CORTE SUPREMA DE CANADÁ REFERENCIA: Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567

FECHA: 20090724 EXPEDIENTE: 32186

ENTRE:

Su Majestad la Reina de parte de la provincia de Alberta

Recurrente y

Hermandad Hutteriana de la Colonia Wilson e Iglesia de la Hermandad Hutteriana de la Colonia Wilson

Recurridos

- y -

Procurador General de Canadá, Procurador General de Ontario,

Procurador General de Québec, Procurador General de Columbia Británica, Asociación canadiense por las libertades civiles, Comisión de derechos humanos de

Ontario, Alianza evangélica de Canadá y Alianza de cristianos por el derecho

Intervinientes

TRADUCCIÓN ESPAÑOLA NO OFICIAL

POR ANTE: La magistrada presidenta McLachlin y los magistrados Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Rothstein FUNDAMENTOS DEL FALLO: (par. 1 a 109) OPINIÓN DISIDENTE: (par. 110 a 177) OPINIÓN DISIDENTE: (par. 178 a 202) OPINIÓN DISIDENTE: (par. 203)

La magistrada presidenta McLachlin (a cuyo voto adhieren los magistrados Binnie, Deschamps y Rothstein) La magistrada Abella El magistrado LeBel El magistrado Fish

NOTA: Este documento será objeto de retoques de forma antes de la publicación de su versión definitiva en la Colección de fallos de la Corte suprema de Canadá.

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Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567 Su Majestad la Reina de parte de la provincia de Alberta

Recurrente c. Hutterian Brethren of Wilson Colony y Hutterian Brethren Church of Wilson

Recurridos y Procurador General de Canadá, Procurador General de Ontario, Procurador General de Québec, Procurador General de Columbia Británica, Asociación canadiense por las libertades civiles, Comisión de derechos humanos de Ontario, Alianza evangélica de Canadá y Alianza de cristianos por el derecho Intervinientes Caratulado: Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony Referencia neutra: 2009 CSC 37. N° de registro: 32186. Oído Octubre 7, 2008; Resuelto Julio 24, 2009. Presentes: La muy honorable magistrada presidenta McLachlin y los honorables magistrados Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Rothstein. APELADO DESDE LA CORTE DE APELACIONES DE ALBERTA

Derecho constitucional – Carta de derechos – Libertad de religión – Nuevo reglamento que impone la fotografía obligatoria a todos los albertinos titulares de un permiso de conducir – Creencia sincera de los hutterianos que el segundo mandamiento les prohíbe tomarse fotografías en forma voluntaria – El reglamento en cuestión, ¿contiene una violación del derecho a la libertad de religión? – En caso afirmativo, ¿se halla justificada dicha violación? – Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 1, 2a) – Reglamento para operadores licenciados y control de vehículos, Alta. Reg. 320/2002, art. 14(1)b) (mod. Alta. Reg. 137/2003, art. 3).

Derecho constitucional – Carta de derechos – Derecho a la igualdad – Discriminación

fundada en la religión – Nuevo reglamento que impone la fotografía obligatoria a todos los albertinos titulares de un permiso de conducir – Creencia sincera de los hutterianos que el segundo mandamiento les prohíbe tomarse fotografías en forma voluntaria – El reglamento en cuestión, ¿contiene una violación al derecho a la igualdad? – Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 15 – Reglamento para operadores licenciados y control de vehículos, Alta. Reg. 320/2002, art. 14(1)b) (mod. Alta Reg. 137/2003, art. 3).

La provincia de Alberta exige a todas las personas que conducen un vehículo automotor en la vía pública que cuenten con permiso de conducir. Desde 1974, cada permiso contiene la fotografía de su titular, bajo reserva de excepciones acordadas a las personas que lo objetan alegando motivos religiosos para negarse a tomarse una fotografía. Las personas que plantean objeciones de orden religioso obtienen un permiso sin fotografía, es decir, un permiso que emana de la condición G, a discreción del registro. En 2003, la provincia dictó un nuevo reglamento y universalizó la fotografía obligatoria. La misma se toma al momento de expedir el permiso y se carga al banco de datos provincial unida a un software de reconocimiento facial. Existían en Alberta alrededor de 450 permisos ubicados fuera de la condición G, de los cuales 56% correspondían a miembros de colonias hutterianas. Los miembros de la colonia hutterita de Wilson tienen un modo de vida rural y comunitaria y ejercen diversas actividades comerciales. Los mismos creen sinceramente que el segundo mandamiento les prohíbe dejarse fotografiar voluntariamente y se rehúsan, por motivos religiosos, a dejarse fotografiar. La provincia propuso medidas para atenuar el efecto de la universalidad de la fotografía obligatoria, pero los miembros de la colonia Wilson las rechazaron alegando que las mismas de igual manera los obligaban tomarse la fotografía obligatoria a fin que la misma sea cargada en la base datos provincial de modo a poder a efectual el reconocimiento facial. Propusieron que, más bien, ninguna fotografía sea tomada y que se les expida el permiso de conducir sin fotografía, con la mención de “No válido como documento de identidad”. A falta de entendimiento con la provincia, los miembros de la colonia Wilson contestaron la validez constitucional del reglamento alegando que el mismo constituye una injerencia injustificada en su libertad religiosa. Alegaron que la fotografía universal obligatoria contraviene al inc. 2a) de la Carta canadiense de los derechos y libertades. Los demandantes presentaron pruebas indicando que la imposibilidad para los miembros de la colonia de obtener un permiso de conducir amenazaría la viabilidad de su modo de vida comunitario. Por su parte, la provincia presentó pruebas como sustento de su postura que la universalización de la fotografía obligatoria estaba asociada a un nuevo sistema tendente a reducir al mínimo la usurpación de identidad asociada al permiso de conducir y que el nuevo banco de datos unido a un software de reconocimiento facial tiende a reducir el riesgo de este tipo de fraude. El juez de primera instancia y la Corte de Apelaciones, por mayoría, resolvieron que la injerencia en la libertad religiosa no estaba justificada a la vista del artículo 1 de la Carta.

Fallo (los magistrados LeBel, Fish y Abella, en disidencia): Se hace lugar a la

apelación. La magistrada presidenta McLachlin y los magistrados Binnie, Deschamps y

Rothstein: Los reglamentos son medidas prescritas por una regla de derecho para la aplicación del art. 1 y el objetivo del reglamento atacado de preservar el sistema de otorgamiento de permisos de conducir de una manera que reduce al mínimo el riesgo de usurpación de identidad es manifiestamente un objetivo urgente y real susceptible de justificar ciertas restricciones a los derechos. La fotografía universal obligatoria permite al sistema asegurar que cada permiso corresponde a una sola persona y que nadie cuenta con más de una licencia. La provincia tiene derecho a dictar un reglamento relativo no solamente a la cuestión principal de la seguridad vial, sino también a los problemas asociados a la expedición de permisos. [39] [42] [45]

El reglamento responde al criterio de proporcionalidad. En primer lugar, la

fotografía universal obligatoria tiene un nexo racional con el objetivo. La prueba de la provincia demuestra que la existencia de excepciones a la fotografía obligatoria aumentaría en gran medida la vulnerabilidad del sistema de otorgamiento de permisos y el riesgo de

fraude asociado a la identidad. En segundo lugar, la fotografía universal obligatoria para todos los titulares de un permiso constituye una injerencia mínima al derecho protegido por el inc. 2a). La medida atacada se halla razonablemente adaptada a la lucha contra la usurpación de identidad asociada al permiso de conducir. La prueba no ofrece ninguna solución de intercambio que sirva sustancialmente al objetivo del gobierno mientras permite a los demandantes obviar la fotografía. La solución de intercambio propuesta por los demandantes comprometería en gran medida el objetivo gubernamental y no conviene, pues, tenerla en cuenta en la etapa de la injerencia mínima. Sin la fotografía del titular del permiso en el banco de datos, el riesgo de que su identidad sea usurpada con fines fraudulentos crece de manera considerable. Cierto, más de 700.000 albertinos carecen de permiso de conducir y, en consecuencia, su fotografía no figura en el banco de datos. Sin embargo, la fotografía obligatoria en el permiso de conducir no tiene por objeto eliminar completamente la usurpación de identidad en la provincia, sino que, antes bien, busca preservar la integridad del sistema de expedición de permisos de conducir de modo a reducir al mínimo la usurpación de identidad asociada a dicho sistema. Al interior de tal sistema, la concesión de excepciones, fundadas especialmente en motivos religiosos, representa verdaderamente un riesgo para la integridad del sistema de expedición de permisos. En fin, cuando la validez de una medida legislativa de aplicación general se halla en juego, la doctrina de acomodamiento razonable no podría sustituir al análisis requerido por el art. 1 tal como ha sido establecido en Oakes. El gobierno puede justificar la medida legislativa, no demostrando que se ha adaptado a los deseos de los demandantes, sino estableciendo que tiene un nexo racional con un objetivo urgente y real, que conlleva una injerencia mínima a los derechos y que su efecto es proporcionado. [50] [52] [59-60] [62-63] [71]

En tercer lugar, los efectos perjudiciales para la libertad religiosa de los

miembros de la colonia que desean obtener un permiso no prevalecen por sobre los efectos benéficos de la universalización de la fotografía obligatoria. La más importante de estas ventajas es la seguridad y la integridad aumentadas del sistema de expedición de permisos de conducir. Es evidente que la exención de la fotografía obligatoria tendría un efecto tangible en la integridad del sistema puesto que perjudicaría a la verificación de la identidad de los demandantes de un permiso de conducir por medio de la comparación individual y colectiva de sus fotografías. La fotografía universal obligatoria contribuirá de esta manera a la verificación de la identidad y a la seguridad en las rutas, además de permitir la armonización eventual del sistema albertino de expedición de permisos de conducir con los sistemas en vigor al exterior de la provincia. Con relación a loa efectos perjudiciales, la gravedad de una restricción particular se aprecia caso por caso. Aun cuando el reglamento atacado imponga un costo a las personas que escogen no dejarse fotografiar – la imposibilidad de conducir en la vía pública –, este costo no es lo suficientemente elevado como para privar a los demandantes hutterianos de la libertad de realizar verdaderas elecciones con respecto a su práctica religiosa, ni para constituir una restricción a los otros valores consagrados por la Carta. El recurso a otro modo de transporte obligaría a la colonia a soportar un costo adicional en el plano financiero e iría en contra de su autosuficiencia tradicional, empero no ha sido demostrado que tal costo sería prohibitivo. No es posible concluir que los miembros de la colonia han sido privados de la posibilidad de realizar una verdadera elección entre observar o no los preceptos de su religión. La ponderación de los efectos benéficos del reglamento atacado con relación a sus efectos perjudiciales indica que los efectos de la restricción de la libertad religiosa derivados de la universalidad de la fotografía obligatoria son proporcionados. [4] [79-80] [82] [91] [96-98] [100] [103]

El reglamento atacado no contraviene al art. 15 de la Carta. Suponiendo que pueda demostrarse que el mismo establece una distinción fundada en el motivo enumerado de la religión, éste no deriva de un estereotipo discriminador, sino de una elección política neutra y justificada en el plano racional. En consecuencia, no existe discriminación fundada en el art. 15. [108]

La magistrada Abella (disidente): El gobierno de Alberta no se ha librado de

su carga de demostrar que la injerencia en la libertad religiosa de los hutterianos halla justificación en los términos del art. 1 de la Carta. [176]

El objetivo de la fotografía obligatoria imperativa y de la utilización de la

tecnología de reconocimiento facial es el de ayudar a prevenir la usurpación de identidad. Dos excepciones a la fotografía obligatoria fueron acordadas a los hutterianos durante 29 años y ningún efecto negativo a la integridad del sistema de expedición de permisos ha sido demostrado. Por otra parte, la ventaja que derive de agregar al sistema las fotografías de alrededor de 250 hutterianos que podrían desear conducir no tendría sino una utilidad reducida en la prevención de la usurpación de identidad. Mientras que la fotografía obligatoria imperativa tiene efectos benéficos modestos y en gran parte hipotéticos, la misma constituye una grave injerencia en los derechos religiosos de los hutterianos y amenaza su capacidad de mantener su modo de vida comunitario. El reglamento atacado y las soluciones de recambio propuestas por el gobierno exigen la toma de una fotografía. Ahora bien, precisamente este acto es el que atenta contra las creencias religiosas de los miembros de la colonia Wilson. La fotografía obligatoria imperativa constituye, pues, una forma de coerción indirecta que sitúa a los miembros de la colonia Wilson en una situación insostenible en la cual deben escoger entre permanecer fieles a sus creencias religiosas, o bien renunciar a la autosuficiencia de su comunidad, una comunidad que siempre ha preservado su autonomía religiosa gracias a su independencia comunitaria. [148] [155-156] [158] [162-164] [170] [174]

En ausencia de una excepción, el atentado a los derechos constitucionales de

los hutterianos es dramático. Por el contrario, las ventajas para la provincia de la obligación de los hutterianos de dejarse fotografiar son, cuanto menos, mínimas. Esto implica que el grave perjuicio causado por la medida atentatoria pesa mucho más en la balanza para la aplicación del art. 1 que las ventajas para la provincia de su imposición a los hutterianos. La provincia no ha logrado, pues, librarse de la carga que le incumbe de justificar la imposición de la fotografía obligatoria imperativa a los miembros de la colonia Wilson. [114-116]

El magistrado LeBel (disidente): Estoy de acuerdo con los comentarios de la

magistrada Abella respecto de la naturaleza de la libertad de religión protegida por el inc. 2a) de la Carta y con su opinión que el reglamento atacado, que restringe la libertad de religión, no ha sido convenientemente justificado a la luz del art. 1 de la Carta. Las medidas reglamentarias en causa han tenido efectos no solamente sobre el sistema de creencias de los hutterianos sino también sobre la vida de su comunidad. La opinión de la mayoría subestima la naturaleza y la importancia de este aspecto de la garantía relativa a la libertad de religión. [178] [182]

Al aplicar el artículo 1, los tribunales rara vez han puesto en tela de juicio el

objetivo de una ley o de un reglamento o juzgado que éste no satisfacía al criterio del nexo racional en el análisis de la proporcionalidad, pero ello no significa que los tribunales no intervendrán jamás en las primeras etapas o que los mismos no deberían hacerlo. Los medios son generalmente puestos en juicio en las etapas de examen de la injerencia mínima

y de la ponderación de los efectos y en la cual su nexo con el objetivo legislativo es puesto a prueba y examinado. Igualmente en dichas etapas el objetivo en sí debe ser reevaluado a la vista de los medios escogidos por el Parlamento o la legislatura. El análisis de la proporcionalidad reposa, pues, en un nexo estrecho entre las dos últimas etapas del test de caso Oakes. El objetivo del tribunal es esencialmente el mismo en ambas etapas: establecer un justo equilibrio entre, de un parte, la acción estatal y, por la otra, la preservación de derechos protegidos por la Carta y que la protección de los derecho o intereses que quizá no se hallan protegidos por la Constitución, pero que poseen, sin embargo, un gran valor e importancia social. El análisis de la proporcionalidad atestigua la necesidad de dejar cierta latitud al gobierno en la elección de las medidas. Sin embargo, el examen de estas medidas debe también dejar a los tribunales un grado de flexibilidad en la evaluación de las soluciones de recambio susceptibles de permitir la realización del objetivo y la medida en la cual el mismo debe realizarse para producir un justo equilibrio entre el objetivo del Estado y los derechos en causa. El objetivo declarado no es absoluto y debería ser tenido por cumplido, y las soluciones de recambio no deberían ser evaluadas según una norma de compatibilidad máxima con el objetivo declarado. Una solución de recambio puede ser legítima, aunque ya no permita la realización del objetivo en su integralidad. Los tribunales deben evaluar conjuntamente los objetivos, los medios contestados y las soluciones de recambio, como elementos necesarios de un análisis homogéneo de la proporcionalidad. [188] [190-191] [195-196] [199]

En autos, el gobierno de Alberta no ha logrado demostrar que el reglamento

constituye una respuesta proporcionada al problema social reconocido que constituye la usurpación de identidad. El permiso de conducir que el mismo se rehúsa a expedir no constituye un privilegio, dado que el mismo es acordado en base a un poder discrecional de los gobiernos. Tal permiso tiene a menudo una importancia capital en la vida cotidiana y tal es seguramente el caso en las zonas rurales de Alberta. Podríamos concebir otras soluciones a la usurpación de identidad que se situaran dentro de una gama de medidas razonables que permitan establecer un justo equilibrio entre los intereses sociales y constitucionales en juego. Es imposible alcanzar este equilibrio minimizando las repercusiones de las medidas sobre las creencias y prácticas religiosas de los hutterianos y sugiriéndoles remitirse a los servicios de transporte para explotar sus granjas y preservar su modo de vida. La seguridad absoluta es probablemente imposible alcanzar en una sociedad democrática. Restringir en forma limitada el objetivo de la provincia de reducir al mínimo la usurpación de identidad no comprometería en forma indebida este aspecto de la seguridad de los albertinos y se incluiría, quizá, en la gama de soluciones de recambio razonables y constitucionales. [200-201]

El magistrado Fish (disidente): Estoy de acuerdo con el dispositivo propuesto

por los magistrados Abella y LeBel, por las razones que expone el magistrado LeBel. [203]

Jurisprudencia Citada por la magistrada presidenta McLachlin

Caso aplicado: R. c. Oakes, 1986 CanLII 46 (C.S.C.), [1986] 1 R.C.S. 103; casos citados: Multani c. Comisión escolar Marguerite-Bourgeoys, 2006 CSC 6 (CanLII), 2006 CSC 6, [2006] 1 R.C.S. 256; Sindicato Northcrest c. Amselem, 2004 CSC 47 (CanLII), 2004 CSC 47, [2004] 2 R.C.S. 551; R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986 CanLII 12 (C.S.C.), [1986] 2 R.C.S. 713; Canadá (Procurador General) c. JTI-Macdonald Corp., 2007 CSC 30 (CanLII), 2007 CSC 30, [2007] 2 R.C.S. 610; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procurador General), 1989 CanLII 87

(C.S.C.), [1989] 1 R.C.S. 927; R. c. Therens, 1985 CanLII 29 (C.S.C.), [1985] 1 R.C.S. 613; Little Sisters Book and Art Emporium c. Canadá (Ministerio de Justicia), 2000 CSC 69 (CanLII), 2000 CSC 69, [2000] 2 R.C.S. 1120; RJR-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador General), 1995 CanLII 64 (C.S.C.), [1995] 3 R.C.S. 199; Charkaoui c. Canadá (Ministerio de Ciudadanía e Inmigración), 2007 CSC 9 (CanLII), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350; R. c. Ferguson, 2008 CSC 6 (CanLII), 2008 CSC 6, [2008] 1 R.C.S. 96; Thomson Newspapers Co. c. Canadá (Procurador General), 1998 CanLII 829 (C.S.C.), [1998] 1 R.C.S. 877; Universidad Trinity Western c. Asociación de educadores de Columbia Británica, 2001 CSC 31 (CanLII), 2001 CSC 31, [2001] 1 R.C.S. 772; Servicios y apoyos de salud — Asociación de facilitadores del subsector de contratación c. Columbia Británica, 2007 CSC 27 (CanLII), 2007 CSC 27, [2007] 2 R.C.S. 391; TEDH, caso Kokkinakis c. Grecia, sentencia del 25 de mayo de 1993, serie A no 260-A; R. c. Big M Drug Mart Ltd., 1985 CanLII 69 (C.S.C.), [1985] 1 R.C.S. 295; Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania c. Casey, 505 U.S. 833 (1992); Zylberberg c. Consejo de Educación de Sudbury (Director) 1988 CanLII 189 (ON C.A.), (1988), 65 O.R. (2d) 641; Asociación canadiense por las libertades civiles c. Ontario (Ministro de Educación) reflex, (1990), 71 O.R. (2d) 341; R. c. Kapp, 2008 CSC 41 (CanLII), 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483; Andrews c. Colegio de abogados de Columbia Británica, 1989 CanLII 2 (C.S.C.), [1989] 1 R.C.S. 143. Citada por la magistrada Abella (disidente)

R. c. Oakes, 1986 CanLII 46 (C.S.C.), [1986] 1 R.C.S. 103; R. c. Big M Drug Mart Ltd., 1985 CanLII 69 (C.S.C.), [1985] 1 R.C.S. 295; R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986 CanLII 12 (C.S.C.), [1986] 2 R.C.S. 713; TEDH, caso Kokkinakis c. Grecia, sentencia del 25 de mayo de 1993, serie A no 260-A; Şahin c. Turquía [GC], demanda no 44774/98, TEDH 2005-XI; Iglesia metropolitana de Besarabia y otros c. Moldavia, no 45701/99, TEDH 2001-XII; RJR-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador General), 1995 CanLII 64 (C.S.C.), [1995] 3 R.C.S. 199; Thomson Newspapers Co. c. Canadá (Procurador General), 1998 CanLII 829 (C.S.C.), [1998] 1 R.C.S. 877; Dagenais c. Sociedad Radio-Canada, 1994 CanLII 39 (C.S.C.), [1994] 3 R.C.S. 835; Bothwell c. Ontario (Ministerio de Transportes) 2005 CanLII 1066 (ON S.C.D.C.), (2005), 24 Admin. L.R. (4th) 288; Hofer c. Hofer, 1970 CanLII 161 (C.S.C.), [1970] R.C.S. 958; Eldridge c. Columbia Británica (Procurador General), 1997 CanLII 327 (C.S.C.), [1997] 3 R.C.S. 624; Roncarelli c. Duplessis, 1959 CanLII 50 (S.C.C.), [1959] R.C.S. 121. Citada por el magistrado LeBel (disidente)

R. c. Oakes, 1986 CanLII 46 (C.S.C.), [1986] 1 R.C.S. 103; Consulta relativa a la Ley de Vehículos Automotores de Columbia Británica, 1985 CanLII 81 (C.S.C.), [1985] 2 R.C.S. 486; Thomson Newspapers Co. c. Canadá (Procurador General), 1998 CanLII 829 (C.S.C.), [1998] 1 R.C.S. 877; S.D.G.M.R., sección local 558 c. Pepsi-Cola Canada Beverages (West) Ltd., 2002 CSC 8 (CanLII), 2002 CSC 8, [2002] 1 R.C.S. 156; R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986 CanLII 12 (C.S.C.), [1986] 2 R.C.S. 713; Charkaoui c. Canadá (Ministro de la ciudadanía e inmigración), 2007 CSC 9 (CanLII), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350.

