parte del capital asegurado

- El cuadro de coaseguro figura en la póliza - La entidad que inicia les gestiones se denomina “abridora”

• Reaseguro - CESIÓN DEL RIESGO POR PARTE DE UNA ENTIDAD ASEGURADORA

(CEDENTE) A FAVOR DE OTRA (REASEGURADORA), CON LA INTENCIÓN DE REDUCIR EL DAÑO PATRIMONIAL QUE EXPERIMENTA AL PRODUCIRSE EL EVENTO QUE LE OBLIGA A INDEMNIZAR EL DAÑO

- El tomador no tiene conocimiento



- Se hace a nivel interno - El asegurador responde ante el asegurado o beneficiario, y se ha de poner

de acuerdo con el reasegurador

La mediación en el seguro

• DECISIVA PARTICIPACIÓN DEL MEDIADOR • PROMOVER, ASESSORAR Y APROXIMAR POSTURAS

• VELAR POR UNA ADECUADA FORMALIZACIÓN DE PÓLIZAS • ASISTIR Y GESTIONAR LOS INTERESES E INCIDENCIAS QUE SE GENEREN

Clasificación de los seguros Clasificación

• Contra daños – de personas • Contra daños:

- Reparar consecuencias perjudiciales que cause un acontecimiento en el patrimonio del asegurado

- SEGUROS DE INDEMINZACIÓN OBJETIVA: el importe de la indemnización se determina después del siniestro en función del daño patrimonial realmente sufrido por el interesado

• De personas: - La propia persona del asegurado es el interés asegurado (su propia

existencia, integridad o salud)

- SEGUROS DE INDEMINZACIÓN SUBJETIVA: por regla general, la suma de la indemnización se fija a priori, antes del siniestro sobe la base del

daño futuro que se valora subjetiva y anticipadamente. Hay no obstante excepciones. (p.ej. seguro accidentes, asistencia sanitaria)

Seguros de daños

• Seguros de cosas en sentido estricto - Incendios

- Robos



- Transportes terrestres

- → el interés asegurado recae sobre cosas concretas y determinadas

• Seguros de patrimonio

- → el interés que se asegura afecta al patrimonio en general del asegurado

- RESPONSABILIDAD CIVIL - LUCRO CESANTE - REASEGURO

- CRÉDITO - CAUCIÓN

- DEFENSA JURÍDICA - OTROS: regulados en normas especiales: seguros de automóviles,

agrícolas Seguros de personas

• Concepto: Tiene como finalidad la cobertura de riesgos relativos a la persona humana

• Seguro de vida: El riesgo consiste en la posibilidad de un evento que afecte a la existencia misma del asegurado

• Seguro de accidentes: El riesgo consiste en la posibilidad de que el asegurado sufra lesiones corporales por causa violenta y externa

• Seguro de enfermedad: El riesgo consiste en un quebranto a su salud



Tema 18. Contratación bancaria.

Aspectos generales Mercados financieros

Función económica

La función del sistema financiero consiste en canalizar el ahorro que generan las unidades económicas con su superávit hacia el gasto de las unidades

económicas con déficit. Este gasto puede materializarse en inversiones o en actividades de mero consumo.

Para conseguir fondos que financien su exceso de gasto, las unidades

económicas deficitarias emiten pasivos 1 que son adquiridos por las unidades

1 Es preciso recordar que pasivo es la parte del patrimonio constituida por las deudas (pasivo exigible) y por los fondos propios antes de su aplicación (pasivo propio o neto patrimonial).

Mercado del

crédito

Mercado de valores

Mercado de

seguros



económicas superavitarias para colocar sus excedentes de ingresos; de este modo. Los pasivos de las primeras constituyen activos2 para las segundas.

Un ejemplo de esto son las cuentas bancarias: pasivas para la entidad que recibe el dinero y se compromete a devolverlo, y activos para los depositantes, que

tienen el derecho a recuperar sus fondos. También lo son las acciones emitidas por una sociedad anónima: fracciones del capital de dicha sociedad que forman parte de su pasivo propio (capital social), y son un activo para los propietarios de las mismas.

Dimensiones

Institucional – contractual. Normativa reguladora Derecho público – derecho privado.

1. Profusión vs. escasez

o Normativa institucional vs. contractual. o Gran dispersión normativa.

2. Masificación

o Importancia de los contratos tipo y de los formularios. o Normativa de condiciones generales y de protección de

consumidores.

