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Aplicación de las normas más favorables a la cooperación

judicial internacional.

Applying the most Favourable Rules to International

Judicial Cooperation. Relatora: María Blanca Noodt Taquela* /**

Publicado en el XXII Anuario Argentino de Derecho Internacional 2013, Córdoba, AADI, 2014,

ISBN: 978-987-3696-10-7, pp 163-224.

RESUMEN

Los problemas de relaciones entre tratados y otras normas de cooperación judicial internacional

deben enfocarse primero a través de la determinación precisa de los ámbitos de aplicación de

cada tratado, con relación a la situación jurídica concreta. Después han de analizarse las

cláusulas de compatibilidad y luego debe aplicarse la norma más favorable a la cooperación, ya

sea que se encuentre así establecido en una norma de compatibilidad o que no lo esté. Este

principio tiene como límite el respeto al derecho de defensa y a la integridad de los institutos en

juego y debe coordinarse con el de especialidad.

PALABRAS CLAVE

Tratados Internacionales. Ámbitos de aplicación. Relaciones entre normas. Cooperación judicial

internacional. Principio de la norma más favorable.

ABSTRACT

Issues concerning the relationship between international judicial cooperation treaties and other

international cooperation norms must be first addressed by establishing their scope of

application with accuracy in regard with a specific legal situation. Thereafter, compatibility

clauses must be analysed, and then the most favourable rule to international judicial cooperation

must be applied, regardless of whether this has been expressly provided for in a compatibility

norm or not. This principle of the most favourable norm is limited by observance of due process

and the integrity of the different legal institutions at stake, and it must be aligned with the

application of the principle of specialty.

KEYWORDS

International Treaties. Scope of application. International Judicial Cooperation. Principle of the

most favourable norm.

* Doctora en Derecho Universidad de Buenos Aires. Profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Buenos Aires. Decana de la Escuela de Posgrado en Derecho de la Universidad de Belgrano. Profesora de la

Academia de La Haya de Derecho Internacional en el curso de 2012. Consultora en Derecho Internacional.

Directora de la Sección Derecho Internacional Privado de la AADI. mariablanca@noodttaquela.com.ar.

** Es realmente un placer haber contado con la inestimable colaboración de Sebastián Paredes, en la preparación y

adecuación de notas y texto. Va mi profundo agradecimiento.

2

I. Introducción. Planteo del problema. Presupuestos.

1. Incremento de las normas internacionales en las últimas décadas

La conclusión de tratados de Derecho Internacional Privado – DIPr. en adelante - iniciada a

fines del siglo XIX, fue incrementándose notoriamente durante el siglo XX y especialmente

después de finalizar la segunda guerra mundial, bajo el auspicio de organismos codificadores

universales, regionales, subregionales o en las últimas décadas en el marco de diversos procesos

de integración.

En el continente americano, el proceso de codificación del Derecho Internacional Privado,

iniciado en América del Sud con la adopción de los ocho Tratados de Montevideo de 1889 y su

Protocolo Adicional, que fueron los primeros tratados de DIPr. vigentes en el mundo,

continuado con la aprobación del Código Bustamante de 1928 y luego con los Tratados de

Montevideo de 1940, se expresa a partir de la década del setenta a través de la labor de las

Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP), que

como órgano especializado de la OEA, han venido desarrollando una importante tarea de

unificación de las normas de DIPr. 1 Al mismo tiempo se va desarrollando el proceso

codificador en Europa, principalmente por medio de la Conferencia de La Haya de Derecho

Internacional Privado, cuya primera reunión se realizó en 1893.2

La pluralidad de organismos codificadores, que actúan en los ámbitos universal, regional o

subregional, es una de las causas que genera esta proliferación de instrumentos que puede

producir una superposición de normas sobre las mismas materias 3 elaboradas en distintos

ámbitos codificadores, que trae como consecuencia negativa la posibilidad de que se generen

conflictos entre tratados internacionales, que hoy pareciera que pueden agregarse a los

tradicionales conflictos de leyes. 4

2. Aplicación de las normas internacionales por los jueces nacionales

Los casos de DIPr. son resueltos normalmente por los tribunales nacionales de alguno de los

países vinculados a la situación privada internacional - o por árbitros si así se pactara y la

materia lo permitiera - , ante la inexistencia de tribunales internacionales con competencia para

entender en estos casos. De este modo, las normas internacionales son aplicadas por tribunales

locales, que resuelven mayormente casos internos. Por eso, no siempre se logra el objetivo

perseguido por las normas de unificación, referido al respeto a su carácter internacional y a la

necesidad de una aplicación uniforme.

3. Coexistencia de las normas internacionales con la legislación interna.

1 Ver por todos: FERNÁNDEZ ARROYO, DIEGO P., La codificación del derecho internacional privado en América

Latina, Madrid, Eurolex, 1994.

2 La vocación universal de la Conferencia de La Haya quedó evidenciada más claramente después de la segunda

guerra mundial, al propiciar la participación de países de todos los continentes, aunque la preponderancia europea

sigue existiendo. La intervención de los países de América Latina en los trabajos de la Conferencia es creciente en

las últimas décadas, aunque la ratificación o adhesión a las convenciones aprobadas sigue siendo escasa. Así,

Argentina es parte en seis de las treinta y nueve convenciones elaboradas por la Conferencia de La Haya a partir de

la década de los cincuenta.

3 La superposición de normas puede también darse entre distintas materias.

4 BRIERE, CARINE Les conflits de conventions internationales en droit privé, Paris, LGDJ, 2001, préface Patrick Courbe, p. 12.

3

Otra dificultad que se presenta para la adecuada resolución de las situaciones privadas

internacionales es que generalmente ellas están reguladas tanto por normas internacionales como

por normas internas. Se agrega en los últimos años el avance del derecho comunitario, en todas

las materias de DIPr., con lo aparecen diversas fuentes con vocación de aplicación para regular

el caso internacional. Aclaramos que no hemos de analizar en este trabajo las normas del

derecho comunitario europeo.

4. Posibilidad de conflictos o dudas en la aplicación y coordinación entre las distintas

normas internacionales y las internas.

El presupuesto de los conflictos entre tratados consiste en que la situación privada internacional

quede encuadrada en los ámbitos de aplicación de más de un tratado internacional y las

soluciones no sean concordantes. HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON considera que existe un conflicto

verdadero entre dos fuentes de derecho internacional cuando ambas tienen la misma vocación de

aplicarse, para regir la misma cuestión y con un contenido diferente. 5

Según FRANÇOIS RIGAUX, el conflicto de tratados implica que varios tratados, que tengan a la

vez el mismo ámbito material y la misma aplicabilidad en el espacio contengan normas

primarias de derecho internacional privado inconciliables. 6 Los conflictos se producen cuando

existe una coincidencia entre los ámbitos material, personal, espacial y temporal de aplicación

de dos o más instrumentos; de lo contrario nos hallaríamos ante “falsos” problemas. 7

Explica CARINE BRIÈRE que la definición dada por RIGAUX comprende solamente los conflictos

reales y que cuando dos convenciones abstractamente consideradas parecen contradictorias, pero

conducen al mismo resultado al aplicarse a un caso determinado, no existe un conflicto real

porque la antinomia no es más que aparente. El juez puede resolver el conflicto que se le

plantea fundando su decisión en los dos textos internacionales en juego y también poner en

juego la teoría clásica de la equivalencia de los resultados en una situación en la que no existe

conflicto. 8

II. Cooperación judicial internacional.

A) Objeto de la cooperación judicial internacional.

5 GAUDEMET-TALLON, HELENE “Le pluralisme en droit international privé: richesses et faiblesses. (Le funambule

et l’arc-en-ciel)” Recueil des Cours, Vol. 312, 2005, pp. 9-488, parágr. 140, p. 151.

6 RIGAUX, FRANÇOIS, Derecho internacional privado. Parte general, trad., Madrid, Cívitas, 1985, traducción de la

edición en francés Droit international privé, t. 1, Bruxelles, 1977, parágr. 324, p. 274,

7 GUZMÁN ZAPATER, MÓNICA Sociedad internacional y Derecho internacional privado. Problemas de aplicación

de sus normas, Madrid, Editorial Colex, 2006, parágr. 342, p. 276 y nota 949; SCHULZ, ANDREA "The Relationship

between the Judgments Project and other International Instruments”, Preliminary Document No 24 of December 2003, prepared for the attention of the Special Commission of December 2003 on Jurisdiction, Recognition and

Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters, The Hague, Hague Conference on Private

International Law, 2003. Disponible en http://www.hcch.net. Ingresar por <Conventions>. <Convention No 37>

<Preliminary Documents, última consulta realizada el 1 de agosto de 2013, parágr. 19, p. 8, nota 24 quien expresa

que solamente cuando se cumplen estos cuatro elementos, puede haber un conflicto de convenciones que necesite

ser resuelto por el derecho internacional público.

8 BRIERE, CARINE, op.cit. en nota 4, parágr. 14, p.15. La definición citada por BRIERE es la que corresponde a la

segunda edición de la obra en francés de F. RIGAUX y no parece haber diferencias con la que aparece en la primera

edición « le conflit de conventions implique que plusieurs traités ayant à la fois le même domaine matériel et la

même applicabilité dans l’espace contiennent des normes primaires de droit international privé inconciliables »

RIGAUX, FRANÇOIS Droit international privé , Bruxelles, Larcier, t. I. Theorie general, 2è ed. 1987, p. 235, cit. por BRIERE, op. cit., en nota 4, p. 15 y nota 1.

4

Abordamos en este relato la cooperación judicial internacional en materia civil y comercial en

sentido amplio, de modo de incluir también las cuestiones laborales, administrativas y aspectos

civiles resueltos en sede penal9.No tratamos aquí algunos temas específicos en los que aparecen

elementos de cooperación internacional como las quiebras internacionales o procesos de

insolvencia transfronteriza, ni la cooperación penal internacional. Tampoco nos dedicamos al

arraigo y otros aspectos del tratamiento al litigante extranjero ya que no presentan mayores

problemas de relación e interpretación en cuanto la aplicación de normas más favorables a la

cooperación.

En cuanto a la expresión cooperación “judicial” internacional la entendemos definida por su

objeto, que es la materia judicial, independientemente de que participen oficiales públicos,

autoridades administrativas o simples particulares; por ende no está referida exclusivamente a

casos de colaboración entre tribunales de estados diferentes, como lo explica OCTAVIAN

CAPATINA en su curso de la Academia de La Haya de 1983.10

En este sentido, resulta necesario

incluir, por ejemplo, la actividad procesal realizada por los cónsules en el extranjero, sin

participación de autoridades locales, permitida por la Convención sobre relaciones consulares,

suscripta en Viena, el 24 de abril de 1963 (art. 5, j).11

Así, son objeto de la cooperación judicial internacional desde nuestra perspectiva, las

notificaciones y las medidas de prueba en el extranjero, la prueba e información sobre el

derecho extranjero, las medidas cautelares en el extranjero y el reconocimiento y ejecución de

decisiones extranjeras, que incluyen documentos públicos extranjeros, sentencias judiciales,

decisiones jurisdiccionales administrativas y laudos arbitrales extranjeros.12

Seguimos entonces

la concepción amplia, con un sentido pragmático,13

ya que creemos, que en lo que se refiere a la

aplicación de los tratados internacionales y a las relaciones entre ellos, es posible aportar

métodos y principios comunes en los distintos niveles de cooperación.

9 Algunas convenciones tratan estas cuestiones conjuntamente con la materia civil y comercial. A su vez la

interpretación de lo que se entiende por materia civil y comercial, generalmente incluye cuestiones laborales,

administrativas y aspectos civiles resueltos en sede penal.

10 CAPATINA, OCTAVIAN, “L'entraide judiciaire internationale en matière civile et commerciale”, Recueil des Cours,

vol. 179, 1983-I , pp. 305-412, esp. pp. 319-320. En el mismo sentido: TELLECHEA BERGMAN, EDUARDO “La

cooperación jurisdiccional internacional con especial referencia al ámbito del MERCOSUR y al derecho

uruguayo”, DeCITA, 04.2005, pp. 359-397, esp. p. 360, quien entiende por cooperación jurisdiccional, toda

actuación procesal desplegada en un Estado al servicio de un proceso incoado o a incoarse en otro

11 La Convención sobre relaciones consulares, suscripta en Viena, el 24 de abril de 1963, fue aprobada por

Argentina por Ley 17.081, quien depositó el instrumento de ratificación el 7 de marzo de 1967 y entró en vigencia

el 19 de marzo de 1967. Tiene 176 Estados partes al 1 de agosto de 2013, según información disponible en

http://treaties.un.org.

12 No nos parece necesario analizar las tesis restrictiva, intermedia y amplia o extensiva de la cooperación judicial

internacional. Sobre el tema, puede verse: CAPATINA, OCTAVIAN, op. cit., en nota 10, pp. 305-412, esp. pp. 320-325, con citas de GAETANO MORELLI Derecho Procesal Civil internacional, traducción de SANTIAGO SENTÍS

MELENDO de la edición italiana de 1938, Buenos Aires, EJEA, 1953, p. 241 y FAUSTO POCAR, L’assistenza

giudiziaria internazionale in materia civile, Padoue, 1967, pp. 16-23. En relación con la tesis amplia ver: DROZ,

GEORGES A. L. “La Conférence de La Haye de droit international privé vingt-cinq ans après la création de son

Bureau permanent: Bilan et perspectives”, Recueil des cours, Vol.168 (1980-III), pp. 123-268, p. 142 ; GAVALDA,

CHRISTIAN “Les commissions rogatoires internationales en matière civile et commerciale” Revue critique, 1964, p.

17 ; CAPATINA, OCTAVIAN, op. cit., en nota 10, pp. 305-412, esp p. 384, nota 26 y TELLECHEA BERGMAN, op. cit,

en nota 10, 2005, pp. 359-397, esp. p. 363.

13 IGLESIAS BUHIGUES, JOSÉ LUIS “La cooperación judicial internacional en materia civil” en Cooperación jurídica

internacional, edición a cargo de ÁLVAREZ GONZÁLEZ, SANTIAGO y REMACHA Y TEJADA, JOSÉ RAMÓN, Madrid,

Coedición de la Escuela Diplomática/ Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales/ Boletín Oficial del Estado, 2001, pp. 47-58, esp. p. 54.

5

1. Notificaciones en el extranjero

Las notificaciones en el extranjero pueden realizarse por distintos métodos: ya sea a través de

exhorto internacional, por entrega personal, en forma privada, por correo, por medio de

funcionarios diplomáticos o consulares o en forma directa entre las autoridades jurisdiccionales,

especialmente entre países vecinos y en zonas de frontera, métodos a los que debemos agregar

hoy las comunicaciones realizadas por medios electrónicos.

El Convenio relativo a la comunicación y notificación en el extranjero de documentos judiciales

y extrajudiciales en materia civil o comercial, suscripto en La Haya, el 15 de noviembre de

196514

prevé en su artículo 5 que las notificaciones podrán ser cumplidas de acuerdo con la

legislación del Estado requerido o en alguna forma contemplada en la ley del Estado requirente,

siempre que no resulte incompatible con la ley del Estado requerido.

Son muchos los Estados que solamente autorizan que se realicen notificaciones en su territorio a

través del exhorto o carta rogatoria, pues este es el único método en el que intervienen las

autoridades judiciales del Estado donde debe realizarse la diligencia. Entre ellos está Argentina

que informó a fines de 2008 a la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho

Internacional Privado, que solo admite la notificación por vía judicial y que no acepta la simple

entrega de los documentos ni siquiera cuando el demandado los acepta voluntariamente. 15

Este rechazo de otros modos de notificación distintos al exhorto está relacionado con el derecho

de defensa y se lo concibe como integrando la noción de orden público internacional de los

Estados; incluso en algunos casos la citación por medios distintos a la carta rogatoria, por

ejemplo por agentes diplomáticos o por vía postal, se entiende como un atentado a la soberanía

nacional16

pues las autoridades del país donde debe practicarse la notificación carecen del

control de admisibilidad del pedido de cooperación, ya que no participan de la diligencia.17

14 El Convenio relativo a la comunicación y notificación en el extranjero de documentos judiciales y

extrajudiciales en materia civil o comercial, suscripto en La Haya el 15 de noviembre de 1965, fue aprobado por

Argentina por ley 25.097, depositado el instrumento de adhesión el 2 de enero de 2001 y entró en vigencia para nuestro país el 1 de diciembre de 200; tiene 68 Estados Partes al 1° de abril de 2014, según información disponible

en http://www.hcch.net.

15 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW.PERMANENT BUREAU “Response Argentina to 2008

Service Questionnaire”, respuesta a la pregunta 28, respecto de los métodos de notificación (art. 5), pp. 22-24, que

corresponde a la pregunta 29 del Cuestionario de julio de 2008 sobre el Convenio de La Haya de 15 de noviembre

de 1965 sobre la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales o extrajudiciales en materia civil

o comercial (Convenio sobre notificación)”, preparado por la Oficina Permanente, Documento Preliminar nº 2 de

julio de 2008, a la atención de la Comisión Especial sobre el funcionamiento práctico de los Convenios de La Haya

sobre Apostilla, Notificación, Obtención de Pruebas y Acceso a la Justicia. Disponibles ambos documentos en

http://www.hcch.net.

16 Brasil solamente acepta la carta rogatoria como medio de notificación de procesos judiciales iniciados en el extranjero, por ello una de las razones más frecuentes para rechazar el reconocimiento de una sentencia extranjera,

es que la notificación al demandado domiciliado en Brasil no se haya realizado por carta rogatoria. Ver: ARAUJO,

NADIA DE / VARGAS, DANIELA / GAMA JR., LAURO “Cooperação juridica nos litigios internacionais. Cartas

rogatórias no Brasil e no Protocolo de Las Leñas”, DeCITA, 04.2005, pp. 485-495, esp. pp. 489-490.

17 CAPATINA, op. cit., en nota 10, pp. 305-412, esp. p. 342. Los países, que las contemplan, suelen limitarla a sus

nacionales y otros únicamente cuando los actos se dirigen a personas que tenga la nacionalidad del Estado de origen

Ver: DÍEZ DEL CORRAL RIVAS, JESÚS “La nacionalidad en la función consular: Algunas observaciones sobre la

pérdida de la nacionalidad española” en Cooperación jurídica internacional, edición a cargo de ÁLVAREZ

GONZÁLEZ, SANTIAGO y REMACHA Y TEJADA, JOSÉ RAMÓN, Madrid, Coedición de la Escuela Diplomática/

Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales/ Boletín Oficial del

Estado, 2001, pp. 33-36, p. 33 y SUIZA. OFFICE FEDERAL DE LA JUSTICE Entraide judiciaire internationale en matière civile. Lignes directrices, 3ème édition 2003 (état: juillet 2005), 36 pp., p. 12. Disponible en.

