La mise en œuvre de la garantie de l'accès au juge selon l'art. 29 Cst. dans le droit intercantonal

- Avis de droit -

30 avril 2007

Prof. Thomas Fleiner Daniela Ivanov, dr. iur.

En collaboration avec Marius Roth, lic. iur

TABLE DES MATIERES

§ 1 INTRODUCTION...................................................................................................................1 § 2 LA GARANTIE DE L'ACCES AU JUGE ET SES EFFETS SUR LE DROIT CANTONAL ......................3

A. Les grandes lignes de la réforme de la justice .........................................................................3 I. Les caractéristiques principales du Tribunal administratif fédéral...................................4 II. Les nouvelles voies de droit fédérales.................................................................................4

1. Le recours unifié ................................................................................................................4 1.1. Le recours en matière civile ......................................................................................................6

1.1.1. Le champ d'application ................................................................................................6 1.1.2. Exceptions et restrictions.............................................................................................7

1.2 Le recours en matière de droit pénal.........................................................................................7 1.2.1 Le champ d'application ................................................................................................7 1.2.2. Exclusion et restrictions...............................................................................................7

1.3 Le recours en matière de droit public ........................................................................................8 1.3.1. Champ d'application et conditions du recours .............................................................8 1.3.2. Exclusion et restrictions...............................................................................................8

2. Le recours constitutionnel subsidiaire...........................................................................10 III Conclusions...........................................................................................................................11

B. La garantie de l’accès au juge en général ...............................................................................13 I. La notion ................................................................................................................................13

1. La garantie de l'accès au juge en tant que droit fondamental ....................................13 2. Garanties similaires en droit suisse ..............................................................................13 3. La titularité........................................................................................................................14

II. Entrée en vigueur et droit transitoire..................................................................................14 III. Le champ d'application ........................................................................................................15

1. La notion de « contestation juridique ».........................................................................16 2. Les actes administratifs sujets à un contrôle judiciaire..............................................17

2.1 Quelques remarques concernant les actes matériels .............................................................17 2.1.1 Notion ........................................................................................................................17 2.1.2 La protection juridique contre les actes matériels......................................................18

2.2 La règlementation fédérale selon la LTAF ..............................................................................20 2.3 La désignation de l’objet du recours selon le droit cantonal....................................................20 2.4 Les limites posées au pouvoir d’appréciation cantonal par l’exigence d’une protection

juridique effective ....................................................................................................................21 C. Les effets de la garantie de l’accès au juge sur le droit cantonal.........................................22

I. La création d’instances judiciaires .....................................................................................23 1. La notion d’autorité judiciaire selon l’art. 29a Cst. .....................................................23

1.1 L’indépendance et l’impartialité du juge ..................................................................................24 1.1.1 Critères généraux pour apprécier l’indépendance du juge ........................................24 1.1.2 Les tribunaux arbitraux ..............................................................................................26 1.1.3 Les tribunaux spécialisés et juridictions corporatives ................................................27 1.1.4. Les commissions de recours .....................................................................................28

1.2 Le pouvoir d’examen...............................................................................................................29 2. Exigences posées par la LTF..........................................................................................29

2.1 La notion d’autorité « supérieure »..........................................................................................29 2.2 Le principe de la double instance............................................................................................30 2.3 Le pouvoir d’examen...............................................................................................................31

3. Les effets des exceptions au recours unifié sur la garantie de l’accès au juge .......31 D. Les exceptions à la garantie de l’accès au juge .....................................................................31

I. Les exceptions à l’obligation d’instituer des autorités judiciaires selon la LTF............32 1. Les décisions revêtant un caractère politique prépondérant .....................................33 2. Les actes des autorités qui violent les droits politiques............................................35

II. La marge d’appréciation des cantons lors de la désignation des exceptions selon l’art. 29a 2ème phrase Cst............................................................................................36 1. Les exceptions prévues dans d’autres lois ..................................................................36 2. Les décisions discrétionnaires ......................................................................................38

I

E. Conclusions................................................................................................................................38 § 3 LES CONVENTIONS INTERCANTONALES.............................................................................41

A. Notion et objet ............................................................................................................................41 B. Les effets de la RPT sur la collaboration intercantonale.......................................................42 C. Les formes des conventions intercantonales.........................................................................43

I. Les conventions à effet obligationnel.................................................................................44 II. Les conventions à effet normatif.........................................................................................44 III. Les conventions mixtes .......................................................................................................45

D. Les organes intercantonaux .....................................................................................................46 E. La protection juridique dans le domaine intercantonal .........................................................49

I. La protection juridique au niveau fédéral...........................................................................49 1. Avant la réforme de la justice.........................................................................................49

1.1 Le règlement des litiges entre les parties................................................................................49 1.2 Les moyens de recours des particuliers..................................................................................50

2. Après la réforme de la justice.........................................................................................50 2.1 Le règlement des litiges entre les parties................................................................................50 2.2 Les recours des particuliers ....................................................................................................51

II. La protection juridique sur le plan intercantonal ..............................................................52 1. Les effets de la garantie d’accès au juge sur la protection juridique en droit

intercantonal.....................................................................................................................52 2. Les modèles de protection juridique sur le plan intercantonal ..................................55

2.1. Examen par une autorité d’arbitrage.......................................................................................55 2.1.1 Exemples...................................................................................................................55 2.1.2 Examen de ce modèle à la lumière de la garantie de l’accès au juge .......................57

2.2 Les commissions de recours...................................................................................................58 2.2.1 Exemples...................................................................................................................58 2.2.2 Les caractéristiques des commissions de recours ....................................................63 2.2.3 Examen de ce modèle à la lumière de la garantie de l’accès au juge .......................66

2.3. Renvoi aux dispositions procédurales d’une des parties concordataires ................................69 2.3.1 Exemples...................................................................................................................69 2.3.2 Examen de ce modèle à la lumière de la garantie de l’accès au juge .......................70

2.4 Le règlement de la procédure et de la protection juridique est laissé au soin des cantons.....72 2.4.1 Exemples...................................................................................................................72 2.4.2 Examen de ce modèle à la lumière de la garantie de l’accès au juge .......................74

3. Cas particuliers ................................................................................................................75 3.1 Règlement des différends en deux étapes..............................................................................76 3.2 Le règlement des différends par une autorité fédérale............................................................77 3.3 Renvoi à la « voie judiciaire ordinaire »...................................................................................77

3.3.1 Exemple ....................................................................................................................77 3.3.2 Les dispositions légales sur les compétences en matière de litiges de droit public...78 3.3.3 Examen de ce modèle à la lumière de la garantie de l’accès au juge .......................79

4. Les conventions intercantonales qui ne contiennent pas de dispositions propres..............................................................................................................................80 4.1 Exemples ................................................................................................................................80 4.2 Examen de ce modèle à la lumière de la garantie de l’accès au juge.....................................81

5. Résumé intermédiaire .....................................................................................................84 6. Modèles de solution ........................................................................................................85

6.1. Les commissions intercantonales de recours .........................................................................85 6.2. Renvoi aux dispositions de procédure d’un canton concordataire ..........................................86 6.3 Exécution du concordat par les cantons .................................................................................86 6.4 Les conventions intercantonales sans dispositions propres de protection juridique ...............87

F. Conclusions................................................................................................................................89 § 4 THESES............................................................................................................................91

II

TABLE DES SCHEMAS

Schéma I: Les sous-divisions du recours unifié ...............................................................6 Schéma II: Le recours unifié : exclusion et exceptions....................................................10 Schéma III : Types de conventions intercantonales ..........................................................44 Schéma IV : La protection juridique sur le plan fédéral avant et après la réforme de la

justice ............................................................................................................52 Schéma IVa : Particuliers / Organisations privées ............................................................................52 Schéma IVb : Cantons / Organes intercantonaux.............................................................................52

Schéma V : Evaluation des systèmes de protection juridique ..........................................54 Schéma VI : Modèles de protection juridique ....................................................................55 Schéma VII : Les critères que doivent remplir les « autorités judiciaires ».........................68 Schéma VIII : Examen simplifié ...........................................................................................84 Schéma IX : Aperçu des différents systèmes de protection juridique................................88