2 Activos son los bienes y derechos en que se materializan (aplican o transforman) los pasivos.



3. Complejidad Consecuencia de diversos factores, especialmente de:

o El carácter técnico de muchas de las normas (p. ej. por la TAE, un tipo de interés basado en el cálculo del coste total que le supone al

cliente el préstamo, y todos los contratos de préstamo la incluyen; y las Circulares del Banco de España, que son muy técnicas).

o Constantes y profundos cambios de la normativa bancaria, consecuencia de la crisis económica (p. ej. solvencia). Casi toda la

normativa bancaria ha sufrido alguna modificación en estos últimos años.

4. Internacionalidad Las operaciones bancarias cada vez más transcienden las fronteras.

o Existencia de normativa comunitaria que regula ámbitos esenciales de la normativa bancaria (p. ej. crédito al consumo, blanqueo de capitales…)

o Reglas comunes de la Cámara de Comercio Internacional (p. ej. crédito documentario, garantías bancarias…), que no son imperativas, a las que las partes pueden acogerse para facilitar las cosas.

Autoridad supervisora Al frente de todo el sistema se encuentra el Ministerio de Economía y Competitividad (España) y el Sistema Europeo de Bancos Centrales (UE).

1. Crédito

o Banco de España. o Autoridad Bancaria Europea (EBA) dentro del Sistema Europeo de

Supervisión Financiera. 2. Valores

o Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). o Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM).

3. Seguros o Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP).



o Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ).

Entidades de crédito Concepto legal de entidad de crédito:

Son entidades de crédito las empresas autorizadas cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia (art. 1 Ley 10/2014). Se trata, por tanto, de un intermediario profesional en el crédito.

Tipología de entidades de crédito

- Instituto de Crédito Oficial (ICO) à entidad de crédito de carácter público (préstamos ICO, a bajo interés).

- Bancos (sociedades anónimas).

- Cajas de ahorros (fundación – empresa) à casi no existen, la crisis se las cargó. La gran mayoría de ellas fueron obligadas a convertirse en bancos

(ej. La Caixa y Caja Madrid, que pasaron a ser Caixabank y Bankia). En España solo quedan dos cajas de ahorros: Caixa d’Estalvis de Pollença y Caixa d’Estalvis de Ponent.

- Cooperativas de crédito à entidad de crédito que adopta la forma cooperativa (ej. Caixa d’Enginyers, Caja Rural, Caja Laboral...)

Otras entidades que prestan servicios bancarios y financieros

- Establecimientos financieros de crédito, que pueden realizar concesión de préstamos y créditos (p. ej. al consumo), factoring, leasing y concesión de avales y garantías. Son lo que popularmente se conoce como “las

financieras”, como una financiera de un concesionario de automóviles. - Entidades de pago, a los que se otorga autorización para realizar servicios

de pago (p. ej. transferencias, adeudos domiciliados y pagos efectuados con tarjeta), como Paypal.

- Entidades de dinero electrónico: emiten medios de pago en forma de dinero electrónico (p. ej. tarjetas monedero).



Actividades bancarias Anexo de la ley 10/2014, de 26 junio.

Actividades de las entidades de crédito que gozan de reconocimiento mutuo. - Recepción de depósitos o de otros fondos reembolsables.

- Préstamos, incluidos, en particular, el crédito al consumo, los contratos de crédito relativos a bienes inmuebles, la factorización con o sin recurso y la financiación de transacciones comerciales (incluido el forfaiting).

- Arrendamiento financiero.

- Concesión de garantías y suscripción de compromisos. - …

Tipología de operaciones bancarias

- Activas à aquella en la cual el flujo de dinero va de la entidad al cliente.

- Pasivas à aquella en la cual el flujo de dinero va del cliente a la entidad. - Neutras à aquellas en las cuales el banco presta un servicio retribuido,

pero sin que ello comporte necesariamente el intercambio de flujos de

dinero (ni es un préstamo, ni el cliente da fondos de dinero al banco, etc.)

Cuenta corriente y depósito bancario Contrato bancario de cuenta corriente Generalidades de la cuenta corriente

- Prestación de un “servicio de caja”.



o Para que sean atendidas las órdenes por la entidad, deberán realizarse en la forma y con los requisitos que haya acordado en el

momento de abrir su cuenta corriente. - Contrato atípico.

o No tiene una regulación específica ni en el CC ni en el CCom. o Aplicación de las reglas del contrato de comisión mercantil (art. 244

y ss. CCom). - Soporte físico: cuenta corriente vs. libretas de ahorro.

o Actualmente, solo permanece como diferencia la existencia de documento (libreta) como soporte físico para anotar los

movimientos. - Pluralidad de cuentas: independencia entre ellas.

o Salvo cláusula contractual de compensación de saldos: cuando en las cuentas coincide el titular, el descubierto de una cuenta puede cubrirse con el saldo de otra sin que el cliente tenga que dar permiso al banco.