6

Es claro que los agentes diplomáticos o consulares no pueden ejercer medidas de coerción para

realizar la notificación, por lo que el destinatario debe recibirla voluntariamente18

. Como

Argentina no formuló reserva al art. 8 del Convenio de La Haya de 1965, hay que interpretar

que admite la notificación por medio de los agentes diplomáticos o consulares. 19

La notificación postal al igual que la que se realiza por medio de los agentes diplomáticos o

consulares, no requiere participación alguna de los jueces del Estado adonde se dirige el correo

y está prevista en el artículo 10 inc. a) del Convenio de La Haya de 1965, al que Argentina hizo

reserva.20

Increíblemente, ni esta reserva, ni las otras que formuló nuestro país fueron incluidas

en el texto de la ley 25.097 que aprobó el Convenio, lo que presenta inimaginables problemas,

entre ellos el más básico: jueces y abogados desconocen generalmente que se ha realizado la

reserva. Demás está decir que la falta de publicidad de la reserva en el ordenamiento jurídico

interno podría dar lugar a planteos jurídicos que hasta el momento no conocemos que se hayan

realizado.

La Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias -que solo contempla las

notificaciones realizadas a través de exhortos- dispone en su art. 4 que los exhortos

internacionales pueden ser transmitidos a través de la vía diplomática, la consular, la Autoridad

Central, por las propias partes interesadas y por vía judicial. Sin embargo es importante

remarcar que el Protocolo Adicional a la Convención firmado en el marco de la CIDIP II limita

la transmisión de los exhortos solamente a la vía de Autoridad Central (arts. 1 y 4).21

http://www.rhf.admin.ch/etc/medialib/datarhf.Par.0062.File.tmp/wegl-ziv-f.pdf, última consulta realizada el 9 de

diciembre de 2009.

18 SUIZA OFFICE FEDERAL DE LA JUSTICE Entraide judiciaire…, op. cit., en nota 17, p. 12. De igual forma lo prevé

el Convenio de Asistencia Judicial y de Reconocimiento y Ejecución de Sentencias en Materia Civil, con Italia de

1987 aprobado por Argentina por ley 23.720, el canje de instrumentos se realizó el 13 de marzo de 1990 y entró en

vigencia el 1 de julio de 1990. Ver: NAJURIETA, MARÍA SUSANA “Reconocimiento y ejecución de sentencias en

materia civil entre la República Argentina y la República Italiana (Convención aprobada por ley 23.720) Revista El

Derecho, Buenos Aires, tomo 141, pp. 929-948.

19 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW. PERMANENT BUREAU “Response Argentina to 2008

Service Questionnaire”, respuesta a la pregunta 37 que aparece como pregunta 36 de la respuesta de Argentina, p.

29 del “Cuestionario de julio de 2008 sobre el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 sobre la

notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales o extrajudiciales en materia civil o comercial

(Convenio sobre notificación)”, preparado por la Oficina Permanente, Documento Preliminar Nº 2 de julio de

2008, a la atención de la Comisión Especial sobre el funcionamiento práctico de los Convenios de La Haya sobre

Apostilla, Notificación, Obtención de Pruebas y Acceso a la Justicia. Disponibles ambos documentos en

http://www.hcch.net. Allí se expresa: “La Argentina entiende que la notificación o traslado por vía consular ha sido

prevista para notificar exclusivamente a nacionales. Sin embargo, en la práctica no es utilizado el Convenio sino el

Reglamento Consular para realizar este tipo de notificaciones.

20 Las reservas y declaraciones realizadas por Argentina son las siguientes: 1. Al artículo 5, tercer párrafo: “La República Argentina no aceptará documentos para notificar o para ser trasmitidos salvo que sean acompañados

por una traducción al idioma español”

2. Al artículo 21, primer párrafo, a) “El gobierno argentino designa como Autoridad Central al Ministerio de

Relaciones Exteriores, Comercio internacional y Culto”

3. Al artículo 21, segundo párrafo a): “La República Argentina se opone a la utilización de los métodos de

transmisión previstos en el artículo 10”.

4. Al artículo 21, segundo párrafo b) El gobierno argentino acepta las declaraciones previstas en el segundo

párrafo del artículo 15 y en el tercer párrafo del artículo 16. La traducción al castellano del texto en inglés nos

pertenece. En la página web de la Conferencia de La Haya aparece el texto en inglés de las reservas y declaraciones

de Argentina, incluso al ingresar en idioma español al sitio web.http://www.hcch.net

21 Los Estados Unidos de América, que son parte en la Convención de Exhortos y en su Protocolo Adicional, formularon reservas al ratificar la Convención, limitando sus obligaciones a las relaciones con Estados que hayan

7

También el Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial,

laboral y administrativa del MERCOSUR, firmado en Las Leñas, el 27 de junio de1992

establece como única vía de transmisión del exhorto internacional la Autoridad Central. Esta

limitación fue superada al negociarse el Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en

Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Partes del MERCOSUR

Bolivia y Chile de 2002, 22

ya que se agregaron como vías de transmisión la diplomática o

consular y por las partes interesadas, además de la Autoridad Central (Art. 10). Cuando la

transmisión del exhorto es efectuada por intermedio de las Autoridades Centrales o por vía

diplomática o consular, no se requiere legalización: del mismo modo lo reguló la Enmienda al

Protocolo de Las Leñas.23

El Convenio La Haya de 1965 permite, además de la transmisión por

medio de la Autoridad Central 24

(art. 2), que las notificaciones se cursen a través de los agentes

diplomáticos o consulares, pero esta vía se aplica en forma restringida, cuando se presenten

circunstancias excepcionales (art. 9.2) 25

¿Las reservas realizadas a la Convención de La Haya de 1965, entre ellas las de Argentina, se

bilateralizan, es decir generan reciprocidad? 26

La tendencia respecto de las reservas formuladas

en tratados de cooperación judicial internacional, se inclina hacia la no bilateralización de las

reservas y esta falta de carácter recíproco facilita la cooperación y resulta más favorable para los

interesados. La notificación postal por su parte, pareciera ser cada vez más aceptada y por eso se

ratificado ambos instrumentos y no con aquellos que son parte en la Convención, pero no en el Protocolo Adicional.

De este modo, en la tramitación de exhortos sobre notificaciones con EUA solamente puede utilizarse la vía de la

Autoridad Central, que es la contemplada en el Protocolo y no las demás vías previstas en el artículo 4 de la

Convención. Además los EUA también reservaron según el artículo 2(b) de la Convención Interamericana sobre

Cartas Rogatorias, no quedar obligados por las cartas rogatorias que tengan por objeto la recepción de pruebas. El

texto de las reservas y declaraciones se encuentra disponible en http://www.oas.org, última consulta realizada el 1

de agosto de 2013

22 El Acuerdo de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa entre

los Estados Partes del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile, adoptado en Buenos Aires, el 5

de julio de 2002, CMC/Dec. 8/02, fue aprobado por Argentina por ley 25.935; ratificado por: Argentina

03/03/2005; Brasil 28/03/2006; Paraguay 21/12/2006 y Chile 09/01/2009, por lo que entró en vigencia entre estos países el 8/02/2009, según información disponible en http://www.mercosur.int, última consulta realizada el 1 de

agosto de 2013.

23 La Enmienda al Protocolo de Las Leñas fue adoptada en Buenos Aires, el 5 de julio de 2002 por CMC/Dec. 7/02,

aprobada por Argentina por ley 25.934, pero no se encuentra vigente al 1 de agosto de 2013, ya que requiere la

ratificación de todos los Estados Partes. Información disponible en o en http://www.mercosur.int, última consulta

realizada el 1 de agosto de 2013.

24 Destacamos que la Autoridad Central está destinada a la recepción de los pedidos de notificación (art. 2), por lo

tanto el envío de las solicitudes no debe ser necesariamente realizada a través de la Autoridad Central. La Oficina

Federal de Justicia de Suiza, al respecto señala que se admite que los abogados, en tanto estén autorizados por su

derecho a realizar notificaciones, deben ser considerados como funcionarios judiciales y por lo tanto como personas

autorizadas a dirigirse directamente a la Autoridad Central del Estado requerido. Ver: SUIZA OFFICE FEDERAL DE LA

JUSTICE Entraide judiciaire internationale en matière civile. Lignes directrices, 3ème édition 2003 (état: juillet

2005), 36 pp., p. 12. Disponible en. http://www.rhf.admin.ch/etc/medialib/datarhf.Par.0062.File.tmp/wegl-ziv-f.pdf,

última consulta realizada el 9 de diciembre de 2009 y RAPPORT TABORDA FERREIRA, “Rapport explicatif sur la

Convention Notification de 1965”, Actes et Documents de la Xe session – 7 au 28 octobre 1964, tome III, La Haye,

1965, p. 368.

25 PÉREZ MILLA, JAVIER La notificación judicial internacional, Granada, Comares, 2000, pp. 148-149.

26 El artículo 21 de la Convención de Viena de 1969 sobre derecho de los tratados, es la regla básica sobre los

efectos jurídicos de las reservas y contempla la bilateralización de la reserva. FERENC MAJOROS analizó la

reciprocidad de las reservas específicamente en las convenciones de La Haya y con relación al Convenio de

notificaciones de 1965 consideró que las reservas a los artículos 8 a 10 generan reciprocidad. Ver: MAJOROS,

FERENC, “Le régime de réciprocité de la Convention de Vienne et les réserves dans les Conventions de la Haye” Journal du Droit International, 1974-1, pp. 73-109, esp. p. 103

8

recomienda que la oposición que formulen los Estados debería limitarse o condicionarse a

ciertas exigencias.27

Desde nuestro punto de vista, para favorecer la cooperación judicial internacional, es

fundamental que las notificaciones se realicen del modo más rápido, eficaz y económico posible

y la notificación postal, con aviso de recepción es un medio muy razonable para lograrlo. No

existe un problema de soberanía del Estado donde se encuentra la persona que recibe la

notificación postal, según el enfoque de varios países, como por ejemplo el de Estados Unidos

de América, aunque hay que reconocer que otros Estados lo conciben como una cuestión de

soberanía. 28

Resulta muy difícil concebir que en esta época caracterizada por la velocidad y diversidad de

medios de comunicación electrónica y digital, las notificaciones internacionales requieran varios

meses, cuando no años, para poder hacerse efectivas, a través de instrumentos que complican el

procedimiento, generan costos muy difíciles de afrontar para la parte interesada en la

notificación y están sujetos a recaudos burocráticas absurdos que pueden obstaculizar totalmente

la cooperación judicial internacional.

2. Medidas de prueba en el extranjero.

El Convenio sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial,

firmado en La Haya el 18 de marzo de 1970, del que Argentina es parte, es una de las fuentes

normativas más importantes que regulan la cooperación judicial internacional a nivel universal.

En la esfera regional, la materia está contemplada por la Convención interamericana sobre

recepción de pruebas en el extranjero, adoptada en Panamá el 30 de enero de 1975 y el

Protocolo Adicional a la Convención interamericana sobre recepción de pruebas en el

extranjero, firmado en La Paz, el 24 de mayo de 1984. 29

Por su parte, el Mercosur se ocupa del

tema en el Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial,

laboral y administrativa, adoptado en Las Leñas, el 27 de junio de1992 y en el Acuerdo paralelo

con Bolivia y Chile de 2002. Existen además unos pocos tratados bilaterales que tratan el tema.

En relación con el Convenio de La Haya de 1970 se ha planteado la discusión en cuanto a su

carácter obligatorio, es decir si un Estado parte debe recurrir necesariamente a él cuando se

pretenda obtener pruebas que se encuentran ubicadas en otro Estado parte, o si puede obtenerlas

a través de otros medios30

. Esto llevó a la Oficina Permanente a elaborar un documento

27 La Comisión Especial reunida en 2009 en su Recomendación 28, acerca de la Oposición limitada al artículo 10

a) dijo: La Comisión Especial estima que un Estado contratante, en lugar de oponerse completamente al uso de la

vía postal prevista en el artículo 10 a), está facultado a realizar una reserva limitada, indicando algunas condiciones

para aceptar transmisiones recibidas del extranjero, tal como requerir que se envíen los documentos por correo

certificado con acuse de recibo.

28 SCHLOSSER, PETER “Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operation”, Recueil des Cours,

vol. 284, 2000, pp. 9-432, pp. 90-91. SCHLOSSER habla de la necesidad de que todos los países dicten normas que

autoricen la notificación por correo certificado con acuse de recibo y que este modo de notificación se corresponde

con la situación que impera en el arbitraje internacional, ámbito en el cuál no se utiliza otro modo de notificación y

no se han planteado dificultades al respecto.

29 El Protocolo Adicional a la Convención interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero, firmado en

La Paz, el 24 de mayo de 1984, en el marco de la CIDIP-III, se encuentra vigente al 1 de agosto de 2013, en

Argentina, Ecuador, México, Uruguay y Venezuela. Argentina lo aprobó por ley 24.037 y depositó el instrumento

de ratificación el 29 de octubre de 1992, por lo que entró en vigencia el 28 de noviembre de 1992.

30 En general, los Estados partes con tradición de Derecho civil, consideran que las pruebas ubicadas en el exterior

sólo deberían obtenerse de conformidad con los métodos establecidos en el Convenio, es decir lo consideran

obligatorio, entre ellos Argentina, Israel, Mónaco, Suiza, Ucrania, Turquía y la Comunidad Europea. Por otra parte, la mayoría de los Estados partes con tradición de common law consideran que no es necesario que un Estado

9

preliminar para la reunión de la Comisión Especial de 2009; 31

sus conclusiones destacan que a

pesar de las diferentes posturas de los Estados Partes sobre la cuestión de la obligatoriedad del

Convenio, esto no ha sido un obstáculo para su funcionamiento efectivo.32

Las diferencias respecto al modo de obtención de pruebas entre los sistemas procesales de los

países de derecho continental y de common law son tales, que según PETER SCHLOSSER no existe

campo en el que los sistemas procesales sean más divergentes33

. Se advierte la reticencia de los

países de derecho continental a adoptar los métodos del “pre-trial discovery” del commow

law34

. La posibilidad de ejecutar estas medidas de prueba, entre ellas las llamadas fishing

expeditions, llevó ante la insistencia británica a incorporar la norma de artículo 23 del Convenio

de 1970, que permite hacer reserva de estas formas previas, reservas que han sido realizadas por

gran cantidad de Estados Partes. 35

La Comisión Especial reunida en febrero de 2009

recomendó36

que los países que habían formulado reservas en términos generales en virtud del

artículo 23, revisaran dicha declaración y la precisaran con exactitud del modo en que lo hizo el

Reino Unido. 37

recurra al Convenio y que puede obtener pruebas de manera admisible en otro Estado parte a través de otros

medios. Dinamarca, Grecia, Hong Kong, Lituania, México, Singapur y Sudáfrica fueron los países que expresaron

que el Convenio no tiene carácter obligatorio. Ver: HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW.

PERMANENT BUREAU. “El carácter obligatorio/no obligatorio del convenio sobre obtención de pruebas. (Convenio

sobre obtención de pruebas)”. Documento Preliminar N° 10 de diciembre de 2008, a la atención de la Comisión

Especial sobre el funcionamiento práctico de los Convenios de la Haya sobre Apostilla, Notificación, Obtención de Pruebas y Acceso a la Justicia, especialmente 1, 3, 4 y paragr. 32. Disponible al 1 de agosto de 2013 en

http://www.hcch.net/

31 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW. PERMANENT BUREAU. Cuestionario de mayo de 2008

relativo al Convenio de la Haya sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil y Comercial del 18

de marzo de 1970, Documento Preliminar N° 1 de mayo de 2008. Las respuestas de los Estados correspondientes se

encuentran disponibles, junto con un resumen de las respuestas y su análisis en http://www.hcch.net

32 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW. PERMANENT BUREAU Conclusiones y recomendaciones

adoptadas por la Comisión Especial sobre el funcionamiento práctico de los Convenios de La Haya sobre apostilla,

obtención de pruebas, notificación y acceso a la justicia (2 a 12 de febrero de 2009). Documento de febrero de

2009, recomendación 53, p. 9, disponible en http://www.hcch.net, última consulta realizada el 1 de agosto de 2013.

33 En los países de common law todo el material probatorio necesario debe ser conseguido previo al comienzo del juicio ya que una vez empezado no puede ser interrumpido. Estos mecanismos previos pueden ser utilizados por

una de las partes para obtener hechos e información sobre el caso de la otra parte y para ayudar a las partes a la

preparación del juicio se denominan discovery. Estas herramientas incluyen: declaraciones en base a preguntas

orales o escritas, interrogatorios escritos, presentación de documentos u objetos, autorización para ingresar en un

inmueble u otra propiedad, exámenes físicos y psíquicos. Ver: SCHLOSSER, op. cit., en nota 28, p. 114.

34 Solamente en Alemania se ha entendido que el pre-trial discovery en su variante del derecho norteamericano no

es en principio incompatible con su orden público, ni incompatible con su derecho, correspondiendo aceptar los

pedidos de cooperación con esta modalidad. (Art. 9.2 de La Haya de 1970). Ver: SCHLOSSER, op. cit., en nota 28,

p.139.

35 Artículo 23: Todo Estado contratante podrá declarar en el momento de la firma, la ratificación o la adhesión, que

no ejecutará las cartas rogatorias que tengan por objeto el procedimiento conocido en los países de Common Law

con el nombre de "pre-trial discovery of documents".

36 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW Conclusiones…, 2009, op. cit., en nota 32,

recomendación 51, p. 9.

37 Ver: HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW .PERMANENT BUREAU Conclusiones y

Recomendaciones de la Comisión Especial de octubre-noviembre de 2003, conclusión 31. Disponible en:

http://www.hcch.net. La Comisión especial de 2003 observó con relación a las declaraciones generales formuladas

por algunos Estados, en virtud del artículo 23, que éstos pueden haber creído erróneamente que solamente estaban

objetando las solicitudes de pruebas presentadas con anterioridad a la apertura de un procedimiento judicial en el

Estado de origen. En realidad, el pre-trial discovery significa solicitudes de pruebas presentadas después de haber

iniciado una acción legal pero antes de la audiencia final sobre el fondo.