Leyes y reglamentos citados

Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 1, 2a), 15, 24(1), 33. Código penal, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 34. Ley constitucional de 1982, art. 52.

Reglamento para operadores licenciados y control de vehículos, Alta. Reg. 137/2003, art. art. 3.

Reglamento para operadores licenciados y control de vehículos, Alta. Reg. 320/2002, art.

14(1)b) (mod. Alta. Reg. 137/2003, art. 3). Ley de seguridad vial, R.S.A. 2000, ch. T-6.

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APELACIÓN contra un fallo de la Corte de Apelaciones de Alberta (los jueces Conrad, O’Brien e Slatter), 2007 ABCA 160, 417 A.R. 68, 410 W.A.C. 68, 283 D.L.R. (4th) 136, [2007] 9 W.W.R. 459, 156 C.R.R. (2d) 234, 77 Alta. L.R. (4th) 281, 49 M.V.R. (5th) 45, [2007] A.J. No. 518 (QL), 2007 CarswellAlta 622, que confirmó el fallo de primera instancia del juez LoVecchio, 2006 ABQB 338, 398 A.R. 5, 269 D.L.R. (4th) 300, 33 M.V.R. (5th) 16, [2006] A.J. No. 523 (QL), 2006 CarswellAlta 576. Apelación con lugar, los magistrados LeBel, Fish y Abella son disidentes.

Roderick S. Wiltshire et Randy Steele, por el recurrente.

K. Gregory Senda, por los recurridos.

Donald J. Rennie y Sharlene Telles-Langdon, por el interviniente el Procurador General de Canadá.

Robert E. Charney y Michael T. Doi, por el interviniente el Procurador General de Ontario.

Isabelle Harnois, por el interviniente el Procurador General de Québec.

Leah Greathead y Tyna Mason, por el interviniente el Procurador General de Columbia Británica.

Mahmud Jamal, Colin Feasby y David Grossman, por la interviniente la Asociación canadiense por las libertades civiles.

Kikee Malik y Brian Smith, por la interviniente la Comisión de Derechos Humanos de Ontario.

Charles M. Gibson, Albertos Polizogopoulos, Don Hutchinson y Faye Sonier, por los intervinientes la Alianza evangélica de Canadá y la Alianza de cristianos por el derecho.

La opinión de la magistrada presidenta McLachlin y de los magistrados

Binnie, Deschamps y Rothstein ha sido redactada por LA MAGISTRADA PRESIDENTA MCLACHLIN —

I. Introducción

[1] La provincia de Alberta obliga a todas las personas que conducen un vehículo automotor en la vía pública a contar con un permiso de conducir. Desde 1974, cada permiso cuenta con la fotografía de su titular, bajo reserva de excepciones acordadas a las personas que objetan, alegando motivos religiosos, la obligación de tomarse una fotografía. En 2003, la provincia universalizó la fotografía obligatoria a fin de reducir el riesgo de que los permisos sean utilizados para la perpetración de usurpaciones de identidad, un problema creciente en Alberta y en todo el país. Todos los titulares de permisos de conducir tienen ahora la obligación de tomarse una fotografía a fin de que la misma sea cargada en un banco de datos provincial provisto de un software de reconocimiento facial.

[2] Los miembros de la colonia hutteriana de Wilson tienen un modelo de vida

rural y comunitario y ejercen diversas actividades comerciales. Rehúsan, por motivos religiosos, tomarse fotografías. Tras la derogación, en 2003, de la exención a la fotografía obligatoria fundada en motivos religiosos, los miembros de la colonia iniciaron el presente juicio contra el gobierno provincial por violación de su libertad religiosa. La provincia ofreció atenuar el efecto de la universalidad de la fotografía obligatoria expidiendo permisos especiales sin la misma, lo que les dispensaría de la obligación de llevar la fotografía consigo. Sin embargo, insistió que los mismos se dejaran fotografiar a fin que su fotografía sea cargada en el banco de datos central. Los miembros de la colonia Wilson rechazaron la propuesta.

[3] Se tuvo por demostrado que la fotografía obligatoria viola la libertad de

religión de los miembros de la colonia que deseaban obtener un permiso de conducir, y contraviene, por ello, al inc. 2a) de la Carta canadiense de los derechos y libertades. Esta apelación versa sobre la cuestión de saber si dicha injerencia constituye un límite razonable cuya justificación pueda ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrática en los términos del art. 1 de la Carta. De otra manera, el reglamento es incompatible con la Carta e inoperante en aplicación del art. 52 de la Ley constitucional de 1982.

[4] Concluyo que la prueba presentada por la provincia demuestra que la

universalidad de la fotografía se halla justificada en los términos del art. 1 de la Carta, según el test establecido en el caso R. c. Oakes, 1986 CSC 46, [1986] 1 R.C.S. 103. El objetivo del establecimiento de un sistema que reduce al mínimo el riesgo de usurpación de identidad asociado a los permisos de conducir constituye un objetivo urgente e importante. La fotografía universal obligatoria está provista de un nexo con dicho objetivo y no restringe la libertad religiosa más que lo necesario para alcanzarlo. En fin, los efectos perjudiciales de esta medida sobre la libertad de religión de los miembros de la colonia que desean obtener

un permiso de conducir no prevalecen por sobre los efectos benéficos de la universalización de la fotografía obligatoria. Por consiguiente, soy de opinión que debe hacerse lugar a la apelación y confirmar la constitucionalidad del reglamento.

II. Los hechos

[5] Alberta empezó a expedir permisos de conducir con fotografía en 1974. Sin embargo, hasta 2003, las personas que presentaban objeciones de orden religioso podían obtener un permiso desprovisto de fotografía, es decir, un “permiso ubicado fuera de la condición G”, a la discreción del registrador.

[6] Los permisos de conducir en Alberta se rigen por la Ley de seguridad vial,

R.S.A. 2000, ch. T-6, y sus reglamentos de aplicación. El poder del registrador de acordar excepciones a la fotografía obligatoria le estaba conferido por el inc. 14(1)b) del reglamento 320/2002 de Alberta intitulado Reglamento para operadores licenciados y control de vehículos, poder que le fue retirado en mayo de 2003 (Modificación del reglamento para operadores licenciados y control de vehículos, Alta. Reg. 137/2003, art. 3). De acuerdo al nuevo art. 14(1)b), el registrador [TRADUCCIÓN] “exige que una imagen del rostro del solicitante sea tomada [...] e integrada al permiso”. El reglamento fue igualmente modificado con el agregado del núm. 14(3), que prevé la utilización de la fotografía así tomada en [TRADUCCIÓN] “el software de reconocimiento facial a los fines de identificación o de verificación de identidad de la persona que ha solicitado un permiso de conducir”.

[7] Los miembros de la colonia Wilson, como otros numerosos hutterianos,

creen que el segundo mandamiento les prohíbe dejarse fotografiar voluntariamente. Se trata de una creencia sincera.

[8] Aunque la colonia busca la autosuficiencia, algunos de sus miembros

tienen necesidad de un permiso de conducir de modo a desplazarse fuera de la colona para fines comerciales y para responder a las necesidades de los miembros de la colonia. El reglamento de 2003 obliga a los miembros de la colonia que detentan actualmente un permiso situado fuera de la condición G a dejarse fotografiar al momento de la renovación de los mismos, lo que resulta contrario a sus creencias religiosas. Los demandantes de la colonia, presentaron pruebas que demuestran que la imposibilidad para los miembros de la misma de obtener un permiso de conducir amenaza la viabilidad de su modo de vida comunitario. El señor Samuel Wurz, secretario-tesorero de la colonia, declaró que cada miembro de la colonia debe cumplir cierto número de responsabilidades, entre las cuales algunas implican conducir un vehículo. Si un miembro de la colonia no pudiera cumplir sus responsabilidades, ello [TRADUCCIÓN] “afectaría al buen funcionamiento de nuestra comunidad religiosa, lo que conllevaría una afrenta a las bases mismas de nuestro modo de vida en el plano social, cultural y religioso”. Según éste, en realidad, la provincia [TRADUCCIÓN] “intenta obligar a los hutterianos a escoger entre nuestras dos creencias religiosas”, una elección que no deberían hacer, según los ellos.

[9] Por su parte, la provincia presentó pruebas que demuestran que la

universalización de la fotografía obligatoria, en 2003, está unida a un nuevo sistema tendente a reducir al mínimo la usurpación de identidad asociada al permiso de conducir. La prueba demostró que la usurpación de identidad constituye un problema grave y creciente, en Alberta como fuera de la provincia, y que el permiso de conducir, que representa el documento de identidad más corrientemente aceptado y utilizado, puede servir y sirve efectivamente para la perpetración del delito de usurpación de identidad. El

nuevo banco de datos unido a un software de reconocimiento facial tiende a reducir el riesgo de dicho tipo de fraude.

[10] El nuevo sistema comporta un banco de datos en el cual se carga una

fotografía numérica del titular de cada permiso de conducir. Este banco de datos se halla unido a un software de reconocimiento facial que analiza las fotografías numéricas de los solicitantes del permiso. El software efectúa dos tipos de comparación: individual y colectivo. La comparación individual permite al gobierno asegurar que la persona que desea renovar o reemplazar el permiso es a la misma que la que se halla representada en la fotografía cargada en el banco de datos. La comparación colectiva permite asegurar que la persona que solicita un nuevo permiso no detenta otro permiso a su nombre.

[11] Para asegurar la eficacia de los mecanismos, es esencial que la fotografía

obligatoria permita asociar cada permiso válido a una fotografía del banco de datos, constituye una condición de aplicación general. Si personas que ostentan un permiso, sin que su fotografía figure en el banco de datos central, es posible que alguien usurpe su identidad y que el software de reconocimiento facial no lo detecte. La provincia presentó, además, pruebas que indican que el nuevo sistema ya había sido establecido con fines de armonización con loas normas internacionales e interprovinciales en materia de identificación fotográfica.

[12] La provincia propuso medidas de acomodamiento para responder a la

objeción de los demandantes hutterianos contra la fotografía universal obligatoria para la obtención de un permiso de conducir. La primera establece que la fotografía figure en el permiso, pero que el mismo sea puesto en un sobre lacrado provisto de una mención indicando que el mismo pertenece a la provincia, y que una fotografía numérica sea cargada en el banco de datos unida al software de reconocimiento facial. La segunda consiste simplemente en cargar una fotografía numérica en el banco de datos, sin que imagen alguna se halle en el permiso de conducir. Tales proposiciones buscan reducir al mínimo la incidencia de la fotografía obligatoria en las creencias religiosas evitando a los miembros de la colonia tener contacto con dichas fotografías.

[13] Los demandantes de la colonia rechazaron ambas soluciones alegando

que las mismas conllevan la obligación de dejarse fotografiar. Proponen, antes bien, que fotografía alguna sea tomada y que se les expida permisos de conducir sin fotografía, acompañados de la mención [TRADUCCIÓN] “No válido como documento de identidad”.

III. Historial del procedimiento judicial

A. Tribunal de juicios de la Reina de Alberta (el juez LoVecchio), 2006 ABQB

338, 57 Alta. L.R. (4th) 300

[14] El juez de primera instancia tuvo por probado que la fotografía universal obligatoria restringe el derecho de los miembros de la colonia a la libertad religiosa que les asegura el inc. 2a) de la Carta. Concluyó, acto seguido, que había sido demostrado que dicha limitación estaba justificada en los términos del art. 1.

[15] El juez de primera instancia constató que el gobierno tenía por objetivo

[TRADUCCIÓN] “impedir la usurpación de identidad y el fraude, así como los diversos ilícitos que la usurpación de identidad puede facilitar, y [...] la armonización de las normas

internacionales e interprovinciales en materia de identificación fotográfica” (par. 10), en el marco de la expedición de los permisos de conducir. Concluyó que, aunque estuviera limitado, el objetivo de impedir la usurpación de identidad a través del permiso de conducir era “urgente y real” (par. 14).

[16] El juez de primera instancia concluyó que [TRADUCCIÓN] “la puesta

en marcha del permiso con fotografía, y de un software de reconocimiento facial, tiene un nexo racional con el objetivo de proteger el sistema de expedición de los permisos de conducir contra el fraude y, además, con el objetivo más general de limitar la usurpación de identidad” (par. 16). Sin embargo, concluyó igualmente que la exigencia de injerencia mínima no había sido cumplida, dado que el gobierno no había tomado medidas de acomodamiento para tener en cuenta el “carácter distinto del grupo al cual incumbe la carga [...] hasta el punto en que resultaría en una imposición excesiva” (par. 18), citando a Multani c. Comisión escolar Marguerite-Bourgeoys, 2006 CSC 6, [2006] 1 R.C.S. 256. Las medidas de acomodamiento propuestas por la provincia obligarían además a los miembros de la colonia a hacerse fotografiar, lo que conlleva un atentado a su derecho. Por otra parte, la propuesta de los demandantes de la colonia de que el permiso de conducir porte la mención “No válido como documento de identidad” respondería a las preocupaciones de los miembros de la colonia al mismo tiempo que cumplía con los objetivos del gobierno dado que la persona que quisiera usurpar la identidad del titular no podría [TRADUCCIÓN] “sino utilizar el permiso en forma muy limitada” (par. 28).

[17] Aunque esto no fuera necesario, teniendo en cuenta su conclusión

respecto de la injerencia mínima, el juez de primera instancia examinó acto seguido el criterio de la proporcionalidad. Constató que, aunque la fotografía obligatoria conjugada al software de reconocimiento facial [TRADUCCIÓN] “puede proteger al sistema de expedición de los permisos de conducir contra el fraude y, por tanto, constituir un instrumento útil contra la usurpación de identidad en general”, esta medida “no protege la identidad de miles de otras personas a las cuales un permiso de conducir jamás será expedido dado que no reúnen las condiciones requeridas” (par. 31). Y concluyó: “Así, los efectos de esta medida parecen algo limitados respecto de la violación que se ha dado por probada hacia las creencias religiosas de los miembros de la colonia” (par. 32).

[18] El juez de primera instancia concluyó que el reglamento es incompatible

con la Carta [TRADUCCIÓN] “en la medida en que hace obligatoria la fotografía numérica en el caso de una persona que presenta una objeción válida fundada en sus convicciones religiosas” (par. 39). Por consiguiente, falló que la modificación que derogó las excepciones discrecionales fundadas en motivos de orden religioso era inoperante. B. Corte de Apelaciones de Alberta, 2007 ABCA 160, 77 Alta. L.R. (4th) 281

[19] La Corte de Apelaciones, por mayoría, a través de la pluma de la jueza Conrad (con la adhesión del juez O’Brien), confirmó el fallo de primera instancia.

[20] La jueza Conrad retuvo una definición estrecha del objetivo de la

fotografía obligatoria, afirmando que el mismo consistía en impedir la duplicación de los permisos de conducir de modo a permitir la verificación rápida de la identidad de los conductores titulares de un permiso a los costados de las rutas y reducir al mínimo el número de personas que conducen un vehículo automotor sin cumplir con las condiciones requeridas. Siendo de opinión que el objeto del reglamento dictado en aplicación de la Ley de seguridad vial se limitaba a mejorar la seguridad vial, juzgó que el objetivo de impedir la

usurpación de identidad, el fraude y los riesgos para la seguridad del público no podían ser tomados en consideración en el marco del análisis requerido por el art. 1. En su opinión, si la provincia deseaba alcanzar dichos objetivos, habría debido dictar una ley referida en exclusividad a dichos riesgos. Constató igualmente la ausencia de debate legislativo al respecto y dio a entender que ello hacía sospechoso al reglamento.

[21] La jueza Conrad expresó sus dudas cuanto a saber si la fotografía contaba

con un nexo racional con el objetivo de verificación de la identidad unida a la seguridad vial. Dado que más de 700.000 albertinos sin permiso no figuran en el banco de datos provisto de un software de reconocimiento facial, el hecho de exceptuar a algunos cientos de hutterianos de la fotografía obligatoria no tendría incidencia importante sobre el número de personas cuya identidad podía ser ilegalmente usurpada.

[22] Sin embargo, la jueza Conrad prosiguió su análisis y finalmente fundó su

decisión sobre su conclusión de que la fotografía universal obligatoria no constituía una injerencia mínima al derecho de los miembros de la colonia, dado que la misma no contaba con medidas de reacomodamiento racionales para proteger su libertad de religión protegida por el inc. 2a). Constató que los demandantes se habían beneficiado de dicha excepción durante casi 30 años, y que ningún efecto negativo había derivado de ello no y tampoco fue probado. En opinión de la jueza Conrad, de ello resulta que [TRADUCCIÓN] “el reglamento atacado no ofrece sino una protección mínima contra el riesgo de que un permiso de conducir sea expedido a alguien que utilice otro nombre que no sea el suyo, mientras que viola totalmente los derechos de los recurridos” (par. 46). La jueza Conrad agregó que los efectos del reglamento eran desproporcionados, dado que [TRADUCCIÓN] “la condición imperativa de la fotografía obligatoria obliga al hermano hutteriano a actuar contra una creencia religiosa sincera que les prohíbe dejarse fotografiar, o bien a dejar de conducir”, lo que tendría graves consecuencias prácticas para los miembros de la comunidad (par. 54).

[23] De acuerdo al juez Slatter, disidente, la universalización de la fotografía

obligatoria busca aumentar al máximo la fiabilidad e integridad del permiso de conducir como documento de identidad corrientemente reconocido y utilizado. Juzgó que la restricción a la libertad religiosa resultante de la fotografía obligatoria, aunque no permita eliminar todas las usurpaciones de identidad, contaba con un nexo racional con el objetivo de [TRADUCCIÓN] “hacer más difícil la falsificación de permisos y la conducción no autorizada de un vehículo automotor” (par. 99).

[24] En lo que atañe a la injerencia mínima, el juez Slatter partió del principio

que el gobierno debe demostrar que ha tomado todas las medidas de acomodamiento posibles sin que de ello resulte una coerción excesiva. Las medidas propuestas por la provincia, aunque restringían siempre la libertad de religión de los miembros de la colonia hutteriana, les permitirían respetar el segundo mandamiento en cierta medida, dado que no estarían obligados a mirar su fotografía. Juzgó que la proposición de los demandantes de la colonia – permisos provistos de la mención: “No válido como documento de identidad” – no tenía nada de medida de reacomodamiento, y que se trataba de una [TRADUCCIÓN] “declaración según la cual absolutamente ninguna trasgresión al segundo mandamiento podría estar justificada” (par. 121). Además, la misma impediría a los policías utilizar los permisos sin fotografía para la función elemental que consiste en verificar la identidad de los conductores. El juez Slatter concluyó que la proposición de los demandantes de la colonia disminuiría la eficacia del sistema en lo que respecta a la usurpación de identidad. Tras hacer alusión a la armonización con otros sistemas, el juez Slatter concluyó que

[TRADUCCIÓN] “el hecho de exigir que [la provincia] tome una de acomodamiento más pronunciada la forzaría a transigir en gran medida sobre un elemento fundamental de la seguridad del sistema de expedición de permisos de conducir y constituiría una coerción excesiva” (par. 124).

[25] El juez Slatter concluyó que los efectos benéficos de un banco de datos

provisto de una fotografía de los titulares de los permisos – reglamentar la seguridad vial y asegurar la integridad y fiabilidad del sistema de expedición de permisos de conducir en interés de los albertinos – prevalecería por sobre los efectos perjudiciales sobre la libertad religiosa de los miembros de la colonia. Señaló que los miembros de la colonia se únicamente se oponen al hecho de dejarse fotografiar voluntariamente, y dio a entender que el elemento de coerción ejercida por el Estado que comporta la fotografía obligatoria [TRADUCCIÓN] “aminoraría considerablemente toda desobediencia a sus preceptos religiosos” (par. 126). Por tales razones, estimó que “en el marco de una sociedad libre y democrática, tales injerencias menores respecto de los preceptos religiosos pueden ser tolerados” (par 126).

[26] En consecuencia, el juez Slatter concluyó que debió hacerse lugar a la

apelación. IV. Las cuestiones en litigio

[27] A. La libertad de religión

1. La naturaleza de la restricción al derecho protegido por el inc. 2a); 2. La restricción al derecho protegido por el inc. 2a) ¿se halla justificada en

los términos del art. 1 de la Carta?

a) ¿Se halla dicha restricción prescripta por una regla de derecho? b) ¿Es urgente y real el objetivo tenido en vista por la restricción? c) ¿Es proporcionado el medio escogido para alcanzar el objetivo?

(i) ¿Cuenta dicha restricción con un nexo racional con el objetivo?

(ii) ¿Conlleva dicha restricción una injerencia mínima al derecho?

(iii) ¿Es proporcionada en sus efectos la medida legislativa?

d) Conclusión acerca de la justificación

B. La demanda fundada en el art. 15

V. Análisis A. La libertad de religión

(1) La naturaleza de la restricción al derecho protegido por el inc. 2a)

[28] El inciso 2a) de la Carta declara que “todos tienen derecho a [la] libertad de consciencia y de religión”.