Obligaciones de la entidad de crédito 1. Gestión material de la cuenta corriente.

o Cumplimiento diligente de las órdenes de cobro y pago que dirija el cliente, siempre que hayan sido impartidas en los términos contractualmente previstos, y resulten normales en la actividad

bancaria. o Titularidad conjunta vs. indistinta: si la cuenta es indistinta (solidaria)

cualquier cotitular puede ordenar pagos, sacar dinero, etc. sin

autorización de los otros cotitulares. Si la cuenta es conjunta (mancomunada) es necesario el consentimiento de todos los cotitulares. En general, las cuentas son indistintas salvo que se exprese lo contrario.

§ El régimen de disponibilidad de los fondos no afecta a su propiedad: la titularidad indistinta se refiere a como disponen

de los fondos los titulares, pero no a la propiedad de ellos, el banco no tiene nada que decir respecto a la propiedad. El



hecho que todos los titulares puedan disponer de los fondos no significa que todos sean propietarios de ellos.

o Titulares vs. autorizados (p. ej. con las personas jurídicas). Los autorizados son representantes, apoderados de los titulares. Son

personas a quienes los titulares han autorizado a realizar ciertas operaciones, normalmente en un ámbito amplio (casi como los titulares).

2. Deber de información (rendición de cuentas).

o Las entidades de crédito deberán comunicar gratuitamente al cliente, al menos mensualmente, el extracto de todos los

movimientos producidos en su cuenta corriente, si los hubiera, con información relativa a la fecha, concepto e importe de la operación.

o 1r caso: que exista una cuenta sin libreta, en la que se aplica esta norma.

o 2º caso: que exista una cuenta con libreta. o 3r caso: que exista una cuenta con acceso online.

Obligaciones del cliente 1. Facilitar datos de identificación.

o Los sujetos obligados identificaran a cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operación (art. 3.1 LPBC).

o Los sujetos obligados obtendrán información sobre el propósito e índole prevista de la relación de negocios (art. 5 LPBC).

2. Realizar la provisión de fondos necesaria para que la entidad pueda hacer

frene a las órdenes de pago que le imparta. o Puede prevenir de una operación pasiva (se ha ingresado

previamente este dinero) o activa (que dispongas de dinero no porque lo hayas ingresado sino porque el banco te lo ha dejado,

que sería una póliza de crédito). o Falta de fondos suficientes: posibilidad de descubierto.

3. Pagar las comisiones (las máximas deben estar publicadas por los bancos).



o Comisión de mantenimiento: existencia y gestión de la cuenta. o Comisión de administración: vinculada al uso de la cuenta (se suele

aplicar a las empresas), como, por ejemplo, que a partir de la operación 30 te cobren 0,05€ por cada una de ellas.

o Comisión por reclamación de posiciones deudoras: comisión fija que se devenga cada vez que el banco tiene que reclamarte un impago.

Descubiertos en cuenta El descubierto, generalmente, es una decisión unilateral de la entidad. Es decir,

cuando llega un recibo por más dinero del que tienes, es el banco que decide si te deja al descubierto o no (se suele llamar descubierto tácito, que se contrapone al descubierto expreso, que es pactado y figura en el contrato).

El cliente tiene la obligación (salvo que el contrato diga lo contrario) de: - Devolver de forma inmediata el anticipo.

- Pagar el coste del descubierto (intereses y comisiones). El caso de descubiertos vinculados a cuentas de consumidores está legalmente limitado:

- Solo en consumidores (art. 20.4 Ley 16/2011). - La TAE del descubierto en cuentas corrientes no puede superar 2,5 veces

el interés legal del dinero en cada momento.

Deberes de información de la entidad bancaria. - En caso de descubierto tácito “importante” que se prolongue más de un

mes, debe informarse al consumidor “sin demora” de la existencia del

descubierto, de su importe, del tipo deudor y de las posibles penalizaciones, gastos e intereses de demora (artículo 20.3 Ley 16/2011).