10

La Convención sobre 1970 prevé además del método del exhorto internacional, la obtención de

pruebas por medio de agentes diplomáticos o consulares y a través de la figura del comisario o

delegado 38

sujeta a la posibilidad de reserva de los Estados, que Argentina formuló al adherir a

la Convención. 39

La CIDIP sobre recepción de pruebas en el extranjero, nada dispuso sobre la

intervención de agentes diplomáticos o consulares en la obtención de pruebas, como tampoco lo

hizo el Protocolo de Las Leñas. En cambio, el Protocolo adicional a la Convención

interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero, firmado en La Paz en 1984 en el

marco de la CIDIP III, incluyó en su capítulo V la posibilidad de que los funcionarios

diplomáticos o consulares intervengan en la producción de pruebas, capítulo que los estados

pueden reservar, como lo ha hecho Argentina. 40

En cuanto a la transmisión del exhorto por correo privado, una notoria mayoría de Estados lo

acepta, entre ellos Argentina. La posibilidad de que la comisión rogatoria sea remitida por

medios electrónicos fue aceptada por menos de la mitad de los Estados que contestaron el

cuestionario de 2008, Argentina figura entre los Estados que no la admiten. 41

La CIDIP I sobre recepción de pruebas en el extranjero, contempla como vías de transmisión, la

Autoridad Central, la vía judicial y la vía diplomática o consular (art. 11). Como bien lo señala

TELLECHEA BERGMAN, a pesar de que la Convención interamericana sobre recepción de

pruebas en el extranjero, no prevé la vía particular en dicha norma,; en tanto exhortante y

exhortado estén vinculados por algún convenio que admita tal posibilidad para este nivel de

asistencia, será posible recurrir a a esa vía, así como en los casos en que las prácticas entre los

Estados la admitieran conforme al artículo 14. 42

Respecto del papel del orden público internacional en la producción de pruebas en el extranjero,

puede operar en distintos momentos: tanto puede expresarse como impedimento para la

obtención de la prueba (CIDIP sobre recepción de pruebas, art.16; Convenio de La Haya de

38 Se prevé que el Estado de ejecución de la medida se obliga a permitir que el cónsul extranjero realice la medida

de prueba, siendo el derecho del país del cónsul el que determina si posee o no atribuciones para obtener dichas

pruebas. El funcionario está autorizado para obtener pruebas respecto de nacionales del estado que representa y con

relación a un proceso tramitado en el Estado del cónsul y sin que pueda ejercer compulsión. Existe también la

posibilidad que pueda obtener pruebas respecto de nacionales del Estado de residencia o de terceros estados pero

sujeta a una autorización especial según lo reglado en el art. 16. Ver: UZAL, MARÍA ELSA “Obtención de pruebas en

el extranjero en materia civil o comercial, Convención de La Haya del 18/03/1970, Convención de Panamá del

30/01/1975 (CIDIP-I)” en Revista El Derecho, Buenos Aires, tomo 155, pp. 817-840, esp. p. 836-37.

39 Ver ley 23.480 aprobatoria de la Convención, artículo 2. Reservas y declaraciones disponibles en el sitio web de la Conferencia de la Haya http://www.hcch.net.

40 UZAL, op. cit., en nota 38, p. 838.

41 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW. PERMANENT BUREAU. Resumen de las respuestas al

cuestionario de mayo de 2008 relativo al Convenio sobre obtención de pruebas, con comentarios analíticos

(resumen y análisis), elaborado por la Oficina Permanente. Documento Preliminar Nº 12 de enero de 2009 a la

atención de la Comisión Especial de febrero de 2009 sobre el funcionamiento práctico de los Convenios de La Haya

sobre Apostilla, Notificación, Obtención de Pruebas y Acceso a la Justicia, parágr. 174-176, p. 42, respuesta a las

preguntas 39 y 40. Disponible en http://www.hcch.net, última consulta realizada el 1° de agosto de 2013.

42 TELLECHEA BERGMAN, op. cit, en nota 10, 2005, pp. 359-397, esp. p. 371. Siguiendo su línea: casi todos los

Estados Partes de la Convención sobre recepción de pruebas, lo son también de la Convención sobre Exhortos - al 1

de agosto de 2013, la única excepción era la República Dominicana - por lo que la vía privada estaría disponible en virtud del art. 4 de la Convención de Exhortos.

11

1970, art. 12), 43

o como ejercicio del control del Estado al que se pide el reconocimiento de la

sentencia, si no se ha respetado el debido proceso, garantía que incluye el derecho a producir

pruebas.

3. Medidas cautelares en el extranjero

Las medidas cautelares internacionales constituyen un instrumento necesario para la tutela

efectiva de los derechos debatidos en el proceso y en su tramitación debe atenderse

cuidadosamente a su finalidad: celeridad, provisoriedad y respeto a la jurisdicción del tribunal

que debe juzgar el fondo del asunto.44

Es por ello que se hace necesaria la cooperación judicial entre los tribunales de un país y de otro

a fin de hacer efectiva en el Estado donde se encuentran los bienes, una medida ordenada por

los jueces del Estado donde tramita un determinado proceso. Claro que también pueden

solicitarse medidas cautelares territoriales, en las que el interesado se dirige directamente a un

juez del Estado donde se encuentran los bienes, aunque no sea competente para entender en el

proceso, para que disponga dichas medidas previas. Con respecto a las medidas territoriales,

expresaba COLLINS que lo más habitual es que las medidas provisionales se adopten en el lugar

donde es más probable que se hagan efectivas, es decir en el lugar donde se encuentran los

bienes del demandado.45

Sin embargo, varias décadas antes algunos internacionalistas latinoamericanos mostraban otra

visión del tema, así EDUARDO COUTURE reflexionaba hace ya más de sesenta años: "¿En qué

sentido influye sobre este fenómeno –las medidas cautelares – la circunstancia de que los bienes

que son objeto de garantías se hallen en el extranjero? Ni lógica ni moralmente puede influir en

ninguno. Más aún, se puede decir que una vez que el Derecho internacional ha llegado al punto

de fijar criterios de competencia entre los Estados, la extensión de la potestad coercitiva hacia

bienes radicados en otro territorio resulta absolutamente indispensable". 46

En nuestro país se encuentran vigentes – además de los Tratado de Montevideo de Derecho

Procesal de 1889 y de 1940 – la Convención interamericana sobre cumplimiento de medidas

43 CNCiv., sala I, 24/02/2000, “Garramone, Esteban L, y otro c. Solanet, Rodolfo y otro s. exhorto”, Revista El

Derecho, Buenos Aires, tomo 189, pp. 127-142 con nota de RAÚL ALEJANDRO RAMAYO, “El auxilio judicial

internacional argentino en materia de declaración de testigos”. Se analizó exhaustivamente el orden público

internacional en relación al cumplimiento de un exhorto proveniente del Estado de California, Estados Unidos de

América, con el objeto de recibir la declaración de una testigo, que al ser citada por el juez argentino, expresó al

contestar sobre las generales de la ley que era la hija de uno de los demandados. Por aplicación del artículo 427 del

CPCCN, que no autoriza la declaración como testigos de consanguíneos o afines en línea directa con las partes,

salvo en caso de reconocimiento de firmas, la jueza suspendió la declaración y resolvió que no correspondía recibir

el testimonio. El fallo de la CNCiv., sala I, integrada en ese momento por el profesor Eduardo L. Fermé llega a la conclusión que el artículo 427 del CPCCN no es una norma de orden público internacional y por ende ordena que

se reciba la declaración de la testigo.

44 XIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal. Maldonado - Uruguay noviembre 23 al 25 de 2006. Conclusiones

del tema 3: Cuestiones de Derecho Procesal Internacional. Competencia. Medidas Cautelares, punto 4. Inéditas.

45 Ver: COLLINS, LAWRENCE, “Provisional and Protective Measures in International Litigation”, Recueil des Cours,

Vol. 234, 1992-III, pp. 9-238, esp. p. 121. En el mismo sentido: SCHLOSSER, PETER “Protective Measures in

Various European Countries”, en International Dispute Resolution: The Regulation of Forum Selection (Fourteenth

Sokol Colloquium) edited by Jack L. Goldsmith, Irvington, New York, Transnational Publishers, inc., 1997, pp.

185-209, esp. p. 205.

46 TELLECHEA BERGMAN, op. cit., en nota 10, 2005, p. 383 y nota 55, con cita de COUTURE, EDUARDO “Los

embargos y el Tratado de Montevideo de derecho procesal de 1889 – Nota de jurisprudencia”, RDJA, t. 37, 1939, p. 247.

12

cautelares, suscripta en Montevideo, el 8 de mayo de 1979, en el marco de la CIDIP - II 47

y el

Protocolo de Medidas Cautelares del Mercosur48

, adoptado en Ouro Preto, el 16 de diciembre de

1994.49

Ambos tratados distribuyen las competencias de un modo más o menos equilibrado

entre el juez requirente50

y el juez requerido51

y además indican los ámbitos de aplicación de una

y otra ley, en forma paralela a la competencia.

Además, la Convención interamericana sobre medidas cautelares autoriza en su artículo 10 las

medidas cautelares territoriales, las que quedan sujetas a la confirmación del juez con

jurisdicción internacional para entender en el proceso principal. 52

El fundamento para atribuir

jurisdicción para disponer medidas cautelares territoriales a los jueces del país donde se

encuentran bienes del deudor, es el principio de la jurisdicción más próxima, es decir la

47 Los siete Estados Partes al 1 de agosto de 2013 son: Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú y

Uruguay. El estado de ratificaciones puede consultarse en la página web de la Organización de los Estados

Americanos http://www.oas.org.

48 Sobre el Protocolo de Medidas Cautelares del Mercosur, ver: GONZÁLEZ PEREIRA, OSCAR “Cooperación Cautelar

en el derecho internacional privado”, en Revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, tomo 2000-III, pp. 1242-

1262; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “Los Protocolos de Cooperación Jurisdiccional y de Medidas Cautelares del MERCOSUR” en Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 2000-1. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, pp.

579-609; NOODT TAQUELA, MARÍA BLANCA “Embargos y otras medidas cautelares en el MERCOSUR” en Liber

Amicorum en homenaje al Profesor doctor Didier Opertti Badán, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria,

2005, pp. 873-906; TELLECHEA BERGMAN, EDUARDO La dimensión judicial del caso privado internacional en el

ámbito regional Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2002, pp. 60-72; VÉSCOVI, EDUARDO Derecho

Procesal Civil Internacional. Uruguay, el MERCOSUR y América, Montevideo, Ediciones Idea, 2000, pp. 131-150;

VÉSCOVI, EDUARDO (en colaboración CON CECILIA FRESNEDO DE AGUIRRE), “Problemas del proceso

“internacional” y cooperación jurídica internacional en los Estados mercosureños”, Capítulo 9, en Derecho

Internacional Privado de los Estados del Mercosur, DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO (COORDINADOR), Buenos Aires,

Zavalía, 2003, pp. 387-392 y 395-396.

49 El Protocolo de Medidas Cautelares del Mercosur fue aprobado por decisión 27/94 CMC y se encuentra vigente

en todos los países del Mercosur, a excepción de Venezuela. El estado de ratificaciones puede encontrarse puede consultarse en www.mercosur.int, última consulta 1 de agosto 2013.

50 El juez requirente aplicará sus leyes sobre la admisibilidad o procedencia de la medida cautelar (Protocolo de

Medidas Cautelares : art. 5 y CIDIP sobre medidas cautelares: art. 3) y sobre las oposiciones del demandado o de

terceros a la medida cautelar trabada. Salvo que sean relativas al dominio u otros derechos reales (– Protocolo de

Medidas Cautelares: art. 9, segundo párrafo y art. 7 inc. c) o que la medida sea absolutamente improcedente (–

Protocolo de Medidas Cautelares: art. 8) y CIDIP sobre medidas cautelares: arts. 5 y 4)

51 La ley del juez requerido será la aplicable a la ejecución de las medidas cautelares (Protocolo de Medidas

Cautelares: art. 6) (CIDIP: art. 3), la determinación y efectivización de la contracautela (Protocolo de Medidas

Cautelares: art. 6) (CIDIP: art. 3), la modificación de las medidas cautelares, incluyendo su reducción y sustitución

(Protocolo de Medidas Cautelares: art. 7 inc. a) (CIDIP: art. 4). También a las oposiciones basadas en el dominio y

demás derechos reales ( Protocolo de Medidas Cautelares: art. 7 inc. c), o las tercerías de dominio o de derechos

reales sobre el bien embargado (CIDIP: art. 5, tercer párrafo), el rechazo o levantamiento de la medida por su

absoluta improcedencia (Protocolo de Medidas Cautelares: art. 8) (CIDIP: art. 4), la imposición de sanciones por malicia y abuso (Protocolo de Medidas Cautelares: art. 7 inc. b) (CIDIP: art. 4) y la concesión de un efecto limitado

territorialmente, cuando se trata de medidas cautelares respecto de menores, hasta tanto exista sentencia firme

(Protocolo de Medidas Cautelares: art. 12) (CIDIP: art. 9).

52 En la Unión Europea, actualmente la cuestión se encuentra prevista en el Reglamento (CE) 44/2001 del Consejo,

de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones

judiciales en materia civil y mercantil en su artículo 31, referido a medidas provisionales y cautelares. Previamente

la regulación era la del Convenio de Bruselas 1968, art. 24. Sobre las medidas cautelares en el Convenio de

Bruselas, ver: FUENTES CAMACHO, VÍCTOR Las medidas provisionales y cautelares en el espacio judicial europeo,

Madrid, Eurolex, 1996; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, FRANCISCO J. El régimen de las medidas cautelares en el

comercio internacional, Madrid, McGraw-Hill, 1996 y VIRGÓS SORIANO, MIGUEL Y GARCIMARTÍN ALFÉREZ,

FRANCISCO J. DerechoProcesal Civil Internacional. Litigación internacional, Madrid, Civitas, 2000, pp. 231-239, parágr. 339-352.

13

conveniencia de que cuando hay un bien jurídico a proteger en el territorio de determinado Juez,

éste sea investido de jurisdicción internacional. Así lo señalaba DIDIER OPERTTI, delegado del

Uruguay en la Conferencia Interamericana de Montevideo de 1979, quien expresaba el interés

de su país en incluir una norma que asegurara la adopción por cualquier Juez de medidas

territoriales de carácter jurisdiccional. 53

El Protocolo del Mercosur, a diferencia de la CIDIP-II, no menciona las medidas cautelares

territoriales; sin embargo no puede perderse de vista la norma de compatibilidad con otras

convenciones contenida en su artículo 26, que recoge el principio de la aplicación de la norma

más favorable para la cooperación, en virtud de la cual los jueces de los Estados Partes del

MERCOSUR podrían disponer medidas cautelares territoriales.

En Argentina, el Proyecto de Código de derecho internacional privado de 200354

y el Proyecto

de Código Civil y Comercial de 2012, si bien omitieron regular la cooperación judicial

internacional, por entender que por imperativo constitucional es una materia atribuida a las

provincias, se refieren a las medidas cautelares territoriales, al regular la jurisdicción

internacional en sus artículos 20 55

y 2603 inc. b, respectivamente.56

Argentina es también parte en convenciones universales de diversas materias como derecho

aeronáutico57

y propiedad intelectual58

que poseen regulación de medidas cautelares, aunque no

hacen hincapié en la aplicación de las normas más favorables a la cooperación internacional.

53 CIDIP-II, Actas y Documentos Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional

Privado, Washington D.C, Organización de los Estados Americanos, 1980, vol II, p. 52. Ver también FRESNEDO

DE AGUIRRE, CECILIA “La cooperación cautelar internacional en el Mercosur”, en El Derecho Procesal en el

Mercosur. Libro de Ponencias. Santa Fe, Octubre de 1997, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1997, pp.

393-410, p. 401.

54 El Proyecto de Código de derecho internacional privado de Argentina de 2003 fue elaborado por la Comisión de

Estudio y Elaboración del Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado designada por las Res. M.J.y

D.H.191/02 y Res.M.J.S.y D.H.134/02 integrada por los Dres. Miguel Ángel Ciuro Caldani, Eduardo L. Fermé,

Berta Kaller de Orchansky, Rafael Manovil, María Blanca Noodt Taquela, Beatriz Pallarés, Alicia Mariana Perugini Zanetti, Horacio Daniel Piombo, Julio César Rivera, Amalia Uriondo de Martinoli e Inés M. Weinberg de

Roca, fue presentado al Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos el 14 de mayo de 2003. Versión

corregida y entregada al Ministerio de Justicia el 24 de Junio de 2003. Si bien el Poder Ejecutivo no elevó el

Proyecto al Congreso, fue presentado por el Dr. Jorge R. Vanossi en la Cámara de Diputados, registrado bajo el

número 2016-D-04 y publicado en Trámite Parlamentario el 23 de abril de 2004; perdió estado legislativo por no

haber sido tratado. Disponible en http://www.diputados.gov.ar y en WEINBERG DE ROCA, INÉS M. Derecho

internacional privado, 3ª. ed, Buenos Aires, Lexis-Nexis/Depalma, 2004, pp.437-457 y 4ª. ed, Buenos Aires,

Abeledo-Perrot, 2011, pp.455-471

55 Artículo 20. Medidas provisionales y cautelares. “Los tribunales argentinos tienen jurisdicción para decretar

medidas provisionales y cautelares cuando: a) entiendan en el proceso principal aunque los bienes o las personas no

se encuentren en la República; b) los bienes o las personas se encuentren o vayan a encontrarse en el país aunque carezcan de jurisdicción internacional para entender en el proceso principal; c) la sentencia dictada por un tribunal

extranjero haya de ser reconocida o ejecutada en la República”

56 Art 2603: - Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para decretar medidas

provisionales y cautelares: […] b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los

bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia

internacional para entender en el proceso principal.

57 La Convención sobre embargo preventivo de aeronaves, firmada en Roma, el 29 de mayo de 1933 fue aprobada

por Argentina por ley 23.111, sancionada el 30/09/1984 y depositado el instrumento de adhesión el 24/07/1985 y el

Convenio relativo al reconocimiento internacional de derechos sobre aeronaves, adoptado en Ginebra, el 19 de

junio de 1948 fue aprobado por Argentina por Decreto-ley 12.359/57, ratificado por Ley 14.467. El depósito del

instrumento de ratificación se realizó el 31 de enero de 1958 y entró en vigencia para Argentina el 1 de mayo de 1958.