[29] Los miembros de la colonia creen que desobedecerán al segundo

mandamiento al dejarse fotografiar: “No te harás imagen tallada alguna, ni representación alguna de las cosas que se hallan en lo alto en los cielos, bajo la tierra, ni de las que se hallan en las aguas más abajo que la tierra” (Éxodo, 20, 4). Los mismos creen que las fotografías son “representaciones” en el sentido que menciona el segundo mandamiento y no desean participar ni en su creación ni en su utilización. El hecho de dejarse fotografiar podría traducirse en una sanción, como la obligación de permanecer de pie durante los servicios religiosos.

[30] Vistas sus creencias, la fotografía universal obligatoria tiene por efecto

situar a los miembros de la colonia que deseen obtener un permiso de conducir ante un dilema: actuar contra sus creencias religiosas o renunciar al permiso. Sin la posibilidad que los miembros de la colonia obtengan un permiso de conducir, los demandantes sostienen que ya no podrán dirigirse en automóvil hasta los centros locales con fines comerciales y para buscar los bienes y servicios necesarios para la colonia. En su opinión, el reglamento limita su libertad de religión y contraviene al inc. 2a) de la Carta, dado que obliga a los miembros de la colonia a escoger entre el segundo mandamiento o permanecer fieles a su estilo de vida comunitaria rural.

[31] Mi colega, la magistrada Abella, señala en el par. 130 que “la libertad de

religión comporta ‘aspectos a la vez individuales y colectivos‘”. Afirma además que “en autos, tanto aspectos individuales como aspectos colectivos [...] se hallan en juego”. Aunque estoy de acuerdo en que la libertad de religión comporta a la vez aspectos individuales y aspectos colectivos, es importante, en mi opinión, explicar correctamente la pertinencia de estos aspectos en las diferentes etapas del análisis en la presente apelación. La incidencia más amplia de la fotografía obligatoria respecto de la colonia Wilson es pertinente en la etapa de la proporcionalidad del análisis requerido por el art. 1, particularmente en la ponderación de los efectos perjudiciales y de los efectos benéficos del reglamento contestado. Esta comparación tiene a justo título cuenta de la medida en la cual la medida legislativa atacada afecta al buen funcionamiento de la comunidad. La incidencia de la medida respecto de la comunidad no transforma, sin embargo, la demanda fundamental – la demanda individual de los demandantes en vista a obtener un permiso sin fotografía – en la reivindicación de un derecho colectivo.

[32] Está aceptado que una medida contraviene al inc. 2a) de la Carta cuando:

(1) el demandante mantiene una creencia o se libra a prácticas sinceras que tengan nexo con la religión; y que (2) la medida contestada afecta de una manera más que negligente o insignificante la capacidad del demandante de conformarse a sus creencias religiosas: Sindicato Northcrest c. Amselem, 2004 CSC 47, [2004] R.C.S. 551; y Multani. Una injerencia “negligente o insignificante” es una que no amenaza verdaderamente una creencia o un comportamiento religioso. He aquí lo que al respecto sostuvo el magistrado presidente Dickson en el caso R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986 CSC 12, [1986] 2 R.C.S. 713, p. 759:

El inciso 2a) tiene por objeto asegurar que la sociedad no interferirá en las creencias íntimas profundas que rigen la percepción que cada uno tiene de sí, de la humanidad, de la naturaleza y, en ciertos casos, de un ser superior o diferente. Estas creencias, a su vez, rigen nuestro comportamiento y nuestras

prácticas. La Constitución no protege a los particulares y a los grupos sino en la medida en que estas creencias o un comportamiento de orden religioso podrían ser razonablemente o verdaderamente amenazados. Para que una carga o un costo impuesto por el Estado se hallen prohibidos por el inc. 2a), debe ser susceptible de conllevar una violación a una creencia o práctica religiosa. Ahora, la acción legislativa o administrativa que acrece el costo de la práctica o de alguna otra manifestación de creencias religiosas no está prohibida si la carga así impuesta es negligente o insignificante: véase a este respecto el caso R. c. Jones, 1986 CSC 32, [1986] 2 R.C.S. 284, la magistrada Wilson, p. 314. [Yo subrayo] [33] La provincia acepta que el reglamento responde al primer criterio del test

relativo al inc. 2a), es decir el de la creencia o de la práctica sinceras que cuentan con un nexo con la religión. El juez de primera instancia tomó razón de tal reconocimiento en los términos siguientes:

[TRADUCCIÓN] El procurador general no contesta que los demandantes mantienen creencias religiosas sinceras incompatibles con la condición que obliga a las personas que obtienen o renuevan un permiso de conducir en Alberta a consentir la toma de una fotografía numérica, y que dichas creencias son honestas. [par. 6]

[34] Por el contrario, el expediente no revela concesión alguna en lo que

respecta al segundo criterio del test – ¿conlleva esta condición una violación a la libertad de religión de los miembros de una colonia de una forma más que negligente e insignificante? Tal injerencia no será demostrada más que si la prueba demuestra que las “creencias o un comportamiento de orden religioso” del demandante “podrían verse razonable o verdaderamente amenazadas” por la fotografía universal obligatoria: véase, Edwards Books, p. 759. La prueba de un costo o una carta para el Estado no bastaría; se debe demostrar que dicha carga es “susceptible de conllevar una injerencia a una creencia o práctica religiosa”: Edwards Books, p. 759. En autos, sin embargo, las jurisdicciones inferiores parecen haber tenido por probado que dicha condición se hallaba cumplida. Visto tal postulado, examinaré ahora la cuestión de saber si la restricción en causa constituye un límite razonable cuya justificación puede ser demostrada en una sociedad libre y democrática.

(2) La restricción al derecho protegido por el inc. 2a), ¿está justificada en los términos del art. 1 de la Carta?

[35] La Corte reconoce que una cierta latitud debe ser acordada a los

gobiernos cuando se trata de determinar si las restricciones a los derechos que derivan de los programas públicos que reglamentan las interacciones sociales y comerciales se hallan justificadas en los términos del art. 1 de la Carta. Existen, a menudo, varias soluciones para remediar razonablemente un problema o reglamentar un sector de actividad. Las fórmulas retenidas son generalmente complejas y reflejan una multitud de consideraciones legislativas y de intereses concurrentes y contradictorios. Pueden implicar el gasto de fondos públicos o tener en vista objetivos complejos, como la reducción de las conductas antisociales. Incumbe a las legislaturas electas y a quienes la misma designa para la aplicación de sus políticas realizar, en primer lugar, realizar las elecciones difíciles unidas al gobierno del Estado. Algunas de tales elecciones pueden afectar derechos constitucionales.

[36] A este respecto, el alcance extendido de la libertad religiosa protegida por la Carta representa un verdadero desafío. La mayor parte de los reglamentos de un Estado moderno podrían ser atacados por distintas personas según las cuales los mismos tendrían un efecto más que negligente sobre una creencia religiosa sincera. Dar seguimiento a cada una de las reivindicaciones religiosas podría afectar gravemente a la universalidad de numerosos programas reglamentarios – como el que busca, en autos, reducir la utilización de permisos de conducir obtenidos en forma ilegal – en detrimento del conjunto de la población.

[37] Si la constitucionalidad de la medida escogida por la legislatura fuera

contestada, los tribunales deberían determinar si tal medida se sitúa al interior de la gama de medidas razonables que se le ofrecen. El art. 1 de la Carta no exige que la restricción al derecho sea, en retrospectiva, perfectamente equilibrado, sino solamente que la misma sea “razonable” y cuya “justificación pueda ser demostrada”. Al examinar una medida reglamentaria compleja tendente a remediar un problema social, como es el caso de autos, los tribunales hacen generalmente gala de una mayor retención en cada etapa del análisis requerido por el art. 1 que cuando aprecian la validez de una ley penal que amenaza directamente la libertad del acusado. Los tribunales reconocen que la cuestión de la usurpación de identidad representa un problema social cuyos costos para la comunidad aumentaron excepcionalmente desde que los permisos con fotografía fueron introducidos en Alberta en 1974, como lo atestigua el intento del gobierno de hacer que el sistema sea más riguroso a través de la derogación, en 2003, de la excepción fundada en motivos religiosos. La norma de control de la constitucionalidad no debe ser tan rigurosa al punto de constituir un obstáculo a la aplicación de soluciones responsables y creativas a problemas complejos. Una cierta diferencia se impone pues: Edwards Books, pp. 781-782, el magistrado presidente Dickson, y Canadá (Procurador General) c. JTI-Macdonald Corp., 2007 CSC 30, [2007] 2 R.C.S. 610, par. 43, la magistrada presidenta McLachlin.

[38] Dicho esto, abordaré ahora la cuestión de saber si, en autos, fue

demostrado que la restricción a la libertad de religión se halla justificada en los términos del artículo 1 de la Carta.

a) ¿Se halla la restricción prescripta por una regla de derecho?

[39] El art. 1 exige que el tribunal esté convencido, antes de iniciar el análisis de la proporcionalidad, que la medida en causa está prescripta por una “regla de derecho”. Si la restricción a un derecho protegido por la Carta no estuviera prescripta por una “regla de derecho”, la misma no podrá hallar justificación en los términos del art. 1. Se tratará, en tal caso, de una medida gubernamental que daría lugar a la reparación prevista en el art. 24 de la Carta. Los reglamentos son medidas prescriptas por una “regla de derecho” para la aplicación del art. 1 de la Carta: véanse Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procurador General), 1989 CSC 87, [1989] 1 R.C.S. 927, p. 981; R. c. Therens, 1985 CSC 29, [1985] 1 R.C.S. 613, p. 645.

[40] Los jueces que formaron la mayoría en la Corte de Apelaciones hallaron

preocupante que la medida atacada haya sido tomada por vía del reglamento y, por consiguiente, sin debate legislativo, en aplicación de una ley que tenga objetivos muy diferentes. Los recurridos van mucho más allá y defienden la tesis general que afirma que las medidas que restringen a la Carta deben obligatoriamente ser dictadas en forma de ley. Comprendemos tales preocupaciones cuanto al alcance excesivo del poder de reglamentación. Los gobiernos no deberían ser libres para utilizar su poder delegado para convertir de facto un sistema de expedición de permisos establecido a fines limitados en un

sistema universal de identificación que huye al control de la legislatura. Sin embargo, no es esta la situación del caso de autos. La fotografía universal obligatoria es considerada como una parte integrante del sistema de expedición de permisos de conducir desde hace décadas. No se trata de un documento de identidad desprovisto de todo nexo con el objetivo de seguridad pública tenida en vista por la ley habilitante. Además, tal reticencia hacia el proceso reglamentario se halla en discordancia con la jurisprudencia de la Corte y la realidad del ejercicio del poder reglamentario de un Estado moderno: véanse, Little Sisters Book and Art Emporim c. Canadá (Ministro de Justicia), 2000 CSC 69, [2000] 2 R.C.S. 1120, par. 71; D.J. Mullan, Administrative Law: Cases, Text and Materials (5ta. Ed., 2003), p. 948. Los reglamentos, que son dictados vía decreto y aplicados en conformidad con los principios del derecho administrativo, y cuya constitucionalidad puede ser contestada, constituyen el elemento vital del Estado administrativo y no comprometen en forma alguna el principio de la primacía del derecho. Generalmente no importa en el marco del análisis requerido por el art. 1 el hecho de que la medida atacada haya sido dictada a través de una ley o reglamento.

b) ¿Es urgente y real el objetivo tenido en vista por la restricción?

[41] El juez de primera instancia indicó que el objetivo tenido en vista por el gobierno al universalizar la fotografía obligatoria era [TRADUCCIÓN] “el de impedir la usurpación de identidad y el fraude, así como los diversos problemas que la misma puede facilitar, y [...] la armonización de las normas internacionales e interprovinciales en materia de identificación fotográfica” (par. 10). Este objetivo se inscribe dentro del objetivo más general que consiste en asegurar la integridad del sistema de expedición de permisos de conducir con lo explicó el juez Slatter:

[TRADUCCIÓN] El permiso de conducir constituye un elemento importante del conjunto de la reglamentación en materia de seguridad vial. El mismo se ha convertido en un documento de identidad casi universal. La integridad y fiabilidad del sistema de expedición de permisos de conducir sirven a los intereses de todos los albertinos que deben regularmente demostrar su identidad. Las fotografías juegan un rol importante en la integridad del sistema. Infelizmente, un número de gran importancia de individuos intenta explotar la identidad de otras personas con fines financieros u otros. El costo global de las actividades de dichos individuos es muy elevado y la [provincia] (y todos los albertinos) tienen el deber de hacer lo posible para reducir al mínimo los riesgos de usurpación de identidad. La exigencia de una fotografía en el permiso de conducir no eliminará todas las utilizaciones abusivas posibles y es difícil evaluar las economías que deberán realizarse, pero las mismas serán verosímilmente importantes. [par. 127]

[42] Preservar la integridad del sistema de expedición de permisos de conducir

de una manera que reduzca al mínimo el riesgo de usurpación de identidad es manifiestamente un objetivo urgente y real susceptible de justificar restricciones a los derechos. La fotografía universal obligatoria tiende a permitir la constitución de un banco de fotografías numéricas completo a fin de impedir a los malhechores utilizar el permiso de conducir como documento fuente para practicar la usurpación de identidad. Como ya lo he mencionado (par. 10), gracias a la fotografía universal obligatoria, el sistema asegura que cada permiso corresponde a una sola persona y que nadie posee más de un permiso.

[43] El juez de primera instancia concluyó que la universalización de la fotografía universal obligatoria tiende igualmente a armonizar las normas internacionales i interprovinciales en materia de identificación fotográfica. La prueba sostiene en argumento de la provincia según el cual las otras provincias y naciones tienden hacia una armonización de sus sistemas y que la fotografía universal obligatoria para todos los titulares constituirá verosímilmente uno de los elementos de la misma. Algunos podrían invocar el hecho de que otra provincias aun no han universalizado la fotografía obligatoria para negar la necesidad de dicha medida en Alberta ahora, los gobiernos están autorizados a actuar inmediatamente en previsión del futuro. En consecuencia, la armonización puede ser considerada como un factor pertinente en cuanto al objetivo de la provincia de asegurar la integridad del sistema de expedición de permisos reduciendo la usurpación de identidad asociada a tal sistema.

[44] En opinión de la mayoría de la Corte de Apelaciones, la universalidad de la

fotografía obligatoria no puede destinarse a un fin distinto de aquellos unidos a la seguridad vial, puesto que tal objetivo es el objeto de la norma habilitante. Sin embargo, los reglamentos gubernamentales pueden referirse a la vez al objetivo primero de la norma habilitante y a las consideraciones accesorias que derivan de las medidas adoptadas para alcanzar dicho objetivo. Como bien lo dijo el juez Slatter, [TRADUCCIÓN] “es el summun de la formalidad afirmar que impedir la utilización de un permiso de conducir en forma equivocada no forma parte de los objetivos de la Ley de seguridad vial. Las disposiciones que tienden a impedir la utilización abusiva o en forma equivocada de un texto legislativo caen perfectamente en el campo de aplicación de los objetivos del texto legislativo” (par. 90).

[45] En autos, el principal objetivo del gobierno es la seguridad vial, como lo

indica el título de la ley. Para realizar tal objetivo, la ley instaura un sistema de expedición de permisos de conducir. Este sistema ha llevado indirectamente a la utilización generalizada de permisos de conducir como documentos de identidad, de ahí el riesgo de que sean utilizados en forma equivocada para la perpetración de usurpaciones de identidad y distintos tipos de hechos que del mismo deriva. La provincia tiene derecho a dictar un reglamento relativo no únicamente a la cuestión principal de la seguridad vial, sino también a los problemas conexos asociados al sistema de expedición de los permisos. La misma puede, pues, dictar un reglamento que exige que una fotografía numérica de todos los titulares de permisos de conducir sea conservada, en un banco de datos, reduciendo así al mínimo el riesgo de usurpación de identidad, en la medida de lo posible.

[46] En fin, como ya lo he explicado, el hecho de que los objetivos precisos del

reglamento atacado no hayan sido debatidos o ratificados por la legislatura no afecta su validez respecto del art. 1. Si un reglamento es válidamente dictado en virtud de un poder de legislación delegada, su objetivo puede a justo título ser evaluado de acuerdo al test enunciado en el caso Oakes.

[47] Concluyo que la provincia demostró que el objetivo de asegurar la

integridad del sistema de expedición de permisos en vista a reducir al mínimo la usurpación de identidad asociada a dicho sistema es urgente y real. Tras establecer que la restricción al derecho es una medida prescripta por una “regla de derecho” y que su objetivo declarado es urgente y real, resta determinar si dicha restricción es proporcionada, en el sentido de que cuenta con un nexo racional con el objetivo, que conlleva una injerencia mínima al derecho que es razonablemente necesario hacerlo y que es proporcionada en cuanto a sus efectos.

c) ¿Es proporcionado el medio escogido para alcanzar el objetivo?

(i) ¿Cuenta la restricción con un nexo racional con el objetivo?

[48] En esta etapa, la provincia debe demostrar que la universalización de la fotografía obligatoria cuenta con un nexo racional con el objetivo de preservar la integridad del sistema de expedición de permisos de conducir reduciendo al mínimo el riesgo de usurpación de identidad asociada a la utilización ilícita de permisos. Para demostrar la existencia de un nexo racional, el gobierno debe “demostrar un nexo causal, fundado en la razón o la lógica, entre la restricción y la ventaja perseguida”: RJR-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador General), 1995 CSC 64, [1995] 3 R.C.S. 199, par. 153. La exigencia del nexo racional tiene en vista impedir la imposición arbitraria de restricciones a los derechos. El gobierno debe demostrar que es razonable suponer que la restricción puede contribuir a alcanzar el objetivo, y no que la misma contribuirá efectivamente a hacerlo.

[49] El gobierno sostiene que el sistema universal de identificación fotográfica

de los conductores será más eficaz para impedir la usurpación de identidad que un sistema provisto de excepciones para las personas que plantean motivos religiosos para sustraerse a la obligación de hacerse fotografiar. El affidávit que el gobierno presentó entre sus pruebas apoya este punto de vista.

[50] La prueba producida por la provincia de Alberta demuestra como la

existencia de una excepción aumentaría la vulnerabilidad del sistema de riesgo de fraude asociada a la identidad. Como lo afirmó el señor Joseph Mark Pendleton, director de la Unidad de Investigaciones Especiales del Ministerio de Servicios Gubernamentales de Alberta, en su affidávit de apoyo a la tesis de la provincia, las [TRADUCCIÓN] “ocasiones de fraude son tan numerosas que los criminales son hábiles e ingeniosos”. La existencia de permisos sin fotografía en el sistema posibilita que una misma persona cuente con varios permisos bajo diferentes identidades, en la medida en que uno solo de dichos permisos cuente con fotografía. Como lo declaró la provincia, [TRADUCCIÓN] “cada titular de un permiso cuya fotografía no se halle inserta en nuestro banco de datos hace posible la usurpación de identidad, puesto que un malhechor puede renovar o reemplazar el permiso sin que software [de reconocimiento facial] lo detecte”. No es posible procurarse un permiso sin fotografía y utilizarlo para obtener crédito o establecer relación comercial en detrimento de las demás partes en las operaciones. Si el banco de datos al que sirve la identificación fotográfica no contiene las fotografías de todos los titulares de permisos, ya no es posible asegurar que cada permiso corresponde a una sola persona, y viceversa, de lo que deriva que el riesgo de fraude perpetrado cuenta la ayuda del permiso de conducir.

[51] Aunque han centrado en función a la injerencia mínima, los jueces que

formaron la mayoría en la Corte de Apelaciones expresaron sus dudas cuanto a la existencia de un nexo racional entre la universalidad de la fotografía obligatoria para todos los titulares de permisos de conducir y el objetivo de preservar la integridad y la seguridad del sistema. La jueza Conrad señaló que numerosos albertinos no cuentan con permisos de conducir y concluyó que el riesgo que resulta de la concesión de una excepción a algunas centenas de hutterianos es “mínimo”. Estas preocupaciones confunden el nexo racional y la proporcionalidad de los efectos negativos y positivos de la medida. En la etapa del nexo racional, la cuestión versa simplemente en saber si existe un nexo racional entre la medida atacada y el objetivo gubernamental. El equilibrio entre los efectos positivos y negativos de la medida no se examina hasta la última etapa del análisis requerido por el art. 1.

[52] Concluyo que la provincia demostró que la fotografía universal obligatoria cuenta con un nexo racional con respecto a su objetivo de proteger la integridad del sistema de expedición de permisos y con el de impedir que el mismo sea utilizado para perpetrar usurpaciones de identidad.

(ii) ¿Conlleva dicha restricción una injerencia mínima en el derecho?

[53] La cuestión que se plantea en esta etapa del análisis de la proporcionalidad

requerida por el art. 1 versa en saber si la restricción al derecho se halla razonablemente adaptado al objetivo urgente y real invocado para justificarla. Dicho de otra manera, ¿existen medios menos perjudiciales para realizar el objetivo legislativo? En esta evaluación, los tribunales hacen gala de una deferencia hacia la legislatura, sobre todo en lo que respecta a las cuestión sociales complejas en que la legislatura, quizá, se halla en mejor posición que los tribunales para escoger entre una gama de medidas.