III

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V

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VI

§ 1 INTRODUCTION

Remarque: Le texte qui suit est la traduction du rapport qui a été rendu à la CCDJP, en langue allemande uniquement, fin avril 2007 sous le titre « Die Umsetzung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV im Bereich des interkantonalen Rechts – Rechts-gutachten ». Les conventions intercantonales dont il n’existe pas de version officielle en français n’ont pas été traduites, par souci de respecter le texte original. L'Institut du Fédéralisme de l'Université de Fribourg (IFF) a été chargé par la Conférence des directrices et directeurs des départements cantonaux de justice et police (CCDJP) de réaliser une étude juridique portant sur la mise en œuvre de la garantie de l'accès au juge selon l'art. 29a Cst. dans le domaine du droit intercantonal. Dans ce but, l'IFF a d'abord établi un premier concept1 qui a été approuvé par la CCDJP début octobre 2006. Sur la base de ce concept, l'IFF s'est engagé à rédiger un avis de droit portant principalement sur les effets de l'art. 29 Cst. sur les conventions intercantonales. Cette étude examine la compatibilité des dispositions sur la protection juridique figurant dans des conventions intercantonales avec la garantie de l'accès au juge et propose des solutions pour les réglementations futures. L'analyse n'englobe pas l'ensemble des conventions intercantonales de Suisse, mais se limite à une palette assez large. Dans cette étude nous analysons principalement des conventions intercantonales multilatérales ayant une portée nationale ou régionale ; les concordats bilatéraux ne seront, en principe, pas pris en compte. Vu le sens et le but de la garantie de l'accès au juge, une attention toute particulière est portée aux conventions intercantonales contenant des dispositions normatives directement applicables (self-executing). Les premiers résultats de cette analyse ont été résumés dans un rapport intermédiaire qui a été rendu à la fin de l'année 2006. Ce rapport définitif reprend largement la structure de l'avis intermédiaire ; sur le fond, celui-ci a cependant été élargi et complété de manière importante. Parmi les nouveautés on notera l'adaptation aux nouvelles dispositions législatives, dont la plupart sont entrées en vigueur le 1er janvier 2007, ainsi que l’intégration de plusieurs autres conventions intercantonales dans l’analyse. De plus, grâce à des tableaux et des schémas, la présentation des résultats et des modèles de solution a été rendue plus simple et plus claire. Cet avis de droit est divisé en deux parties principales: Le premier chapitre a pour objet la garantie de l'accès au juge en général ainsi que ses effets sur le droit cantonal (§ 2). Les exigences que ce droit fondamental pose aux cantons en matière de procédure constituent l'aspect central de cette première partie. Le second chapitre est consacré au droit intercantonal (§ 3): après une brève analyse de la notion de convention intercantonale en général, nous illustrons la protection juridique dans le droit intercantonal sur la base d'exemples concrets. Pour finir, nous analysons les dispositions conventionnelles sur la protection juridique du point de vue de leur compatibilité avec la garantie de l'accès au juge et nous élaborons des propositions concernant la réglementation de la protection juridique en droit intercantonal conforme à la Constitution. Les principaux résultats de l'étude font l'objet d'un bref résumé final (§ 4).

1 Voir le concept de l'IFF « Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV und Konkordatsrecht » du 26

septembre 2006.

1

§ 2 LA GARANTIE DE L'ACCES AU JUGE ET SES EFFETS SUR LE DROIT CANTONAL

Les explications qui suivent sont consacrées à la garantie de l'accès au juge en général. L'introduction de l'art. 29a dans la Constitution fédérale est intervenue dans le cadre de la réforme de la justice qui a provoqué un nombre important de changements, avant tout dans le domaine de l'organisation judiciaire fédérale. Bien que la garantie de l'accès au juge et le système de protection juridique fédérale constituent deux institutions distinctes, les nouvelles lois fédérales ont de nombreuses répercussions sur la marge de manœuvre des cantons dans le cadre de la mise en œuvre de la garantie de l'accès au juge dans leur ordre juridique. Ainsi, l'application de la garantie de l'accès au juge par les cantons ne peut pas faire abstraction des nouveaux développements dans le domaine de l'organisation judiciaire fédérale. Avant de présenter la garantie de l'accès au juge il est donc nécessaire d'exposer les éléments principaux de la réforme de la justice et tout particulièrement les nouveaux moyens de droit fédéraux (let. A). Après cette introduction nous traiterons en détail de la garantie de l'accès au juge (let. B).

A. Les grandes lignes de la réforme de la justice

La réforme de la justice poursuit principalement trois objectifs : améliorer la protection juridique, décharger le Tribunal fédéral, notamment en introduisant des instances juridiques inférieures, ainsi que créer les bases juridique nécessaires à l’unification des procédures civile et pénale2. Dans son message du 20 novembre 1996, le Conseil fédéral avait déjà soumis au parlement un projet législatif concernant la réorganisation de la justice. Celui-ci demandait entre autres l'inscription dans la Constitution fédérale d'une garantie générale d'accès au juge, dans le sens d'une protection judiciaire qualifiée par un tribunal indépendant3. Le projet de réforme de la justice a été adopté par l'assemblée fédérale le 8 octobre 19994. Le 12 mars 2000, ce projet – y compris son aspect le plus important, la garantie d'accès au juge – a été accepté par le peuple et les cantons5. Sur la base de cette disposition constitutionnelle ont été adoptées la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF6), la Loi fédérale sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF7) ainsi que la Loi fédérale sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF8). Alors que la LTPF est entrée en vigueur le 1er août 2003, la LTF et la LTAF sont toutes les deux entrées en force le 1er janvier 2007 (cf. let. B/II ci-dessous). La Loi sur le Tribunal administratif fédéral règle en particulier les compétences, l'organisation et la procédure du Tribunal administratif fédéral. Nous y reviendrons brièvement ci-dessous (cf. I). La Loi sur le Tribunal fédéral remplace, quant à elle, la loi sur l'organisation judiciaire 2 Cf. WEISSENBERGER, p. 1492; ég. PFISTERER, p. 267 ss. 3 FF1997 I 511 ss., en particulier 530 s. ; voir aussi KISS, p. 288. 4 Voir l'Arrêté fédéral relatif à la réforme de la justice du 8 octobre 1999, FF 1999 7831. 5 Arrêté du Conseil fédéral constatant le résultat de la votation populaire du 12 mars 2000 FF 2000

2814 s. 6 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110. 7 Loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral, RS 173.71 ; sur cette base légale a

été crée un Tribunal pénal fédéral inférieur qui a commencé ses activités le 1er avril 2004; sur ses activités et son organisation voir KOLLER, Grundzüge, p. 69 ss.

8 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral, RS 173.32.

3

(OJ)9. Au centre de cette loi se trouvent les nouvelles dispositions sur les moyens de droit fédéraux que nous exposeront également par la suite (ch. II ci-dessous).

I. Les caractéristiques principales du Tribunal administratif fédéral

La loi sur le Tribunal administratif fédéral a pour objet la création d'un tribunal administratif général de la Confédération. Celui-ci remplace les 30 commissions fédérales de recours et d'arbitrage qui, sous l'ancien droit, précédaient le Tribunal fédéral ou tranchaient des litiges en dernière instance. De plus, le Tribunal administratif fédéral reprend certaines fonctions judiciaires exercées jusqu'alors par le Conseil fédéral10. Cette Cour administrative statue en tant qu'instance de recours dans les cas où les décisions des départements, des établissements autonomes de la Confédération ou des commissions fédérales non judiciaires pouvaient être portées sous l’ancien droit directement devant le Tribunal fédéral. Il peut trancher comme instance unique ou comme autorité qui précède le Tribunal fédéral. L'une des tâches principales du Tribunal administratif fédéral consiste en la mise en œuvre de la garantie de l'accès au juge dans le domaine du droit administratif fédéral, surtout concernant les matières qui étaient traitées par le Conseil fédéral et ses départements11. De cette manière, la protection juridique exigée par l'art 29a Cst. (voir let. B ci-dessous) peut être assurée par une autorité judiciaire inférieure ; cela a entre autres permis au législateur de restreindre le pouvoir d'examen des faits du Tribunal fédéral d'une manière générale dans le cadre de la LTF et de limiter en partie la protection juridique assurée par le Tribunal fédéral (voir ch. II/1 ci-dessous). La création du Tribunal administratif fédéral a pour effet d'unifier les voies de recours dans le domaine du droit public, sans pour autant augmenter le nombre d'instances de recours12. La procédure à suivre devant le Tribunal administratif fédéral est déterminée par la LPA, sauf prescriptions contraires (art. 37 LTAF). En règle générale, le recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est pas ouvert contre des décisions émanant d'autorités cantonales. Des exceptions ne sont possibles que si elles sont spécialement prévues dans une loi fédérale (art. 33 let. i LTAF). Ce cas est cependant plutôt rare (voir p.ex. l'art. 166 al. 2 LAgr13). Dans certains cas, la LTAF octroie au Tribunal administratif fédéral la compétence de trancher des litiges dirigés contre des décisions cantonales, p.ex. des décisions émanant des gouvernements cantonaux relatifs à l'assurance-maladie (art. 34 LTAF). Les décisions du Tribunal administratif fédéral peuvent faire l'objet de recours au Tribunal fédéral, pour autant que la loi n'exclue pas sa compétence (voir p.ex. l'art. 83 LTF et ch. II/1/1.3). Dans les autres cas, le Tribunal administratif fédéral tranche de manière définitive14.