14

4. Reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras

Tanto el reconocimiento como la ejecución de las sentencias extranjeras están sujetos a los

mismos requisitos en el sistema argentino de DIPr, pero generalmente difiere el trámite que debe

seguirse: la ejecución de una sentencia foránea requiere el exequátur, en tanto el mero

reconocimiento puede prescindir de este proceso, si se adecua a las normas judiciales o

administrativas que correspondan al caso. Veremos ahora la eficacia extraterritorial de las

sentencias, laudos arbitrales y documentos extranjeros.

a) Sentencias extranjeras

Nos referimos a continuación a las condiciones generales que deben cumplir las sentencias

extranjeras a los efectos de que puedan ser reconocidas en Argentina; lo haremos siguiendo

básicamente la Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y

laudos arbitrales extranjeros, aprobada en Montevideo el 8 de mayo de 1979 - CIDIP II - y el

Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y

administrativa, suscripto en Las Leñas, el 27 de junio de 1992, sin perjuicio de señalar algunas

diferencias que pueden presentarse con otros convenios multilaterales o bilaterales.

La Convención interamericana (art. 2 incs. a, b y c) y el Protocolo de Las Leñas (art. 20 incs. a y

b) contienen requisitos formales similares, pero el instrumento del Mercosur omite la

legalización, porque de acuerdo al art. 26 no se requiere legalización ni apostilla cuando los

documentos emanados de autoridades de los Estados partes sean tramitados por intermedio de la

Autoridad Central.59

¿La supresión de la legalización de los documentos en el Protocolo de Las

Leñas podría ser invocada como norma más favorable a la cooperación judicial internacional

cuando no se utiliza la vía de la Autoridad Central? 60

Volveremos sobre este punto.

Entre los requisitos procesales, el control de la jurisdicción internacional del juez que dictó la

sentencia es un requisito que aparece en todas la fuentes normativas vigentes en Argentina, pero

existen diferencias significativas entre los distintos tratados en cuanto a los criterios que se

utilizan para realizar el control. Nos preguntamos si cabe invocar normas que adoptan un control

58 Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio incluido el

comercio de mercancías falsificadas, Anexo 1C del Acuerdo de la OMC, Marrakech, 15 de abril de 1994 (ADPIC).

Prevé la adopción de medidas provisionales rápidas y eficaces tanto para evitar que se produzca la infracción, en

particular, para evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales inmediatamente después del

despacho de aduana como para preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción (art. 50),

como también las medidas en frontera (arts. 51 a 60). Ver: LIPSZYC, DELIA “Bienes Inmateriales” en Derecho

Internacional Privado de los Estados del Mercosur, DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO (coordinador), Buenos Aires,

Zavalía, 2003, Capítulo 23, parágr. 1005, pp. 921-922.

59 Artículo 26 del Protocolo de Las Leñas de 1992: Los documentos emanados de autoridades jurisdiccionales u otras autoridades de uno de los Estados Partes, así como las escrituras públicas y los documentos que certifiquen la

validez, la fecha y la veracidad de la firma o la conformidad con el original, que sean tramitados por intermedio de

la Autoridad Central, quedan exceptuados de toda legalización, apostilla u otra formalidad análoga cuando deban

ser presentados en el territorio de otro Estado Parte.

60La Enmienda al Protocolo de Las Leñas, de 2002 modifica el art. 19 del Protocolo y agrega la posibilidad de que

la parte interesada tramite directamente el reconocimiento de la decisión judicial y en tal caso, la sentencia deberá

estar debidamente legalizada de acuerdo con la legislación del Estado en que se pretenda su eficacia. CMC/Dec.

7/02, no vigente al 1 de agosto de 2013, ya que se encuentra pendiente la ratificación de Uruguay. Información

disponible en http://www.mercosur.int. El Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,

Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Partes del MERCOSUR y la República de Bolivia y la

República de Chile, aprobado en Buenos Aires, el 5 de julio de 2002, contiene la misma disposición que el art. 19 de la Enmienda al Protocolo de Las Leñas.

15

más flexible de la jurisdicción indirecta, cuando resulta aplicable en principio un instrumento

que sigue el criterio de la bilateralidad. ¿Podría recurrirse a la norma más favorable?

Volveremos sobre este punto.

Como es bien sabido, el único requisito de fondo para el reconocimiento es que la sentencia no

contraríe manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en que se pide

el reconocimiento o la ejecución, según lo expresa la Convención interamericana en su art. 2

inc. h 61

. El juez argentino al que se solicite el reconocimiento deberá considerar exclusivamente

si la solución concreta dada a la cuestión por la sentencia extranjera, conculca los principios de

orden público internacional del derecho argentino. No cabe una revisión de fondo del

pronunciamiento extranjero, ni siquiera cuando el juez extranjero ha aplicado derecho material

argentino, como tampoco puede revisar las normas de conflicto aplicadas por el tribunal

extranjero. 62

En relación con el trámite para la ejecución de sentencias extranjeras, en algunos países debe

solicitarse al tribunal superior; así en Uruguay se debe iniciar el pedido ante la Suprema Corte

de Justicia (art. 541.2 del Código General del Proceso). Si se solicita la ejecución de una

sentencia dictada en Argentina ¿corresponde la aplicación del derecho uruguayo para regular los

procedimientos, incluso la competencia de los respectivos órganos judiciales, como lo dispone

el art. 6 de la Convención interamericana? o ¿cabe la tramitación ante los jueces de primera

instancia, dado que el Tratado de Montevideo de 1940 así lo había establecido? ¿Podríamos

ampararnos en esta disposición anterior del Tratado de Montevideo de 1940, aunque se

considere aplicable la Convención de CIDIP o el Protocolo de Las Leñas? También volveremos

sobre este punto.

b) Laudos arbitrales extranjeros

Existen dos tratados específicos que regulan el reconocimiento de los laudos arbitrales

extranjeros, que son la Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias

arbitrales extranjeras, firmada en Nueva York, el 10 de junio de 1958, 63

y la Convención

interamericana sobre arbitraje comercial internacional, suscripta en Panamá el 30 de enero de

1975, en el marco de la CIDIP I. 64

Los Acuerdos sobre arbitraje comercial internacional del

61

La interpretación es que se refieren al orden público internacional del Estado en que se pide el reconocimiento,

en tanto la referencia a las “leyes de orden público” hay que entenderla como alusiva de las normas del policía del

ordenamiento del Estado donde se pide el reconocimiento. Conf. BOGGIANO, ANTONIO Curso de derecho internacional privado. Derecho de las relaciones privadas internacionales, 3ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot,

2001, pp. 313-314.

62 PEREYRA, LUIS CRUZ/ ZAVATTI DE ROUGIER, ADRIANA “El orden público internacional en el reconocimiento y

ejecución de sentencias extranjeras” en Temas de Derecho de la Integración Derecho Internacional Privado,

ADRIANA DREYZIN DE KLOR (coordinadora), Córdoba, Advocatus, 1998, pp. 383-406, esp., p. 393, comentario al

fallo del TSCordoba, sala Civil y Comercial, 30/12/1997, “B., S. B. s. exequátur”, fallo publicado por Julio C.

Córdoba en http.//www.diprargentina.com. Las consideraciones mencionadas del fallo citan a BOGGIANO,

ANTONIO, Derecho Internacional Privado, 3ª. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, t. I, p. 564; 4ª. ed., 2000, t. I, p.

548. También comenta el fallo FELDSTEIN DE CÁRDENAS, SARA LIDIA “El orden público internacional: Una mirada

desde el derecho internacional privado contemporáneo” en Globalización y Derecho, CALVO CARAVACA ALFONSO

LUIS / BLANCO-MORALES LIMONES PILAR (directores),Madrid, Colex, 2003, pp. 263-278, esp. pp. 268-269.

Siempre es oportuno recordar la declaración hecha por la República Oriental del Uruguay al firmar la Convención sobre normas generales de derecho internacional privado, referida al alcance que le otorga al orden público, ya que

refleja una concepción apropiada del instituto. Disponible en http://www.oas.org

63 La Convención de Nueva York tiene 149 Estados Partes al 1 de abril de 2014, información disponible en

http://www.uncitral.org

64 La Convención de Panamá tiene 19 Estados Partes al 1 de agosto de 2013, todos ellos ratificantes o adherentes a

la Convención de Nueva York, información disponible en http://www.oas.org

16

MERCOSUR de 1998 no regulan el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales

extranjeros 65

Es muy importante destacar que la Convención de Nueva York contiene en su artículo VII. 1

una norma de compatibilidad, que dispone la aplicación de las normas más favorables al

reconocimiento del laudo, conocida como el principio de la máxima eficacia. Tiene interés

entonces, analizar las diferencias que puedan existir con otros tratados internacionales 66

y con

las normas de la legislación interna del país donde se pide el reconocimiento, en cuanto a los

requisitos exigidos para el reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros, ya que si alguno

fuera más favorable al reconocimiento del laudo, habrá de aplicarse por imperio del art. VII.1 de

la Convención de Nueva York.

La norma medular de la Convención de Nueva York (Art. V), está referida a las causales que

impiden el reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros y son las únicas admisibles, es

decir la enumeración es taxativa. 67

c) Documentos públicos extranjeros

El reconocimiento de los documentos públicos extranjeros depende de que se acredite la

autenticidad del documento, cuestión distinta a la validez del acto que se instrumenta en el

documento, ya que el reconocimiento del documento como auténtico no juzga sobre la validez

formal ni de fondo del acto jurídico que en él se menciona. 68

El sistema clásico de la legalización consular se aplica con relación a los países que no son

parte en la Convención suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos

65 Debe destacarse que el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del MERCOSUR (CMC/DEC Nº 3/98) y

su acuerdo paralelo, entre el MERCOSUR, Bolivia y Chile (CMC/DEC Nº 4/98), ambos firmados en Buenos Aires,

el 23 de julio de 1998, no regulan el reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros. El artículo 23 de los

Acuerdos del MERCOSUR indica que para la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros se aplicarán las

disposiciones de la Convención de Panamá de 1975, el Protocolo de Las Leñas de 1992 y la CIDIP II sobre eficacia

extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros. La omisión de la Convención de Nueva York en la enumeración que realiza el art. 23 de los Acuerdos de Arbitraje del Mercosur, no tiene incidencia en la aplicación

de la Convención de Nueva York, aunque lógicamente hubiera sido deseable que se mencionara el tratado más

importante que existe en el mundo en la materia. El Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del

MERCOSUR se encuentra vigente en los cuatro países originarios. El Acuerdo con Bolivia y Chile no está vigente

al 1º de abril de 2014, ya que si bien fue ratificado por los 4 Estados Partes originarios del MERCOSUR, ni

Bolivia, ni Chile lo han hecho.

66 Ver: VAN DEN BERG, ALBERT JAN “The New York Convention 1958 and Panama Convention 1975: Redundancy

or Compatibility?”, Arbitration International, 1989, pp. 214-229, esp. pp. 218-226. Las cuatro diferencias más

importantes son: 1) los distintos ámbitos de aplicación de una y otra convención; 2) la remisión que deben realizar

los jueces al arbitraje según el art. II. 3 de la Convención de Nueva York, que no aparece en forma expresa en la

Convención de Panamá; 3) los documentos y demás requisitos que debe cumplir el solicitante de la ejecución mencionados en el artículo IV de la Convención de Nueva York y no previstos en la Convención de Panamá y por

último 4) la aplicación del Reglamento de la CIAC si las partes no pactaron las reglas de procedimiento, de acuerdo

al artículo 3 de la Convención de Panamá, que no tiene equivalente en la Convención de Nueva York.

67 FOUCHARD / GAILLARD / GOLDMAN On International Commercial Arbitration, edited by EMMANUEL GAILLARD/

JOHN SAVAGE, The Hague/Boston/London, Kluwer Law International, 1999, parágr. 1693, p. 983; SANTOS

BELANDRO, RUBÉN Arbitraje comercial internacional, 3ª. ed., México, Oxford, 2000, p. 86.

68 En la práctica las palabras legalización, autenticación y certificación, se utilizan en forma indistinta, como

sinónimos, sin que se adviertan diferencias conceptuales, aunque para algunos es preferible utilizar el término

legalización para el acto que realizan las autoridades extranjeras y autenticación para la atestación que realiza el

cónsul, como también para la que efectuaba el Ministerio de Relaciones Exteriores. Ver: GOLDSCHMIDT, Derecho

Internacional Privado, 10a. ed, actualizada por ALICIA M. PERUGINI ZANETTI, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2009, parágr. 352, p. 873; ídem, 4ª. ed., 1982, parágr. 352, p. 456.

17

extranjeros, adoptada en La Haya, el 5 de octubre de 196169

, que introdujo el sistema de la

apostille. Muchas décadas antes de la aprobación de la Convención de La Haya, los Tratados de

Derecho Procesal Civil de Montevideo de 1889 y 1940 exigían la legalización de las

autoridades de donde proviene el documento y la autenticación del cónsul del país donde se va a

presentar (arts. 3 y 4), pero no requerían ni requieren la autenticación de la firma del cónsul por

parte del Ministerio de Relaciones Exteriores como lo tiene resuelto la jurisprudencia. 70

La Convención de La Haya de 1961 sustituye las legalizaciones y autenticaciones por un solo

requisito: la apostille, apostilla o acotación que es colocada por autoridades del país donde se

otorga el documento y que permite que éste sea considerado auténtico en cualquiera de los

estados partes de la Convención.71

EDUARDO L. FERMÉ, en su rol de Juez de Cámara, realizó un

temprano y profundo análisis de la relación entre el Convenio de La Haya y las normas del

derecho interno, en un sentido favorable al reconocimiento de los documentos extranjeros y por

tanto en pro de la cooperación judicial internacional.72

Precisamente, la Convención de La Haya

de 1961 contiene en su art. 8 una norma de relación entre convenciones tendiente a la

cooperación73

, que se orienta a favor de la simplificación de los requisitos de los documentos

extranjeros.

La única facilitación para la circulación de documentos públicos extranjeros existente en el

MERCOSUR es el Acuerdo sobre Simplificación de Legalizaciones de Documentos Públicos

entre Argentina y Brasil, Buenos Aires, 16 de octubre de 2003, vigente desde el 15 de abril de

2004. En virtud de este tratado, las partes eximirán de toda forma de intervención consular a la

legalización de los documentos administrativos emitidos por un funcionario público en ejercicio

de sus funciones, de las escrituras públicas y actos notariales, de las certificaciones oficiales de

firma o de fecha que figuren en documentos privados. La única formalidad exigible, según dicho

69 Aprobada por Argentina por Ley 23.458 y entró en vigencia para nuestro país el 18 de febrero de 1988. Tiene

106 Estados partes según información disponible en http://www.hcch.net, última consulta realizada el 1 de abril de

2014. Sobre este Convenio ver: UZAL, MARÍA ELSA, “La legalización de documentos públicos extranjeros. Su

supresión por la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961”, Revista El Derecho, Buenos Aires tomo 129, pp. 597-604 y LOUSSOUARN, YVON Rapport explicatif Convention de La Haye supprimant l'exigence de la

légalisation des actes publics étrangers, La Haye, Conférence de La Haye de droit international privé Hague

Conference on Private International Law. Bureau Permanent, 1961, disponible en francés y en inglés en

http://www.hcch.net, última consulta realizada el 1 de agosto de 2013.

70 CNCyComFed 2ª, 24/3/1995 “Agencia Marítima Latinoamericana SA c/ Bajamar SAIC” publicada por Julio C.

Córdoba en http.//www.diprargentina.com y CCyCom Rosario, sala I, 14/11/1995 “Menicocci, Aldo E. s/ recurso

registral”, La Ley Litoral, 1997, p. 393 y La Ley, tomo 1998-D, 862. Ambos fallos referidos a poderes y otros

documentos otorgados en Uruguay, sin requerirse la autenticación por el Ministerio de Relaciones Exteriores

requerida con anterioridad para los casos regidos por el Reglamento consular.

71 Durante muchos años solamente Argentina, entre los países del Mercosur, era parte en el Convenio de La Haya

de 1961, pero afortunadamente Uruguay adhirió en 2012 y entró en vigencia para este país el 14 de octubre 2012 y Paraguay aprobó por ley 4987/2013 su adhesión, depositó el instrumento de adhesión el 10 de diciembre de 2013

y entrará en vigencia para este país el 30 de agosto de 2014. Ver: POLETTI ADORNO, ALBERTO MANUEL “Libre

circulación de documentos en el Mercosur: Reflexiones sobre la exigencia de su legalización” Revista de la

Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, Asunción, Mercosur, año 1, n° 2, 2013, pp. 11-21, p. 15.

Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela son también parte en el Convenio sobre la Apostille. En cambio, Bolivia,

Brasil y Chile no son Estados Partes según información disponible en http://www.hcch.net, última consulta

realizada el 1 de abril de 2014.

72 CNCiv., sala I, 30/03/95 “Neuspiel, Golda s. suc. ab-instestato Revista El Derecho, Buenos Aires, tomo162, pp.

590-593 y Revista del Notariado, Buenos Aires, nº 841, abril-mayo-junio 1995, pp. 382-387.

73 Artículo 8: Cuando exista entre dos o más Estados contratantes un Tratado, una Convención o un Acuerdo que

incluya disposiciones que supediten la certificación de la firma o del timbre, a ciertas formalidades, la presente Convención sólo las derogará, si estas formalidades son más rigurosas que las previstas en los Artículos 3 y 4.

18

convenio, es la intervención gratuita de las Cancillerías, no siendo necesaria la intervención

consular posterior.74

A nivel universal existen tratados internacionales que han eliminado el requisito de la

legalización en los documentos extranjeros, por ejemplo en los exhortos, especialmente si se

transmiten por Autoridad Central, por vía diplomática o por otros canales públicos, en los

documentos de identidad de las personas, en los que acrediten su estado civil, en los de conducir

vehículos, en los que deben presentarse para solicitar la residencia75

y en la documentación que

se expida en aplicación de acuerdos de seguridad social76

, entre otros casos.