[54] En el caso RJR-MacDonald, el análisis de la injerencia mínima fue explicado

de la siguiente manera en el par. 160:

En la segunda etapa del análisis de la proporcionalidad, el gobierno debe demostrar que las medidas en cuestión restringen el derecho a la libertad de expresión en forma tan reducida que para ello es razonablemente posible a los fines de la realización del objetivo legislativo. La injerencia de ser “mínima”, es decir, que la ley deber estar cuidadosamente adaptada de manera que la restricción no sobrepase lo necesario. El proceso de adaptación rara vez es perfecto y los tribunales deben acordar cierta latitud a favor del legislador. Si la ley se sitúa en medio de una gama de medidas razonables, los tribunales no concluirán que la misma cuenta con un alcance muy general simplemente porque los mismos pueden tener en vista una solución de recambio que podría estar mejor adaptada al objetivo y a la restricción [...] Por el contrario, si el gobierno omite explicar por qué no escogió una medida que conlleve una restricción menor e igual de eficaz, la ley puede ser declarada inválida. [Yo subrayo, se omiten las citas]

El objetivo legislativo, cuyo carácter urgente y real ha sido demostrado, sirve, pues, de fundamento al análisis de la injerencia mínima. Como lo dijo Aharon Barak, ex presidente de la Corte Suprema de Israel, [TRADUCCIÓN] “el criterio del nexo racional y el de la medida menos restrictiva [injerencia mínima] son esencialmente consideradas en el contexto del objetivo apropiado y reposan en la necesidad de alcanzarlo”: “Prorportional Effect: The Israeli Experience” (2007), 57 UTLJ 369, p. 374. El presidente Barak encuentra aquí un “límite interno” del criterio de la injerencia mínima que “le impide [en sí] proteger adecuadamente los derechos de la persona” (p. 373). El límite interno deriva del hecho que el criterio de la injerencia mínima exige solamente que el gobierno escoja el medio menos restrictivo para alcanzar su objetivo. Los medios menos restrictivos que no le permiten alcanzar su objetivo no se examinan en esta etapa.

[55] Me apresuro a precisar que, para determinar si existen medios menos radicales para alcanzar el objetivo gubernamental, el tribunal no necesita estar convencido que la solución de recambio permitiría alcanzar el objetivo exactamente en la misma medida que la medida atacada. En otras palabras, el tribunal no debe aceptar una formulación del objetivo gubernamental de un rigor o de precisión irreales que sustrajeran de hecho la medida legislativa de todo examen en la etapa de la injerencia mínima. La obligación de

escoger una medida “también eficaz” mencionada en el pasaje citado del caso RJR-MacDonald no debe ser llevada al extremo de hacerla irrealizable. Este tipo de medidas incluyen soluciones de recambio que protejan suficientemente al objetivo del gobierno, teniendo en cuenta las circunstancias: Charkaoui c. Canadá (Ministro de la Ciudadanía e Inmigración), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350. Aunque el gobierno tenga derecho a una cierta deferencia respecto de la formulación de su objetivo, esta deferencia no es ni ciega ni absoluta. El criterio de la injerencia mínima consiste en demandar si existe otro medio menos restrictivo de alcanzar el objetivo en forma real y sustancial. Como lo explicaré más adelante, estimo que en el caso de autos ninguna solución de recambio de esta naturaleza se halla presente.

[56] La restricción en autos tiene por objetivo, como ya lo he concluido,

preservar la integridad del sistema de expedición de permisos de conducir reduciendo al mínimo el riesgo de que los mismos sean utilizado para la perpetración de usurpaciones de identidad, lo que debería prevenir el fraude y toda otra utilización equivocada del sistema. El reglamento integra un régimen legislativo complejo y está concebido para prevenir un problema creciente y de difícil resolución. La cuestión versa, pues, acerca de si el medio escogido para la realización de dicho objetivo – la fotografía universal para los titulares de permisos de conducir – se halla razonablemente adaptada a la lucha contra la usurpación de la identidad asociada al permiso de conducir.

[57] La provincia propone otras soluciones que, si bien incluyen siempre la

fotografía universal obligatoria, reducen la incidencia de la misma en los miembros de la colonia eliminando o atenuando su obligación de estar munidos de una fotografía. Estas soluciones permitirían a la provincia a la vez alcanzar su objetivo, es decir, asegurar la eficacia máxima del sistema de reconocimiento fotográfico de lucha contra el fraude asociado al permiso de conducir, y reducir las repercusiones de este sistema sobre los derechos asegurados a los miembros de la colonia por el inc. 2a).

[58] Sin embargo, los demandantes hutterianos rechazan estas propuestas. A

los ojos de los mismos, solo una medida de recambio que eliminara enteramente la restricción aportada a sus derechos protegidos por el inc. 2a) sería aceptable. No aceptan dejarse fotografiar y que su fotografía sea conservada en un banco de datos. Según los mismos, la única solución reside en la expedición de un permiso de conducir sin fotografía en el cual figurara la mención “No válido como documento de identidad”.

[59] La proposición de los demandante plantea un problema en el contexto del

análisis de la injerencia mínima puesto que ella compromete el objetivo de la provincia de reducir al mínimo el riesgo de que los permisos sean utilizados en forma equivocada para la perpetración de usurpaciones de identidad. La mención “No válido como documento de identidad” puede impedir que toda persona que se halle en posesión de un permiso el utilizar como documento fuente, pero no impediría que alguien presuma de la identidad del titular del permiso y fabricar un falso documento que sería imposible verificar sin fotografía en el banco de datos. Como bien lo señaló el juez Slatter, sin la fotografía, el banco será neutralizado, de lo cual el aumento del riesgo de que la identidad sea usurpada y utilizada con fines fraudulentos. El único medio de reducir lo máximo posible este riesgo es la fotografía universal obligatoria. El argumento de los demandantes, según el cual la disminución del riesgo sería mínimo puesto que pocas personas son susceptibles de solicitar quedar exentas de esta condición, tiene por adquirida la posibilidad de que el riesgo aumente y que el objetivo del gobierno sea vea comprometido, de suerte que no el mismo carece de toda utilidad en la etapa de la injerencia mínima.

[60] A través de su propuesta, los demandantes no se preguntan qué es lo mínimamente requerido para alcanzar el objetivo legislativo, sino que, antes bien, exigen al gobierno transigir en gran medida sobre este objetivo. Una excepción razonable a un número indeterminado de individuos que invoquen motivos religiosos significaría que ya no sería posible cargar cada permiso con fotografía en el banco de datos. Como lo ha demostrado la provincia, los malhechores bien podrían aprovechar esta disparidad. Contrariamente a lo que da a entender el magistrado LeBel (par. 201), la prueba no revela ninguna solución de recambio que sirva sustancialmente al objetivo del gobierno al permitir a los demandantes saltarse el proceso de tomarse la fotografía. Así, la solución de recambio propuesta por los demandantes comprometería enormemente al objetivo gubernamental. No conviene tomar esto en consideración en la etapa de la injerencia mínima.

[61] No sería necesario deducir que los miembros de la colonia no actúan de

manera correcta. En materia de libertad de religión, los litigios pueden a menudo comportar este tipo de dilema para el cual no existe solución intermedia. Es natural que los fieles no estén dispuestos a transigir respecto de sus creencias religiosas. Por otra parte, puede ser difícil para los gobiernos adaptar una medida legislativa en función de las innumerables maneras en que la misma puede conllevar una injerencia en las creencias religiosas de cada uno. Es, pues, posible, que la cuestión de la justificación de una restricción al derecho sea resuelta no en la etapa de la injerencia que parte del principio de que el objetivo del gobierno es válido, sino en la de la proporcionalidad de los efectos, que consiste en ponderar los efectos benéficos de la medida y sus efectos negativos.

[62] Concluyo que la universalización de la fotografía obligatoria constituye

una injerencia mínima en el derecho protegido por el inc. 2a). Ella sitúa en medio de la gama de medidas razonables susceptibles de preservar la integridad del sistema de expedición de los permisos de conducir. Todas las otras soluciones aumentarían enormemente el riesgo de usurpación de identidad asociada a los permisos de conducir. La medida atacada tiene en vista la realización del objetivo legislativo por medio de la menor restricción que sea posible.

[63] Se ha hecho gran hincapié en el hecho que 700.000 albertinos no cuenten

con permiso de conducir. Se alegó que el riesgo causado por algunos cientos de personas que planteen objeciones de corte religioso es minúsculo en comparación con el número muy superior de personas que no son titulares de un permiso. La disidencia retiene este argumento. Ahora bien, en mi opinión, el mismo reposa en una percepción mucho más amplia de la fotografía obligatoria para la obtención de un permiso de conducir, según la cual esta medida tiene por objeto eliminar completamente las usurpaciones de identidad en la provincia. Enunciando el objetivo del gobierno en términos que le confieren un gran alcance, mi colega la magistrada Abella afirma que algunos disidentes que invoquen motivos religiosos crean un riesgo mínimo con relación al que representan las personas sin permiso. Estimo, con reservas, que esta comparación no tiene razón de ser. Debemos considerar el objetivo del gobierno tal cual es. No se trata de un objetivo exageradamente vasto como para eliminar completamente la usurpación de identidad, sino un objetivo más modesto de preservar la integridad del sistema de expedición de permisos de conducir de modo a reducir al mínimo la usurpación de identidad asociada al sistema. La cuestión a la cual se debe responder es que consiste en saber si, al interior del sistema, la concesión de excepciones, fundadas especialmente en motivos religiosos, representa verdaderamente un riesgo para la integridad del sistema de expedición de permisos.

[64] El razonamiento de mi colega, la magistrada Abella subentiende que, puesto que ya se tolera el riesgo creado por los albertinos que carecen de permiso de conducir, la provincia debería tolerar el riesgo asociado a los titulares de permisos sin fotografía. De acuerdo a esta lógica, la provincia debería dirigirse a una vía más radical y exigir que cada albertino se deje fotografiar con fines de identificación – lo cual conllevaría una injerencia directa en las creencias religiosas de los recurridos – antes de poder invocar un riesgo para la seguridad en el contexto más restringido de la expedición de permisos de conducir. En mi opinión, es legítimo para la provincia el buscar preservar la integridad de su sistema de expedición de permisos de conducir y prevenirse contra el riesgo de que el mismo sea utilizado con fines fraudulentos. Ella no debería verse constreñida, para alcanzar este objetivo, a tomar medidas más amplias que pudo excluir por otras consideraciones de principio.

[65] Las jurisdicciones inferiores abordaron en forma distinta la cuestión de la

injerencia mínima. En primer lugar, procedieron a la ponderación de los efectos en la etapa de la injerencia mínima. En segundo lugar, no aplicaron el test establecido en el caso Oakes, sino que se inspiraron en el fallo de esta Corte en Multani para proceder más bien a un análisis fundado en la noción de acomodamiento razonable.

[66] En mi opinión, se debe mantener la distinción entre el análisis fundado en

la noción de acomodamiento razonable por aplicación de la legislación sobre los derechos humanos y la justificación en aplicación del art. 1 de una medida legislativa contraria a la Carta. Cuando la validez de una medida legislativa se halla en causa, se debe proceder al análisis requerido por el art. 1 descripto en Oakes. En la etapa de la injerencia mínima, este método de análisis busca que determinemos si es posible concebir una manera menos restrictiva para alcanzar el objetivo. La ponderación de los efectos no tiene lugar hasta la tercera y última etapa del criterio de proporcionalidad. Si el gobierno logra justificar la medida legislativa de acuerdo al test establecido en Oakes, esta medida es constitucional. Si no logra, ella es inoperante, por aplicación del art. 52, en la medida en de su incompatibilidad con la Carta.

[67] Un análisis distinto se aplica cuando el demandante hace valer que un acto

gubernamental o una práctica administrativa conlleva una restricción a un derecho que le asegura la Carta. Si el tribunal concluye que el acto o la práctica en causa contravienen a la Carta, su poder de reparación no deriva del art. 52 de la Ley constitucional de 1982, sino del núm. 24(1) de la Carta: R. c. Ferguson, 2008 CSC 6, [2008] 1 R.C.S. 96, par. 61. Dado el caso, la jurisprudencia relativa a la obligación de acomodamiento, que se aplica igualmente a las partes privadas y a los gobiernos, puede ser útil “para sostener correctamente la carga que impone el criterio de la injerencia mínima con respecto a un individuo en particular” (el subrayado es mío): Multani, par. 53, la magistrada Charron.

[68] La injerencia mínima y el acomodamiento razonable son distintos en el

plano conceptual. El acomodamiento razonable es un concepto que deriva de la legislación y de la jurisprudencia en materia de derechos humanos. Se trata de un proceso dinámico por el cual las partes – generalmente un empleador y un empleado – adaptan las modalidades de su relación a las exigencias de la legislación sobre derechos humanos, hasta el punto en que resultaría una coerción excesiva para la parte obligada a tomar medidas de acomodamiento. En el caso Multani, las magistradas Deschamps y Abella han explicado lo que sigue:

El proceso impuesto por la obligación de acomodamiento razonable toma en consideración circunstancias precisas en las cuales los intereses deben evolucionar y dejar lugar a la discusión entre éstos últimos. Esta concertación les permite aproximarse y encontrar un terreno de entendimiento adaptado a sus propias necesidades. [par. 131] [69] Existe una relación muy diferente entre el legislador y las personas sujetas

a sus medidas legislativas. A raíz de su propia naturaleza, las medidas legislativas de aplicación general no se hallan adaptadas a las necesidades particulares de cada uno. El legislador no tiene ni el poder ni la obligación jurídica de tomar decisiones tan personalizadas y, en gran parte de los casos, no conoce por avance el riesgo de que una medida legislativa conlleve restricción a los derechos protegidos por la Carta. No se puede esperar que la misma adapte las medidas legislativas a toda eventualidad o a toda creencia religiosa sincera. Las medidas legislativas de aplicación general no tienen en vista únicamente a los demandantes, sino al conjunto de la población. El conjunto del contexto social en el cual se aplica la medida legislativa debe ser tomado en cuenta en el análisis de la justificación requerida por el art. 1. La constitucionalidad de una medida legislativa a la vista del art. 1 de la Carta depende, no de la cuestión de saber si la misma responde a las necesidades de cada uno de los demandantes, sino que, más bien, de la de saber si la restricción a los derechos protegidos por la Carta tiene en vista un objetivo importante y si el efecto global de esta restricción es proporcionado. Aunque no cabe duda alguna de que el efecto de la medida legislativa sobre los demandantes constituye un factor importante que debe ser considerado por el tribunal para decidir si la restricción se halla justificada, el tribunal debe ante todo tomar consideración al conjunto de la sociedad. Debe preguntarse si la contravención a la Carta puede justificarse en una sociedad libre y democrática, y no si es posible fabricar una situación más ventajosa para un demandante en particular.

[70] De igual manera, la “coerción excesiva”, noción esencial del

acomodamiento razonable, no se aplica fácilmente a la legislatura que adopta las medidas legislativas. En el contexto de los derechos humanos, la coerción es considerada como excesiva si amenaza la viabilidad de la empresa obligada a adaptarse al derecho. El grado de coerción puede, a menudo, traducirse en términos pecuniarios. Por otra parte, es difícil aplicar la noción de coerción excesiva en estos términos a la realización o a la no realización de un objetivo legislativo, sobre todo cuando se trata (como en autos) de un objetivo de prevención. Aunque sea posible dar a la noción de “coerción excesiva” una interpretación amplia que englobe a la coerción derivada de la incapacidad de alcanzar un objetivo gubernamental urgente, tal interpretación atenúa esta noción. Antes que intentar adaptar la noción de “coerció excesiva” en el contexto del art. 1 de la Carta, es preferible hablar de injerencia mínima y de proporcionalidad de los efectos.

[71] En resumen, cuando la viabilidad de una medida legislativa de aplicación

general se halla en juego, el acomodamiento razonable no podría sustituir al análisis requerido por el art. 1 tal como ha sido establecido en el caso Oakes. Cuando el gobierno toma una medida dictando una ley, las disposiciones del art. 1 se aplican. El gobierno puede justificar la medida legislativa, no demostrando que la misma se halla adaptada a las necesidades del demandante, sino demostrando que ella cuenta con un nexo racional con el objetivo urgente y real, que conlleva la menor restricción posible al derecho y que su efecto es proporcionado.

(iii) ¿Es proporcionada en sus efectos la medida legislativa?

[72] La tercera y última etapa del análisis de la proporcionalidad consiste en determinar si los efectos de la medida atacada son proporcionados. Hemos visto que el reglamento sirve a un objetivo importante; que la restricción a la libertad de religión de los miembros de la colonia cuenta con un nexo racional con tal objetivo, y que el medio escogido para alcanzar el objetivo gubernamental – la fotografía universal obligatoria – satisface a la exigencia de injerencia mínima.

[73] Resta la cuestión de saber si, en su conjunto, los efectos de la ley sobre los

demandantes son desproporcionados con relación al objetivo gubernamental. La ponderación de la restricción a la libertad de religión de los demandantes y los efectos benéficos de la fotografía universal obligatoria para los titulares de un permiso de conducir ¿demuestra que la restricción al derecho es desproporcionada con relación a la ventaja que la misma procura al conjunto de la población?

[74] En el caso Oakes, el magistrado presidente Dickson explicó el rol de esta

tercera y última etapa del análisis de la proporcionalidad:

La gravedad de las restricciones aportadas a los derechos y libertades protegidos por la Carta variará en función a la naturaleza del derecho o de la libertad que sea objeto de la restricción, de la amplitud de la restricción y del grado de incompatibilidad de las medidas restrictivas con los principios inherentes a una sociedad libre y democrática. Aunque un objetivo sea suficientemente importante y aunque se satisfaga a los dos primeros elementos del criterio de proporcionalidad, puede aun que en razón de la gravedad de sus efectos perjudiciales sobre los particulares o sobre los grupos, la medida no se halle justificada por los objetivos a la que está destinada a servir. Cuanto más los efectos perjudiciales de una medida son graves, más el objetivo debe ser importante para que la medida sea razonable y cuya justificación pueda demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrática. [p. 139-140]

[75] A pesar la importancia acordada por el magistrado presidente Dickson a

esta etapa del análisis de la justificación, ella no siempre es utilizada. Por otra parte, Peter W. Hogg sostiene que la cuarto punto del método de análisis establecido en Oakes es redundante: Constitutional Law of Canada (5ta Ed., suppl.), vol. 2, sección 38.12. Menciona en apoyo de esta opinión su incapacidad de nombrar no sería sino una decisión en la cual este punto sería revelado como determinante. Atribuye esta situación al hecho de que este punto esencialmente hace un doble empleo con la primera etapa del análisis, es decir, la del objetivo urgente y real. Si el objetivo de una medida legislativa es juzgado suficientemente importante para prevalecer por sobre un derecho protegido por la Carta y si tal medida cuenta con un nexo racional con su objetivo y conlleva la menor restricción posible al derecho, se pregunta Hogg, ¿cómo los efectos de esta medida podrían, no obstante, ser desproporcionados con relación a su objetivo? En su opinión, la conclusión de que una medida legislativa tiene un objetivo “urgente y real” en la primera etapa del análisis establecido en el caso Oakes lleva siempre a la conclusión de que sus efectos son proporcionados. El verdadero ejercicio de ponderación debe ser efectuado en la etapa de la injerencia mínima y, en una medida más limitada, en la del nexo racional.

[76] Podemos preguntarnos de qué manera una medida legislativa que ha

resistido a las tres primeras etapas del análisis de proporcionalidad – las del objetivo urgente y real, del nexo racional y la de la injerencia mínima – podría fallar en la última etapa de la proporcionalidad de sus efectos. La respuesta reside en el hecho de que las tres

primeras etapas del análisis propuesto en el caso Oakes se refieren a una apreciación del objetivo de la medida legislativa. Únicamente la cuarta etapa tiene plenamente en cuenta la “gravedad de los efectos perjudiciales sobre los particulares o los grupos”. Como lo explica el presidente Barak:

[TRADUCCIÓN] Mientras que el criterio del nexo racional y el de la medida menos restrictiva son esencialmente considerados en el contexto del objetivo apropiado y responden a la necesidad de alcanzarlo, el criterio de la proporcionalidad (en sentido estricto) se refiere a la cuestión de saber si alcanzar dicho objetivo verdadero es proporcionado a los efectos perjudiciales sobre el derecho de la persona [...] Se debe poner en paralelo los valores y los intereses divergentes y comparar su importancia. [p. 374]

En mi opinión, la distinción hecha por el presidente Barak es juiciosa, aunque los tribunales canadienses no la hayan aplicado siempre en forma rigurosa. Como el análisis de la injerencia mínima y la de la proporcionalidad de los efectos llaman a tipos de ponderación diferentes, distinguirlos contribuye a realzar la claridad y la transparencia del proceso analítico. Cuando ningún otro medio es razonablemente susceptible de permitir la realización del objetivo gubernamental, la verdadera cuestión es la de saber si las consecuencias la restricción a los derechos son desproporcionadas con relación a los efectos benéficos probables de la medida legislativa atacada. Antes que dar una interpretación atenuada del objetivo gubernamental al momento del análisis de la injerencia mínima, los tribunales deberían reconocer que no existe otro medio menos restrictivo y proceder a la última etapa del análisis propuesto en el caso Oakes.

[77] La última etapa del método de análisis establecido en el caso Oakes permite una apreciación más amplia de la cuestión de saber si los efectos benéficos de la medida legislativa atacada justifican el costo que representa la restricción al derecho. En el caso Thomson Newspapers Co. c. Canadá (Procurador General), 1998 CSC 829, [1998] 1 R.C.S. 877, el magistrado Bastarache dio la explicación siguiente:

La tercera etapa del análisis de la proporcionalidad juega un rol fundamentalmente distinto. [...] La primera y la segunda etapa del análisis de la proporcionalidad no prevalecen por sobre la relación entre las medidas y el derecho en cuestión protegido por la Carta, sino más bien sobre la relación entre los objetivos de la ley y los medios empleados. Aunque la etapa de la injerencia mínima del criterio de la proporcionalidad tiene necesariamente en cuenta de la medida en la cual de ella ha derivado una restricción a un valor previsto en la Carta, la norma que debe ser aplicada a fin de cuentas consiste en preguntarse si ha conllevado la menor injerencia posible al derecho protegido por la Carta teniendo en cuenta la validez del objetivo legislativo. La tercera etapa del análisis de la proporcionalidad da la ocasión de apreciar, a la luz de los detalles de orden práctico y contextual que han sido desmenuzados de la primera y segunda etapa, si las ventajas que derivan de su limitación son proporcionales a los efectos perjudiciales, analizadas a la vista de los valores consagrados en la Carta. [Subrayado en el original; par. 125]

[78] En mi opinión, el caso de autos se trata de un caso en el que el análisis se

juega en la última etapa del test establecido en el caso Oakes. Los dos últimos elementos del criterio de la proporcionalidad – el nexo racional y la injerencia mínima – están respetados y la solución del caso depende de la cuestión que versa en determinar si los “efectos

perjudiciales sobre los particulares o sobre los grupos” prevalecen por sobre las ventajas que el conjunto de la población puede obtener de la medida. Cuando, como en autos, un demandante reclama el respeto absoluto de su derecho, sin compromiso, la justificación de la medida legislativa restrictiva se obtiene del examen de si sus efectos perjudiciales son o no desproporcionados con relación a las ventajas que el conjunto de la población obtendrá de la misma.