II. Les nouvelles voies de droit fédérales

1. Le recours unifié

La réforme de l'organisation judiciaire est avant tout marquée par l'introduction sur le plan fédéral du recours unifié. Le nouveau système réunit tous les anciens moyens de droit

9 Loi sur l'organisation judiciaire du 16 décembre 1943. 10 Cf. WEISSENBERGER, p. 1492 ; voir ég. KOLLER, Grundzüge, p. 71 ss. 11 Cf. WEISSENBERGER, p. 1495 et 1500. 12 Cf. KARLEN, p. 67. 13 Loi fédérale sur l'agriculture (Loi sur l'agriculture), RS 910.1. 14 WEISSENBERGER, p. 1510.

4

fédéraux en un seul et unique recours qui repose sur l’idée que la protection juridique ne doit plus dépendre du domaine juridique, mais, au contraire, dépasser les frontières entre les différentes disciplines. Les considérations relevant des domaines juridiques n'ont plus de place que dans le cadre du recours unifié lui-même. Le nouveau moyen peut prendre trois formes suivant la division classique de l'ordre juridique en trois domaines principaux, le droit civil, pénal et public. Par conséquent, il y a un recours unifié en matière de droit civil, un recours unifié en matière pénale ainsi qu'un recours unifié en matière de droit public. Ceux-ci ne constituent cependant pas des moyens de droit autonomes, mais seulement des sous-catégories d'un moyen de droit unique15. La distinction entre les recours résulte en principe uniquement du domaine juridique duquel relève la décision attaquée, indépendamment du fait que celle-ci repose sur du droit cantonal ou fédéral. L'introduction du recours unifié a pour conséquence qu'il n'y a désormais plus qu'une seule voie pour accéder au Tribunal fédéral, sans égards aux autorités précédentes ou aux motifs du recours. Le recours unifié permet également de soulever en même temps tous les griefs que le Tribunal fédéral peut examiner. Ceci vaut aussi bien pour les violations du droit que pour les violations des faits16. Les différents motifs de recours sont énumérés aux art. 95-98 LTF. Selon ces dispositions, le recours peut être formé pour violation

- du droit fédéral ; - du droit international ; - des droits constitutionnels cantonaux ; - de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et les

votations populaires ; - du droit intercantonal (art. 95 LTF) ; - du droit international (dans certaines limites; cf. art. 96 LTF).

Le recours unifié sert surtout à assurer un contrôle du droit. L’examen des faits déterminants n’est possible que s'ils ont été établis par l’instance précédente de façon manifestement inexacte ou en violation du droit (art. 105 al. 1 et 2 LTF). Font exception selon l’al. 3 les décisions qui concernent l’octroi ou le refus de prestations en espèces de l’assurance-accidents ou de l’assurance militaire17. Hormis le droit des assurances sociales, un mauvais établissement des faits ne peut être invoqué que s’il est manifestement inexact ou s’il viole le droit et si la correction du vice est susceptible d’influer sur le sort de la cause (art. 97 LTF). Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est donc limité. Cette restriction vaut pour tous les types du recours unifié. Selon l'art. 191 al. 3 Cst. la loi peut exclure l'accès au Tribunal fédéral dans des domaines déterminés. La Confédération a fait usage de cette compétence dans le cadre de la LTF. Pour chaque type de recours, la loi énumère les cas dans lesquels l'accès au Tribunal fédéral est refusé. Le catalogue des exceptions au recours de droit public est particulièrement large et rappelle les exceptions au recours de droit administratif selon les art. 97 ss OJ. Concernant les décisions des autorités fédérales, l'existence d'une exception signifie que le Tribunal administratif fédéral tranche de manière définitive, car ses décisions ne peuvent pas faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire (voir ch. 2 ci-après). Le recours constitutionnel subsidiaire peut cependant être formé contre les décisions des dernières instances cantonales lorsque le recours en matière de droit public n’est pas ouvert18.

15 Voir à ce sujet KARLEN, p. 22 s. ; cf. ég. l'art. 189 Cst., qui ne décrit pas les compétences du

Tribunal fédéral en fonction des domaines du droit, mais selon les motifs de recours. 16 Concernant le but et le sens du recours unifié voir le Rapport final de la Commission d'experts pour

la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, p. 27 ; ég. KOLLER, Grundzüge, p. 75, 77; KARLEN, p. 37.

17 A l'origine, cette disposition aurait dû s'appliquer également aux prestations pécuniaires de l'assurance invalidité; elle a cependant été modifiée avant l'entrée en vigueur de la LTF ; cf. AEMISEGGER, p. 162.

18 AEMISEGGER, p. 131 s.

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Schéma I: Les sous-divisions du recours unifié

Recours unifié

Recours en matière de droit civil

Recours en matière de droit pénal

Recours en matière de droit public

Décisions en matière civile

Décisions en matière de

poursuites pour dettes et faillite

Décisions en matière de droit public dans des

matières connexes au droit civil

Décisions en matière pénale

Certaines prétentions

civiles

Exécution des peines et des

mesures

Décisions en matière de droit public

Actes normatifs cantonaux

Droit de vote,

élections

Entraide pénale internationale

Dans ce qui suit, nous exposerons brièvement les trois sous-divisions du recours unifié y compris les exceptions.

1.1. Le recours en matière civile

1.1.1. Le champ d'application

Le champ d’application du recours en matière de droit civil est défini à l’art. 72 LTF. Hormis les questions de droit civil au sens étroit du terme, le législateur lui soumet également certains domaines relevant du droit public, notamment les décisions en matière de poursuites pour dettes et faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF) ainsi que les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil. Parmi ces dernières on mentionnera celles portant sur la reconnaissance et l’exécution de décisions ainsi que sur l’entraide en matière civile (art. 72 al. 2 let. b ch. 1), sur la tenue des registres publics (art. 72 al. 2 let. b ch. 2) ou sur l’interdiction, l’institution d’une curatelle ou d’un conseil légal et la privation de liberté à des fins d’assistance (art. 72 al. 2 let. b ch. 6). L'énumération de l’art. 72 al. 2 let. b ch. 1 à 7 n’est pas exhaustive. Le terme « matière de droit civil » englobe aussi bien les affaires contentieuses que celles non contentieuses19. Le recours en matière de droit civil peut être formé contre des décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance ou par le Tribunal administratif fédéral (art. 75 LTF).

19 Voir FF 2001 4105.

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1.1.2. Exceptions et restrictions

L'accès au Tribunal fédéral en matière de droit civil peut être limité ou restreint de plusieurs façons différentes. Une première restriction importante est la limitation de la valeur litigieuse dans les affaires pécuniaires20. La fixation d’une valeur litigieuse minimale est un moyen courant visant à restreindre l’accès à une instance supérieure. Sous l'ancien droit, la valeur litigieuse dans le cadre du recours en réforme s’élevait à 8'000 francs (art. 46 OJ). Le nouvel art. 74 al. 1 LTF prévoit les valeurs litigieuses suivantes :

- 15'000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer et - 30'000 francs dans les autres cas.

Même lorsque ces seuils ne sont pas atteints, le recours au Tribunal fédéral est recevable dans les cas suivants (art. 74 al. 2 LTF) :

- la contestation soulève une question juridique de principe (let. a)21; - une loi fédérale prescrit une instance cantonale unique (let. b); - il s’agit d’une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de

poursuite pour dettes et faillite (let. c) ou encore - le recours porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat (let. d).

Une deuxième exception concerne des décisions en matière de droit des marques, qui ont été rendues dans le cadre d’une procédure d’opposition à l’enregistrement d’une marque. Dans ces cas-là, le recours en matière civile n’est pas recevable (art. 73 LTF ; voir déjà l’art. 100 al. 1 let. w OJ)22.

1.2 Le recours en matière de droit pénal

1.2.1 Le champ d'application

Hormis les décisions à caractère pénal au sens étroit du terme, peuvent faire également l'objet d'un recours en matière de droit pénal certaines prétentions civiles qui doivent être jugées en même temps que la cause pénale ainsi que les décisions sur l'exécution de peines et des mesures (art. 78 al. 2 LTF)23. Le recours peut être formé contre des décisions cantonales de dernière instance ainsi que du Tribunal pénal fédéral (art. 80 al. 1 LTF).