El Acuerdo sobre intercambio de actas de estado civil y la exención de legalización de

documentos, Roma, 9 de diciembre de 1987, entre Argentina e Italia, aprobado por Ley 23.728

exime de toda legalización, incluso apostilla y de traducción a las actas y documentos referidos

al estado civil, capacidad, nacionalidad y domicilio de las personas físicas, incluyendo los actos

referidos al matrimonio, otorgados en un Estado que se presenten en el otro, siempre que sean

redactados en formularios que contengan las indicaciones en el idioma de la otra parte.77

Vemos aquí un ejemplo de aplicación del tratado más favorable al reconocimiento de los

documentos, que es el convenio bilateral, en virtud de la regla contenida en el artículo 8 de la

Convención de La Haya de 1961. Ello independientemente de la fecha de firma del tratado

bilateral en 1987 y de la Convención de La Haya en 1961 y del criterio de la especialidad.

5. Cooperación internacional en materia de menores

Algunas convenciones interamericanas que regulan temas en materia de menores, que ya habían

sido abordados por Convenios de La Haya, como es el caso de los alimentos y la restitución de

menores, reivindican la aplicación prioritaria del instrumento regional, pero dejan a salvo la

posibilidad de que los Estados acuerden en forma bilateral, que se otorgará aplicación preferente

a la Convención de La Haya.

Así lo dispone el artículo 29 de la Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias,

suscripta en Montevideo, el 15 de julio de 198978

y el artículo 34 de la Convención 74

OYARZÁBAL, MARIO J. A. “Nuevos desarrollos en el proceso de legalización de documentos extranjeros”, La Ley,

2003-C, p. 1426.

75 Por ejemplo, el Acuerdo sobre residencia para nacionales entre Argentina y Perú, firmado en Buenos Aires, el 15

de junio de 2007, aprobado por Ley 26.535; entró en vigor el 10/12/2009. Este Acuerdo elimina la legalización

consular para los trámites de residencia realizados en sede consular del estado de origen de la persona. Además

adopta un sistema inverso al clásico de legalizaciones, pues el migrante puede tramitar la solicitud de residencia

ante los servicios migratorios, solicitando la legalización del cónsul de su país de origen acreditado en el país de

recepción, sin otro recaudo. Parece claro que la finalidad perseguida es que los migrantes que ya se encuentran en el país de recepción puedan realizar el trámite, sin necesidad de remitir los documentos a su país de origen. Además

contiene en su art. 9 una norma que dispone la aplicación de otras normas si estas fueran más favorables al

migrante.

76 Por ejemplo, el Convenio de seguridad social entre Argentina y España, suscripto en Madrid, el 28 de enero de

1997 aprobado por ley 25.707 de 2002, entró en vigor el 1/12/2004, en su art. 22 exime de legalización a los actos y

documentos que se expidan en aplicación del Convenio.

77 Incluso su art. 6 contempla la posibilidad de que si surgieren fundadas dudas sobre la autenticidad de los que no

fueran remitidos por vía oficial los funcionarios competentes efectúen a la brevedad las averiguaciones

correspondientes.

78 Artículo 29 de la Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias, firmada en Montevideo, el 15 de

julio de 1989. CIDIP – IV, aprobada por Argentina por ley 25.593, quien depositó el instrumento de ratificación el 5 de septiembre de 2002, por lo que entró en vigencia para nuestro país el 5 de octubre de 2002: Entre los Estados

19

interamericana sobre restitución internacional de menores, adoptada también en Montevideo, el

15 de julio de 1989, ambas durante la CIDIP – IV.79

El Convenio sobre cobro internacional de alimentos para los niños y otros miembros de la

familia, adoptado en La Haya el 23 de noviembre de 2007, que contiene cinco artículos – del 48

al 52 – que regulan la relación entre convenciones, recoge en forma expresa y detallada la regla

de la máxima eficacia en su artículo 52, por lo que el principio operará incluso en los casos que

vinculen a países ratificantes de la CIDIP, siempre que sean también partes en el Convenio de

La Haya.

La Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias, aprobada en Montevideo, el 15

de julio de 1989, CIDIP – IV, además de determinar la jurisdicción internacional y el derecho

aplicable, regula el reconocimiento de sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias en

sus artículos 11 a 13.

¿Opera también el principio de máxima eficacia cuando se enfrentan convenios universales con

instrumentos regionales que regulan ciertos aspectos de la cooperación judicial internacional y

en este caso de qué modo?

La Conferencia de La Haya planteó en el cuestionario dirigido a los Estados, preparatorio de la

reunión de la Comisión Especial de 2006 sobre el funcionamiento del Convenio de La Haya de

25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores

cuál era el impacto de los instrumentos regionales sobre el funcionamiento del Convenio de La

Haya de 1980, mencionando entre otros, la Convención interamericana sobre restitución

internacional de menores de 1989. 80

Aunque las respuestas en relación con la CIDIP fueron escasas – por ejemplo México, Paraguay

y Uruguay no contestaron la pregunta – señalamos que Argentina al destacar que los Estados

Partes de ambos Convenios aplican la Convención Interamericana con preferencia sobre la de

La Haya, salvo reserva en contrario, lo consideró una ventaja, ya que la CIDIP prevé cuestiones

que tienen que ver con la problemática específica de la región. Explicó, a modo de ejemplo, que

la Convención Interamericana permite la iniciación de los procedimientos a través de los

consulados, y a través de exhorto o carta rogatoria, estando esta práctica muy enraizada en la

cultura judicial de nuestros países.81

miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren Partes de esta Convención y de las

Convenciones de La Haya del 2 de octubre de 1973 sobre Reconocimiento y Eficacia de Sentencias relacionadas

con Obligaciones Alimentarias para Menores y sobre la Ley Aplicable a Obligaciones Alimentarias, regirá la presente Convención. Sin embargo, los Estados Parte (sic) podrán convenir entre ellos de forma bilateral la

aplicación prioritaria de las citadas Convenciones de La Haya del 2 de octubre de 1973.

79 Artículo 34 de la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores, adoptada en

Montevideo, el 15 de julio de 1989, aprobada por Argentina por ley 25.358, quien depositó el instrumento de

ratificación el 15 de febrero de 2001: Entre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos

que fueren parte de esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos

Civiles del Secuestro (sic) Internacional de Menores regirá la presente Convención. Sin embargo, los Estados Parte

(sic) podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de la citada Convención de La Haya del

25 de octubre de 1980.

80 HAGUE CONFERENCE... PERMANENT BUREAU, Recopilación de las respuestas al cuestionario sobre el

funcionamiento práctico del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Documento Preliminar No 2 de octubre de 2006 a la atención de la Quinta

reunión de la Comisión Especial sobre el funcionamiento del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre

los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 2006. Pregunta 60, pp. 533-539. Disponible en

http://www.hcch.net, última consulta realizada 1 de agosto de 2013.

81 Idem, pregunta 60, pp. 533-539

20

B) Importancia de la cooperación jurisdiccional internacional. De la reciprocidad

al carácter obligatorio.

Una de las manifestaciones del desarrollo de la cooperación judicial internacional, como uno de

los fenómenos condicionantes del DIPr. actual 82

, se advierte en el significativo cambio de su

fundamento: el concepto tradicional de “reciprocidad”, como base para prestar colaboración con

los pedidos de asistencia jurisdiccional de otros Estados, ha sido desplazado por la concepción

que entiende obligatoria la cooperación judicial internacional, ya sea cuando existen tratados

internacionales que vinculan a los países en cuestión, como también cuando la cooperación tiene

su apoyo en las normas de fuente interna de DIPr. o en la costumbre internacional.

CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ afirmaban en una obra publicada en 2001, que no

existe en Derecho Internacional Público, una norma consuetudinaria internacional que obligue a

los Estados a prestarse mutua ayuda judicial, por lo que es simplemente un acto discrecional. 83

Sin embargo, podemos encontrar también autores que consideraban que existe obligatoriedad de

los Estados de prestar cooperación a los países extranjeros para asegurar el imperio de la

justicia, como lo sostenía PILLET ya en 1924 y A. HUET, en 1965 y cuyas opiniones precursoras

cita OCTAVIAN CAPATINA.84

QUINTÍN ALFONSÍN, entre otros autores de mediados del siglo XX, supo percibir la

obligatoriedad de la cooperación internacional. Afirmaba que: “ningún Estado puede paralizar

de este modo la administración de la justicia; comete un acto muy parecido a la denegación de

justicia, cuando sustrae los medios judiciales indispensables para la marcha de un proceso y

reniega de la comunidad internacional de ideales y de intereses superiores, cuando invocando las

facultades inherentes a su pretendida independencia, desconoce las obligaciones inherentes a su

convivencia internacional. Con arreglo a esta última opinión, existe una norma jurídica

internacional fundada en el interés de la justicia, que obliga a los Estados a prestarse

recíprocamente cooperación judicial. La reciprocidad que el juez exhortante, invariablemente

invoca, recuerda este deber de cooperación y no es una promesa para que el Estado exhortado se

decida con los ojos puestos en ella, a acceder a lo solicitado.”85

En esta línea se entiende que la cooperación va dejando de ser una opción para convertirse en

una exigencia inherente a las necesidades del gran mercado, en palabras de DIEGO P.

82

FERNÁNDEZ ARROYO, DIEGO P. “Conceptos y problemas básicos del derecho internacional privado” en Derecho

Internacional Privado de los Estados del Mercosur, DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO (coordinador), Buenos Aires,

Zavalía, 2003, parágr. 22-23, pp. 70-74.

83 CALVO CARAVACA, ALFONSO-LUIS/ CARRASCOSA GONZÁLEZ, JAVIER Práctica procesal civil internacional.

Formularios comentados, textos legales, jurisprudencia y casos prácticos, Granada, Comares, 2001, pp. 249-250.

En el mismo sentido: GARCIMARTÍN ALFÉREZ, FRANCISCO J. “Sobre el fundamento de la cooperación jurídica

internacional” en Cooperación jurídica internacional, edición a cargo de ÁLVAREZ GONZÁLEZ, SANTIAGO y

REMACHA Y TEJADA, JOSÉ RAMÓN, Madrid, Coedición de la Escuela Diplomática/ Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales/ Boletín Oficial del Estado, 2001, pp. 61-68, esp.

p. 62.

84 PILLET, A. Traité pratique de droit international privé, t. 2, Paris, 1923, p. 503 ; HUET, A. Les conflits de lois en

matière des preuves, Paris, 1965, p. 348, “Il est pratiquement impossible à un Etat, soucieux de respecter les

exigences d’une bonne justice, de se soustraire à cet impératif de coopération et d’entraide judiciaire”, ambos

autores citados por CAPATINA, OCTAVIAN, op. cit., en nota 10, pp.305-412, esp. p. 327 y nota 44.

85ALFONSÍN, QUINTÍN “Informe sobre la cooperación internacional” Revista de la Facultad de Derecho,

Montevideo, año IX, 1958, pp. 165-196, también publicado en Escritos Jurídicos, Montevideo, Fundación de

Cultura Universitaria, s/fecha, tomo III, pp. 67-82, esp. p. 71. En el mismo sentido ALFONSÍN, QUINTÍN “Un

instrumento de la cooperación judicial: el exhorto internacional” en Escritos Jurídicos, Montevideo, Fundación de

Cultura Universitaria, s/fecha, tomo III, pp. 83-98, pp. 87-88, publicado originariamente en Revista Derecho Público y Privado t. 39, p. 67 ss.

21

FERNÁNDEZ ARROYO86

y es una práctica suficientemente asentada entre las naciones en

expresiones de EDUARDO TELLECHEA BERGMAN 87

La obligatoriedad de la cooperación jurisdiccional internacional se torna una exigencia

indudablemente mayor, sobretodo dentro de los procesos de integración, no solo por los

instrumentos jurídicos que así lo establecen, sino por las finalidades mismas del mercado

común.88

Es significativo que uno de los primeros instrumentos elaborados por el MERCOSUR

haya sido el Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial,

laboral y administrativa, suscripto en Las Leñas, el 27 de junio de 1992.

III. Solución de los “conflictos” en la aplicación y coordinación entre las distintas

normas internacionales y las internas.

A) Criterios para la aplicación de los tratados de cooperación.

Los criterios que deben seguirse – en nuestro de ver - para solucionar estos conflictos entre

tratados internacionales o entre tratados y otras normas internacionales o internas, pueden

enunciarse en los siguientes pasos:

1. Determinación precisa de los ámbitos de aplicación de cada tratado

En primer lugar es necesario realizar una determinación precisa de los ámbitos de aplicación

de cada tratado o norma internacional o interna, siempre con relación a la situación jurídica

concreta que se presente.

2. Análisis de las cláusulas de compatibilidad

Luego hay que analizar si existen cláusulas de compatibilidad en alguno de los instrumentos

o en varios de ellos, ya que en virtud de lo dispuesto en el art. 30, párr. 2, de la Convención

sobre derecho de los tratados, Viena, 1969, la autonomía de la voluntad de los Estados en

ellas expresada, tiene prioridad respecto de las reglas contenidas en el art. 30, párrafos 3, 4 y

5 de la misma Convención.

3. Aplicación de la norma más favorable

En materia de cooperación judicial internacional debe aplicarse la norma más favorable a la

cooperación, ya sea que se encuentre así establecido en una norma de compatibilidad o que

no lo esté. Este criterio, que no se encuentra recogido como regla en la Convención de Viena

de 1969, tiene amplia utilización en el derecho internacional público y en diversos temas de

derecho internacional privado.

4. Aplicación de la norma especial

Aunque no se encuentre recogido este criterio en el art. 30 de la Convención de Viena, la

aplicación de la norma especial con carácter prioritario sobre la norma general, constituye un

principio general del derecho, aplicable en todas las materias. Veremos un poco más

adelante cómo se relaciona este principio con el de la aplicación de la norma más favorable.

86

FERNÁNDEZ ARROYO, “Conceptos…”,op. cit., en nota 82, 2003, pp. 70-74, parágr. 22-23, esp. p. 71,

87 TELLECHEA BERGMAN, EDUARDO op. cit., en nota 10, 2005, pp. 359-397, esp. pp. 361-362.

88 TELLECHEA BERGMAN, op. cit, en nota 10, 2005, pp. 359-397, esp. p. 394, sostiene que hoy la cooperación

cautelar internacional es concebida entre los Estados del MERCOSUR como una obligación y no como una mera facultad del exhortado.

22

5. Aplicación del tratado que esté ratificado por todos los países vinculados al caso,

que prima sobre el que lo esté sólo por algunos.

Se trata de una de las reglas contenidas en la Convención de Viena de 1969, art. 30.3 y 30.4.

6. Aplicación de la norma posterior, coordinada con el tratado anterior si es

compatible.

El principio general del derecho que indica la aplicación de la norma posterior, se recoge en la

Convención de Viena de 1969 (art. 30.3 y 30.4), coordinado con la regla anterior y con el

criterio de la compatibilidad prevista en el art. 59.

En términos generales, entendemos que no constituye un criterio habitual la primacía de los

tratados bilaterales sobre los multilaterales, sin perjuicio de que en los casos concretos puedan

existir cláusulas de compatibilidad que indiquen algo diferente.

Similar es en nuestro modo de ver la inexistencia de prioridad de las normas de cooperación

internacional del proceso de integración del MERCOSUR – que por el momento tienen

naturaleza de tratados internacionales - sobre normas de otros tratados internacionales.

B) Determinación precisa de los ámbitos de aplicación de cada tratado.

La importancia de la determinación precisa de los ámbitos de aplicación de los tratados fue

destacada por una Recomendación del Instituto de Derecho Internacional, adoptada en la sesión

de Dijon de 1981, referida a “El ámbito de aplicación de las normas de conflicto o del derecho

material uniforme previstas en los tratados”, en la que se sugirió que los tratados de derecho

internacional privado contuvieran normas precisas sobre sus ámbitos material, territorial,

temporal y sobre las relaciones con otros tratados sobre la misma materia, entre otros puntos. 89

Los ámbitos de aplicación de los tratados internacionales fijan los límites dentro de los cuáles

los tratados son aplicables. Normalmente se clasifican en ámbitos de aplicación material,

espacial y temporal.

1. Ámbito material de aplicación

El ámbito material de aplicación se refiere a la materia o tema que regula el tratado: por

ejemplo, la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores, adoptada en

Montevideo, el 15 de julio de 1989, durante la CIDIP – IV, 90

determina en su artículo 1 su

ámbito de aplicación material que incluye la restitución de los menores al país de su residencia

habitual, el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.

89 INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL “Le champ d’application des règles de conflit ou de droit matériel uniforme

prévues par des traités”, resolución adoptada en la sesión de Dijon de 1981, relator Alfred E. von Overbeck,

disponible en http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1981_dijon_02_fr.PDF, última consulta realizada el 1 de

agosto de 2013. La resolución se aplica a los tratados multilaterales y bilaterales que contengan normas sobre el

derecho aplicable, jurisdicción internacional de tribunales y otras autoridades, reconocimiento y ejecución de

decisiones extranjeras, asistencia judicial y normas materiales uniformes (artículo 1).

90 La Convención interamericana sobre restitución internacional de menores, adoptada en Montevideo, el 15 de

julio de 1989, aprobada por Argentina por ley 25.358, quien depositó el instrumento de ratificación el 15 de febrero de 2001, tiene 14 Estados Partes al 1 de abril de 2014, según información disponible en http://www.oas.org

23

En el derecho internacional público es habitual referirse al ámbito personal, que alude a los

sujetos a los cuáles se les aplica el tratado: la mencionada CIDIP-IV sobre restitución precisa en

su artículo 2 su ámbito personal de aplicación, al indicar que se considera menor a quienes no

hayan cumplido 16 años de edad.

Hemos de tratar el ámbito personal conjuntamente con el ámbito material, ya que muchos

tratados de derecho internacional privado y en particular los de cooperación judicial

internacional, no realizan distinciones respecto de las personas a las cuales se aplican, por lo que

pensamos que no tiene mayor utilidad distinguir un ámbito de aplicación personal. 91

También

consideramos apropiado considerar dentro del ámbito material de aplicación de los tratados, la

exigencia de que la situación jurídica sea de carácter internacional para que la convención se

aplique y en su caso, cómo se define o caracteriza la internacionalidad. 92

Una cuestión típica del ámbito material de los tratados de cooperación es que se consideran

aplicables en materia “civil y comercial”, expresión utilizada en varias Convenciones de La

Haya sobre cooperación que no ha planteado mayores problemas en la práctica. Así surge de las

respuestas proporcionadas por los Estados al Cuestionario de julio de 2008 sobre el Convenio

sobre notificación, preparado por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya, como

documento preliminar para la Comisión Especial sobre el funcionamiento práctico de los

Convenios de La Haya sobre Apostilla, Obtención de Pruebas, Notificación y Acceso a la

Justicia, que se reunió del 2 al 12 de febrero de 2009. 93

La respuesta de 16 Estados, entre ellos

Argentina, fue que no se plantearon problemas con la interpretación de la expresión “materia

civil o comercial”; desde 2003 solamente 5 países expusieron problemas respecto al tema. 94

91 Por otra parte, es frecuente que la doctrina de derecho internacional privado - a diferencia de la de derecho

internacional público - no diferencie el ámbito personal del material y que enfoque como parte del ámbito material

las situaciones en las que exista una determinación personal, que no son muy habituales.