1. Los efectos benéficos

[79] El primer punto del análisis versa en las ventajas, o los “efectos benéficos” derivados del objeto legislativo. Tres efectos benéficos de la fotografía universal obligatoria han sido mencionados en la prueba: (1) aumentar la seguridad del sistema de expedición de permisos de conducir; (2) contribuir a la verificación de la identidad y la seguridad al borde de las rutas; y (3) permitir la armonización eventual del sistema albertino de expedición de permisos de conducir con los sistemas en vigor al exterior de la provincia.

[80] La más importante de estas ventajas, y sobre la cual se apoya

principalmente la provincia, es el aumento de la seguridad y la integridad del sistema de expedición de permisos de conducir. La fotografía obligatoria permite la comparación “individual” y “colectiva” de las fotografías de los titulares de permisos. Se puede, de esta manera, con ayuda de un software, asegurar que una persona no detente más de un permiso de conducir. Resulta claramente de la prueba que la fotografía universal obligatoria aumenta la seguridad del sistema de expedición de permisos y, por ende, la de los albertinos. Las fotografías imperativas contribuyen a mejorar la manera significativa de la integridad y utilidad del sistema de comparación electrónica. Ahora, estos objetivos relativos a la seguridad serán alcanzados más eficazmente exigiendo que una fotografía de todos los titulares de un permiso de conducir sea cargada en el banco de datos que acordando una excepción a un número aún indeterminado de individuos que invocan motivos religiosos. Toda excepción minaría la capacidad del gobierno de establecer con certeza la correspondencia entre un permiso dado y una persona identificada y afirmar sin riesgo de error que nadie detenta más de un permiso. Esta prueba no ha sido realmente contradicha.

[81] Aunque sea difícil cuantificar con precisión el riesgo de fraude que

derivaría de la concesión de excepciones, es evidente que la integridad interna del sistema se vería comprometida. A este respecto, el caso que nos ocupa se halla netamente en contraste con los casos anteriores relativos a la libertad de religión en los cuales la Corte concluyó que el riego potencial era demasiado hipotético.

[82] En el caso Universidad Trinity Western c. Colegio de Profesores de Columbia

Británica, 2001 CSC 31, [2001] 1 R.C.S. 772, un riesgo ha sido juzgado demasiado hipotético, a falta de prueba suficiente que hubiera demostrado que una conducta discriminatoria resultaría efectivamente de creencias potencialmente discriminatorias. Por otra parte, es evidente que la excepción de la fotografía obligatoria que aquí se halla en cuestión tendría un efecto tangible en la integridad del sistema de expedición de permisos puesto que se imposibilitaría la verificación de la identidad de los solicitantes de permiso por medio de la comparación individual o colectiva de sus fotografías.

[83] De igual manera, en Amselem, las “inquietudes relativas a la seguridad”

suscitadas por la construcción de succahs individuales eran puramente hipotéticas, puesto que ninguna prueba que demostrara que, efectivamente, las salidas de emergencia se verían bloqueadas. Los recurrentes habían ofrecido instalar su succah respectivo “de manera a no

bloquear ninguna puerta ni vía de evacuación en caso de incendio, [y] a no comprometer en forma alguna la seguridad” (par. 89). La Corte notó que “si la existencia de inquietudes relativas a la seguridad estuviera sólidamente fundada, la misma debería ser tomada en consideración para apreciación del fondo de todo límite impuesto a los recurrentes en el ejercicio de su libertad de religión” (par. 88). En forma opuesta, se ha demostrado en autos que declarar exentas a ciertas personas de participar en el registro de fotografías crearía un riesgo real para la seguridad, dado que las excepciones minarían la integridad del sistema.

[84] La obligación del titular de un permiso de conducir de aceptar que su

fotografía sea integrada tiende además a dotar a la policía de un útil fiable que la ayude a verificar la identidad de los conductores al borde de las rutas. Alberta reconoce que esta ventaja no justifica por sí sola una restricción a la libertad de religión, visto el número poco elevado de personas que solicitarían una excepción fundada en motivos religiosos. Otro efecto benéfico podría además derivar de la armonización eventual con los sistemas de expedición de permisos vigentes al exterior. La realización de este efecto benéfico queda, sin embargo, por demostrar. Estas ventajas no son, quizá, determinantes, pero contribuyen al efecto benéfico general de la fotografía universal obligatoria.

[85] En resumen, los efectos benéficos de la fotografía universal obligatoria

para los titulares de un permiso de conducir son suficientes para apoyar una restricción al derecho – bajo reserva del resultado final de la ponderación con los efectos perjudiciales al derecho. Como ya lo hemos visto antes, el gobierno que toma una medida legislativa con carácter social no está obligado a demostrar que esta medida efectivamente tendrá los efectos benéficos esperados. No se puede demandar nada más al legislado más imponer medidas que deberían, lógicamente y de acuerdo a la prueba, mostrarse benéficos. Si medidas legislativas no pudieran ser tomadas para el bien común sin que se demuestre antes que las mismas producirán efectivamente los efectos esperados, pocas medidas legislativas serían dictadas y el interés público se resentiría.

2. Los efectos perjudiciales [86] Esto nos lleva al examen de los efectos perjudiciales de la restricción a los

miembros de la colonia del ejercicio del derecho que le asegura el inc. 2a). Debemos, en esta etapa, apreciar la gravedad de los efectos de la restricción a la libertad de religión de los miembros de la colonia. Varios puntos deben ser examinados.

[87] Precisemos, a título preliminar, que la gravedad de la restricción a la

libertad de religión variará en función de la “naturaleza del derecho o de la libertad objeto de una restricción, de la amplitud de la injerencia y del grado de compatibilidad de las medidas restrictivas con los principios inherentes a una sociedad libre y democrática” (Oakes, p. 139-140).

[88] Los efectos perjudiciales de una restricción a la libertad de religión deben

ser mesurados respecto de los valores consagrados por la Carta, tales como la libertad, la dignidad humana, la igualdad, la autonomía y la promoción de la democracia: Thomson Newspapers, par. 125; véase también Servicios y apoyos de salud — Asociación de facilitadores del subsector de contratación c. Columbia Británica, 2007 CSC 27, [2007] 2 R.C.S. 391. El más fundamental de dichos valores, y sobre el cual reposa esta apelación, es la libertad – la libertad de escoger sobre cuestiones de orden religioso. Como bien lo explicó en Amselem el magistrado Iacobucci, la libertad de religión “reposa sobre las nociones de elección personal, de autonomía y de libertad del individuo” (par. 40). Debemos, pues, preguntarnos

si, a pesar de la restricción, el fiel puede verdaderamente escoger entre seguir sus creencias y sus prácticas religiosas.

[89] Ninguna receta mágica permitirá mesurar la gravedad de una restricción

particular a la práctica religiosa. La religión es una cuestión de fe, íntimamente unida a la cultura. Es de naturaleza individual, aunque profundamente comunitaria. Ciertos aspectos de la religión, como las oraciones y los sacramentos fundamentales, pueden ser sagrados al punto de que su sumisión a un límite apreciable, sea cual fuera, casi equivaldría a una apostasía forzosa. Otras prácticas pueden ser facultativas o corresponder a la elección personal. Una multitud de creencias y prácticas se sitúan entre estos dos extremos, ciertos fieles les acuerdan más importancia que otros.

[90] Dado que las múltiples facetas de la vida cotidiana que se hallan marcadas

por la religión y la coexistencia en nuestra sociedad de numerosas religiones diferentes a las cuales se unen toda una variedad de ritos y prácticas, es inevitable que ciertas prácticas religiosas sean incompatibles con las leyes y la reglamentación de aplicación general. Como lo ha reconocido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Kokkinakis c. Grecia, sentencia del 25 de mayo de 1993, serie A n° 260-A, citado por mi colega la magistrada Abella, este contexto pluralista incluidos también “los ateos, los agnósticos, los escépticos o los indiferentes” protege igualmente a sus intereses: R. c. Big M Drug Mart Ltd., 1985 CSC 69, [1985] 1 R.C.S. 295, p. 347. Para evaluar la gravedad de la restricción en un caso particular, se debe tener mirar en la perspectiva de la persona que invoca su libertad de religión o de consciencia. Esta perspectiva debe, sin embargo, ser adoptada en el contexto de una sociedad multicultural en la que se codean una multitud de religiones y en la cual el cumplimiento por el Estado de su deber de legislar para el bien común choca inevitablemente con las creencias individuales. La simple pretensión de un demandante que una restricción particular anula su práctica religiosa no demuestra por sí sola la gravedad de la restricción a los fines del análisis de la proporcionalidad. A decir verdad, si esta pretensión pudiera cerrar el debate, la carga de la justificación que incumbiría al Estado sería tan pesada que le sería imposible librarse de ella. Se debe ir más lejos y apreciar la amplitud de los efectos reales de la restricción respecto del fiel.

[91] La gravedad de una restricción particular se aprecia caso por caso. La

jurisprudencia proporciona, no obstante, indicaciones. Las restricciones que equivalen a la imposición de una creencia por el Estado son siempre muy graves. Para retomar la proposición de la Corte Suprema de los Estados Unidos: [TRADUCCIÓN] “El derecho de cada uno a formar su propia concepción de la existencia, de su finalidad, del universo y del misterio de la vida humana constituye un elemento esencial de su libertad. Las creencias respecto de estos puntos no podrían definir los atributos de la personalidad si tuvieran que ser impuestas por el Estado”: Planeed Parenthood of Southeastern Pennsylvannia c. Casey, 505 U.S. 833 (1922), p. 851.

[92] El derecho canadiense concuerda con el principio fundamental según el

cual el Estado no puede imponer directamente una creencia o una práctica religiosa por vía legislativa. Así, la Corte sostuvo que la validez de una medida legislativa que tiende a intervenir en las prácticas religiosas no puede ser reconocida: véase Big M Drug Mart, Zylberberg c. Consejo de Educación de Sudbury (Director), 1988 ONCA 189, (1988) 65 O.R. (2d) 641 (C.A.), y Asociación canadiense por las libertades civiles c. Ontario (Ministro de Educación), reflex, (1990), 71 O.R. (2d) 341 (C.A.). Imponer una práctica religiosa a través de una medida con fuerza de ley sería contrario al derecho fundamental de cada uno de escoger la manera en que entiende y vive su religión o su ausencia de creencia religiosa. Tal medida legislativa no

resistiría ni a la primera etapa del test establecido en el caso Oakes, de manera que no sería necesario aplicarle el criterio de la proporcionalidad.

[93] Los casos en que existe coerción directa son claros. Puede, sin embargo,

ser más difícil mesurar la gravedad de una restricción a la libertad de religión cuando esta restricción no resulta de un ataque directo contra la libre elección, sino de efectos accesorios y involuntarios de la medida legislativa. A menudo, cuando es el caso, la restricción no impide a una persona que escoja sus creencias o prácticas religiosas, sino que hace la elección más onerosa.

[94] Los efectos accesorios de una medida legislativa que tiene en vista el bien

común sobre una práctica religiosa en particular pueden ser a tal punto importantes que priven al fiel de una verdadera libertad de elección: véase Edward Books. Se da, además, el caso en que el programa gubernamental que determina que la restricción sea obligatoria, obligue al fiel a escoger entre actuar en contra de sus creencias o desobedecer a la ley: Multani. Vista la ausencia de verdadera elección, el efecto de la restricción sería, en consecuencia, muy grave.

[95] Sin embargo, los efectos accesorios de una medida legislativa que busca el

bien común sobre una práctica religiosa en particular pueden ser menos graves. La restricción puede motivar inconvenientes al fiel en el plano financiero o respecto a la tradición o a la comodidad. Puede, no obstante, que a pesar de los inconvenientes, el fiel conserve la posibilidad real de hacer una elección relativa a la práctica en cuestión. La Carta protege la libertad de religión, pero no protege a los fieles contra todos los costos accesorios a la práctica religiosa. Varias prácticas religiosas conllevan costos que la sociedad juzga razonable que sean soportados por los fieles. La imposibilidad de beneficiarse de ventajas o privilegios condicionales previstos en la ley puede formar parte de estos costos. Una restricción al derecho que conlleva uno costo, pero deja una verdadera libertad de elección al fiel con respecto a la práctica religiosa en cuestión será menos grave que una restricción que en verdad le priva de la posibilidad de realizar una elección.

[96] Esto nos lleva a la carga que nos incumbe – es decir, evaluar la gravedad

de la restricción a la práctica religiosa impuesta en autos por el reglamento que universaliza la fotografía obligatoria para los titulares del permiso de conducir. No nos hallamos ante una situación análoga a la que se planteó en Edwards Books o Multani, en los cuales la medida legislativa tiene por efecto accesorio e involuntario el privar al fiel de una verdadera libertad de elección relativa a la práctica religiosa. Las medidas tomadas por el reglamento atacado con el objetivo de asegurar el bien común del conjunto de la sociedad – reglamentando los permisos de conducir de modo a reducir el riesgo de fraude al mínimo – imponen un costo a las personas que rehúsan dejarse fotografiar: la imposibilidad de conducir en la vía pública. De acuerdo a la prueba, este costo no es, sin embargo, suficientemente elevado como para privar a los demandantes hutterianos de la libertad de realizar una verdadera elección con respecto a su práctica religiosa, ni como para conllevar una violación a los demás valores consagrados por la Carta.

[97] Los demandantes hutterianos sostienen que la restricción les pone ante un

cruel dilema: deben, o bien aceptar que los miembros de la colonia violen el segundo mandamiento, o bien renunciar a su modo de vida comunitario rural. La prueba no sostiene, sin embargo, su pretensión de que el recurso a otras soluciones para sus desplazamientos por vías públicas pondría fin al modo de vida rural de la colonia. En su affidávit, los demandantes sostienen que es necesario que, al menos, algunos miembros de

la colonia puedan conducir entre la misma y las ciudades aledañas. No explica, sin embargo, porqué les sería imposible contratar a otras personas titulares de un permiso de conducir o hacerse conducir en la ciudad por un tercero en caso de necesidad, para sus consultas médicas, por ejemplo. Muchas empresas y particulares que no pueden o no desean conducir se remiten a empleados o al transporte comercial. Ciertamente, el recurso a otro medio de transporte obligaría a la colonia a soportar un costo adicional en el plano financiero e iría en contra de su autosuficiencia tradicional. Sin embargo, no se ha demostrado que tal costo sería prohibitivo.

[98] El expediente que tenemos a la vista no nos permite concluir que los

miembros de la colonia han sido privados de la posibilidad de realizar una verdadera elección entre observar o no los preceptos de su religión. La medida legislativa no les constriñe a dejarse fotografiar. La misma simplemente prevé que una persona que desee obtener un permiso de conducir debe dejarse fotografiar para alimentar al banco de datos que será utilizada a los efectos de la identificación fotográfica. Poder conducir un automóvil en la vía pública no constituye un derecho, sino un privilegio. Aunque la mayor parte de los adultos cuentan con un permiso de conducir, muchos no lo tienen, por distintas razones.

[99] Concluyo que la restricción a la práctica religiosa causada por la fotografía

universal obligatoria como requisito para la obtención de un permiso de conducir tiene por efecto obligar a los miembros de la colonia a encontrar soluciones de recambio para sus desplazamientos en las vías públicas. Deberán, en consecuencia, soportar ciertos costos financieros y derogar su tradición de autosuficiencia relativa al transporte. Estos costos no son despreciables. Sin embargo, nada en el expediente que se halla ante nosotros demuestra que los mismos sean tan elevados como para atentar gravemente contra el derecho de los demandantes de practicar su religión. Los mismos no les privan de la libertad de elección que constituye un elemento esencial de la libertad de religión.

3. La ponderación de los efectos benéficos y de los efectos perjudiciales

[100] Una vez mesurada la gravedad de los efectos de la restricción sobre la

libertad de religión de los recurrentes, debemos ponderar estos efectos negativos de la medida legislativa con relación a sus efectos benéficos a fin de determinar si su efecto global es desproporcionado.

[101] La medida legislativa tiene en vista un objeto social importante –

mantener un sistema de expedición de permisos de conducir que sea eficaz y que reduzca al mínimo el riesgo del fraude para el conjunto de los ciudadanos. Este objetivo no debe ser sacrificado a la ligera. La prueba permite concluir que la fotografía universal obligatoria tiende a reglar un problema urgente y reducirá el riesgo de fraude bajo la forma de usurpación de identidad, en comparación con la fotografía obligatoria exenta de excepciones.

[102] Se deben evaluar los efectos de la restricción sobre los derechos

religiosos de los demandantes con relación a esta importante ventaja para el conjunto de la población. Aunque la restricción imponga inconvenientes y costos financieros a las personas que se niegan a dejarse fotografiar dado que sus preceptos religiosos les prohíben, la misma no priva a los miembros de la colonia de la posibilidad de vivir de acuerdo a sus creencias. En verdad, los efectos perjudiciales de la medida no son poca cosa, pero su grado de gravedad es de los más débiles.

[103] Tras haber sopesado los efectos benéficos de la medida legislativa con relación a sus efectos perjudiciales, concluyo que los efectos de la restricción a la libertad de religión que deriva de la fotografía obligatoria como requisito para la obtención de un permiso de conducir son proporcionados.

d) Conclusión respecto de la justificación

[104] Concluyó que se ha demostrado que la libertad de religión de los

miembros de la colonia impuesta por la fotografía universal obligatoria para los titulares de permisos de conducir se halla justificada en los términos del art. 1 de la Carta. El objetivo de reducir al mínimo el riesgo de fraude asociado a los permisos de conducir es urgente y real. La restricción cuenta con un nexo racional con dicho objetivo. La misma restringe el derecho tanto como sea razonablemente posible para los fines de la realización del objetivo, la única solución de recambio propuesta comprometería gravemente al objetivo de reducir el riesgo al mínimo. En fin, la medida es proporcionada en cuanto a sus efectos: los efectos positivos derivados de la restricción son importantes, mientras que su incidencia sobre los demandantes, si bien nada despreciable, no les priva de la posibilidad de actuar de acuerdo a sus convicciones religiosas. B. La demanda fundada en el art. 15

[105] La demanda fundada en el art. 15 no ha sido verdaderamente examinada por las jurisdicciones inferiores y no ha sido abordada más que someramente por las partes ante la Corte. En mi opinión, la misma reposa sobre bases menos sólidas que la demanda fundada en el inc. 2a) y puede ser resuelta fácilmente. En la medida en que el argumento extraído del núm. 15(1) sería el peor fundamentado, muchos motivos que justifican el rechazo de la demanda que reposan en el inc. 2a) se aplican.

[106] En pocas palabras, el núm. 15(1) “busca impedir distinciones

discriminatorias que tenga un efecto negativo sobre miembros caracterizados por las razones enumeradas en el art. 15 o por motivos análogos”: R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483, par. 16. La religión es un motivo enumerado en el art. 15. Como la Corte lo ha reconocido recientemente y repetido en el caso Kapp (par. 17), el criterio de discriminación en el sentido del inc. 15(1) es el siguiente:

(1) ¿Crea la ley una distinción fundada en un motivo enumerado o análogo? (2) ¿Crea dicha distinción una desventaja a través de un prejuicio o aplicación

de estereotipos? [107] Los recurridos pretenden que [TRADUCCIÓN] “la decisión de negar la

expedición de permisos a los miembros de la colonia Wilson que, de otra manera, cumplirían las condiciones requeridas para obtener un permiso de conducir, por la sola razón que de que no desean renunciar a su creencia religiosa derivada del segundo mandamiento, pero expedirlos a los miembros del grupo en comparación únicamente porque no comparten dicha creencia, constituye claramente un atentado a la dignidad humana de los miembros de la colonia Wilson” (memorial, p. 39). Sin embargo, los permisos con fotografía no entregados a otros conductores “únicamente porque no comparten dicha creencia”, sino antes bien porque los mismos satisfacen las condiciones legales de obtención de un permiso – y especialmente la de dejarse fotografiar.

[108] Suponiendo que los recurridos puedan demostrar que el reglamento establece una distinción fundada en el motivo enumerado de la religión, el mismo deriva no de un estereotipo discriminador, sino de una elección política neutra y justificable en el plano racional. No existe discriminación alguna en el sentido del caso Andrews c. Colegio de abogados de Columbia Británica, 1989 CSC 2, [1989] 1 R.C.S. 143, tal como lo explica el caso Kapp. El objeto de la demanda de los miembros de la colonia es la práctica incondicional de su religión, y no la ausencia de discriminación religiosa ejercida en contra suya. La demanda de los recurridos fundada en el núm. 15(1) ha sido tratada ya por lo esencial en el análisis fundado en el inc. 2a). Por tanto, no existe violación alguna del núm. 15(1).

VI. Conclusión

[109] El reglamento atacado constituye una restricción razonable a la libertad de religión cuya justificación puede demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrática. Soy, pues, de opinión que debe acogerse la apelación. Las cuestiones constitucionales enunciadas en mi providencia de fecha 16 de enero de 2008 deben recibir las respuestas siguientes:

1. El inc. 14(1)b) del reglamento 320/2002 de Alberta intitulado Reglamento para operadores licenciados y control de vehículos modificado por el reglamento 137/2003 de Alberta, ¿restringe los derechos protegidos por el inc. 2a) de la Carta canadiense de los derechos y libertades?