- Si se produce un descubierto, la entidad debe comunicar el detalle de la liquidación efectuada en la cuenta como consecuencia del mismo

mediante la entrega del correspondiente documento de liquidación. Es decir, cuando se liquida el descubierto, deben enviarte la información,

sobre todo el coste de comisión, intereses, etc.



Depósito de dinero Legalmente, depósito de dinero y cuenta corriente son operaciones distintas,

aunque en la práctica suelen estar asociadas. Es una operación pasiva: la entidad de crédito recibe dinero de su clientela.

- Existe obligación de devolución, dentro o no de un plazo determinado. - Fondo de Garantía de Depósitos, que garantiza la devolución de hasta

100.000€ por titular, no por cuenta, de los bancos que tienen dificultades. Caracteres especiales:

- Depósito irregular (abierto): el banco adquiere la propiedad del dinero (y, con ellas, las facultades de uso y disposición), quedando obligado a

devolver otro tanto de la misma especie y calidad (el tantundem). - Contrato real y unilateral: se perfecciona con la entrega de dinero a la

entidad depositaria y genera obligaciones solamente a cargo de la entidad. - Pago de remuneración: tipo de interés pactado (p. ej. fijo, variable, por

tramos, etc.) Actualmente, remuneración (casi) inexistente en cuentas a la vista.

Clases de depósito de dinero: - A la vista: disponibilidad inmediata por parte del cliente. - A plazo: entrega de dinero con compromiso de no pedir su restitución

durante un tiempo determinado. Pero es normal prever la posibilidad de reembolso anticipado con penalización.

- Estructurados: depósitos bancarios (al vencimiento recuperará el capital invertido) en los cuales la rentabilidad está vinculada a la evolución de uno o varios índices bursátiles, de la cotización de un grupo de acciones, o cualquier otro (ej. paridad euro – dólar y la comisión que te dan o te dejan

de dar). Certificados de depósito. Pignoración de saldos en garantía de deudas.

Transferencia bancaria Orden que da una persona (ordenante) a una entidad de crédito de remitir una cierta cantidad de dinero a otra persona (beneficiario).



- Traspaso vs. interna vs. externa. - Regulación: Ley 16/2009 de servicios de pago.

- Estructura trilateral. - Relación entre ordenante y entidad.

o Se rige por la Ley 16/2009, de servicios de pago. o Se ocupa especialmente de tres cuestiones: (i) información que

debe recibir el ordenante; (ii) plazos de ejecución; y (iii) quién debe hacerse cargo de los costes de transferencia.

- Relación entre entidad y beneficiario. o Ídem.

- Relación entre ordenante y beneficiario. o A falta de pacto, el beneficiario no está obligado a aceptar la

transferencia como medio de pago. o Este consentimiento puede ser implícito (si en los documentos de la

relación contractual se ha mencionado el número de cuenta del beneficiario) o tácito (si el beneficiario ha dispuesto de los fondos recibidos o ha aceptado los extractos de los saldos que le envía la entidad).

o La transferencia surte efecto de pago de la obligación, si hay pacto desde que la entidad del acreedor abona el importe en su cuenta, si no hay pacto desde que el acreedor tiene noticia del abono y no lo rechaza.

Tarjetas bancarias El segundo contrato bancario más común después de la cuenta corriente, y que

suele ir asociado a una. Instrumento de pago consistente generalmente en un documento de material plástico que identifica a su titular, y que lleva incorporado una banda magnética o

chip que contiene ciertos datos que sirven para operar con ella, a menudo en

combinación con un pin. - Distinción entre contrato de tarjeta (indefinido) y el soporte plástico

(duración temporal).



- Tarjetas de débito (registro inmediato en la cuenta asociada) vs. de crédito (modalidad de pago diferido vs. crédito strictu sensu).

- Tarjetas bilaterales: las que solo puedes usar en un establecimiento concreto (por ejemplo la tarjeta del Corte Inglés).

Los contratos indefinidos permiten al banco modificar unilateralmente algunas de las disposiciones, generalmente el cobro de comisiones. Tarjetas bancarias: obligaciones básicas del titular

- Utilizar el instrumento de pago de conformidad con las condiciones que regulen su emisión y utilización.

o En particular, cuando reciba el instrumento de pago, el usuario deberá tomar todas las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizados de que vaya provisto (p. ej.