1.2.2. Exclusion et restrictions

L’art. 79 LTF prévoit comme unique exception à la recevabilité de ce moyen de droit les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, sauf si elles portent sur des mesures de contrainte. Les compétences de la Cour des plaintes sont énumérées à l'art. 28 LTPF. Celle-ci statue entre autres sur des plaintes dirigées contre des opérations ou des omissions du procureur général de la Confédération ou du juge d'instruction fédéral dans les affaires pénales relevant de la juridiction fédérale (al. 1 let. a), sur des demandes de récusation du procureur de la Confédération, des juges d'instruction fédéraux et de leurs

20 Sur la notion de l'affaire pécuniaire voir SPÜHLER/DOLGE/VOCK, art. 74, n. 1. 21 La manière dont cette notion sera concrétisée dans la pratique n'est pas encore connue; voir à ce

sujet FF 2001 4108 : une question juridique mériterait d'être tranchée par le Tribunal fédéral lorsque p.ex. la décision de ce dernier influerait sur la pratique d'autorités dans un nombre important de cas similaires ou lorsque l'instance inférieure a tranché une question dans un autre sens que la jurisprudence du Tribunal fédéral existante ; voir ég. la critique de REEZ, p. 30 s. concernant l'énumération du message fédéral ; cf. ég. l'avis légèrement différent de SPÜHLER/DOLGE/VOCK, art. 74, n. 6 ss.

22 La compétence pour statuer dans des procédures d'opposition à l'enregistrement des marques revient au seul Tribunal administratif fédéral (art. 31 ss. LTAF) ; lors d'un éventuel rejet de l'opposition, il est possible d'ouvrir une action civile qui, elle, pourra conduire jusqu'au Tribunal fédéral ; voir FF 2001 4106; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, art. 73, n. 3.

23 Pour plus de détails voir FF 2001 4112.

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greffiers (al. 1 let. c) ou sur certains recours en matière d'entraide pénale internationale (al. 1 let. e).

1.3 Le recours en matière de droit public

1.3.1. Champ d'application et conditions du recours

Le recours en matière de droit public a un champ d'application extrêmement large (cf. art. 82 LTF). Il englobe l'ensemble des litiges relevant du droit public au sens étroit du terme, y compris ceux portant sur les droits politiques ; de plus, il permet de contrôler les actes normatifs cantonaux ce qui lui donne une portée qui dépasse largement le domaine du droit public24. Le recours en matière de droit public remplace aussi bien le recours de droit public que le recours de droit administratif. Sa recevabilité ne dépend donc pas du fait qu’il repose sur du droit fédéral ou cantonal. Le recours est tout d'abord recevable contre les décisions du Tribunal administratif fédéral. En tant qu'autorité précédent le Tribunal fédéral, le Tribunal administratif fédéral statue sur des décisions émanant des autorités fédérales (voir cg. I ci-dessus). D'autres actes de la Confédération ne peuvent que très rarement faire l'objet d'un tel recours. Parmi les autorités dont les décisions sont susceptibles de faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, la LTF mentionne aussi le Tribunal pénal fédéral ainsi que l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (art. 86 al. 1 let. b et c). Contre les décisions des autorités cantonales le recours n'est ouvert que si celles-ci statuent en dernière instance et que le recours devant le Tribunal administratif fédéral est exclu (art. 86 al. 1 let. d). Comme nous l'avons déjà évoqué précédemment, le Tribunal administratif fédéral n'est que très rarement compétent pour statuer sur des recours dirigés contre des décisions des autorités cantonales ; c'est en l'occurrence le fait que la décision attaquée soit rendue par une autorité cantonale de dernière instance qui est déterminante pour examiner la recevabilité du recours. La qualité pour recourir rappelle fortement l'art. 103 OJ: Le recourant doit être particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué et avoir un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 let. b et c LTF). Ce qui est nouveau, c'est l'expression « particulièrement touché » ; par son introduction, le législateur a voulu restreindre de manière plus forte la qualité pour recourir des tiers par rapport à l'ancien droit25.

1.3.2. Exclusion et restrictions

L’art. 83 LTF prévoit un catalogue très large de matières qui sont soustraites à l’examen du Tribunal fédéral. Celui-ci s'inspire des exceptions prévues par les art. 99 et 100 OJ concernant le recours de droit public. L'élément déterminant est le domaine juridique et non le caractère de la décision. De plus, on constate qu'il s'agit là de décisions qui ont un fort caractère politique, ce qui laisse aux autorités compétentes un grand pouvoir d'appréciation, ou encore qui relèvent de domaines qui traditionnellement connaissent une grande affluence de recours26. Ces matières sont les suivantes27 :

24 Cf. KARLEN, p. 48. 25 KARLEN, p. 51 s. ; pour plus de détails cf. AEMISEGGER, p. 150 ss. 26 Voir ég. AEMISEGGER, p. 133. 27 Les catégories d'exceptions marquées d'un astérisque sont nouvelles par rapport à l'ancien

recours de droit administratif ; dans le domaine du droit des étrangers (let. c), seule la disposition concernant les exceptions aux nombres maximum (ch. 5) a été nouvellement introduite.

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- les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal (let. a);

- les décisions relatives à la naturalisation ordinaire (let. b); - différentes décisions en matière de droit des étrangers et d’asile (let. c et d); - les décisions relatives au refus d’autoriser la poursuite pénale de membres d’autorités ou du

personnel de la Confédération (let. e)*; - certaines décisions en matière de marchés publics (let. f)28; - les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation

non pécuniaire, sauf si elles touchent à l’égalité des sexes (let. g); - les décisions en matière d’entraide administrative internationale (let. h)*29; - les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile

(let. i); - les décisions en matière d’approvisionnement économique du pays, en cas de menace

aggravée ou de pénurie grave (let. j); - les décisions en matière de subventions auxquelles la législation fédérale ne donne pas droit

(let. k)30; - les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire

ou le poids des marchandises (let. l); - les décisions sur la remise de contributions ou l’octroi d’un sursis de paiement (let. m)31; - certaines décisions en matière d’énergie nucléaire (let. n); - les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de

véhicule (let. o); - les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications (let. p)*; - certaines décisions en matière de médecine de transplantation (let. q); - certaines décisions en matière d’assurance-maladie (let. r); - certaines décisions en matière d’agriculture (let. s); - les décisions sur les résultats d’examens ou d’autres évaluations des capacités, notamment

en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d’exercice d’une profession (let. t).

Contre les décisions rendues en matière d’entraide pénale internationale, le recours n’est recevable que s’il a pour objet certaines questions précises (p.ex. une extradition ou une saisie) ou s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 LTF). Enfin, s’agissant de certaines contestations de nature pécuniaire, le législateur a introduit également des limitations de la valeur litigieuse (art. 85 LTF). Celles-ci s’élèvent en matière de responsabilité étatique à 30'000 francs (al. 1 let. a) et en matière de rapports de travail de droit public à 15'000 francs (al. 1 let. b). Comme c’est les cas pour le recours en matière de droit civil, le recours en matière de droit public est, lui aussi, recevable si, malgré le fait que la valeur litigieuse n'est pas atteinte, la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF)32. Certains auteurs trouvent cependant que la fixation de valeurs litigieuses dans le domaine du droit public peut poser des problèmes, car les dispositions de 28 Contrairement à l'OJ (art. 100 al. 1 let. x), la LTF ne prévoit plus l'exclusion totale du recours

devant le Tribunal fédéral, mais seulement une limitation de la valeur litigieuse. 29 Cette tâche reviendra à l'avenir au Tribunal administratif fédéral, voir SPÜHLER/DOLGE/VOCK, art.

83, n. 7; demeure réservé l'art. 84 LTF concernant l'entraide internationale en matière pénale. 30 On entend par là les subventions des collectivités publiques à tous les niveaux, auxquelles l'ordre

juridique ne donne pas droit, voir SPÜHLER/DOLGE/VOCK, art. 83, n. 8. 31 Voir en revanche KLEY-STRULLER, Rechtsschutz, p. 290: selon cet auteur, l'exclusion de ces

domaines a été décidée à tort, car le législateur définit de manière précise les conditions de fond de ces procédures.