Respuesta: Sí. 2. En caso afirmativo, ¿se hallan los derechos restringidos por una regla de

derecho, dentro de límites que sean razonables y cuya justificación pueda ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrática, en el seno del art. 1 de la Carta canadiense de los derechos y libertades?

Respuesta: Sí. 3. El inc. 14(1)b) del reglamento 320/2002 de Alberta intitulado Reglamento

para operadores licenciados y control de vehículos modificado por el reglamento 137/2003 de Alberta, ¿restringe los derechos protegidos por el núm. 15(1) de la Carta canadiense de los derechos y libertades?

Respuesta: No. 4. En caso afirmativo, ¿los derechos se hallan restringidos por una regla de

derecho, dentro de límites que sean razonables y cuya justificación pueda ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrática, en los términos del art. 1 de la Carta canadiense de los derechos y libertades?

Respuesta: No es necesario responder a esta cuestión.

La opinión siguiente ha sido redactada por LA MAGISTRADA ABELLA (disidente) —

[110] La libertad de religión es un valor democrático fundamental protegida por la Constitución. Por consiguiente, para justificar una injerencia respecto de tal libertad, el gobierno debe demostrar que los efectos benéficos de la misma prevalecen por sobre el perjuicio causado. Es cuanto sostuvo el magistrado presidente Dickson en el caso R. c. Oakes, 1986 CSC 46, [1986] R.C.S. 103, en el que elaboró el test a ser aplicado para justificar una restricción de un derecho constitucional a la vista del art. 1:

Aunque un objetivo sea suficientemente importante […], puede ser que a raíz de la gravedad de sus efectos perjudiciales sobre los particulares o sobre los grupos, la medida no se halle justificada por los objetivos a los que ella está destinada a servir. Cuanto más graves sean los efectos perjudiciales de medida, más el objetivo debe ser importante para que la misma sea razonable y que su justificación pueda ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrática. [p. 140]

Además, en su obra Liberty of Conscience: In Defense of America’s Tradition of Religion Equality (2008), Martha C. Nussbaum afirma, de igual manera:

[TRADUCCIÓN] Puede que sea necesario aceptar ciertas restricciones a la religión cuando la paz o la seguridad del Estado se ven realmente amenazadas o cuando se trate de otro interés extremadamente importante del Estado. Sería, por el contrario, extremadamente incorrecto que el Estado imponga una carga tan penosa a los ciudadanos sin ello sea necesario, o por razones de menor importancia. Y, a menudo, las razones que sostienen las medidas legislativas de aplicación general no son hasta tal punto importantes. [p. 117]

[111] Por el contrario, puede que, por su naturaleza, una obligación religiosa

particular entre netamente en conflicto con valores e imperativos sociales contrarios imperiosos. Como lo afirmó el magistrado Dickson en R. c. Big M Drug Mart Ltd., 1985 CSC 69, [1985] 1 R.C.S. 295, la libertad de religión puede ser sometida a restricciones

que sean necesarias para preservar la seguridad, el orden, la salud o la moral pública o las libertad y derechos fundamentales de otros...

...

… Los valores que sostienen nuestras tradiciones políticas y filosóficas exigen que cada uno sea libre de tener y manifestar las creencias y las opiniones que le dicte su consciencia, a condición [...] que tales manifestaciones no lesionen a sus semejantes o su propio derecho de tener y manifestar sus creencias y opiniones personales. [p. 337 y 346]

[112] En autos, la cuestión es, pues, la de saber si la restricción se halla

justificada cuando se ponderan los efectos benéficos y los efectos perjudiciales a los derechos. Contrariamente a la magistrada presidenta, estimo, con todo el debido respecto, que la misma no lo está.

[113] El gobierno de Alberta impuso la fotografía universal obligatoria para los

permisos de conducir. El objetivo declarado de esta medida es la de auxiliar a reducir la usurpación de identidad gracias a la utilización de un banco de datos dotado de un software de reconocimiento facial. La provincia reconoce que la seguridad al borde de la ruta no se

halla en causa. Desde la instauración de la fotografía obligatoria, 29 años atrás, excepciones fueron acordadas, sin que se produzcan incidentes, a las personas, como los hutterianos, cuya religión comporta la prohibición de dejarse fotografiar.

[114] En ausencia de una excepción, la restricción a los derechos

constitucionales de los hutterianos es dramática. No solamente por la imposibilidad de conducir les afecta individualmente, sino que también compromete seriamente la autonomía de su comunidad religiosa.

[115] Como la otra cara de la moneda de los efectos sobre los hutterianos, las

ventajas de la fotografía obligatoria para la provincia son, cuanto menos, mínimas. Más de 700.000 albertinos no cuentan con permiso de conducir, de manera que su fotografía no figura en el banco de datos provincial que sirve para el reconocimiento facial. Ninguna prueba demuestra que, en un contexto en que centenares de miles de albertinos no están fotografiados, la fotografía de alrededor de 250 hutterianos tendrá un efecto perceptible sobre la capacidad de la provincia para reducir la usurpación de identidad.

[116] Esto significa que el grave perjuicio causado por la medida en cuestión

cae mucho más pesada en la balanza para la aplicación del art. 1 que las ventajas que su imposición a los hutterianos procura a la provincia. En consecuencia, la provincia no ha logrado deshacerse de la carga que le incumbe de justificar la imposición de la fotografía obligatoria a los miembros de la colonia Wilson.

Contexto

[117] En 1974, la provincia de Alberta instituyó los permisos de conducir con

fotografía. Hasta 2003, el registrador exigía normalmente una fotografía, pero estaba habilitado a expedir un permiso sin fotografía situado fuera de la condición G si una persona planteaba una objeción religiosa sincera o si sufría un problema médico que afectaba su apariencia. El reglamento de Alberta intitulado Reglamento para operadores licenciados y control de vehículos, Alta. Reg. 320/2002, dictado en aplicación de la Ley de seguridad vial, R.S.A. 2000, ch. T-6, regulaba dichos permisos y otorgaba al registrador el poder discrecional de determinar si una excepción a la fotografía obligatoria estaba justificada.

[118] Los hutterianos de la colonia Wilson creen que el segundo mandamiento,

que proscribe la idolatría, les prohíbe dejarse fotografiar. Creen igualmente en la propiedad comunal y viven juntos en colonias religiosas. Los colonos buscan la autosuficiencia y los miembros de la comunidad conducen un vehículo para cumplir sus responsabilidades hacia la comunidad. Más precisamente, los miembros de la colonia Wilson utilizan cada semana vehículos automotores para obtener servicios médicos para los 48 niños y los 8 diabéticos de la colonia, para asegurar los servicios de los bomberos voluntarios en la comunidad y para actividades comerciales que les permita costear las necesidades de la comunidad.

[119] En mayo 2003, la provincia de Alberta modificó su reglamento de modo

a hacer extensiva la obligación de la fotografía a todos los permisos de conducir (Modificación del reglamento para operadores licenciados y control de vehículos, Alta. Reg. 137/2003). Por entonces, se contaban en Alberta unos 453 permisos situados fuera de la condición G. De dicha cantidad, 56%, o alrededor de 250, pertenecían a los hutterianos (2007 ABCA 160, 77 Alta. L.R. (4th) 281, la jueza Conrad de la Corte de Apelaciones, par. 5).

[120] La fotografía obligatoria tenía por principal objetivo el reducir la usurpación de identidad. El inciso 3b) del reglamento modificado permite al registrado utilizar un software de reconocimiento facial para verificar la identidad de todo los solicitantes de permisos. La fotografía tomada al expedir el permiso se carga en el banco de datos de la provincia. El software compara, entonces, la fotografía cargada con todas las demás que obran en el sistema, lo que ayuda a determinar que nadie cuente con más de un permiso expedido a su nombre.

[121] Como ya lo hemos visto, más de 700.000 albertinos carecen de permiso

de conducir y su fotografía, luego, no figura en el banco de datos que sirve para realizar el reconocimiento facial.

[122] Los miembros de la colonia Wilson se han negado a dejarse fotografiar.

La provincia de Alberta les ha propuesto dos soluciones de recambio. De acuerdo a la primera, y su fotografía sería puesta en el permiso. Sin embargo, el permiso sería guardado en un sobre especial que el titular no tendría que abrir, de manera que no tendría ningún contacto físico con la fotografía impresa. La fotografía numérica sería cargada en el banco de datos. De acuerdo a la segunda, una fotografía sería tomada, pero la misma no aparecería en el permiso. La fotografía numérica sería solamente cargada en el banco de datos utilizada para el reconocimiento facial.

[123] Los miembros de la colonia Wilson rechazaron las dos soluciones de

recambio dado que ambas exigían que violen el precepto religioso que les prohíbe dejarse fotografiar. Propusieron que se les expida un permiso de conducir sin fotografía, provisto de una mención que indique que el mismo no podría ser utilizado a los fines de identificación.

[124] A falta de entendimiento, los miembros de la colonia Wilson atacaron la

constitucionalidad de la fotografía obligatoria. En primera instancia, el Tribunal de Juicios de la Reina de Alberta les dio la razón (2006 ABQB 338, 57 Alta. L.R. (4th) 300), y de igual manera procedió la Corte de Apelaciones. Análisis

[125] La provincia acepta que la fotografía obligatoria constituye una

restricción a la libertad de religión de los miembros de la Colonia Wilson. La misma no contradijo el hecho de que esta exigencia imponga una carga distinta a los miembros de la colonia, como lo el juez de primera instancia lo señaló:

[TRADUCCIÓN] El procurador general tampoco niega que la obligación que incumbe a las personas que desean obtener o renovar un permiso de conducir impone una carga distinta a quienes profesan estas creencias.

Pues, el procurador general no contesta la pretensión de que la carga

impuesta a los demandantes por en inc. 14(1)b) del reglamento de Alberta 137/2003 implica una restricción a los derechos protegidos por el inc. 2a) y por el núm. 15(1) de la Carta. Es, entonces, inútil examinar la cuestión de saber si el inc. 14(1)b) del reglamento de Alberta 320/2002, en su versión modificada, viola los derechos que la Carta asegura a los demandantes. [par. 6-7]

[126] La libertad de consciencia y de religión se beneficia de una protección constitucional prevista en el inc. 2a) de la Carta canadiense de los derechos y libertades:

2. Todos gozarán de las siguientes libertades fundamentales:

a) libertad de consciencia y de religión;

[127] En los casos Big M Drug Mart y R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986

CSC 12, [1986] 2 R.C.S. 713, el magistrado presidente Dickson explicó la importancia de este derecho, que reposa en los valores de la autonomía y de la dignidad. En Edwards Books, calificó la libertad de religión como “creencias íntimas profundas que rigen la percepción que cada uno tiene de sí mismo, de la humanidad, de la naturaleza y, en ciertos casos, de un ser superior o diferente. Estas creencias, a su vez, rigen nuestro comportamiento y nuestras prácticas”. En Big M Drug Mart, sostuvo cuanto sigue:

El concepto de la libertad de religión se define esencialmente como el derecho de creer lo que se quiera en materia religiosa, el derecho a profesar abiertamente las creencias religiosas sin temor de impedimento o represalias y el derecho a manifestar estas creencias a través de su puesta en práctica y a través del culto o a través de la enseñanza y su propagación.

...

... la insistencia en la consciencia y la opinión individual se sitúa [...] en el centro mismo de nuestra tradición política democrática. [p. 336 y 346]

A raíz de la importancia crucial de los derechos vinculados a la libertad de consciencia individual es que

la Carta canadiense de los derechos y libertades habla de libertades “fundamentales”. Ellas constituyen el fundamento mismo de la tradición política en la cual se inserta la Carta.

Vista desde tal ángulo, el objeto de la libertad de consciencia y de religión

resulta evidente. Los valores que sostienen nuestras tradiciones políticas y filosóficas exigen que cada uno sea libre para manifestar las creencias y las opiniones que dicta su consciencia, especialmente a condición que dichas manifestaciones no lesionen a sus semejantes o a su propio derecho a tener y manifestar sus creencias y opiniones individuales. [p. 346]

[128] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos adoptó una concepción

liberal semejante de la libertad de religión en el caso Kokkinakis c. Grecia, sentencia del 25 de mayo de 1993, serie A n° 260-A:

... la libertad de pensamiento, de consciencia y de religión representa una de las bases de una “sociedad democrática” en el sentido del Convenio. La misma figura, en su dimensión religiosa, entre los elementos más esenciales de la identidad de los creyentes y de su concepción de la vida, pero es también un bien precioso para los ateos, los agnósticos, los escépticos o los indiferentes. Está muy unida al pluralismo – duramente conquistado durante el curso de los siglos – elemento consustancial a tal sociedad.

Si la libertad de religión corresponde en primer lugar al fuero interno, ella “implica”, por otra parte [...] la de “manifestar la religión”. El testimonio, en palabras y en actos, se halla unido a la existencia de convicciones religiosas.

... la libertad de manifestar la religión no se ejerce únicamente en forma

colectiva, “en público” y en el círculo de aquellos con quienes se comparte la fe: también se la puede manifestar “individualmente” y “en privado”... [par. 31]

[129] En el caso Şahin c. Turquía [GC], n° 44774/98, CEDH 2005-XI, el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos expresó estas palabras elocuentes:

Pluralismo, tolerancia y espíritu de apertura caracterizan una a “sociedad democrática”. Aunque a veces se deban subordinar los intereses individuales a los del grupo, la democracia no se limita a la supremacía constante de la opinión de una mayoría sino que exige un equilibrio que asegure a los individuos minoritarios un trato justo que evite todo abuso de una posición dominante. [par. 108]

(Véanse además, Jeremy Webber, “The Irreducibly Religious Content of Freedom of Religion”, en Avigail Einsenber, dir., Diversity and Equality: The Changing Framework of Freedom in Canada (2006), 178, p. 184; Charles Taylor, Philosophical Arguments (1995), p. 225 y sigtes.)

[130] Además, es importante reconocer que la libertad de religión comporta “aspectos a la vez individuales y colectivos” (Edwards Books, p. 781, el magistrado presidente Dickson). La magistrada Wilson, parcialmente disidente en Edwards Books, confirmó esta dualidad de la libertad de religión:

En sus comentarios a la Carta canadiense de los derechos y libertades, el profesor Tarnopolsky [...] señala que la Carta protege tanto los derechos colectivos como los individuales diciendo que la afirmación de un derecho individual confirma la tesis según la cual todos deben ser tratados de igual manera, poco importa que pertenezca o no a un grupo identificable particular, mientras que la afirmación de un derecho colectivo está fundada en la reivindicación de un individuo o grupo de individuos a causa de su pertenencia a un grupo identificable particular: véase “Los derechos a la igualdad”, Carta canadiense de los derechos y libertades (1982), p. 551.

... me parece que en los casos en que la Carta protege derechos colectivos,

ella protege los derechos de todos los miembros de un grupo. Ella no distingue entre uvas y racimos. En efecto, toda consideración de igualdad puesta aparte, lo hace llegar a establecer una distinción injusta en el seno del grupo y a romper los vínculos religiosos y culturales que le aseguran la cohesión. Esta es, en mi opinión, una interpretación de la Carta expresamente prohibida por el art. 27 que dispone que toda interpretación de ella debe “ser acorde con el objetivo de promover el mantenimiento y la valorización del patrimonio multicultural de los canadienses”. [Subrayado en el original; p. 808-809]

En autos, tanto los aspectos individuales como los aspectos colectivos de la libertad de religión se hallan en juego.

[131] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos trató el aspecto “colectivo” de la libertad de religión en el caso Iglesia metropolitana de Besarabia y otros c. Moldavia, n° 45701/99, CEDH 2001-XII:

El derecho de los fieles a la libertad de religión, que comprende el derecho a manifestar su religión colectivamente, supone que los fieles puedan asociarse libremente, sin injerencia arbitraria de parte del Estado. En efecto, la autonomía de las comunidades religiosas es indispensable para el pluralismo en una sociedad democrática y se halla en el corazón mismo de la protección [a la libertad de religión]...

Y además, uno de los medios de ejercer el derecho a manifestar la religión, sobre todo para una comunidad religiosa, en su dimensión colectiva, pasa por la posibilidad de asegurar la protección jurisdiccional de la comunidad, de sus miembros y de sus bienes... [par. 118]

[132] Esto no significa que el derecho a la libertad de religión jamás pueda

ceder ante un objetivo del Estado cuyos efectos benéficos sobrepasen a los efectos perjudiciales al derecho. La reivindicación de una creencia u obligación religiosa sincera no pone fin al análisis. Como bien lo dijo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Şahin:

[La libertad de religión] no protege, sin embargo, cualquier acto motivado o inspirado por una religión o convicción...

En una sociedad democrática, en la que varias religiones coexisten en el seno de la misma población, puede revelarse necesario proveer a la libertad de manifestar la religión o las convicciones con ciertas limitaciones tendentes a conciliar los intereses de diversos grupos y asegurar el respeto a las convicciones de cada uno...

...

... El pluralismo y la democracia deben igualmente fundarse en el diálogo y

un espíritu de compromiso, que implican necesariamente de parte de los individuos concesiones diversas que se justifican a los fines de la protección y la promoción de ideales y valores de una sociedad democrática... [par. 105, 106 y 108]

La naturaleza del derecho religioso en causa será también pertinente en la ponderación de los efectos benéficos y de los efectos perjudiciales. El artículo primero

[133] El artículo 1 de la Carta dispone:

La Carta canadiense de los derechos y libertades protege los derechos y libertades

que en ella se enuncian. Los cuales no podrán ser restringidos sino por una regla de derecho, dentro de límites que sean razonables y cuya justificación pueda ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrática.

[134] Con relación al alcance del derecho constitucional en causa es que el gobierno debe demostrar que la restricción halla justificación en los términos del art. 1 de acuerdo al test establecido en Oakes. El análisis propuesto en Oakes tiene por objeto la ponderación de los efectos benéficos del objetivo y de los efectos perjudiciales de la restricción. Las etapas del test del caso Oakes no son herméticas: el principio de la proporcionalidad guía el análisis en cada una de sus etapas. Ello hace que sopesemos, en cada etapa, la importancia del objetivo y de la restricción al derecho.

[135] En el caso Oakes, el magistrado presidente Dickson señaló que la prueba

necesaria para demostrar los elementos constitutivos requeridos por el art. 1 “debe ser fuerte y persuasiva e indicar a la Corte las consecuencias de una decisión de imponer o no imponer la restricción” (p. 138).

[136] Cuando, como en autos, el efecto benéfico de la medida restrictiva

cuenta con un valor limitado y que la restricción es grave, éste no satisface al criterio general de la proporcionalidad. El objetivo urgente y real

[137] En la primera etapa del análisis, el gobierno debe demostra que persigue un objetivo “urgente y real” que justifique la restricción al derecho. En RJR-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador General), 1995 CSC 64, [1995] 3 R.C.S. 199, la magistrada McLachlin señaló que “se debe velar por no subestimar al objetivo. A los fines de un análisis fundado en el art. 1, el objetivo pertinente es el objetivo de la medida restrictiva [...] Si formulamos el objetivo de una manera muy amplia, nos arriesgamos a exagerar la importancia y comprometer el análisis” (par. 144, subrayado en el original).

[138] La provincia de Alberta reconoce que busca justificar la fotografía

obligatoria por el hecho de que permite verificar rápida y eficazmente la identidad de un conductor al borde de la ruta. Excepciones a la fotografía obligatoria han sido acordadas durante 29 años, sin efecto manifiestamente negativo en la aplicación de la ley al borde de las rutas.

[139] La provincia de Alberta afirma, más bien, que el objetivo del reglamento

es el de hacer que la fotografía de cada solicitante de permiso figure en el banco de datos de la provincia que sirve al reconocimiento facial. Este banco de datos contribuye a impedir que una persona presente una solicitud de permiso en nombre de otra persona. El permiso de conducir ha devenido un documento de identidad corrientemente aceptado. Los permisos falsos pueden servir para obtener otros documentos falsos. El objetivo consiste, pues, en proteger la integridad del sistema de expedición de permisos y el efecto benéfico que deriva es la reducción al mínimo del riesgo de usurpación de identidad.

[140] Estoy de acuerdo con la mayoría en sostener que el mencionado

objetivo es importante.

El nexo racional [141] En la etapa del análisis de la proporcionalidad que versa en la existencia

de un “nexo racional” – el criterio en apariencia más simple del test establecido en el caso Oakes –, el gobierno debe demostrar que la medida restrictiva cuenta con un nexo racional con el objetivo legislativo. Este nexo debe ser demostrado según la preponderancia de

probabilidades (RJR-MacDonald, par. 153; véase también Nicholas Emiliou, The Principle of Proportionality in European Law: A Comparative Study (1996), p. 27).

[142] Estoy de acuerdo con la mayoría al sostener que el gobierno satisfizo al

criterio del nexo racional del análisis por el artículo primero. Como lo afirmó el juez de primera instancia (par. 11), [TRADUCCIÓN] “la fotografía obligatoria, conjugada con un software de reconocimiento facial, facilita la realización del objetivo gubernamental de hacer que cada persona no cuente con varios permisos bajo distintos nombres”. El reglamento contribuye a impedir que un solicitante obtenga fraudulentamente un permiso en nombre de una persona cuya fotografía ya ha sido cargada en el banco de datos.

La restricción mínima

[143] En la etapa de la restricción mínima, sea dicho con todo el debido

respecto, me aparto de la mayoría. Los tribunales han hecho prueba de cierta holgura en esta etapa del análisis requerido por el art. 1, lo que atestigua una voluntad bien comprensiva de respetar la complejidad de la elaboración de una política, velando por que la medida restrictiva alcance sus objetivos de una manera en que no sea más restrictiva que lo necesario.