92 El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, firmado en Buenos Aires, el 23 de julio de

1998 y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile, tratado paralelo, también firmado en Buenos Aires, el 23 de julio de 1998, se aplican solamente

al arbitraje derivado de controversias surgidas de contratos comerciales internacionales entre personas de derecho

privado (art. 1). La internacionalidad del arbitraje y en cierta medida la internacionalidad del contrato, se

determinan en el art. 3 que se refiere al ámbito material y espacial de aplicación, en la línea que sostenemos de que

la internacionalidad debe ser considerada como uno de los aspectos del ámbito material. Analizamos críticamente el

ámbito espacial de aplicación determinado por el art. 3 de los Acuerdos de Arbitraje, por ser excesivamente amplio.

Ver: NOODT TAQUELA, MARÍA BLANCA Arbitraje internacional en el Mercosur, Buenos Aires, Ed. Ciudad

Argentina, 1999, pp. 35-45. En cambio, pensamos que ha sido un acierto que esté excluida del ámbito de

aplicación de los Acuerdos de Arbitraje la ejecución de los laudos arbitrales, como lo indican los respectivos

artículos 23, por existir otros tratados internacionales que regulan esa materia, algunos de los cuales son

mencionados expresamente como aplicables, op. cit., pp. 137-138.

93 La pregunta 21 a) del cuestionario de julio de 2008 de la Conferencia de La Haya sobre el Convenio sobre

notificación se refería expresamente a los problemas que se hubieran suscitado por la interpretación de la expresión

“materia civil o comercial” desde 2003, en estos términos:

“En las Conclusiones y Recomendaciones del Nº 69 al 72, la Comisión Especial de 2003 recomendaba

hacer una interpretación amplia y liberal de la expresión “materia civil o comercial” (art. 1) y reiteraba las

Conclusiones adoptadas en la Comisión Especial de 1989 en relación con el ámbito de aplicación del

Convenio sobre Notificación.”

“a. ¿Ha suscitado problemas concretos en su Estado (en tanto que Estado requerido o requirente) la

interpretación de la expresión “materia civil o comercial” desde 2003?”

94 Entre los pocos Estados que tuvieron dificultades, Francia mencionó que la Autoridad Central de México había

rechazado en el año 2007 tres pedidos de notificación en razón de que el derecho del trabajo no forma parte del derecho civil y no queda comprendido en el ámbito de aplicación de la Convención de La Haya sobre Notificación

24

En esta línea amplia y comprensiva de materias incluidas en la Convención, los cuestionarios

preparados en 2008 por la Oficina Permanente de la Conferencia, sobre el Convenio de

Notificaciones y sobre el Convenio de Obtención de Pruebas, puntualizaban determinados temas

y materias que cada Estado debía indicar si en su criterio, entran dentro del ámbito de aplicación

de la expresión “materia civil o comercial”. 95

Los temas eran: quiebra o insolvencia en general,

reorganización en virtud de las leyes de quiebras, seguros, seguridad social, empleo, tributación,

antimonopolio y competencia, protección de los consumidores, regulación y supervisión de los

mercados financieros y de valores (por ejemplo, en cuestiones posiblemente relacionadas con la

práctica ilegal de venta o compra de acciones con información privilegiada), productos del

delito y otros asuntos.

La República Argentina contestó que queda comprendida en la materia “civil y comercial” la

quiebra e insolvencia en general, pero no la reorganización según la legislación concursal.96

Para

nuestro país se incluye además la materia de seguros, seguridad social, derecho laboral,

impuestos y protección al consumidor, pero no queda incluido el derecho de la competencia ni

la legislación antimonopolio.97

La Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, suscripta en Panamá el 30 de

enero de 1975, también es aplicable en materia “civil y comercial” (art. 2), pero la aplicación a

cuestiones laborales o administrativas, puede presentar una mayor dificultad, ya que el art. 16 de

la CIDIP contempla que la extensión a esas materias se realice a través de declaraciones de los

Estados Partes. 98

La Convención interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero,

adoptada también en Panamá el 30 de enero de 1975, contiene una norma equivalente (art. 15).

El Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y

administrativa, entre los Estados Partes del Mercosur, aprobado en Las Leñas, el 27 de junio de

95 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW. PERMANENT BUREAU Cuestionario de julio de 2008

sobre el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 sobre la notificación o traslado en el extranjero de

documentos judiciales o extrajudiciales en materia civil o comercial (Convenio sobre notificación), preparado por la Oficina Permanente, Documento Preliminar Nº 2 de julio de 2008, a la atención de la Comisión Especial sobre el

funcionamiento práctico de los Convenios de La Haya sobre Apostilla, Notificación, Obtención de Pruebas y

Acceso a la Justicia. http://www.hcch.net Pregunta 22, p. 15. Si bien estuvo disponible el cuestionario en español,

los Estados debían contestar en inglés o en francés, como es habitual, ya que esas son las únicas lenguas oficiales de

la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. El cuestionario en español se distribuyó con la

aclaración de que era una traducción de cortesía elaborada por la Oficina Permanente con el fin de facilitar las

tareas de los países hispanohablantes. HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW. PERMANENT

BUREAU. Cuestionario de mayo de 2008 relativo al Convenio de la Haya sobre la Obtención de Pruebas en el

Extranjero en Materia Civil y Comercial del 18 de marzo de 1970, Documento Preliminar N° 1 de mayo de 2008.

Pregunta 18, pp. 16 y 17. Las respuestas de los Estados correspondientes se encuentran disponibles, junto con un

resumen de las respuestas, y su análisis, en http://www.hcch.net

96 Llama la atención la respuesta de Argentina respecto de la reorganización, que no expresa ningún fundamento o

explicación. Si bien la legislación argentina no contempla esta institución con ese nombre contiene otras que

cumplen finalidades equivalentes, como el concurso preventivo y el acuerdo preventivo extrajudicial. De cualquier

modo, no tendría por qué desconocerse el carácter civil o comercial de la reorganización en virtud de las leyes de

quiebras.

97 Respuesta de Argentina al Cuestionario de 2008 sobre Notificación, pregunta 22, que aparece como pregunta 21

en la respuesta de Argentina, p. 19. Disponible en http://www.hcch.net

98 El artículo 16 de la Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, Panamá, 1975, dispone: Los

Estados Partes en esta Convención podrán declarar que extiendan las normas de la misma a la tramitación de

exhortos o cartas rogatorias que se refieran a materia criminal, laboral, contencioso-administrativa, juicios arbitrales

u otras materias objeto de jurisdicción especial. Tales declaraciones se comunicarán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

25

1992, incluye en su ámbito de aplicación la cooperación jurisdiccional en materia civil,

comercial, laboral y administrativa (art. 1).

Otro aspecto a tener en cuenta es que el ámbito material de aplicación de los tratados de

cooperación judicial internacional puede depender también de soluciones del derecho interno de

los Estados Partes. En este sentido, la Convención de La Haya de 1965 no es plenamente

autónoma, ya que ella no define en qué casos las notificaciones deben realizarse en el extranjero.

Así que en lo que se refiere a esta cuestión, de un modo indirecto, el derecho del Estado dónde

tramita el proceso determina la aplicación de la Convención.

La Corte Suprema de los Estados Unidos de América resolvió en 1998, que la Convención de La

Haya de 1965 no era aplicable para notificar la demanda a Volkswagen de Alemania, ya que

había sido notificada a través de su subsidiaria Volkswagen incorporada en Nueva York. Se

trataba de una demanda por responsabilidad por productos, como consecuencia de un accidente

de tránsito en el que murieron los padres del accionante Schlunk y la fabricante de Alemania

planteó la nulidad de la notificación por no haberse utilizado los procedimientos previstos en la

Convención de La Haya de 1965. 99

De acuerdo a la ley local donde tramitaba el proceso, en el

estado de Illinois, no era necesario notificar el documento en el extranjero y en consecuencia,

la Convención no era aplicable 100

2. Ámbito espacial de aplicación

Desde la perspectiva del derecho internacional público, el ámbito espacial o territorial de un

tratado internacional se refiere a cuestiones tales como la coincidencia del ámbito de aplicación

del tratado con la totalidad del territorio de cada uno de los Estados Partes o la exclusión de

ciertas zonas del territorio de un Estado a los fines de la aplicación del tratado o la extensión a

ciertos territorios. 101

En este sentido el artículo 29 de la Convención de Viena de 1969 dispone

que si el tratado no contiene cláusulas expresas, será obligatorio en la totalidad del territorio de

los Estados Partes, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro

modo.102

Este aspecto del ámbito territorial de los tratados internacionales es desde luego

aplicable a los tratados de DIPr, incluyendo los de cooperación judicial internacional, pero éstos

exigen además el análisis de lo que denominamos - siguiendo a GOLDSCHMIDT - ámbito espacial

pasivo. Este ámbito espacial de aplicación determina con relación a qué países se aplica un

tratado y cuál es el vínculo o el contacto o los contactos determinantes para que el tratado se

aplique con relación a determinado país.

99 United States.Supreme Court, 15/06/1998, Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Schlunk, 486 U.S. 694 (1988).

Disponible en: http://supreme.justia.com/cases/federal/us/486/694/case.html (

100 HAGUE CONFERENCE, Provisional Version of the New Practical Handbook on the Operation of the Hague

Convention of 15 November 1965 on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents in Civil or Commercial Matters, The Hague, Hague Conference on Private International Law, July 2003, for the attention of

the Special Commission of October/November 2003. pp. 10 et seq. Estuvo disponible en http://www.hcch.net,

consulta formulada el 2 de enero de 2006, actualmente no está disponible en línea.En la misma línea, dos años antes

del fallo de EUA, la Suprema Corte de los Países Bajos había resuelto en el caso Mabanaft que la cuestión de

determinar si un documento debía ser transmitido al extranjero para la notificación, debía ser resuelta de acuerdo a

la ley del foro. Hoge Raad, 27 junio de 1986, caso Mabanaft citado en Hague Conference, Provisional Version of

the New Practical Handbook, op. cit. p. 10).

101 REMIRO BROTÓNS, ANTONIO Derecho internacional, Valencia, Tirant lo blanch, 2007, Capítulo XVI “La

aplicación de las normas y obligaciones internacionales: problemas comunes”, parágr. 316, pp. 584-587.

102 Artículo 29 de la Convención de Viena de 1969. Ámbito territorial de los tratados. Un tratado será obligatorio

para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo.

26

Realizamos a continuación una clasificación de los tratados de DIPr según el criterio utilizado

para determinar su ámbito de aplicación espacial: distinguimos así: a) el sistema clásico de

aplicación, b) el ámbito de aplicación espacial extendido y c) el ámbito de aplicación universal o

erga omnes. El Instituto de Derecho Internacional distingue en relación a los tratados sobre

derecho aplicable, aquellos que requieren algún contacto con un Estado contratante, de aquellos

que no exigen ningún vínculo con un Estado contratante. 103

a. Sistema clásico de aplicación

Ubicamos en el sistema “clásico” del ámbito de aplicación espacial a aquellos tratados que son

aplicables solamente con relación a los países que los hayan ratificado o adherido a ellos y en

los que se encuentren vigentes. Mirado desde la perspectiva de una situación jurídica en

particular, para que el tratado sea aplicable se exige que la situación jurídica tenga contacto al

menos con dos Estados que sean partes del tratado y se trate del contacto relevante para ese

tratado.

En general, los tratados de cooperación judicial internacional, al menos hasta el momento,

tienen un ámbito de aplicación espacial clásico, por lo tanto se aplican solamente con relación a

los países ratificantes y adherentes; quizás el viejo fundamento de la reciprocidad sea una de las

razones que pueden determinar este ámbito de aplicación restringido. Una excepción muy

importante es la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales

extranjeras, suscripta en Nueva York, el 10 de junio de 1958, que adopta el criterio universal,

como analizamos en el punto c.

b. Ámbito espacial extendido

Algunos tratados no requieren para ser aplicables que haya dos Estados vinculados con el caso

que sean ratificantes de la Convención; basta que un Estado sea Parte, si se trata del Estado que

tiene el contacto exigido por el tratado.

Por ejemplo, la Convención internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de

conocimientos, adoptada en Bruselas, el 25 de agosto de 1924, indica que será aplicable a

“cualquier conocimiento expedido en uno de los Estados contratantes” (art. 10).

Otro supuesto muy conocido de ámbito de aplicación espacial extendido es el previsto en el

artículo 1.1.b. de la Convención sobre los contratos de compraventa internacional de

mercaderías, firmada en Viena el 11 de abril de 1980104

, norma que establece la aplicación de

la Convención cuando el derecho aplicable al contrato de compraventa, de acuerdo a las normas

de derecho internacional privado, es el de un Estado Parte.

No hemos encontrado tratados de cooperación judicial internacional cuyos ámbitos de

aplicación espacial sean extendidos: en general los tratados que extienden su ámbito de

aplicación espacial, son tratados que unifican normas materiales.

c. Tratados universales o “erga omnes”

Los tratados universales o erga omnes son aquellos que se aplican a las situaciones vinculadas

tanto con países ratificantes como con países no ratificantes. Lógicamente, estos tratados son

aplicados solamente por los países ratificantes, pero su ámbito espacial pasivo, al ser universal,

103 INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL, op. cit. en nota 89, resolución de la sesión de Dijon de 1981, artículo 4. 4.

104 Aprobada por Argentina por Ley 22.765, ratificada por nuestro país el 19 de julio de 1983, vigente en Argentina

desde el 1º de enero de 1988, 80 Estados Partes al 1 de abril de 2014. Información disponible en http://www.uncitral.org

27

se amplía a los casos que se planteen con relación a cualquier país. Se ha dicho que al adherir a

un tratado universal, el Estado que lo hace, modifica sus normas de derecho internacional

privado de fuente interna, es decir adopta la norma convencional también como norma de DIPr.

autónoma.

Encontramos tratados universales generalmente en los instrumentos convencionales que unifican

normas de conflicto, es decir que contienen normas que indican la ley aplicable.105

Aunque no es

muy habitual, recientemente, un tratado que unifica normas materiales como es la Convención

de las Naciones Unidas sobre la utilización de comunicaciones electrónicas en contratos

internacionales, adoptada en 2005, establece que tiene aplicación universal (artículo 1). 106

Hace más de 50 años se vio la posibilidad de que la cooperación jurisdiccional en materia de

arbitraje se instrumentara a través de un tratado universal: nos referimos, por cierto, a la

Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras,

adoptada en Nueva York, el 10 de junio de 1958107

(artículo I.1). Si bien es cierto que la

Convención permite que se realice la llamada reserva de reciprocidad (art. I.3), en cuyo caso se

convierte en un tratado con ámbito de aplicación espacial clásico, esta flexibilidad no desmerece

la importancia del carácter universal del tratado.

Dado el estado actual de avance de la cooperación jurisdiccional internacional, no deja de

sorprender que no se elaboren tratados universales, ni siquiera en instrumentos de cooperación

internacional en materia de niños.

3. Ámbito temporal de aplicación.

Puede hacerse una distinción siguiendo a GOLDSCHMIDT entre ámbito temporal activo para

aludir a la entrada en vigencia del tratado y ámbito temporal pasivo para referirse a la

determinación del tiempo en el cual deben haberse desarrollado los casos o situaciones jurídicas

encuadrables en la norma.108

El ámbito temporal pasivo – llamado también derecho transitorio -

trata de los problemas de la retroactividad, ultra actividad y efectos inmediatos de las normas. El

Instituto de Derecho Internacional cuando se refiere al ámbito de aplicación temporal alude a las

cuestiones que GOLDSCHMIDT denomina ámbito temporal pasivo, sin incluir en sus

Recomendaciones de 1981 aspectos sobre la entrada en vigencia de los tratados. 109

Muchos tratados internacionales carecen de normas expresas que indiquen su ámbito temporal

pasivo, por lo que la cuestión queda sujeta a la interpretación doctrinaria y jurisprudencial,

aunque a veces queda soslayado el problema porque no se ponen de manifiesto los problemas de

105 Un ejemplo es la Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación,

suscripta en La Haya el 14 de marzo de 1978, aprobada por Argentina por ley 23.964, ratificada por nuestro país el

5 de febrero de 1992, que entró en vigencia el 1 de mayo de 1992. Tiene 4 Estados partes, información disponible en http://www.hcch.net, última consulta realizada el 1 de agosto de 2013. El artículo 4 de la Convención contiene la

formulación típica del tratado universal, que dispone que la Convención se aplicará incluso cuando la ley aplicable

indicada por la norma de conflicto, sea la de un Estado no contratante.

106 Es decir, la Convención será aplicada por los Estados Partes tanto con relación a los demás Estados Partes, como

con respecto a los Estados no Partes, en virtud de su carácter universal. Sin embargo, los Estados Partes pueden

optar a través de una declaración, por limitar la aplicación de la Convención a los demás Estados Partes, esto es,

atribuirle un ámbito de aplicación clásico (artículo 19).

107 La Convención de Nueva York de 1958 fue aprobada por Argentina por Ley 23.619, ratificada el 14 de marzo de

1989 y está vigente en nuestro país desde el 12 de junio de 1989; tiene 149 Estados Partes al 1° de abril de 2014,

información disponible en http://www.uncitral.org

108 GOLDSCHMIDT, Derecho internacional privado, 4ª. ed., Buenos Aires, Depalma, 1982, parágr. 54, p. 59.

109 INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL, op. cit., en nota 89, resolución de la sesión de Dijon de 1981, artículo1.2.

28

derecho transitorio.