32 Sur les exceptions voir ég. KARLEN, p. 48 ss.

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protection juridique en la matière ne servent pas seulement à faire valoir des droits individuels, mais sont également censées protéger l'intérêt public à l'application correcte du droit33. Schéma II: Le recours unifié : exclusion et exceptions

2. Le recours constitutionnel subsidiaire

Les trois recours unifiés sont complétés par un troisième moyen de droit, le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss. LTF). Celui-ci ne figurait pas dans le projet de réforme de la justice, mais n’a été introduit que ultérieurement, sur proposition du groupe de travail « Loi sur le Tribunal fédéral »34. Le recours constitutionnel subsidiaire est ouvert dans les cas où la loi exclut le recours unifié. Ainsi, il comble un vide juridique dans les cas où des décisions cantonales ne pourraient plus être contestées devant le Tribunal fédéral, soit parce qu’elles tombent sous le coup d’une exception selon l’art. 83 ATF, soit parce que les valeurs litigieuses nécessaires ne sont pas atteintes (sauf pour le cas où l’on est en présence d’une question de principe)35. Comme il s’agit d’un recours subsidiaire, il n’est ouvert que si aucun des recours ordinaires selon les art. 72-89 LTF n’est disponible. Le recours constitutionnel subsidiaire n’est ouvert que contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance36. Concernant le terme d’autorité cantonale on se rapportera à la définition développée par la jurisprudence dans le cadre du recours de droit public : il s’agira notamment d’organes cantonaux ou intercantonaux, de corporations cantonales ou d’établissements ou fondations de droit public exerçant la puissance publique37. Les actes 33 Voir KISS/KOLLER, St. Galler Kommentar, n.13 ad art. 191. 34 Voir le rapport sur les dispositions proposées par le groupe de travail « Loi sur le Tribunal fédéral »

du 16 mars 2004. 35 Voir ég. SCHWEIZER, p. 218 ss. 36 Les exceptions selon l’art. 83 LTF ne concernant que les décisions, il n’aurait de toute manière pas

été nécessaire d’étendre le champ d’application du recours constitutionnel subsidiaire aux actes législatifs cantonaux ; il est toujours possible d’invoquer des atteintes aux droits constitutionnels provoquées par des actes législatifs cantonaux dans le cadre du recours unifié en matière de droit public ; cf. SCHWEIZER, p. 228.

37 Voir SCHWEIZER, p. 229.

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des autorités fédérales ne peuvent par contre pas être contestés dans le cadre de ce moyen de droit, ce qui rend incomplète sur le plan fédéral la protection juridique contre les arrêts des tribunaux fédéraux de première instance38. Par rapport à la garantie de l’accès au juge, cet état de fait ne pose cependant pas de problèmes, celle-ci étant garantie par l’accès au Tribunal administratif fédéral. Les motifs de recours se limitent à la violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF)39. Le pouvoir d’examen du Tribunal fédéral s’étend uniquement aux questions de droit. Les constatations des faits par l’autorité précédente ne peuvent être rectifiées ou complétées que si ceux-ci ont été établis en violation du droit (art. 118 LTF). La manière dont le Tribunal fédéral exercera son pouvoir d’examen est encore ouverte. On peut imaginer que la Cour conservera sa pratique actuelle qui consiste à contrôler librement l’interprétation et l’application des droits constitutionnels fédéraux et cantonaux et à se limiter au contrôle de l’arbitraire en ce qui concerne l’application des lois et ordonnances fédérales ainsi que du droit cantonal et intercantonal40. Par rapport au recours unifié ordinaire, la qualité pour recourir est, elle aussi, définie de manière plus stricte : l’art. 115 LTF exige un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Cette disposition correspond à l’art. 88 OJ concernant l’ancien recours de droit public41

Concernant les instances cantonales précédentes, l’importance du recours constitutionnel subsidiaire réside dans le fait que selon l’art. 114 LTF, les dispositions relatives à ces instances (art. 75 et 86 LTF) y sont applicables par analogie42.

III Conclusions

La réforme de l’organisation judiciaire vise entre autres à améliorer la protection juridique et à décharger le Tribunal fédéral. L’une des principales nouveautés consiste en la création d’un Tribunal administratif fédéral qui statue en instance unique ou comme autorité qui précède le Tribunal fédéral sur des recours dirigés contre des décisions émanant des autorités fédérales. L’une de ses tâches principales consiste en la mise en œuvre de la garantie de l’accès au juge dans le droit administratif fédéral, surtout dans les domaines qui étaient jusqu’alors traités par une instance administrative (Conseil fédéral ou l’un de ses départements). La procédure devant le Tribunal fédéral administratif est régie par la LPA, sauf dispositions contraires de la LTAF.

38 KIENER, Bundesgerichtsgesetz, p. 149.39 Ces droits peuvent ressortir de l’ensemble du droit constitutionnel fédéral et cantonal ainsi que du

droit international, voir l’énumération chez SPÜHLER/DOLGE/VOCK, art. 116, n. 1 et 2 ; la ressemblance avec le recours de droit public est, cette fois encore, évidente ; pour plus de détails on se rapportera donc à la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droits constitutionnels ; cf. ég. SCHWEIZER, p. 234 s. ; les violations des concordats ou des traités internationaux ne peuvent par contre pas être invoquées par le biais du recours constitutionnel subsidiaire, comme c’était le cas par le passé dans le cadre du recours de droit public ; voir ég. REEZ, p. 39.

40 Voir SCHWEIZER, p. 240. 41 Dans son rapport du 16 mars 2004, le groupe de travail « Loi sur le Tribunal fédéral » s'est

clairement exprimé en faveur du maintien, dans le cadre du nouveau recours, des mêmes conditions à remplir pour avoir qualité pour recourir que dans le cadre du recours de droit public, voir p. 2 du rapport; il faut néanmoins attendre pour voir comment le Tribunal fédéral appliquera les nouvelles dispositions, en particulier si sa pratique concernant les griefs de l'arbitraire et de l'égalité de traitement restera toujours déterminante ; voir à ce sujet aussi KIENER, Bundesgerichtsgesetz, p. 154.

42 Voir aussi KARLEN, p. 69.

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D’autre part, la réforme de la justice a apporté des changements essentiels au système de protection juridique sur le plan fédéral : tous les anciens moyens de droit ont été remplacés par un seul et unique, le recours unifié. Celui-ci connaît trois sous-divisions, le recours en matière de droit civil, le recours en matière de droit pénal et le recours en matière de droit public. Pour chaque sous-catégorie du recours unifié, le législateur a prévu des exceptions ; le catalogue des exceptions au recours en matière de droit public est de loin le plus vaste. Selon ce nouveau système, il n’y a plus qu’une seule voie de droit pour contester des décisions émanant d’autorités inférieures au Tribunal fédéral, indépendamment des motifs de recours ou de l’autorité en question. Le recours assure avant tout un contrôle des questions de droit, raison pour laquelle les constatations portant sur des faits ne peuvent être rectifiées ou complétées qu’exceptionnellement. Le système de protection juridique a été complété ultérieurement par un autre moyen de droit, le recours constitutionnel subsidiaire, qui est ouvert dans les cas où le recours unifié est exclu. Celui-ci n’est ouvert que contre des décisions cantonales de dernière instance pour des violations des droits constitutionnels. Entre la garantie de l’accès au juge selon l’art. 29a Cst. et la réforme de l’organisation judiciaire il y a des liens étroits : tout d’abord, la garantie de l’accès au juge est un élément central de la réforme de la justice. Comme l’art. 29a Cst., la LTF pose elle-aussi certaines exigences quant à l’organisation et au déroulement des procédures cantonales, de sorte que le législateur cantonal est tenu de concrétiser ces deux aspects en même temps. Ainsi, la marge de manœuvre des autorités cantonales lors de la mise en œuvre de l’art. 29a Cst. est dans une large mesure définie et limitée par le droit fédéral, notamment par la LTF. De plus, la LTF et la LTAF contiennent des indices importants auxquels les cantons peuvent se rapporter lorsqu’ils définissent les exceptions à la garantie de l’accès au juge. Ces questions seront traitées de manière plus détaillée par la suite.

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B. La garantie de l’accès au juge en général

Les explications qui suivent sont consacrées à la garantie de l'accès au juge en général. Dans un premier temps, nous définirons brièvement la notion (ch. I) ; par la suite, nous ferons un court exposé de la genèse de ce droit constitutionnel et nous évoquerons son entrée en vigueur (ch. III). Enfin, nous définirons le champ d'application de l'art. 29a Cst., en accordant un intérêt tout particulier à la problématique de l'objet du recours, ces deux aspects étant étroitement liés (ch. III).