PIN). - En caso de extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento

de pago, notificarlo sin demoras indebidas al proveedor de servicios de pago o al a entidad que éste designe, en cuanto tenga conocimiento de ello.

o Antes de la comunicación va a cargo del banco, a excepción de una franquicia de 150€ que va a cargo del titular, si no hay dolo ni negligencia grave del titular.

o A partir de la comunicación, todo va a cargo del banco. - Abonar las cantidades pagadas a los establecimientos asociados.

o Tarjetas de débito vs. crédito (y pago diferido).

o Existencia de límites de disposición y de límites de crédito. - Pago de comisiones (e intereses).

o Comisiones básicas: de mantenimiento y por uso. Tarjetas bancarias: obligaciones básicas de la entidad

- Cerciorarse de que los elementos de seguridad personalizados del

instrumento de pago sólo sean accesibles para el usuario de servicios de pago facultado para utilizar dicho instrumento.



o En particular, soportará los riesgos que puedan derivarse del envío al ordenante tanto de un instrumento de pago como de cualquier

elemento de seguridad personalizado del mismo. - Garantizar que en todo momento estén disponibles medios adecuados y

gratuitos que permitan al usuario de servicios de pago efectuar la comunicación de extravío o sustracción.

o Y debe impedir cualquier utilización del instrumento de pago una vez efectuada la notificación de pérdida, extravío o sustracción.

- Abono de las disposiciones y pagos realizados mediante la tarjeta de crédito.

o Contrato de TPV (datáfono), contrato que celebra una entidad bancaria con un establecimiento.

o El establecimiento debe comprobar la identidad del titular y su buen uso en cuanto a tiempo y cantidad.

o Si la entidad emisora no paga al empresario, éste no puede dirigirse contra el titular de la tarjeta (el de éste es un pago liberatorio).

El contrato de préstamo Caracteres generales

Artículo 1740 CC: por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que se use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con

condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso

conserva simplemente el nombre de préstamo. Art. 311 CCom: se reputará mercantil el préstamo concurriendo las circunstancias

siguientes: 1. Si alguno de los contratantes fuera comerciante. 2. Si las cosas prestadas se destinares a actos de comercio.

Pero, según la jurisprudencia, todos los contratos bancarios son siempre

mercantiles, aunque su conocimiento no está reservado a los Jugados de lo



Mercantil, sino que van a los tribunales de primera instancia (con alguna excepción).

Por regla general se trata de un contrato no formal, sino puramente consensual. Ahora bien, hay algunos contratos de préstamo que si requieren forma expresa

por Ley: cuando es un crédito al consumo (una de las partes es un consumidor) tiene que ser un contrato por escrito, y cuando el préstamo tiene una garantía hipotecaria no solo hay que hacerlo por escrito sino que además hay que hacerlo ante fedatario público a efectos de exigir su cumplimiento.

La realidad es que la normativa institucional obliga a que todos los contratos celebrados por un banco sean hechos por escrito. Además, a los bancos les

interesa formalizarlo a través de fedatario público, en póliza intervenida notaria, sobre todo cuando los préstamos son a partir de cierta cantidad. La formalización en póliza intervenida, en documento notarial, supone para el banco que, cuando hay incumplimiento, tiene acceso a un proceso ejecutivo, con lo que el proceso de reclamación se agiliza. Obligaciones del prestamista

- ¿Carácter real o consensual? o Si se trata de un contrato real, se perfecciona con la entrega del

dinero y, por tanto, no hay obligaciones por parte de la entidad bancaria.

o Si es consensual, hay obligaciones por parte de las dos partes. - Evaluación de la solvencia del prestatario (carácter previo).

o Fuente 1: datos aportados por el propio prestatario. o Fuente 2: registros de morosos.

o Fuente 3: CIRBE, la Central de Información de Riesgos del Banco de España, que sirve para conocer el volumen real de riesgo asumido por un sujeto en toda la banca española.

- Entrega del importe prestado.

o Normalmente en cuenta corriente.



Obligaciones del prestatario - Devolución del principal.

o Principio nominalista. o Amortización anticipada y sus consecuencias: normalmente es

posible la amortización anticipada. Está pactada en el contrato, no solo la posibilidad sino sus consecuencias, que suele ser el pago de una comisión.

- Pago de intereses.

o Remuneratorios vs. moratorios. o Tipo de interés fijo vs. variable (tipos de referencia admisibles).

§ El tipo variable es un tipo de referencia + un diferencial (por ejemplo, euríbor +1).