No es habitual que los tratados que regulan el reconocimiento de sentencias judiciales o de

laudos arbitrales contengan normas que indiquen su ámbito temporal pasivo. Sin embargo, el

Convenio sobre acuerdos de elección de foro, adoptado en La Haya el 30 de junio de 2005 110

determina su ámbito temporal a través en su artículo 16, norma que combina dos criterios, el del

momento de la celebración del contrato y el de la iniciación de los procedimientos judiciales. 111

Cuando no existe una regulación normativa del tema, la interpretación no es pacífica; existen

distintos criterios para determinar la aplicación temporal de los tratados sobre reconocimiento de

sentencias y de laudos arbitrales. Algunos opinan que el tratado tiene que estar vigente al

momento en que se dicta la sentencia o el laudo, para que pueda ser aplicado. En cambio, para

otros no es necesario que el tratado se encuentre en vigor al momento en que se dictó la

sentencia o el laudo, sino que basta que lo esté al momento en que se pide el reconocimiento.

Nos parece que la respuesta no puede ser dudosa y tomando las palabras de PAUL ROUBIER

sostenemos que el exequátur debe ser considerado como un acto de ejecución distinto a la

sentencia misma; no se trata de saber bajo qué condiciones una sentencia era ejecutoria en

nuestro país al momento en que ella fue dictada, sino más bien bajo qué condiciones puede

ejecutarse en nuestro país en el momento en que se pretende la ejecución 112

En suma, opinamos que es suficiente que el tratado haya entrado en vigencia para el país o los

países en cuestión, en el momento en que se solicite el reconocimiento de la sentencia o del

laudo, aunque no estuviera vigente al momento en que se dictó la decisión cuyo reconocimiento

se pretende. Lamentablemente no hemos encontrado casos de jurisprudencia argentina que

analicen el ámbito temporal pasivo de tratados sobre reconocimiento de sentencias o laudos

extranjeros, a pesar de que existen tratados sucesivos sobre la materia, en la esfera

interamericana y del MERCOSUR además de los bilaterales entre Argentina e Italia de 1887 y

1987. 113

En general tampoco hay normas expresas sobre ámbito temporal pasivo en los tratados

multilaterales o bilaterales de cooperación en materia de notificaciones, pruebas y medidas

cautelares en los que Argentina es parte. La interpretación que proponemos, coincidente con la

adoptada en materia de reconocimiento de sentencias y laudos extranjeros, es que se considere

suficiente que el tratado se encuentre en vigencia al momento en que la autoridad jurisdiccional

del Estado requirente formula el pedido de cooperación al Estado requerido.

C. Cláusulas de compatibilidad.

110 No aprobado por Argentina según información disponible en http://www.hcch.net al 1 de abril de 2014.

111 Artículo 16 Disposiciones transitorias. 1. El presente Convenio se aplicará a los acuerdos exclusivos de elección

de foro celebrados después de su entrada en vigor en el Estado del tribunal elegido. 2. El presente Convenio no se

aplicará a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor en el Estado del tribunal al que se ha acudido.

112 ROUBIER, PAUL Le droit transitoire (conflits des lois dans le temps), 2e ed., Paris, Dalloz et Sirey, 1960, parágr.

105, p. 563, quien indica jurisprudencia europea en un sentido y en otro.

113 Un análisis excelente sobre el ámbito temporal pasivo de los tratados de DIPr sobre accidentes de tránsito puede

verse en la sentencia de la CNCiv., Sala I, 14/04/1998, “Rivas Cordero, Santiago c. Natanson, Jorge Gustavo o

Gustavo Jorge Osvaldo s. daños y perjuicios”, entonces integrada por el profesor Eduardo L. Fermé, Revista El

Derecho, Buenos Aires, tomo 182, p. 752, disponible en www.diprargentina.com, criterio que no resulta aplicable a los tratados de cooperación judicial internacional, por la diversidad de la materia.

29

Entendemos que cláusula de compatibilidad es cualquier proposición jurídica con la que un

tratado internacional regula sus relaciones con otros posteriores o anteriores; de modo que

utilizamos la expresión en un sentido genérico comprensivo de todo tipo de cláusulas que tengan

esta finalidad. Esta terminología “cláusula de compatibilidad” es la más usada, especialmente a

partir de la obra de FERENC MAJOROS114

, aunque algunos autores prefieren usar otras

expresiones tales como cláusulas de relación o cláusulas de coordinación.

La Convención de Viena de 1969 ha otorgado prioridad a la voluntad de los Estados

contratantes, ya que según lo entiende la mayoría de la doctrina, las reglas contenidas en el

artículo 30, párrafos 3, 4 y 5 tienen carácter subsidiario, esto es, pueden ser dejadas de lado por

disposiciones expresas de los tratados internacionales, que son justamente las normas de

compatibilidad. 115

Las cláusulas de compatibilidad son la expresión de la voluntad de las partes

y están receptadas, aunque de modo parcial, por el propio artículo 30.2 de la Convención de

Viena de 1969. 116

La idea principal expresada por esta norma es que se debe fomentar que las

partes inserten cláusulas de relación con otros tratados, anteriores o posteriores.117

El método más simple y más eficaz para resolver el conflicto entre tratados es evitar que él se

produzca y las mismas disposiciones convencionales pueden prevenirlo.118

Por eso, la mejor

forma de hacerlo tiene lugar en la etapa de redacción del tratado; por ejemplo las cláusulas de

abrogación y de prioridad tienen mucha importancia, pero su efectividad depende de cómo han

sido redactadas. 119

Entre los objetivos que persiguen las cláusulas de compatibilidad se encuentra la búsqueda de la

máxima eficacia de los tratados; así es que existen tratados que tienen por objeto facilitar el

ejercicio de un derecho, por lo que permiten que sus normas sean sustituidas por la aplicación

de un régimen más favorable. 120

Se han intentado diversas clasificaciones de las cláusulas de compatibilidad o de relación;

nosotros pensamos que cualquier clasificación que se intente de las cláusulas de compatibilidad

podría resultar insatisfactoria, porque gradualmente los organismos codificadores formulan

114 MAJOROS, Ferenc Les conventions internationales en matière de droit privé. Abrégé théorique et traité pratique.

Partie spéciale, I Le droit des conflits de conventions, t. II, Paris, Éditions A. Pedone, 1980, por ejemplo, p. 27.

115 LÓPEZ MARTÍN, ANA GEMMA. Tratados sucesivos en conflicto: criterios de aplicación, Madrid, Universidad

Complutense, Servicio de publicaciones, 2002, pp. 153-154 y nota 328, quien relata que fue IAN SINCLAIR,

representante del Reino Unido en la Conferencia de Viena, quien planteó durante el segundo período de sesiones,

que la redacción del entonces artículo 26 – actual artículo 30 – no expresaba su naturaleza residual, lo que motivó la

respuesta de Sir H. WALDOCK, que era el Relator especial, en sentido positivo. Conferencia de las Naciones Unidas

sobre el derecho de los tratados, Nueva York, 1969, sesión de 10 de abril de 1969, pp. 237 y 270 respectivamente.

116 ÁLVAREZ GONZÁLEZ, SANTIAGO “Cláusulas de compatibilidad en los Convenios de la Conferencia de La Haya

de DIPR”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XLV, 1993, Nº 1, p. 46.

117 ROUCOUNAS, EMMANUEL "Engagements parallèles et contradictoires", Recueil des Cours, vol.206, 1987-VI, pp.

9-288, p. 86.

118 BUREAU, DOMINIQUE "Les conflits de conventions", comunicación presentada ante el Comité français de droit

international privé, el 26/01/2000 y debates en Travaux du Comité français de droit international privé, 1998-

2000, pp. 201 -242, p. 203.

119 BORGEN, CHRISTOPHER J. “Resolving Treaty Conflicts” George Washington International Law Review 37, 2005,

p. 636.

120 WECKEL, PHILIPPE, La concurrence des traités internationaux, thèse, Université Robert Schuman de Strasbourg,

1989, 358-359, publicada con el título La concurrence des traités dans l'ordre international, thèse Strasbourg,

1991, L.G.D.J., Collection: thèses, tome 103. Las referencias son a las páginas de la tesis, no del libro. Agradezco

infinitamente a Gustavo Cerqueira la gentileza de haber obtenido a pedido mío en la Universidad de Estrasburgo fotocopias de esta tesis y habérmelas remitido por correo.

30

textos más sofisticados que combinan diversos criterios. Nos limitamos entonces a enunciar

algunos tipos de cláusulas, con carácter descriptivo de las diferentes características que pueden

tener, sin pretender realizar una clasificación que comprenda todas las variantes posibles. Así

podemos decir que existen cláusulas de compatibilidad de las siguientes características:

1. Cláusula que obliga a denunciar el tratado anterior.

2. Cláusula que sustituye el tratado anterior o cláusula de abrogación.

3. Cláusulas de subordinación a otros tratados.

4. Cláusulas que declaran la prioridad de la propia convención.

5. Cláusulas que expresamente disponen la aplicación del tratado más favorable.

6. Cláusulas de compatibilidad orientadas en la dirección de la máxima eficacia aunque no

lo disponen expresamente.

7. Cláusulas que permiten que el tratado sea complementado por otros.

8. Cláusulas que declaran el carácter complementario del instrumento que las contiene.

9. Cláusulas de coordinación con convenios accesorios.

10. Cláusulas por las que las partes se comprometen a no celebrar acuerdos incompatibles o

a enmendar el tratado para adaptarlo a otro futuro.

11. Cláusulas que regulan las relaciones con normas de derecho comunitario

Entre los diversos tipos, vamos a concentrarnos en las cláusulas que expresamente disponen la

aplicación del tratado más favorable a determinada situación jurídica. Un ejemplo paradigmático

de este tipo de norma, se refiere a la aplicación de las normas más favorables al reconocimiento

de un laudo arbitral extranjero:

Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras.

Nueva York, 10 de junio de 1958. Artículo VII. 1. Las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al

reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados

Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los

tratados del país donde dicha sentencia se invoque.

Veamos otra norma en la que se advierte con toda claridad la recepción del criterio de

aplicación del tratado más favorable a la cooperación internacional:

Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. Panamá, 30 de enero de

1975 (CIDIP - I). Artículo 15. Esta Convención no restringirá las disposiciones de convenciones que en materia de exhortos o cartas rogatorias hubieran sido suscritas o que se suscribieren en el

futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes, o las prácticas más favorables que

dichos Estados pudieran observar en la materia.

Es interesante señalar el cambio favorable que se introdujo en la norma de compatibilidad del

Protocolo de Las Leñas de 1992, a través de la Enmienda de 2002. 121

121 El Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa,

suscripto en Las Leñas, el 27 de junio de 1992, CMC Dec. 5/92, dispone en su artículo 35: “El Presente Protocolo

no restringirá las disposiciones de las convenciones que sobre la misma materia hubieran sido suscriptas

anteriormente entre los Estados Partes en tanto no lo contradigan” la Enmienda al Protocolo de Cooperación y

Asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa entre los estados partes del

MERCOSUR., firmada en Buenos Aires, el 5 de julio de 2002. CMC Dec. 7/02, en su artículo 35: corrige la norma

e introduce claramente el criterio de la aplicación de la normas más favorable a la cooperación internacional, en

estos términos: “El presente Acuerdo no restringirá las disposiciones de las Convenciones que sobre la misma

materia, hubieran sido suscriptas anteriormente entre los Estados Partes, en tanto sean más beneficiosas para la cooperación”.

31

Encontramos otros ejemplos de normas de compatibilidad que siguen el criterio de aplicación

del tratado más favorable a la cooperación internacional en los siguientes instrumentos:

Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el extranjero. Panamá, 30 de enero

de 1975. CIDIP – I, art.14. 122

Protocolo de Medidas Cautelares. Ouro Preto, 17 de diciembre de 1994, art. 26.123

Convenio relativo a la comunicación y notificación en el extranjero de documentos judiciales y

extrajudiciales en materia civil o comercial. La Haya, 15 de noviembre 1965, artículo 25. 124

Convención sobre Obtención de Pruebas en el extranjero. La Haya, 18 de marzo de 1970,

artículo 32. 125

También hay que considerar los arts. 27 y 28 de esta Convención, que también

siguen la línea de la aplicación de las normas más favorables a la cooperación internacional. 126

Por lo contrario, la Convención de La Haya de 1954 sobre Procedimiento Civil, no posee

normas de compatibilidad. El nivel de complejidad y - si se nos permite la expresión - de

sofisticación que presentan actualmente las normas de compatibilidad podemos advertirlo en el

artículo 52 del Convenio sobre Cobro internacional de alimentos para los niños y otros

122 Artículo 14: Esta Convención no restringirá las disposiciones de convenciones que en materia de exhortos o

cartas rogatorias sobre la recepción u obtención de pruebas hubieran sido suscritas o que se suscribieren en el futuro

en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes, o las prácticas más favorables que dichos Estados pudieran

observar en la materia. Tampoco restringe la aplicación de las disposiciones en materia de intervención consular

para la recepción u obtención de pruebas que estuvieren vigentes en otras convenciones, o las prácticas admitidas

en la materia.

123 Artículo 26. Este Protocolo no restringirá la aplicación de disposiciones más favorables para la cooperación

contenidas en otras Convenciones sobre Medidas Cautelares en vigor con carácter bilateral o multilateral entre los Estados Partes

124 Artículo 25. Sin perjuicio de la aplicación de los Artículos 22 y 24, el presente Convenio no deroga los

Convenios en que los Estados contratantes sean o puedan llegar a ser parte y que contengan disposiciones sobre las

materias reguladas por el presente Convenio.

125 Artículo 32. Sin perjuicio de la aplicación de los Artículos 29 y 31, el presente Convenio no derogará los

Convenios en que los Estados contratantes fueren Partes, actualmente o en el futuro, y que contengan disposiciones

sobre materias reguladas por el presente Convenio.

126 Artículo 27. Las disposiciones de la presente convención no serán obstáculo para que un Estado contratante:

a) Declare que los exhortos pueden ser transmitidos a sus autoridades judiciales por otras vías no previstas en el

artículo 2;

b) Permita, bajo los términos de su legislación o de su práctica interna, ejecutar los actos a los que ésta se aplica bajo condiciones menos restrictivas;

c) Permita de acuerdo con su legislación o a su práctica interna, métodos de obtención de prueba distintos de los

previstos en la presente convención.

Art. 28.- La presente convención no se opone a que los Estados contratantes lleguen a un entendimiento para

derogar:

a) En el artículo 2, lo referente a la vía de transmisión de los exhortos;

b) En el artículo 4, lo relativo al empleo de los idiomas;

c) En el artículo 8, lo relativo a la presencia de magistrados en la ejecución de los exhortos;

d) En el artículo 11, lo relativo a las dispensas y prohibiciones para declarar;

e) En el artículo 13, lo relativo a la transmisión de documentos constatando la ejecución;

f) En el artículo 14, lo relativo al pago de gastos;

g) Las disposiciones del capítulo II.

32

miembros de la familia, aprobado en La Haya el 23 de noviembre de 2007, 127

norma que

claramente recepta el criterio de la aplicación de la norma más favorable al acreedor de

alimentos.

D. Aplicación de la norma más favorable como principio

¿En qué medida este criterio de la aplicación de la norma más favorable que aparece en forma

expresa en muchos tratados de cooperación judicial internacional, rige también en relación a

tratados que no contienen cláusulas de compatibilidad?

Desde nuestro punto de vista, aunque no haya norma expresa el criterio funciona como

principio, porque los valores que subyacen a la cooperación judicial internacional imponen

favorecer siempre la cooperación. El límite a la aplicación de la norma más favorable está dado

por el respeto al derecho de defensa y por la coherencia en la aplicación de normas de distintos

instrumentos, a fin de respetar la integridad de los respectivos institutos.

Veamos ahora algunos ejemplos de aplicación de la norma más favorable a la cooperación

como principio.

1. Notificación por e-mail y por Facebook

¿Puede notificarse una demanda por correo electrónico en la esfera internacional? La

Convención de La Haya de 1965 menciona en su art. 10, la vía postal como uno de los medios

aceptados para notificar documentos en el extranjero.128

Mientras STEWART y CONLEY 129

sostienen la equivalencia funcional entre correo postal y correo electrónico y aceptan por ende la

127 Artículo 52 Regla de la máxima eficacia

1. El presente Convenio no impedirá la aplicación de un acuerdo, arreglo o instrumento internacional en vigor entre el Estado requirente y el Estado requerido, o de un acuerdo de reciprocidad en vigor en el Estado requerido que

prevea:

a) bases más amplias para el reconocimiento de las decisiones en materia de alimentos, sin perjuicio del artículo 22

f) del Convenio;

b) procedimientos simplificados más expeditivos para una solicitud de reconocimiento o reconocimiento y

ejecución de decisiones en materia de alimentos;

c) asistencia jurídica más favorable que la prevista por los artículos 14 a 17; o

d) procedimientos que permitan a un solicitante de un Estado requirente presentar una petición directamente a la

Autoridad Central del Estado requerido.

2. El presente Convenio no impedirá la aplicación de una ley en vigor en el Estado requerido que prevea normas

más eficaces que las incluidas en el apartado 1 a) a c). No obstante, por lo que respecta a los procedimientos simplificados más expeditivos indicados en el apartado 1 b), éstos deben ser compatibles con la protección otorgada

a las partes en virtud de los artículos 23 y 24, en particular por lo que respecta a los derechos de las partes a ser

debidamente notificadas del procedimiento y a tener la oportunidad adecuada de ser oídas, así como por lo que

respecta a los efectos de cualquier recurso o apelación.

128 Artículo 10. Salvo que el Estado de destino declare oponerse a ello, el presente Convenio no impide: a) la

facultad de remitir directamente, por vía postal, los documentos judiciales a las personas que se encuentren en el

extranjero. […] Argentina, entre otros países, ha formulado la reserva autorizada por la misma norma, de modo

que no acepta notificaciones por vía postal. Ver: www.hcch.net

129 STEWART, DAVID / CONLEY, ANNA “E-mail Service On Foreign Defendants: Time For An International

Approach?”, Georgetown Journal of International Law, Vol. 38, Washington, 2007, p. 755. Los autores señalan

que la Comisión Especial del año 2000 de la Conferencia de La Haya propuso interpretar la palabra “enviar” contenida en el art. 10. a) como aplicable al e-mail.