I. La notion

1. La garantie de l'accès au juge en tant que droit fondamental

Le nouvel art. 29a Cst. accorde à toute personne, dans le cadre de contestations portant sur des droits ou obligations, un droit fondamental à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire43. L'énoncé de cette disposition constitutionnelle est le suivant:

« Toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels ».

La garantie de l'accès au juge est une garantie de procédure, ce qui explique sa place dans la Constitution. Elle comprend « uniquement » le droit à un accès effectif à un tribunal ; pour d'autres garanties ou droits fondamentaux dans le domaine de la procédure, il faut se référer aux autres dispositions constitutionnelles44. L'inscription dans la Constitution fédérale de l'art. 29a constitue un pas très important vers une amélioration de la protection juridique en Suisse, car c'est la première fois que le législateur garantit un accès au juge aussi large.

2. Garanties similaires en droit suisse

L'exigence de l'accès au juge n'est pas complètement étrangère au droit suisse. L'accès à un tribunal à d'ors et déjà été réalisé, du moins partiellement, dans certains domaines du droit. Il ne s'agit pas là de droits à un contrôle judiciaire au sens large, mais seulement de la possibilité de soumettre certains aspects spécifiques au contrôle d'une autorité judiciaire. On peut notamment prendre comme exemple l'art. 31 al. 4 Cst. qui concerne la privation de liberté. De plus, l'ancien art. 113 al. 1 ch. 3 Cst. qui déclarait le tribunal fédéral compétent pour traiter les recours pour violation des droits constitutionnels, prévoyait une procédure judiciaire afin que les citoyens puissent faire valoir leurs droits constitutionnels devant un tribunal45. Depuis toujours, c’est dans le domaine du droit public que le besoin d’agir était le plus important, étant donné que le développement des juridictions administratives dans les cantons variait (et varie toujours) beaucoup. En effet, les cantons n’étaient pas tenus

43 Cf. KOLLER, Rechtsweggarantie, p. 314. 44 KLEY, St. Galler Kommentar, n. 3 ad art. 29a Cst. 45 Dans la Constitution actuelle, il n’y a plus aucune disposition qui garantisse expressément l’accès

au Tribunal fédéral ; une telle garantie n’existe plus qu’en relation avec les valeurs litigieuses, dans les cas où une question de principe se pose ; voir KISS/KOLLER, St. Galler Kommentar, n. 10 ad art. 191.

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d’instituer des tribunaux administratifs, mais pouvaient laisser la protection juridique au soin d’autorités administratives, comme par exemple des gouvernements, qui statuaient en dernière instance46. La situation juridique a été profondément modifiée par l’adoption de l’art. 98a OJ qui a introduit une garantie de l'accès au juge dans le domaine du droit administratif fédéral47. L’obligation faite aux cantons d’instituer des autorités judiciaires statuant en dernière instance cantonale dans la mesure où leurs décisions pouvaient directement faire l’objet d’un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral, n’englobait cependant pas le droit public cantonal, de sorte que la protection juridique était restée insuffisante dans ce domaine. Un rôle tout particulier revient dans ce contexte à l'art. 6 ch. 1 CEDH, disposition qui consacre le droit d'accès à une autorité judiciaire, pour autant que la contestation en question porte sur des droits et obligations à caractère civil48. C'est cette garantie qui se rapproche le plus de l'art. 29a Cst. Même en interprétant la notion de « droits et obligations de caractère civil » (cf. ch. III/I ci-dessous) de manière extensive, l'art. 6 ch. 1 CEDH ne peut pas être le fondement d'une garantie de l'accès au juge complète, car cette disposition ne s'étend pas à l'ensemble des contestations qui touchent aux droits individuels49. Enfin, on retrouve des garanties similaires dans d'autres traités internationaux. On peut notamment évoquer l'art. 14 ch. 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte II), aux termes duquel toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal compétent, indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle, ou qui tranchera des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil50.

3. La titularité

Selon la lettre de l'art. 29a Cst., ce droit fondamental appartient à « toute personne ». On entend par là toutes les personnes physiques et morales, dans les limites de leur capacité d'être partie, y compris les étrangers51. Parmi les personnes morales, seules celles de droit privé peuvent en principe bénéficier de cette garantie. D'après la doctrine et la jurisprudence, les personnes morales de droit public ne peuvent qu'exceptionnellement se prévaloir des droits fondamentaux, elles-mêmes en étant les destinataires et non les titulaires ; c'est précisément contre les abus du pouvoir public que les droits fondamentaux sont censés protéger les individus. Des exceptions sont néanmoins possibles, notamment lorsque des corporations ou collectivités de droit public sont touchées comme des particuliers par des actes étatiques. Les communes ont notamment la possibilité de se plaindre de violations de leurs droits fondamentaux par des titulaires du pouvoir public auxquels elles sont subordonnées52.

II. Entrée en vigueur et droit transitoire

Selon l'arrêté fédéral sur l'entrée en vigueur intégrale de la réforme de la justice du 8 mars 2005, l'art. 29a Cst. entrera en vigueur en même temps que la LTF, c'est-à-dire le 1er janvier 46 Voir à ce sujet JAAG, p. 498 ss. ; certains cantons dont Lucerne ou Nidwald ont depuis longtemps

eu recours à des clauses générales pour désigner les compétences des tribunaux administratifs. 47 Voir TOPHINKE, p. 89 s. ; BEUSCH, p. 714: l'art. 98a OJ avait une portée plus étroite que l'art. 29a

Cst., car il ne prévoyait aucun contrôle des faits pertinents. 48 FF 1997 511 ; voir ég. KÄLIN, p. 50 s. 49 Voir aussi TOPHINKE, p. 90. 50 Voir KLEY, St. Galler Kommentar, n. 1 et 2 ad art. 29a Cst. 51 KLEY, St. Galler Kommentar, n. 5 ad art. 29a Cst. 52 Voir HÄFELIN/HALLER, n. 294 ss. ; ATF 103 Ia 58, c. 1.

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200753. Aucune disposition particulière ou transitoire n'a été adoptée concernant la mise en œuvre et l'application de ce droit fondamental. Dans son ancienne teneur, l’art. 130 LTF prévoyait des délais pour les cantons afin que ceux-ci puissent adopter des dispositions d'exécution relatives à la compétence, à l'organisation et à la procédure des autorités précédentes. Ces délais étaient de cinq ans pour les recours en matière de droit civil et de droit pénal et de deux ans pour le recours en matière de droit public. Dans le cadre d'une révision partielle de la LTF survenue il y a peu de temps, l'art. 130 a subi une modification importante54 : désormais, les cantons devront avoir édicté les dispositions d'exécution nécessaires jusqu'à l'entrée en vigueur du code de procédure pénale et du code de procédure civile. Selon la volonté claire du législateur, ces délais de transition sont aussi valables pour la mise en œuvre de la garantie de l'accès au juge (cf. l'art. 130 al. 1 et 2 LTF). Pour édicter des dispositions d'exécution dans le domaine du recours en matière de droit public, les cantons disposent d'un délai de deux ans. Ce délai est également valable pour la mise en œuvre de la garantie de l'accès au juge (cf. art. 130 al. 3 LTF). Cette modification de l'art. 130 LTF étant aujourd'hui en vigueur, les délais de transition valent donc aussi bien pour la garantie de l'accès au juge que pour la mise en œuvre de la LTF. On peut émettre certaines réserves quant à la constitutionnalité de cette modification législative, le droit constitutionnel suisse considérant en règle générale les droits fondamentaux comme étant directement applicables55. En tant que tels, ils priment le droit législatif et doivent être appliqués même en l'absence de toute disposition d'exécution ou dans le cas où la loi exclut totalement ou partiellement leur applicabilité. Par conséquent, la garantie de l'accès au juge aurait selon toute vraisemblance dû être appliquée dès son entrée en vigueur, le 1er janvier 2007. Cependant, l'art. 190 Cst. exige du Tribunal fédéral ainsi que des autres autorités d'appliquer les lois fédérales. L'art. 130 LTF doit ainsi être appliqué, y compris les délais de transitions qu'il prévoit, même si sa conformité à la constitution devait être niée56. Il ne faut néanmoins pas oublier qu'il s'agit là de délais d'adaptation ; les cantons sont libres d'utiliser tout le temps qui leur est accordé ou d'adapter leur législation le plus tôt possible aux exigences de l'art. 29a Cst.