§ Tipos de referencia oficiales determinados y publicados (art. 27 Orden EHA/2899/2011): su principal ventaja es que cuando se modifica el porcentaje no hay que comunicárselo previamente al cliente de forma individual, como si pasa con los no oficiales.

o Cláusulas de limitación de tipo de interés (suelo/techo). o Se admite pacto de anatocismo. o Aplicación de la Ley de Usura 1908 (ver art. 1 para condiciones): se

declaran nulos aquellos contratos que tengan un interés usural. Problema para aplicarla: la forma en que se define la usura.

- Pago de comisiones. o Apertura (importe único por todos los conceptos). o Amortización anticipada (limitación en préstamos al consumo e

hipotecarios). o Reclamación de posiciones deudoras.

- Otros gastos a pagar a terceros que no son la entidad bancaria: notariales,

registrales, tasación, gestoría, seguros vinculados…



Resolución anticipada - Causas más comunas del vencimiento anticipado:

o Por falta de pago de cantidades adeudadas (incluye intereses, comisiones y gastos).

o Por no reintegración de la garantía prestada que ha sufrido reducción de su valor.

- La declaración de concurso del deudor no supone el vencimiento anticipado de préstamo (art. 61.3 LC) e incluso puede rehabilitarse el que

hubiera vencido antes de aquella declaración (art. 68 LC). - Consecuencias del vencimiento anticipado.

o Deber de devolución inmediata de la totalidad del préstamo pendiente.

o Si no se produce: ejecución de garantías / embargo de bienes del prestatario.

Préstamos al consumo Normativa especial: Ley 16/2011, de 24 de junio. Objetivo: protección al consumidor de crédito.

- Consumidor: persona física que actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional (definición más estricta que en el TRLGDU.

Medidas generales para cumplir este objetivo: - Deberes informativos reforzados del prestamista. - Imposición del derecho de desistimiento del prestatario. - Límites a la compensación del reembolso anticipado.

- Reglas particulares para los créditos vinculados. o El crédito vinculado es cuando tú firmas dos contratos, uno por

prestación de servicios y otro de financiación para no pagarlo todo

de golpe. Ejemplos de las academias de idiomas: cuando la

academia cierra, el banco te sigue cobrando el tanto de cada mes, porque el contrato de financiación no era con la academia sino con el banco.



Préstamos con garantía personal - Fianza: uno o varias personas se obligan a pagar o a cumplir si el deudor

principal no lo hace. - Regulación legal: artículos 1822 y ss. Y 439 y ss. CCom.

- Cláusula de fianza vs. póliza de afianzamiento. - Renuncia a los beneficios de excusión, orden y división. - La entidad puede demandar conjuntamente a deudor y fiador, aunque la

fianza no sea solidaria.

o En este caso, no obstante, la condena al fiador será subsidiaria, es decir, previa excusión de los bienes del deudor.

- Si el fiador paga, se subroga en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor.

La fianza se extingue, entre otros motivos, por prórroga de la obligación principal sin consentimiento del fiador. Préstamo hipotecario Normativa específica más relevante:

- Ley 2/1994. - Ley 2/1981. - Orden EHA/2899/2011. - Circular BE 5/2012. - Real Decreto-ley 6/2012. - Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Esta normativa pretende garantizar el derecho de información del prestatario. 1. Información y documentación precontractual.

a. Ficha de Información Precontractual (FIPRE): documento que todas las entidades que conceden préstamos hipotecarios tendrían que tener para poder saber cuáles son las condiciones generales.

b. Escritura pública notarial e inscripción registral (FIPER): cálculo de lo

que a mí en concreto me va a costar el préstamo, que condiciones me van a aplicar a mí.



c. Oferta vinculante (14 días): se tiene que pedir (y pagar, aunque no se termine concediendo el préstamo), que se ponga sobre papel las

condiciones definitivas con una vinculación de 14 días para poder exigir que te apliquen estas condiciones, con lo que el banco ya

está obligado a concederte el préstamo. 2. Escritura pública notarial e inscripción registral.

a. Derecho de examen previo a la firma de la escritura. b. Control notarial de legalidad (en especial, cláusulas financieras).

c. Advertencias del notario a los prestatarios. d. Expresión manuscrita en ciertas cláusulas complejas (p. ej. suelo).

Otras operaciones bancarias - Apertura de crédito. - Contrato de descuento. - Leasing. - Factoring. - Alquiler de cajas de seguridad. - Prestación de servicios de inversión.

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