[144] Como lo precisó la magistrada McLachlin en RJR-MacDonald, par. 160, si

la solución retenida por el gobierno “se sitúan al interior de una gama de medidas razonables, los tribunales no concluirán que la misma tiene un alcance muy general simplemente porque pueden tener en vista una solución de recambio que podría adaptarse mejor al objetivo y a la violación”. Sin embargo, “si el gobierno omite explicar por qué no ha escogido una medida muchos menos restrictiva e igualmente eficaz, la ley puede ser declarada no válida”.

[145] El gobierno debe, pues, demostrar, que la medida restringe el derecho en

forma tan reducida que es razonablemente posible hacer realizar el objetivo legislativo. Para que la restricción sea mínima, la misma debe ser “cuidadosamente adaptada de manera que la restricción a los derechos no sobrepase lo que es necesario” (RJR-MacDonald, par. 160).

[146] Al determinar si el reglamento de Alberta satisface al criterio de la

restricción mínima, la mayoría rechaza la solución de recambio propuesta por la colonia queriendo que sus miembros puedan obtener un permiso sin fotografía que porte una inscripción indicando que la misma no constituye un documento de identidad válido, puesto que “el único medio de reducir todo lo que se pueda este riesgo [utilización equivocada del permiso de conducir para la perpetración de usurpación de identidad] es la fotografía universal obligatoria” y que “la solución de recambio propuesta por los demandantes comprometería grandemente el objetivo gubernamental” (par. 59-60, en cursiva en el original). Ahora bien, como lo veremos más adelante, ningún instrumento probatorio o convincente demuestra la existencia de un impedimento tan grave para la consecución de los objetivos del gobierno.

[147] No es difícil para el gobierno pretender que únicamente la medida

escogida permitirá la realización máxima del objetivo y que todas las demás soluciones son insuficientes o menos eficaces. No cabe duda alguna respecto a que cuanto mayor es el número de fotografías utilizadas, menor es el riesgo. Sin embargo, en la etapa de la restricción mínima, no determinamos si la medida restrictiva permite la realización del objetivo gubernamental en forma más perfecta que la que lo haría otra medida, sino que si

el medio escogido no limita el derecho más allá de lo necesario para la realización del objetivo.

[148] En RJR-MacDonald, la magistrada McLachlin rechazó la prohibición total

de publicidad porque una prohibición absoluta no sería constitucionalmente aceptable en la etapa de la injerencia mínima, más que cuando el gobierno pueda demostrar que únicamente esta medida permitirá alcanzar su objetivo. En autos, todas las medidas de recambio propuestas por el gobierno exigían la toma de una fotografía. Ahora bien, es precisamente este acto el que atenta contra las creencias religiosas de los miembros de la colonia Wilson. Esta exigencia viola completamente su derecho y, en consecuencia, es análogo a la prohibición absoluta que estuvo en causa en RJR-MacDonald. Se puede, pues, difícilmente concluir que la misma implica una injerencia mínima en los derechos religiosos de los hutterianos.

[149] No se debe, pues, considerar, sistemáticamente la etapa de la injerencia

mínima como la que concluye el análisis requerido por el art. 1. Por ejemplo, es posible que una medida legislativa no constituya una injerencia mínima, pero que, sobre todo, ella sea proporcionada teniendo en cuenta la importancia del objetivo del gobierno. En mi opinión, la mayor parte del análisis conceptual debe ser realizado en la etapa final – la de la proporcionalidad. Finalmente, es en la proporcionalidad en donde debe ser resuelta la cuestión del art. 1.

La proporcionalidad

[150] Sea dicho con todo respeto, me parece que es en la etapa final del análisis requerido por el art. 1, al momento de ponderar los efectos perjudiciales de la injerencia con relación a los efectos benéficos reales de la medida legislativa, donde los magistrados que formaron la mayoría se han equivocado irremediablemente. Esta es la etapa que proporciona “la ocasión de apreciar [...] si las ventajas que derivan de la limitación son proporcionadas a los efectos perjudiciales, mesuradas respecto a los valores consagrados por la Carta” (Thomson Newspapers Co. c. Canadá (Procurador General), 1998 CSC 829, [1989] 1 R.C.S. 877, par. 125). Los efectos benéficos que “resultan de hecho” de la puesta en aplicación del objetivo subyacente deben, pues, ser “proporcionados” a los efectos perjudiciales de la restricción sobre el derecho protegido por la Constitución (Dagenais c. Sociedad Radio-Canadá, 1994 CSC 39, [1994] 3 R.C.S. 835, p. 887-888; véase también Jamie Cameron, “The Past, Present and Future of Expressive Freedom Under the Charter” (1997), 35 Osgode Hall L.J. 1, p. 66. citado por el magistrado Bastarache en Thomson Newspapers, par. 125).

[151] En Edwards Boosk, el magistrado presidente Dickson enunció el criterio

de la proporcionalidad en los términos siguientes: los “efectos [de la medida restrictiva] no deben prevalecer por sobre los derechos individuales o colectivos al punto que el objetivo legislativo, por importante que sea, sea no obstante suplantado por la restricción a los derechos” (p. 768). (Véase también, Aharon Barak, “Proportional Effect: The Israeli Experience” (2007), 57 U.T.L.J. 369, p. 375).

[152] En esta etapa de la proporcionalidad, conviene [TRADUCCIÓN]

“comparar, por una parte, [...] la pérdida para el derecho fundamental y, por otra parte, la ganancia para el interés protegido por la ley” (Dieter Grimm, “Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence” (2007), 57 U.T.L.J. 383, p. 393). Se deben tomar en consideración las cuestiones siguientes:

– ¿Hasta qué punto se halla afectado el derecho?

– ¿En qué medida la restricción atacada favorecerá la realización del objetivo subyacente?

[153] En Thomson Newspapers, el magistrado Bastarache sostuvo que los efectos

perjudiciales de la medida deben ser evaluados a la luz de los “valores consagrados por la Carta” (par. 125). Esta posición corresponde, de hecho, a la que ha sido descripta inicialmente por el magistrado presidente Dickson en el caso Oakes:

Los valores y los principios subyacentes de una sociedad libre y democrática se hallan en el origen de los derechos y libertades protegidos por la Carta y constituyen la norma fundamental en función a la cual se debe demostrar que una restricción a un derecho o una libertad constituye, a pesar de su efecto, una limitación razonable cuya justificación pueda ser demostrada. [El subrayado es mío; p. 136]

[154] En lo que respecta a los efectos benéficos en autos, estimo que el

gobierno no ha logrado deshacerse de la carga de la prueba ni demostrar que los efectos benéficos sobrepasan en el presente caso el simple nivel de hipótesis. (Sujit Choudhry, “So What Is the Real Legacy of Oakes? Two Decades of Proportionality Analysis under Canadian Charter’s Section 1” (2006), 34 S.C.L.R. (2d) 501, p. 501-504).

[155] El efecto positivo de la fotografía obligatoria y de la utilización de la

tecnología de reconocimiento facial reside en el hecho de que la mismas contribuyen a impedir a las personas de cometer usurpación de identidad. Sin embargo, la tecnología del reconocimiento facial no es ciento por ciento infalible. En su affidávit producido en nombre del gobierno de Alberta, Joseph Mark Pendleton, director de la Unidad de Investigaciones especiales del Ministerio de Servicios Gubernamentales de Alberta, reconoce que [TRADUCCIÓN] “el software de reconocimiento facial no se halla perfeccionado al punto de determinar de manera concluyente si la persona que aparece en dos fotografías es una sola y la misma persona”. El software reduce simplemente el número de perfiles que pueden ser semejantes a un número razonable. Un investigador debe aun “echar un vistazo” a las fotografías para determinar si se trata de la misma persona.

[156] El gobierno, efectivamente, no produjo prueba alguna que indique que

la existencia durante 29 años, de los permisos situados fuera de la condición G expedidos en conformidad con la exención a la fotografía obligatoria hubiera afectado la integridad del sistema de expedición de los permisos. Por consiguiente, nada explica porqué la exención ya no sería posible o afectaría tan dramáticamente al objetivo gubernamental que ya no pudiera ser restablecida.

[157] En su affidávit, el señor Pendleton indicó que [TRADUCCIÓN] “hasta

el momento, hemos logrado concebir adecuaciones para responder a las preocupaciones de otras personas que poseen reservas de orden religioso en lo que respecta a la fotografía en el permiso de conducir” (par. 42). El único ejemplo que planteó de un problema unido al permiso situado fuera de la condición G fue la de un “hombre caucasiano” que solicitó este tipo de permiso invocando su adhesión a la espiritualidad autóctona. Su solicitud fue denegada dado que éste no era miembro de organización o confesión reconocida que adhiriera a sus creencias. Este único ejemplo no parece que constituya un elemento “probatorio y convincente” de la necesidad de la fotografía obligatoria. (Véase también,

Bothwell c. Ontario (Ministro de Transportes), 2005 ONSCDC 1066, (2005), 24 Admin. L.R. (4th) 288 (C. div. Ont.)).

[158] Setecientos mil albertinos no poseen permiso de conducir, lo cual

significa que las fotografías de 700.000 personas no figuran en el sistema y no pueden ser verificadas a través de la tecnología de reconocimiento facial. La inclusión en el sistema de alrededor de 250 titulares de permisos reducirá muy poco la posibilidad de cometer usurpación de identidad, pero es difícil ver cómo la misma podría tener un efecto preventivo apreciable teniendo en cuenta el número elevado de albertinos que ya no cuentan con permiso y, consecuentemente, sin fotografía. Dado que tal cantidad de personas no se hallan incluidas en el banco de datos, la agregación de las fotografías de algunos hutterianos que desean conducir no reportaría sino una ventaja mínima.

[159] Se debe notar también que numerosos documentos sirven a los fines de

identificación en Alberta, incluidos los certificados de nacimiento, las cédulas de seguridad social y las tarjetas de seguro médico – que no todos están provistos de fotografía. La provincia de Alberta no ha juzgado necesario instaurar, por ejemplo, una cédula de identidad universal para prevenir la usurpación de identidad. Ello lleva a pensar que este riesgo no es suficientemente importante como para justificar la universalidad.

[160] Dado que la provincia de Alberta, aparentemente, parece no importarle

la incidencia que pueda tener en la usurpación de identidad el hecho de que 700.000 albertinos no posean permiso de conducir, difícilmente se comprende por qué afirma que el sistema no puede tolerar unas 250 fotografías faltantes de más.

[161] La mayoría menciona dos ventajas accesorias de la fotografía obligatoria:

la armonización eventual del sistema albertino de expedición de permisos con los sistemas vigentes fuera de la provincia así como el mejoramiento de la verificación de la identidad y la seguridad al borde de la ruta. Nada permite predecir que un sistema armonizado eliminará las excepciones fundadas en motivos religiosos, antes que preservarlas. En lo que respecta a mejorar la verificación de la identidad y la seguridad al borde de las rutas, la provincia de Alberta acepta que tal no es el fin de la fotografía obligatoria y que estas ventajas serían mínimas, como lo demuestra la ausencia de incidente unido a las excepciones acordadas durante el curso de los últimos 29 años precedentes.

[162] Los efectos benéficos de la medida restrictiva son, pues, modestos y en

gran parte hipotéticos. Agregar al sistema a los hutterianos que cuentan con un permiso sin fotografía no tendría sino una utilidad mínima en la prevención de la usurpación de identidad.

[163] Por el contrario, los efectos perjudiciales para la libertad de religión de

los hutterianos pesan mucho más en la balanza. La mayoría considera a la libertad de religión de los miembros de la colonia Wilson como la libertad de escoger sea dejarse fotografiar, sea renunciar al permiso de conducir, lo cual arriesga tener efectos indirectos en su modo de vida. Creo, con todo el debido respeto, que no ello no se trata de una verdadera elección para los hutterianos.

[164] El juez de primera instancia concluyó que la fotografía universal

obligatoria amenaza la capacidad de los recurridos de mantener su modo de vida comunitario porque, según éste, [TRADUCCIÓN] “es esencial para la supervivencia de su comunidad que algunos de sus miembros puedan conducir vehículos automotores” (par. 2).

La jueza Conrad de la Corte de Apelaciones sostuvo, igualmente que [TRADUCCIÓN] “la prueba demuestra que, aunque las colonias busquen la autosuficiencia, algunos de sus miembros deben conducir regularmente en las vías públicas de Alberta a fin [...] de facilitar la venta de productos agrícolas, comprar materias primas a los proveedores, llevar a los miembros de la colonia (incluidos los niños) a sus consultas médicas y atender los asuntos financieros de la comunidad” (par. 6).

[165] Esta autosuficiencia fue explicada en el caso Hofer c. Hofer, 1970 CSC

161, [1970] R.C.S. 958, en el cual el magistrado Ritchie sostuvo que “la fe y la doctrina de la religión hutteriana impregnan toda la existencia de los miembros de todas la colonias huttiernas” (p. 968). Éste citó al juez de primera instancia para precisar que [TRADUCCIÓN] “para un hutteriano, la iglesia es toda su vida [...] La prueba tangible de esta comunidad espiritual es la comunidad material (secundaria) que les rodea. No cultivan únicamente por cultivar, éste es el medio que les asegura más independencia frente al mundo exterior” (p. 968). El magistrado Ritchie agregó que, para las colonias, “las actividades de su asociación son el signo de la Iglesia temporal” (p. 969).

[166] Los historiadores explicaron también la naturaleza eminentemente

autosuficiente y profundamente religiosa de la comunidad hutteriana:

[TRADUCCIÓN] Los hutterianos llevan una vida austera fundada en la religión. El divorcio, la contracepción y [...] el tabaco y el alcohol les están estrictamente prohibidos. Los fieles no portan armas y se abstienen de votar y ejercer cargos públicos. [...] Por el contario, si no se mezclan con el conjunto de la sociedad canadiense, al mismo tiempo, exigen muy poco. Los hutterianos jamás fueron una carga para la sociedad: todas las colonias se encargan de sus ancianos y discapacitados y la mayor parte de ellos rechazan incluso los cheques de asignación familiar del gobierno. Parece ser que los hutterianos no cometen ningún crimen grave.

...

... Los hutterianos cuentan con una escuela privada en cada colonia y

respectan las normas mínimas establecidas por la provincia [...] [y pagan] el impuesto a la renta, el impuesto a los beneficios de las sociedades y las tasas escolares...

...

Al ser tan discretos frente al mundo exterior, los hutterianos casi no

llaman la atención. Sin embargo, su aislacionismo les conviene fácilmente en blanco de los temores y las aprehensiones locales...

Su modo de vida apartada y diferente del resto de la población ha

convertido a los hutterianos en emisarios cómodos.

(Morris Davis y Joseph F. Krauter, The Other Canadians: Profile of Six Minorities (1971), p. 89, 96, 98 y 99).

[167] Dar a entender, como lo hace la mayoría, que los efectos perjudiciales

son menores porque los miembros de la colonia podrían simplemente utilizar los servicios

de un tercero para transportarlos no tiene en cuenta la importancia de esta autosuficiencia para la integridad autónoma de su comunidad religiosa. Cuando se deben realizar sacrificios importantes para practicar su religión ante una carga impuesta por el Estado, la ausencia de coerción en la elección para practicar la religión ya no existe.

[168] En el caso Edwards Books, el magistrado presidente Dickson concluyó

que los ataques indirectos, pero no menores, a la práctica de la religión se hallan prohibidos en virtud de la libertad de religión protegida por la Constitución (p. 758-759). Y repetimos que, en Big Drug Mart, el mismo resaltó “la preeminencia de la consciencia individual y la inoportunidad de toda intervención gubernamental tendente a forzar o impedir su manifestación” (p. 346). Agregó lo que sigue:

La coerción comprende no solamente el constreñimiento flagrante ejercido, por ejemplo, bajo forma de órdenes directa de actuar o abstenerse de actuar bajo pena de sanción, sino igualmente las formas indirectas de control que permiten determinar o restringir las posibilidades de acción de otros. [p. 336-337]

[169] Jeremy Webber pretende que el primer elemento de la libertad de

religión es la ausencia de coerción, lo cual incluye

[TRADUCCIÓN] a la vez la ausencia de constreñimiento que imponga la observancia de una práctica religiosa y la ausencia de ataque a la observancia de una práctica religiosa. Sobre esta base la libertad de religión fue adquirida en principio. Siempre estuvo en ello la esencia de esta libertad. (“Understanding the Religion in Freedom of Religion”, en P. Cane, C. Evans y Z. Robinson, dir., Law and Religion in Theoretical and Historical Context (2008), 26. p. 29).

[170] La fotografía universal obligatoria es una forma de coerción indirecta

que ubica a los miembros de la colonia Wilson en una situación insostenible en la que deben escoger entre permanecer fieles a sus creencias religiosas, o bien renunciar a la autosuficiencia de su comunidad, una comunidad que siempre ha preservado su autonomía religiosa gracias a su independencia comunitaria.

[171] Confieso además, una cierta reticencia respecto a la manera en que la

mayoría aprecia la gravedad de la restricción a la libertad de religión. Ella parece sub-entender que se debe examinar la validez constitucional del programa gubernamental “obligatorio” diferente de la de un programa “condicional” o de un “privilegio”. Con todo el debido respecto, hallo este razonamiento perturbante. Es a la vez inédito e incompatible con el principio enunciado en el caso Eldridge c. Columbia Británica (Procurador General), 1997 CSC 327, [1997] 3 R.C.S. 624, según el cual “a partir del momento en que el Estado acuerda efectivamente una ventaja, está obligado a hacerlo sin discriminación” (par. 73).

[172] En mi opinión, la cuestión a resolver es la de saber si el acto

gubernamental respeta la Constitución. La respuesta a esta cuestión no debería variar según se trate de una ley, de un reglamento o de un permiso. Por otra parte, no logro comprender bien lo que debe entenderse por “privilegio” en el contexto de los servicios dispensados por el gobierno. Desde el caso Roncarelli c. Duplessis, 1959 SCC 50, [1959] R.C.S. 121, la Corte reconoció que la gran importancia que puede tener una permiso en la vida o

subsistencia de una persona y que el gobierno debe ejercer su poder de expedir permiso en forma equitativa y conforme con la Constitución.

[173] La carga de la prueba exige para la aplicación del art. 1 incumbe

claramente al gobierno, que debe arribar a liberarse rigurosamente en cada etapa del análisis en el caso Oakes, sin ningún aligeramiento, sea cual fuera. El razonamiento de la mayoría – que sujeta el derecho a una distinción y calificación abstractas de la naturaleza de la medida legislativa – crea, aunque involuntariamente, una jerarquía jurídica correspondiente a diferentes niveles de examen, de un rigor decreciente. Esta actuación, no solamente debilita y contradice la jurisprudencia en materia de derechos humanos, sino que arriesga verosímilmente reducir el pleno alcance de la libertad de religión protegida por el inc. 2a) de la Carta, sujetándola a una estratificación artificial de la acción gubernamental (véase, la magistrada presidenta McLachlin, “Freedom of Religion and the Rule of Law: A Canadian Perspective”, en Douglas Farrow, dir., Recognizing Religion in a Secular Society: Essays in Pluralism, Religion and Public Policy (2004), 12).

[174] El perjuicio causado al derecho que la Carta asegura a los hutterianos es

real y fácilmente verificable, mientras que, como lo hemos visto, la ventaja a extraer de una fotografía de los hutterianos con el fin de reducir la usurpación de identidad no lo es. Cientos de miles de albertinos no cuentan con permiso de conducir y, consecuentemente, dado que sus fotografías no figuran en el banco de datos que sirve al reconocimiento facial no pueden ayudar a reducir al mínimo el riesgo de usurpación de identidad. No encuentro cómo la agregación de alrededor de 250 fotografías de hutterianos en el banco de datos utilizado para el reconocimiento facial contribuiría en forma apreciable a alcanzar el objetivo gubernamental, en comparación con la gravedad de la violación de la libertad religiosa de los hutterianos.

[175] Queda la voluntad de proteger a los albertinos contra los peligros y los

costos derivados de la usurpación de identidad a través de la fotografía universal obligatoria por oposición al costo para los hutterianos, en lo que respecta a la religión y la democracia, del no respeto de sus derechos constitucionales. En autos, la restricción al derecho constitucional es sustancial, mientras que los “costos” para el público no lo son poco, sino que no lo son para nada.

[176] Vista la desproporción en autos entre los efectos perjudiciales de la

fotografía obligatoria respecto de la libertad de religión y los efectos benéficos mínimos de la imposición a los hutterianos de la obligación de hacerse fotografiar, el gobierno no ha logrado deshacerse de la carga de demostrar que la restricción halla justificación en los términos del art. 1. La fotografía universal obligatoria para los titulares de permisos de conducir, sin excepción alguna por motivos de orden religioso, es, pues, incompatible con el inc. 2a) de la Carta.

[177] Por consiguiente, soy de opinión que debió rechazarse la apelación, y

suspender la declaración de invalidez durante un año a fin de dar a la provincia de Alberta la posibilidad de introducir una modificación adaptada a la situación.

La opinión que sigue ha sido redactada por EL MAGISTRADO LEBEL (disidente) —

I. Introducción

[178] He leído la opinión de la Magistrada presidenta y la de mi colega la magistrada Abella. Con todo el respeto hacia la opinión contraria, estoy de acuerdo con los comentarios de la magistrada Abella sobre la naturaleza de la libertad de religión protegida en el inc. 2a) de la Carta canadiense de los derechos y libertades. Comparto su opinión acerca de que el reglamento atacado que restringe la libertad de religión no ha sido convenientemente justificado por el recurrente a la vista del art. 1 de la Carta. En consecuencia, como ella lo propone, yo rechazaría la apelación y confirmaría la declaración de invalidez del reglamento que exige que los miembros de la colonia hutteriana se dejen fotografiar para renovar u obtener el permiso de conducir.