III. Le champ d'application

Selon la lettre de l'art. 29a Cst., chaque personne a le droit à ce que sa « cause » soit jugée par une autorité judiciaire. Le droit d'accès au juge doit être respecté dans l'ensemble de l'ordre juridique ; c'est pourquoi son champ d'application s'étend aussi bien au droit civil qu'au droit pénal et public. Pour le déterminer, il faut d'abord définir la notion de « cause ». Le terme utilisé en français étant assez vague, on se rapportera ici au texte allemand qui parle de « Rechtsstreitigkeit » que l'on traduira par « contestation juridique portant sur des droits » (ch. 1 ci-dessous). On retiendra également que la garantie de l’accès au juge ne doit pas se borner à assurer un contrôle juridique dans le cadre des contestations qui opposent

53 FF 2006 1059 ; ordonnance du 1er mars 2006 sur l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal

fédéral et de la loi sur le Tribunal administratif fédéral et sur l'entrée en vigueur intégrale de la loi fédérale sur le siège du Tribunal pénal fédéral et celui du Tribunal administratif fédéral (RO 2006 1069).

54 Voir la Loi fédérale concernant la mise à jour de la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 23 juin 2006, RO 2006 4213 ainsi que le message y relatif, FF 2006 2969.

55 C'est en principe également le cas de la garantie de l'accès au juge, voir KOLLER, Rechtsweggarantie, p. 315 ; voir aussi KLEY-STRULLER, Rechtsschutz, p. 324 s.

56 Sur ces questions voir HANGARTNER, p. 143 ss.

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l'individu à l'Etat, mais également dans celui des litiges entre particuliers portant sur des droits ou obligations résultant d'un rapport de droit privé (p.ex. d'un contrat)57. Le champ d'application de l'art. 29a Cst. est étroitement liée à la définition de l'objet du recours. Le droit suisse de procédure administrative exige dans la plupart des cas une décision administrative. En effet, seuls les actes administratifs revêtant la forme de la décision sont susceptibles d'être portés devant une autorité de contrôle. La légalité d'autres actes émanant des autorités, comme les recommandations ou les informations, ne peut pas être soumise, en règle générale, après coup, à un contrôle judiciaire ; demeurent réservées les actions en responsabilité contre l'Etat ou la possibilité pour les justiciables d'obtenir une décision constatatoire58. Dans la perspective de l'entrée en vigueur de la garantie de l'accès au juge, il faut entre autres étudier la question de savoir si l'objet du recours peut encore être limité aux décisions au sens de l'art. 5 LPA ou s'il doit être étendu à d'autres actes administratifs, aux actes matériels. Ces questions seront traitées dans la deuxième partie de ce chapitre (ch. 2 ci-dessous).

1. La notion de « contestation juridique »

Par « contestation juridique » il faut entendre une contestation portant sur des droits ou des obligations des personnes physiques ou morales pouvant faire l'objet d'un procès. Les situations dans lesquelles une contestation peut faire l'objet d'une procédure judiciaire sont déterminées par l'ordre juridique en général et non par la garantie de l'accès au juge elle-même59. Les droits et obligations respectifs ne ressortissent pas, eux non plus, de la garantie d'accès au juge, mais de l'ensemble du droit constitutionnel ou législatif, sans égard au domaine du droit ou à la nature (privée ou publique) de la relation juridique60. Pour définir la notion de « contestation juridique », on doit d'abord se rapporter à l'expression « contestations portant sur des droits et obligations à caractère civil » (en anglais « civil rights ») au sens de l'art. 6 ch. 1 CEDH. La terminologie anglaise prête à confusion, car elle peut laisser entendre que le champ d'application de cette disposition pourrait être limité à des contestations de droit civil, ce qui est faux. C'est pour cette raison que la Cour préfère utiliser la terminologie française, plus claire61. Une définition de la contestation portant sur des droits et obligations à caractère civil au sens de cette disposition n'existe pas jusqu'à présent, la Cour ayant toujours préférer élargir le champ d'application de l'art. 6 ch. 1 CEDH par la voie de la jurisprudence. Les autres contestations, hormis celles qui émanent de rapports juridiques de droit privé, pouvant tomber sous le coup de cette disposition, se déterminent de cas en cas. En règle générale, l'art. 6 ch. 1 CEDH s'applique à toutes les procédures dont l'issue a un impact direct sur des « droits et obligations de caractère civil », indépendamment de la nature des parties (personnes physiques ou morales), du caractère des dispositions applicables en la matière (droit privé ou public) ou de l'autorité décisionnelle compétente (tribunal civil ou administratif). Il suffit qu'il existe une divergence d'opinion entre les parties, dont l'objet porte entre autres sur des « droits et obligations à caractère civil » et que l'issue de cette procédure ait un impact direct sur ceux-ci. L'applicabilité de l'art. 6 ch. 1 CEDH a ainsi été confirmée notamment pour des contestations relatives à des droits de propriété, des actions en dommages-intérêts contre l'Etat, des litiges portant sur des prestations ou cotisations d'assurance sociale, des contestations relatives à des autorisations d'exercer une profession ou des actions dans le domaine de la propriété intellectuelle. En revanche, les litiges en matière de droit des étrangers, ceux portant sur le droit de la fonction publique, sur certaines questions dans le domaine de la formation (p.ex. 57 TOPHINKE, p. 90. 58 Voir MÜLLER, ZBl 1995, p. 536 s. 59 KÄLIN, p. 56 ; TOPHINKE, p. 92. 60 TOPHINKE, p. 92 ; voir. ég. PFISTERER, p. 275. 61 KLEY-STRULLER, art. 6 EMRK, p. 28 et id, Rechtsschutz, p. 113 ; voir ég. SCHMUCKLI, p. 38 ss., qui

revient amplement sur la signification des expressions « civil rights » dans la terminologie anglaise et « droits et obligations de caractère civil » dans la terminologie française.

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les résultats d'examens) ou bien des mesures ayant trait à la sécurité publique ou nationale sont encore soustraits au champ d'application de l'art. 6 ch. 1 CEDH, ou l'applicabilité de cette disposition est du moins contestée62. Le champ d'application de la garantie de l'accès au juge doit s’étendre au-delà de la disposition précitée et doit englober également les matières qui ne tombent pas sous le coup de l'art. 6 ch. 1. Un droit d'accès au juge plus étendu présente surtout un intérêt en droit administratif, car dans ce domaine les voies de recours conduisent souvent à une autorité administrative qui statue de manière définitive63. Dans des cas exceptionnels, la loi prévoit la possibilité d'exclure l’accès au juge. Les exceptions sont réglées par la seconde phrase de l'art. 29a Cst. (voir à ce sujet let. D ci-dessous).

2. Les actes administratifs sujets à un contrôle judiciaire

Dans ce qui suit, nous tenterons de savoir si après l'entrée en vigueur de la garantie de l'accès au juge il sera encore possible de restreindre l'objet du recours aux décisions administratives ou si le nouvel article constitutionnel exige un contrôle judiciaire plus étendu, englobant notamment les actes matériels. Dans un premier temps, nous ferons le point sur le droit actuel (ch. 2.1 ci-dessous), ensuite nous exposerons la solution retenue par le législateur fédéral (ch. 2.2 ci-dessous) et pour finir, nous élaborerons certains principes pouvant servir de base aux cantons lors de la mise en œuvre de la garantie de l'accès au juge (ch. 2.3 et 2.4 ci-dessous).

2.1 Quelques remarques concernant les actes matériels

2.1.1 Notion

Le terme « actes matériels » désigne un nombre important d'actes étatiques qui ne revêtent pas la forme de la décision. Ceux-ci se distinguent par le fait qu'ils ne visent pas à produire des effets juridiques, mais principalement un résultat ; néanmoins, ils sont également susceptibles d'affecter la situation juridique des administrés64. Représentent des actes matériels notamment la construction d'un bâtiment administratif, l'application du principe de l'opportunité par la police ou les autorités de poursuite pénale, certains actes de la police comme les ordres d'intervention ou les contrôles policiers65, des avertissements, recommandations et autres informations des autorités66, des prélèvements statistiques ainsi que d'autres actes de l'administration, p.ex. dans le domaine de l'administration de

62 A ce sujet voir FROWEIN/PEUKERT, n. 15 ss. ad art. 6 EMRK avec de nombreux exemples,

notamment aux n. 51 et 52; voir ég. KLEY-STRULLER, art. 6 EMRK, p. 28 ss. (en particulier, p. 33 s.) ; id., Rechtsschutz, p. 114 ss.

63 Voir aussi KÄLIN, p. 50 s.; KOLLER, Grundzüge, p. 64 ; concernant le droit fiscal voir BEUSCH, p. 715 ; voir ég. SCHMUCKLI, p. 39, qui insiste avec raison sur le fait que le droit à un procès équitable doit surtout être respecté dans le domaine du droit administratif.