33

utilización del correo electrónico en el marco de la Convención de La Haya, otros autores como

TED FOLKMAN rechazan la posibilidad de incluir el e-mail como medio de notificación admitido

por la Convención de La Haya de 1965.130

En febrero de 2012 nos enteramos a través de un comentario de JULIAN KU en el blog

Opiniojuris 131

que el diario inglés The Telegraph había publicado el 21 de febrero de 2012 un

artículo en el que se afirmaba que las demandas judiciales pueden ser notificadas vía Facebook,

según la decisión de un tribunal de Inglaterra. El artículo señalaba que el juez Teare autorizó la

utilización de la red social en un caso comercial en el cuál existía dificultad para ubicar a una de

las partes. 132

El artículo periodístico, escrito por KATHERINE RUSHTON, comentaba que

Facebook se usa habitualmente para notificar demandas en Australia y en Nueva Zelandia y

también había sido utilizado anteriormente por tribunales inferiores del Reino Unido de Gran

Bretaña e Irlanda del Norte.

Por su parte LISA MCMANUS había publicado en el blog International and foreign law

Community el 9 de noviembre de 2011 que los tribunales extranjeros van aceptando en forma

creciente notificaciones a través de Facebook, cuando los otros medios fracasan.133

Menciona un caso resuelto en Australia en 2008 MKM Capital v. Corbo, en el que se notificó

por Facebook a una pareja que no podía ser encontrada a través de los medios tradicionales; en

este caso los abogados pudieron relacionar información que identificaba a los demandados en

sus perfiles de Facebook, tales como fecha de nacimiento, amigos y correo electrónico, con la

información expuesta en los pedidos de préstamos. El tribunal ordenó que la notificación se

realizara a través del envío de un mensaje electrónico privado, con los documentos adjuntos, a

cada uno de los demandados en su página de Facebook, advirtiendo sobre el dictado de una

sentencia en rebeldía. 134

Este caso era aparentemente un caso local, que no tenía ningún

contacto extranjero, pero resulta de utilidad para la cooperación judicial internacional, porque

muestra la práctica del país de que se trate en materia de notificaciones

Podemos decir que el presupuesto para autorizar la notificación por Facebook consiste en

demostrar que el demandado tenía un acceso real a la red social en la época en que la

notificación debía realizarse.

En los Estados Unidos de América, las Federal Rules of Civil Procedure for the United States

District Courts disponen en la secc. 4. f.2, que para notificar a una persona física en un país

130

FOLKMAN, TED “Service by e-mail under The Hague Service Convention” http://lettersblogatory.com/ publicado

el 26/12/ 2011.

131 KU, JULIAN “Time to Get Rid of that Facebook Account”, Opiniojuris, publicado el 22 de febrero de 2012,

http://opiniojuris.org/2012/02/22/time-to-get-rid-of-that-facebook-account/

132 “Legal claims can be served via Facebook, High Court judge rules” publicado en The Telegraph, el 21 de

febrero de 2012, http://www.telegraph.co.uk/finance/newsbysector/mediatechnologyandtelecoms/9095489/Legal-

claims-can-be-served-via-Facebook-High-Court-judge-rules.html.

133 http://www.lexisnexis.com/legalnewsroom/litigation/b/litigation-blog/archive/2011/11/09/service-of-process-

through-facebook.aspx

134 Australia. ACT Supreme Court, MKM Capital Property Limited v Corbo and Poyser. No. SC 608 of 2008. La

decisión se basó en el art. 116 (1) del Código Uniforme de Procedimiento Civil de Australia, que permite una

notificación substituta cuando existe imposibilidad práctica de notificar en forma personal, aunque la norma no

hace referencia expresa a las redes sociales ni a otros tecnologías modernas. Australian Uniform Civil Procedure

Rules, Rule 116(1) "where, in effect, there is a practical impossibility of personal service and that the method of

service proposed is one which in all reasonable probability, if not certainty, will be effective in bringing knowledge or notice of the proceedings to the attention of the defendant."

34

extranjero, si no existen otros medios acordados internacionalmente, puede usarse un método

que se considere razonablemente que va a permitir que la persona tome conocimiento. 135

Algunas legislaciones han previsto expresamente la notificación por medios electrónicos, como

es el caso de Ley de notificaciones judiciales de Costa Rica, ley 8687 de 2009, siempre que se

garantice la seguridad del acto de comunicación, el debido proceso y no se cause indefensión. 136

2. Reconocimiento de Sentencias extranjeras en Uruguay

Si se solicita en Uruguay el reconocimiento de una sentencia argentina o paraguaya, es aplicable

la Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales

extranjeros, suscripta en Montevideo, el 8 de mayo de 1979, en el marco de la CIDIP-II. De

acuerdo al art. 6 de esta Convención, el derecho del lugar donde se pide el reconocimiento es el

que determina el trámite y la competencia judicial para el reconocimiento de la sentencia

extranjera. 137

De acuerdo al derecho uruguayo, el trámite para la ejecución de sentencias extranjeras se debe

iniciar ante la Suprema Corte de Justicia (artículo 541.2 del Código General del Proceso). Pero

el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo 1940 había establecido en su

artículo 7 la tramitación de la ejecución de sentencia ante los jueces de primera instancia. La

práctica y la jurisprudencia uruguayas consideran que cabe la aplicación de esta norma anterior

por ser más favorable a la cooperación judicial internacional, aunque resulte aplicable la

Convención interamericana en los demás aspectos del reconocimiento.

En esta línea, la Autoridad Central del Uruguay ha dispuesto en varias oportunidades que la

eficacia extraterritorial de sentencias de divorcio argentinas se rige por la Convención

interamericana sobre eficacia de sentencias y que para el procedimiento se aplican los artículos

135 United States of America. Federal Rules of Civil Procedure for the United States District Courts. Section 4(f) Serving an Individual in a Foreign Country. Unless federal law provides otherwise, an individual--other than a

minor, an incompetent person, or a person whose waiver has been filed--may be served at a place not within any

judicial district of the United States: (1) by any internationally agreed means of service that is reasonably

calculated to give notice, such as those authorized by the Hague Convention on the Service Abroad of Judicial and

Extrajudicial Documents;

(2) if there is no internationally agreed means, or if an international agreement allows but does not specify other

means, by a method that is reasonably calculated to give notice: (A) as prescribed by the foreign country's law for

service in that country in an action in its courts of general jurisdiction;

(B) as the foreign authority directs in response to a letter rogatory or letter of request; or

(C) unless prohibited by the foreign country's law, by:

(i) delivering a copy of the summons and of the complaint to the individual personally; or

(ii) using any form of mail that the clerk addresses and sends to the individual and that requires a signed receipt; or

(3) by other means not prohibited by international agreement, as the court orders.

136 Agradecemos al profesor Carlos Vargas de Costa Rica la gentileza de habernos comentado sobre la ley de

notificaciones judiciales de Costa Rica de 1996, posteriormente sustituida por la ley 8687, publicada en la Gaceta

del 29 de enero de 2009, que establece en su artículo 7: Otras formas de notificar. Facúltase a la Corte Suprema de

Justicia para que, además de las formas de notificar previstas en esta Ley, implemente otras modalidades de

notificación, cuando los sistemas tecnológicos lo permitan, siempre que se garantice la seguridad del acto de

comunicación, el debido proceso y no se cause indefensión.

137 Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros,

suscripta en Montevideo, el 8 de mayo de 1979, artículo 6: Los procedimientos, incluso la competencia de los

respectivos órganos judiciales, para asegurar la eficacia a las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeros serán regulados por la ley del Estado en que se solicita su cumplimiento.

35

7 y ss. del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940.138

Sería absurdo

pensar que pueda retrocederse en el grado de cooperación alcanzado, como lo señala con acierto

EDUARDO TELLECHEA BERGMAN.139

Por circunstancias como la comentada y otras que pueden presentarse en la práctica, afirmamos

que las disposiciones del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940

normalmente se aplican si son compatibles con la los reglas de la convención posterior, con

fundamento en los artículos 30. 3, 30. 4 y 59 de la Convención de Viena de 1969.

3. Pedido de restitución de menor de México a Argentina

La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió el 21 de mayo de 2013 confirmar los

pronunciamientos de las instancias anteriores que ordenaron la restitución a México de una niña

que había sido trasladada ilícitamente a Argentina por su padre. 140

El dictamen de la Procuradora Fiscal 141

seguido por la CSJN, señaló que el litigio estaba

regido por la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores, adoptada

en Montevideo el 15 de julio de 1989, aprobada por Argentina por ley 25.358, en virtud de lo

dispuesto por su art. 34. 142

Como tanto Argentina como México son además Estados Partes del Convenio sobre los aspectos

civiles de la sustracción internacional de menores, adoptado en La Haya, el 25 de octubre de

1980, aprobado por Argentina por Ley 23.857, el dictamen fiscal sostuvo que ambos

instrumentos internacionales satisfacen las directivas del art. 11 de la Convención sobre los

Derechos del Niño, mediante cláusulas sustancialmente coincidentes. Desde esa perspectiva,

consideró la Procuradora que resulta pertinente aplicar los criterios generales elaborados en

torno al Convenio de 1980, en cuyos propósitos y remedios básicos contra la sustracción

transnacional de niños se alinea la Convención interamericana.

138 NOODT TAQUELA, MARÍA BLANCA/ARGERICH, GUILLERMO “Dimensiones institucional y convencional de los

sistemas de reconocimiento de los Estados mercosureños, Capítulo 11” en Derecho Internacional Privado de los

Estados del Mercosur, DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO (coordinador), Buenos Aires, Zavalía, 2003, pp. 441-474,

parágr. 412, p. 446. En el mismo sentido FERNÁNDEZ ARROYO, DIEGO P / VÉSCOVI, EDUARDO “Aspectos generales

del reconocimiento” Capítulo 10, en Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Diego P.

Fernández Arroyo (coordinador), Buenos Aires, Zavalía, 2003, parágr. 378, p. 416.

139 TELLECHEA BERGMAN, EDUARDO op.cit., en nota 10, pp. 359-397, p.364; en el mismo sentido: REMIRO

BROTONS, ANTONIO Ejecución de Sentencias arbitrales extranjeras. Los Convenios internacionales y su aplicación en España, Madrid, 1980, pp. 232-233, cit. por DUTOIT / MAJOROS, "Le lacis des conflits de conventions en droit

privé et leurs solutions possibles", Revue critique, 1984, pp. 565-596, esp. 589-590, quien expresa que siempre es

posible dar un paso adelante, gracias a las nuevas convenciones, jamás retroceder.

140 CSJN, 21 de mayo de 2013, “F., C. del C. el G., R. T. s/ reintegro de hijo”, disponible en http://www.csjn.gov.ar.

141 Dictamen de la Procuradora M. Alejandra Cordone Rosello, del 18 de marzo de 2013, disponible en

http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2013/MCordoneRosello/marzo/F_C_D_C_F_354_L_XLVIII.pdf

142 Artículo 34: Entre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren parte de esta

Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro

Internacional de Menores (sic), regirá la presente Convención. Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir

entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de la citada Convención de La Haya del 25 de octubre de

1980.

36

E. Otros criterios para solucionar los problemas de relación entre convenciones. Reglas

y principios deducidos del Derecho internacional público.

Las relaciones entre tratados de Derecho internacional privado se rigen también por los

principios deducidos del Derecho internacional público, en particular el artículo 30 y las normas

relacionadas de la Convención de Viena de 1969. Además del reconocimiento de las cláusulas

de compatibilidad, el art. 30 de la Convención de Viena de 1969, sienta dos reglas para

determinar qué norma se aplica, cuando existen tratados sucesivos sobre la misma materia.

1. Tratado que esté ratificado por todos los países vinculados al caso prima sobre el

que lo esté sólo por algunos (art.30.3 y 30.4 de la Convención de Viena)

En nuestra opinión, las reglas contenidas en el artículo 30 de la Convención de Viena de 1969,

que dispone la aplicación prioritaria del tratado respecto del cual existe coincidencia de Estados

partes (artículo 30, párrafo 3), solamente puede ser utilizada respecto de los tratados que tienen

un sistema clásico de aplicación espacial.

En efecto, la identidad de Estados partes en los tratados sucesivos sobre la misma materia, como

regla utilizada por el artículo 30 de la Convención de Viena de 1969 no tiene efecto práctico, ni

posibilidad de hacerse efectiva cuando uno de los tratados tiene carácter universal o ámbito de

aplicación espacial extendido. En estos dos supuestos que haya identidad de partes entre un

tratado y otro es irrelevante para aplicar uno u otro. 143

Dejando de lado entonces los tratados que tienen carácter universal o ámbito de aplicación

espacial extendido, esta regla del art. 30 de la Convención de Viena de 1969 es aplicable a los

tratados de cooperación judicial internacional que tienen un ámbito de aplicación clásico, que

actualmente constituye la gran mayoría.

2. Aplicación de la norma posterior coordinada con la del tratado anterior, pero

tratado anterior se aplica si es compatible.

Si la finalidad general del derecho convencional es proporcionar estabilidad en circunstancias

cambiantes, los tratados internacionales deben adaptarse a las nuevas situaciones y evolucionar

según las necesidades sociales de la comunidad internacional. ¿De qué modo los sistemas

jurídicos pueden dejar margen para tener en cuenta los acontecimientos ulteriores que se

produzcan y al mismo tiempo garantizar un respeto coherente del acuerdo de las partes?

La aplicación de las normas posteriores que derogan las anteriores es una regla utilizada en todo

el derecho, que tiene también recepción en la Convención de Viena de 1969, art. 30, cuando

existen tratados sucesivos sobre la misma materia.

Las reglas del artículo 30 se aplican a los tratados sucesivos concernientes a la misma materia,

partiendo del presupuesto de que ambos tratados se encuentren vigentes, esto es, que el tratado

posterior no haya dejado sin efecto al anterior. Si el tratado anterior se encuentra terminado o

143 Es un deber y un gusto agradecer a Julio C. Córdoba, durante muchos años docente de derecho internacional

privado de la Universidad de Buenos Aires y actualmente profesor de la Universidad de Chilecito, La Rioja, el

planteo sobre las dificultades de aplicación de los convenios sobre Transporte Aéreo y el enriquecedor intercambio

de ideas que mantuvimos sobre el tema, que nos llevaron a reflexionar sobre la aplicación de las reglas del artículo 30, párrafo 3 de la Convención de Viena de 1969.

37

suspendida su aplicación no puede producirse un conflicto de tratados y por lo tanto la regla lex

posterior queda vacía de contenido. 144

Cabe preguntarse si “todas las partes” del tratado cuya terminación se analiza, se refiere a todos

los Estados Partes del tratado o solamente a aquellos que tienen una vinculación relevante para

la aplicación del tratado a una situación jurídica particular. Desde nuestro punto de vista, la

terminación de un tratado de derecho internacional privado se juzga con relación a determinados

países, no necesariamente con relación a “todas las partes” del tratado anterior. Esto que queda

confirmado por el artículo 30, párrafo 4 de la Convención de Viena, al distinguir dos situaciones

diferentes según que las partes en el tratado anterior sean todas ellas partes en el tratado

posterior o no lo sean. Así, cuando existen tratados sucesivos sobre la misma materia y un

Estado es parte en ambos tratados y otro Estado sólo es parte en uno de ellos, se da prioridad al

tratado en que los dos Estados sean partes. La aplicación del tratado posterior se impone cuando

todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, con las

salvedades del artículo 59.

La diferencia entre el artículo 30.3 y el 59. 1. b) de la Convención de Viena de 1969 radica en el

alcance de la incompatibilidad existente entre los dos tratados: si la incompatibilidad es total se

produce la abrogación total del tratado anterior (artículo 59. 1.b); pero tratándose de una

incompatibilidad parcial o relativa, se permite la subsistencia parcial o relativa del tratado

anterior, que continuará aplicándose en la medida de su compatibilidad con el tratado posterior

(artículo 30.3). Esta situación exige, pues una comparación imperativa previa entre ambos

tratados que determine el grado de incompatibilidad 145

Esta comparación entre ambos tratados tiene que hacerse aplicando a un caso particular normas

determinadas de uno u otro instrumento. Para VOLKEN y LORTIE no habrá incompatibilidad

cuando la aplicación de dos o más tratados a una situación determinada, conduzca al mismo

resultado o exista una mera diferencia; habrá incompatibilidad si los resultados fueran

contradictorios. 146

IV. Conclusiones

1. Es posible establecer reglas o principios adecuados para resolver los problemas de

relaciones entre tratados de derecho internacional privado en materia de cooperación

jurisdiccional internacional.

2. Es necesario realizar una determinación precisa de los ámbitos de aplicación de cada

tratado o norma internacional o interna, siempre con relación a la situación jurídica

concreta que se presente.

144 LÓPEZ MARTÍN, op. cit. en nota 115, p. 165.

145 LÓPEZ MARTÍN, op. cit. en nota 115, pp. 168-169.La autora critica la forma en que la Comisión de Derecho

Internacional y la Conferencia de Viena resolvieron un tema tan delicado, como es el de la terminación de los

tratados en tres artículos, 30, 54 y 59, separados unos de otros y de complicada interpretación.

146 VOLKEN, PAUL "Conflicts between Private International Law Treaties" en HEERE, W.P. (ed.) International Law

and the Hague's 75 th Anniversary, 1999, pp. 149-158, p. 152 y p. 155; LORTIE, PHILIPPE "Co-Ordination between

the Maintenance Project and other International Instruments", Preliminary Document no 18 of June 2006 for the

attention of the Special Commission of June 2006 on the International Recovery of Child Support and other Forms

of Family Maintenance, June 2006, The Hague, Hague Conference on Private International Law, 2006. Disponible

en: http://www.hcch.net < Conventions >,< Convention No 38 >, < Preliminary Documents >, última consulta realizada el 1 de agosto de 2013, parágr. 25, pp 15-16 y nota 92.

38

3. Debe analizarse si existen cláusulas de compatibilidad en alguno de los instrumentos

o en varios de ellos.

4. En materia de cooperación judicial internacional debe aplicarse la norma más

favorable a la cooperación, ya sea que se encuentre así establecido en una norma de

compatibilidad o que no lo esté.

5. El límite a la aplicación de la norma más favorable está dado por el respeto al

derecho de defensa y por la coherencia en la aplicación de normas de distintos

instrumentos, a fin de respetar la integridad de los respectivos institutos.

6. La aplicación de la norma especial con carácter prioritario sobre la norma general,

constituye un principio general del derecho, aplicable en todas las materias, que

funciona coordinadamente con el principio de la aplicación de la norma más

favorable.