[179] Tras realizar ciertos comentarios breves acerca de la libertad de religión,

centraré mi análisis en el interpretación y aplicación del art. 1 de la Carta. Tengo ciertas preocupaciones acerca de la manera en que la Magistrada Presidenta estructura y aplica el método de justificación requerido por el art. 1 o el test del caso Oakes, como se lo conoce en el presente. A. La libertad de religión

[180] La garantía constitucional de la libertad de religión ha dado lugar a

numerosos litigios desde la entrada en vigor de la Carta. La presente apelación demuestra las dificultades persistentes de interpretación y aplicación de esta garantía. Quizá los tribunales nunca estarán en condiciones de explicar en forma completa y satisfactoria el significado de la religión para la aplicación de la Carta. Se puede pensar que la presencia de la garantía relativa a la libertad de opinión, la libertad de consciencia, la libertad de expresión y la libertad de asociación bien habría podido bastado para proteger a la libertad de religión. Sin embargo, habiendo los autores de la Carta juzgado conveniente proteger expresamente la libertad de religión, conviene atribuir un sentido y efecto a esta garantía.

[181] Esta decisión del constituyente atestigua la complejidad y sutilidad de la

libertad de religión. Ella es la expresión del derecho a creer o no creer. Comprende además el derecho a manifestar las creencias o en ausencia de ellas, expresar el desacuerdo con las creencias de otro. Ella engloba, por otra parte, el derecho a establecer y mantener una comunidad, unida por una misma fe, que comparte una visión común de la naturaleza del ser humano, del universo y de sus relaciones con el Ser Supremo en varias religiones, sobre todo en las tres grandes religiones monoteístas, es decir, el judaísmo, el cristianismo y el islam.

[182] La religión se refiere no sólo a las creencias religiosas, sino también a las

relaciones religiosas. La presente apelación destaca la importancia de este aspecto. Ella plantea cuestiones respecto de las creencias, sobre el mantenimiento de comunidades organizadas alrededor de una misma fe. Discutimos no solamente la suerte de un grupo de agricultores, sino de una comunidad que comparte la misma fe y un modo de vida que es percibido por sus miembros como una forma de vivir esta fe y transmitirla a las generaciones futuras. Como bien lo ha señalado la magistrada Abella, las medidas reglamentarias tienen un efecto no solamente sobre el sistema de creencias de los recurridos, sino también sobre la vida de su comunidad. Los fundamentos de la mayoría subestiman la naturaleza y la importancia de este aspecto de la garantía relativa a la libertad de religión. Ello puede explicar el tratamiento más bien superficial de los derechos reivindicados por los recurridos en el marco del análisis requerido por el art. 1. Examinaré a continuación este aspecto de la cuestión.

B. El artículo primero: el test del caso Oakes [183] El test enunciado en el caso R. c. Oakes, 1986 CSC 46, [1986] 1 R.C.S.

103, se sitúa al corazón del derecho constitucional canadiense desde el principio de la Carta. La mayor parte de los procesos fundados en la Carta se han centrado en la aplicación de este test. El desenlace de casos complejos reposa a menudo en la cuestión de saber si la restricción a un derecho se halla justificada a la vista del art. 1. En el caso Oakes, esta Corte quiso dar sentido y estructura a la afirmación general y vaga que figura en el art. 1 de la Carta, según la cual los derechos constitucionales pueden verse limitados en la medida en que dicha restricción halle justificación de acuerdo a los valores democráticos de Canadá. Aunque los tribunales lo hayan interpretado y aplicado en forma incorrecta, el test del caso Oakes ha resistido al paso del tiempo y continua siendo elementos esencial del ordenamiento constitucional de los derechos fundamentales en Canadá.

[184] En el contexto de los valores de la sociedad democrática de Canadá, los

tribunales se han visto confiar la responsabilidad de resolver los conflictos entre las autoridades públicas y los ciudadanos, bajo reserva de la disposición de derogación o excepción del art. 33 de la Carta (Consulta relativa a la Ley de vehículos automotores de Columbia Británica, 1985 CSC 81, [1985] 2 R.C.S. 486, p. 496-497). A su manera, el criterio del caso Oakes representa otro intento de determinar por qué y en qué una regla de derecho puede ser considerada equitativa y si conviene aplicarla. Varios siglos atrás, Santo Tomás de Aquino se inclinó hacia la misma cuestión. En su opinión, una ley justa era una que perseguía un fin legítimo por medios razonables o proporcionados. Las cargas impuestas a los ciudadanos deberían ser proporcionadas (véase, Tomás de Aquino, Summa Teológica (2003), t. 2, p. 606). En la época moderna, la misma idea presidió la redacción del Convenio europeo de derechos humanos. La misma inspiró la concepción adoptada en derecho internacional en campos como el derecho de la guerra (véase D.M. Weinstock, “Philosophical Reflections on the Oakes Test”, en L.B. Tremblay y G.C.N. Webber, dir., La limitation des droits de la Charte: Essais critiques sur l’arrêt R. c. Oakes (2009), 115-116; ver también T. Hurka, “Proportionality in the Morality of War” (2005), 33 Phil. & Pub. Aff. 34 ; G. Van der Schyff, Limitation of Rights: A Study of the European Convention and the South Affrican of Rights (2005), p. 23-27; M.-Eissen, “The Principle of Proportionality in the Case-Law of the European Court of Human Rights”, en R. St. J. Macdonald, F. Matscher y H. Petzold, dir., The European System for the Protection of Human Rights (1993), 125). El principio de la proporcionalidad se halla, de igual manera, en el derecho penal canadiense. Por ejemplo, la legítima defensa, prevista en el art. 34 del Código penal, L.R.C. 1985, ch. C-46, se apoya en la legitimidad del objetivo y la proporcionalidad de los medios utilizados para alcanzarlo.

[185] El test del caso Oakes se inscribe en esta tradición jurídica y filosófica.

Concierne esencialmente al objetivo y a los medios: la legitimidad del objetivo y la proporcionalidad de los medios. La utilización de los medios proporcionados para alcanzar objetivos legítimos justificará una limitación de derechos según el art. 1.

[186] Es bien sabido que el test del caso Oakes impone al Estado la carga de

demostrar la existencia de un objetivo urgente y real. Se trata del punto del test que versa sobre el objetivo. Enseguida, debe el Estado responder a las exigencias de la proporcionalidad. El primer elemento del criterio de la proporcionalidad exige la presencia de un nexo racional entre el objetivo y los medios. Este elemento del criterio versa sobre la necesidad o utilidad de los medios con relación al objetivo. Una regla de derecho que no contribuye, de una forma u otra, a la realización del objetivo declarado no resistirá el examen constitucional. Los tribunales deben enseguida examinar los medios en sí mismos,

preguntándose si ellos contienen una injerencia mínima en el derecho en causa (el criterio de la “injerencia mínima”). En fin, la Corte deberá sopesar los efectos benéficos y los efectos perjudiciales de la medida (P.W. Hogg, Constitutional Law of Canada (5ta Ed. Suppl.), vol. 2, sección 38.8; H. Brun, G. Tremblay y E. Brouillet, Droit constitutionnel (5ta Ed., 2008), p. 975-976). La opinión de la magistrada presidenta privilegia al último elemento del criterio para justificar el reglamento atacado a la luz del art. 1.

[187] Se ha dicho, a veces, que se debía examinar el contexto al principio del

análisis a fin de determinar el grado de conocimiento del que deberán hacer gala los tribunales ante el legislador aplicando el test del caso Oakes (Thomson Newspapers Co. c. Canadá (Procurador General), 1998 CSC 829, [1998] 1 R.C.S. 877). No debemos olvidar una parte de este contexto: el contexto constitucional en sí. La Carta fue concebida para defender y proteger los derechos constitucionales. El proceso de justificación previsto en el art. 1 no ha sido creado para evitar la aplicación de los derechos constitucionales cada vez que la ocasión se presente. Por el contrario, el mismo tiende a definir estos derechos y a conciliarlos con los demás intereses legítimos, o incluso entre ellos. La carga de la justificación incumbe al Estado, pero yo no me demoraré, en el marco limitado de la presente opinión, en la cuestión espinosa de lo que constituye una prueba o demostración suficiente de la justificación. El proceso de justificación refleja también la vida democrática de un país como Canadá, sometido al principio de la primacía del derecho, en la tradición de un gobierno parlamentario, en el marco de un gobierno federal. El art. 1 y el test del caso Oakes buscan un justo equilibrio entre la primacía del derecho, los roles de los tribunales, del Parlamento o de las legislaturas, el poder ejecutivo y la vida democrática de nuestro país. En definitiva, cuando se presenta un conflicto que no puede ser resuelto, los tribunales deben intentar establecer un justo equilibrio entre las reivindicaciones concurrentes, permaneciendo siempre conscientes de su lugar en la esfera constitucional y política.

[188] En líneas generales, los tribunales rara vez han puesto en tela de juicio al

objetivo de una ley o reglamento en el marco de un análisis fundado en el art. 1. El límite de justificación permanece poco elevado y las medidas legislativas nunca han sido invalidadas en razón de un objetivo ilegítimo (Hogg, sección 38.9b)). El criterio del objetivo urgente y real equivale a un examen sumario de la legitimidad del objetivo. Su peso demuestra la necesidad de no evaluar muy rigurosamente las razones de principio que sostienen una medida legislativa. Sería mejor dejar este cuidado al proceso político y parlamentario. La vaguedad del análisis en este punto deriva también de la naturaleza abstracta del objetivo, que los tribunales pueden expresar a [TRADUCCIÓN] “diversos grados de generalidad” (Hogg, sección 38.9); Thomson Newspapers, par. 125, el magistrado Bastarache). Como, a menudo, la ley o el reglamento no enuncian el objetivo en forma clara, su identificación y definición en este estado del análisis corresponden casi siempre a una construcción judicial fundada en la prueba disponible. La naturaleza de esta parte del test del caso Oakes debería poner en alerta a los tribunales contra la atribución de una importancia exagerada al carácter sagrado del objetivo en el marco del análisis de la proporcionalidad, en el curso del cual su naturaleza y sus efectos serán examinados más meticulosamente.

[189] La primera parte del test del caso Oakes se halla estrechamente unida al

análisis de la proporcionalidad. El análisis del nexo racional obliga a los tribunales a determinar, en primer lugar, si los medios escogidos contribuirán de alguna manera a la realización del objetivo declarado de la medida legislativa. En este nivel, igualmente, los

tribunales rara vez han juzgado deficientes a las leyes y reglamentos (Hogg, sección 38.10a)).

[190] Esta constatación sobre las decisiones en material constitucional no

significa que los tribunales no intervendrán jamás en las primeras etapas o que ellos no deberían hacerlo. Sin embargo, esta situación confirma que, tras casi 25 años de aplicación del art. 1 en la jurisprudencia, la clave del problema se halla en lo que podríamos llamar el corazón del análisis de la proporcionalidad, es decir, el criterio de la injerencia mínima y la ponderación de los efectos. En estas dos etapas es cuando se pone en tela de juicio a los motivos y su nexo con el objetivo es puesto a prueba y examinado. Es también en ellas cuando el objetivo en sí debe ser reevaluado a la luz de los medios escogidos por el Parlamento o la legislatura.

[191] Un experto en derecho constitucional, Peter Hogg, señaló que los litigios

relativos al art. 1 versaban en realidad sobre la injerencia mínima (secciones 38.11a) y 38.12). Hay más que una parte de verdad en esta afirmación. Ella, quizá, da cuenta de lo que verdaderamente pasa en el marco de un litigio constitucional basado en el art. 1 y del análisis de la proporcionalidad. En efecto, no pienso que este análisis reposa en un nexo estrecho entre las dos últimas etapas del test del caso Oakes. El objetivo del tribunal es esencialmente el mismo en ambas etapas: establecer un justo equilibrio entre las acción estatal, la preservación de los derechos protegidos por la Carta y la protección de los derechos o intereses que, quizá, no se hallan protegidos por la Constitución, pero que poseen, sin embargo, un gran valor o importancia social (S.D.G.M.R., sección local 558 c. Pepsi-Cola Canada Beverages (West) Ltd., 2002 CSC 8, [2002] 1 R.C.S. 156, par. 65 y 72).

[192] Quizá se hayan intentado realizar netas distinciones analíticas entre el

criterio de la injerencia mínima y la etapa de la ponderación de los efectos del test del caso Oakes. Pero el examen de la justificación de una medida restrictiva debería conducir a una cierta puesta en cuestión del objetivo en la etapa del análisis de la proporcionalidad, a fin de determinar no solamente si una solución de recambio puede permitir alcanzar el objetivo, sino también en qué medida el objetivo en sí mismo deber ser realizado. Esta parte del análisis puede confirmar la validez de otras medidas menos restrictivas.

[193] La atracción de un neta distinción entre las dos etapas del análisis de la

proporcionalidad, la injerencia mínima y la ponderación de los efectos, se intensifica, quizá, en razón de las dificultades semánticas asociadas al criterio de la injerencia mínima. Los tribunales siguen empleando el término “mínimo” para definir el nivel de injerencia aceptable, de acuerdo al vocabulario empleado en el caso Oakes. Se trata de un término fuerte que parecería indicar que el Estado debería demostrar en el proceso de justificación, que la medida adoptada era verdaderamente la menos restrictiva posible. Éste debería demostrar que no podría recurrir a ninguna otra medida menos draconiana para alcanzar el objetivo legislativo declarado. Una aplicación literal de tal criterio podría esencialmente llevar a los tribunales a adoptar una perspectiva libertaria siguiendo a la cual el Estado no debería tener latitud y sus poderes deberían ser limitados y definidos restrictivamente. Tal interpretación de la Constitución podría constituir una traba para el Parlamento y las legislaturas y cristalizar acuerdos constitucionales constituidos esencialmente de derechos negativos.

[194] En la práctica, la jurisprudencia de esta Corte confirma que la palabra

“mínima” no debe ser tomada en su sentido ordinario. El test del caso Oakes fue rápidamente reinterpretado de manera que, en el análisis de la injerencia mínima, la

cuestión se ha convertido en la de saber si la medida escogida restringe el derecho “lo mínimo que sea razonablemente posible”, al interior de una gama de soluciones razonables (R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986 CSC 12, [1986] 2 R.C.S. 713, p. 772, el magistrado presidente Dickson). El análisis deja un margen de actuación razonable al Estado (p. 795, el magistrado La Forest). Así, insistimos siempre en utilizar términos que, a veces, ya no reflejan la naturaleza jurídica de un criterio.

[195] Para determinar si la medida se inscribe en una gama de medidas

razonables, los tribunales deben sopesar el objetivo con relación a la amplitud de la injerencia. Deben considerar las soluciones posibles dentro de los límites de una Constitución democrática. Un análisis más profundo del objetivo se impone en este nivel del análisis de la proporcionalidad. El objetivo declarado no es absoluto y no debería ser tenido por probado. Además, las soluciones de recambio no deberían ser evaluadas según una norma de compatibilidad máxima con el objetivo declarado. Una solución de recambio puede ser legítima aunque ella no permite la realización del objetivo en su totalidad. En este nivel del análisis de la proporcionalidad, el objeto global del análisis requerido por el art. 1 es el mismo: proteger los derechos constitucionales buscando una solución que permita establecer un justo equilibrio, aunque se deba, para ello, interpretar más restrictivamente el alcance y la eficacia de los objetivos de la medida. En tal sentido, los tribunales deben efectuar un análisis global de la proporcionalidad con ayuda de componentes jurídicos y analíticos, que permanecen estrechamente unidos.

[196] El análisis de la proporcionalidad atestigua la necesidad de dejar un

cierto margen al gobierno en la elección de las medidas. Sin embargo, el examen de estas medidas debe también dejar a los tribunales un grado de flexibilidad en la evaluación de las soluciones de recambio susceptibles de permitir la realización del objetivo y la medida en la cual el mismo debe ser realizado para producir un justo equilibrio entre el objetivo del Estado y los derechos en causa.

[197] Así considerado, en la opinión de la magistrada presidenta, el objetivo de

la ley es considerado como si deviniera inatacable cuando los tribunales entran al análisis de la proporcionalidad. Todo medio que no permita cumplir íntegramente el objetivo sería excluido de la gama de soluciones razonables. Siendo así, los argumentos parecen contradictorios. Así, se lee en el par. 54 que “los medios menos restrictivos que no le permiten alcanzar su objetivo no se examinan en esta etapa”, es decir, en la etapa de la injerencia mínima. Tal aproximación limitaría considerablemente el alcance del examen judicial de las medidas gubernamentales y la reduciría a un análisis de la concordancia de las medidas con los objetivos. Sin embargo, remarco que en su voto la magistrada presidenta parece más sensible a este problema. Así, de ello podemos extraer la indicación que las palabras “alcanzar su objetivo”, podrían querer decir en efecto buscar saber si existe otro medio de alcanzarlo “en forma real y sustancial” (par. 55). Concretamente, sea lo que sea que ello signifique en la realidad no es tan claro como lo desearíamos. No obstante, este pasaje parece indicar que, aunque en la etapa de la injerencia mínima, el objetivo podría deber ser redefinido y circunscripto.

[198] De hecho, podemos preguntarnos como podríamos alcanzar un objetivo

en forma real y sustancial sin darle una interpretación atenuada. Por otra parte, una aproximación diferente de la interpretación y la aplicación del test del caso Oakes haría difícil conciliarlo con las decisiones anteriores de esta Corte. El reciente caso Charkaoui c. Canadá (Procurador General), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350, constituye un buen ejemplo de una interpretación diferente de la naturaleza del análisis de la proporcionalidad.

[199] En el caso Charkaoui, esta Corte anuló en parte, amparándose en el art. 7, el régimen de certificaciones de seguridad establecido por la Ley sobre la inmigración y la protección de los refugiados, L.C. 2001, ch. 27. Se aceptó que la seguridad de Canadá y la protección de las fuentes de información constituían objetivos urgentes e imperiosos. No obstante, la Corte concluyó que las soluciones de recambio podrían proteger suficientemente las informaciones confidenciales. A pesar de toda su importancia, los objetivos de la ley no fueron considerados como objetivos absolutos, que debían ser cumplidos íntegramente. En efecto, los mismos fueron reformulados a un nivel inferior al que habría podido desear el Estado. La Corte apreció el conjunto los objetivos, los medios atacados y las soluciones de recambio, como elementos necesarios para un análisis homogéneo de la proporcionalidad (par. 85-87).

III. Conclusión

[200] Con respecto a la resolución del recurso, estoy de acuerdo con la

opinión de la magistrada Abella y, en lo esencial, con su opinión sobre la ausencia de justificación del reglamento a la vista del art. 1. Los derechos religiosos no son ciertos ni ilimitados. Los mismos pueden tener que verse limitados en nombre de valores sociales más generales. Pero ellos continúan a ser derechos fundamentales protegidos por la Constitución. El gobierno de Alberta debió demostrar que la restricción al derecho religioso estaba justificada. Como la magistrada Abella, soy de opinión que el gobierno de Alberta no ha logrado demostrar que el reglamento constituye una respuesta proporcionada al problema social reconocido que constituye la usurpación de identidad.

[201] Por otra parte, el permiso de conducir que el gobierno rehúsa expedir no

constituye un privilegio. El mismo no es acordado a la discreción de los gobiernos. Todo aspirante a conductor tiene derecho a obtener un permiso si respeta las condiciones necesarias y posee las calificaciones requeridas. Tal permiso, como bien lo sabemos, tiene a menudo una importancia capital en la vida cotidiana y ése es seguramente el caso en las zonas rurales de Alberta. Podríamos concebir otras soluciones al fraude de identidad que situaría en una gama de medidas razonables y permitiría establecer un justo equilibrio minimizando las repercusiones de las medidas en las creencias y prácticas religiosas de los hutterianos y sugiriéndoles remitirse a los conductores de taxi y servicios de locación de camiones para explotar sus granjas y preservar su modo de vida. La seguridad absoluta es probablemente imposible alcanzar en una sociedad democrática. Restringir en forma limitada el objetivo de la provincia de reducir al mínimo la usurpación de identidad no comprometería indebidamente este aspecto de la seguridad de los albertinos y se inscribiría en la gama de las soluciones de recambio razonables y constitucionales. En efecto, el objetivo declarado de la provincia no ha sido forjado con acero y no tiene por qué ser realizado a cualquier precio. La medida restrictiva ha sido puesta en vigor exigiendo el permiso de conducir con fotografía. Empero, el hecho de que un pequeño grupo de personas detente un permiso sin fotografía no comprometería en forma importante la seguridad de los albertinos. Por el contario, el reglamento atacado impone una pesada carga a un pequeño grupo de personas. La fotografía obligatoria no constituye, pues, una restricción proporcionada a los derechos religiosos en causa.

[202] En base a tales fundamentos y a los expuestos por mi colega la

magistrada Abella, soy de opinión que la apelación debió ser rechazada con costas.

La opinión que sigue ha sido emitida por EL MAGISTRADO FISH (disidente) — [203] Así como el magistrado LeBel, y por las razones que el mismo expone,

estoy de acuerdo con la magistrada Abella y soy de opinión que la apelación debió resolverse como ambos lo proponen.

Apelación con lugar; los magistrados LEBEL, FISH y ABELLA son disidentes. Representante del recurrente: Alberta Justice, Edmonton. Representantes de los recurridos: Peterson & Purvis, Lethbridge. Representante del interviniente el Procurador General de Canadá: Ministerio de Justicia,

Ottawa. Representante del interviniente el Procurador General de Ontario: Ministerio del Procurador

General, Toronto. Representante del interviniente el Procurador General de Québec: Ministerio de Justicia, Ste.-

Foy. Representante del interviniente el Procurador General de Columbia Británica: Ministerio del

Procurador General, Victoria. Representante de la interviniente la Asociación canadiense por las libertades civiles: Osler,

Hoskin & Harcourt, Toronto. Representante del la interviniente la Comisión de derechos humanos de Ontario: Comisión de

derechos humanos de Ontario, Toronto. Representantes de los intervinientes la Asociación evangélica de Canadá y la Alianza de

cristianos por el derecho: Vincent Dagenais, Ottawa.