64 Voir ATF 130 I 369, c. 6.1 ; KÖLZ, VRG ZH, n. 9 ad § 19. 65 A été considéré comme un acte matériel la requête d'un Conseil communal demandant le soutien

de la police cantonale lors d'une manifestation non autorisée (ordre d'intervention), voir JAB 2006, p. 488; fait également partie des actes matériels l'interdiction faite à un journaliste de se rendre à Davos pour des raisons de sécurité en relation avec le Forum économique mondial, voir ATF 130 I 369, c. 6.1.

66 Voir entre autres JAAC 70 (2006) No. 21, p. 353.

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promotion. Pour finir, on peut également mentionner les accords informels entre autorités et particuliers67.

2.1.2 La protection juridique contre les actes matériels

Depuis longtemps, la doctrine attire l'attention sur l'insuffisance de la protection juridique dans le domaine des actes matériels68. Pour pallier à ces lacunes, le Tribunal fédéral a d'abord procédé à une interprétation extensive du terme « décision ». Ainsi, une décision de principe de l'Office fédéral de la police définissant l'attitude de l'autorité à l'avenir a été par exemple qualifiée de décision au sens de l'art. 5 LPA69. Cela a également été le cas pour une contestation des autorités de police chargées du contrôle des denrées alimentaires portant sur la désignation d'un produit comme « light », c'est-à-dire « pauvre en calories », car cela équivalait, au niveau du résultat, à une interdiction de continuer à employer cette dénomination, même si une telle interdiction n'avait pas été expressément décidée70. La question du contrôle judiciaire de la validité des actes matériels peut en outre se déterminer d'après les critères développés par la jurisprudence en matière d'ordonnances administratives: selon l'opinion majoritaire, celles-ci peuvent être attaquées devant une instance judiciaire lorsqu'elles déploient des effets externes, affectant ainsi la situation juridique des administrés et lorsque les décisions ou ordres concernés, fondés sur ces ordonnances, ne peuvent pas être raisonnablement contestés par l'intéressé71. En revanche, les violations des droits populaires peuvent dans tous les cas faire l'objet d'un recours, sans qu'il soit nécessaire que l'acte en question soit une décision72. Les cantons prévoient eux aussi dans leurs lois de procédure administrative des possibilités de contester d'autres actes administratifs que les décisions73.

67 Voir HANGARTNER, p. 146; RICHLI, p. 1427 ; pour d’autres exemples voir JAAG, p. 508 ; sur la

possibilité de contester différents actes matériels voir KÖLZ, VRG ZH, n. 9 ss. ad § 19 : ne sont p. ex. pas considérées des décisions et ne sont donc pas contestables les opinions formulées par des autorités à l’égard de personnes déterminées, qui ne créent pas des rapports de droit, comme les informations ou les renseignements ; il en va de même pour les actes des autorités sans effets juridiques comme la rédaction de rapports ou expertises ; la situation est différente lorsqu’il s’agit d’avertissements ou menaces pouvant déployer des effets juridiques dans une procédure ultérieure, comme la menace d’un renvoi de l’école lorsqu’une telle sanction disciplinaire est prévue dans le règlement de l’école.

68 Voir THOMAS FLEINER, Wem Gott ein Amt gibt, gibt er auch Verstand, in Das Menschenbild im Recht, Fribourg 1990, p. 141 ss., qui procède à une comparaison entre le contrôle judiciaire dans notre tradition administrative et celui des pays du « common law » : ces derniers ne sont pas liés par l’existence d’une décision administrative, mais chaque citoyen peut entre autres demander l’exécution ou la cessation d’une mesure administrative (p. 165 ss.) ; id., Independence, p. 49 s. ; voir ég. MÜLLER, ZBl 1995, p. 537 et JAAG, p. 508 s.

69 ATF 114 Ib 190, c. 1a. 70 ATF 117 Ib 441, c. 1 c-d, 2 ; n'ont par contre pas été considérées comme des décisions les

recommandations de la commission des cartels, voir ATF 113 Ib 90 ; pour d'autres exemples cf. RICHLI, p. 1429.

71 Concernant les recommandations de la direction de la santé du canton de Zoug sur l'interruption non punissable de grossesse voir ATF 114 Ia 452, c. 1a.

72 Voir p.ex. ATF 117 Ia 41, c. 5a. 73 Voir le bref aperçu de RICHLI, p. 1431.

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Le système de protection juridique de la CEDH englobe, lui aussi, en partie les actes matériels, pour autant que ceux-ci apportent des restrictions aux droits fondamentaux74. Ce cas de figure est plutôt rare. Dans le contexte des actes matériels on invoquera le plus souvent l'art. 13 CEDH. Cette disposition oblige les autorités chargées d'appliquer le droit à octroyer un recours effectif devant une instance nationale contre toute violation concrète de la convention par des actes étatiques. Ni la dénonciation, ni l'action en responsabilité de l'Etat ne répondent à ces exigences : alors que les autorités ne sont pas tenues d’entrer en matière sur une dénonciation, l’action en responsabilité de l’Etat est, elle, subordonnée à l'existence d'un dommage matériel ou immatériel, ce qui n'est pas toujours le cas75. Le plus important c'est le fait que l'autorité de recours ne doit pas nécessairement être une autorité judiciaire. C'est pourquoi l'art. 13 CEDH ne garantit pas un accès au juge dans le domaine des actes matériels76. Enfin, il convient de mentionner que selon la jurisprudence, le fait que ces actes administratifs ne soient pas rendus en la forme de décisions fait que l'application intégrale des lois de procédure administrative respectives n'est pas nécessaire77. Dans une décision récente, le Tribunal fédéral a analysé les différents moyens de défense dont disposent les administrés, notamment en relation avec les actes matériels. Il a notamment conclu qu'à la suite de certains actes matériels et dans le but d'assurer une protection suffisante des droits fondamentaux, les administrés ont le droit de demander une décision constatatoire. Par ailleurs, l'intérêt d'une protection juridique suffisante peut aussi exiger qu'il y ait une voie de recours pour les cas où aucune décision formelle n'a été rendue, ce qui peut également être le cas pour les actes matériels. Le Tribunal fédéral a en outre clairement affirmé que le droit à une protection juridique dans ce genre de cas ne doit pas seulement exister au niveau fédéral, mais également dans les cantons. Il incombe donc également aux cantons de garantir une protection juridique ainsi que des voies de recours contre des décisions de non entrée en matière78. Malgré les différentes solutions retenues, la protection juridique en relation avec des actes administratifs matériels n’est pas encore réalisée de manière conséquente. C’est pourquoi la doctrine demande l’introduction d’une protection juridique suffisante, du moins en ce qui concerne les actes matériels qui portent atteinte aux droits fondamentaux ou qui violent des droits conférés par le droit public79. Parmi ces actes des autorités on peut tout particulièrement mentionner les recommandations, informations, avertissements ou explications ainsi que les instructions de service déployant des effets externes. Une protection juridique qui s’étendrait à l’ensemble des actes matériels des autorités n’est en

74 Cf. RICHLI, p. 1433 ; voir aussi ATF 121 I 87, c. 1b ; MÜLLER, ZBl 1995, p. 546 ss. ; ég. ATF 130 I

369 : L'interdiction faite à un journaliste de se rendre à Davos lors du Forum économique mondial porte atteinte aussi bien à sa liberté personnelle qu'à la liberté d'opinion, d'information et de la presse ; dans ces circonstances, on peut déduire un droit à un contrôle judiciaire fondé sur l'art. 6 ch. 1 CEDH du fait que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, certains actes de l'administration peuvent eux aussi constituer des « civil rights », pour autant que ces décisions aient un impact déterminant sur des droits ou obligations à caractère civil au sens de la convention (voir ég. concernant la contestation ultérieure d'un ordre d'autopsie par les proches du défunt, ATF 127 I 115, c. 5b).

75 Si l’acte matériel en question a causé un dommage financier, l’intéressé a quand même la possibilité d’intenter une action en responsabilité de l’Etat ; voir KÖLZ, VRG ZH, n. 10 ad § 19.

76 Dans ce sens ég. ATF 128 I 167, c. 4.5. 77 ATF 130 I 369, c. 6.1. 78 Sur ces questions ATF 128 I 167, c. 4.5. 79 MÜLLER, ZBl 1995, p. 538, qui fait remarquer que même les actes de l'Etat qui formellement ne

sont pas de nature obligatoire peuvent avoir comme conséquences directes ou indirectes certaines contraintes ou obligations qui se rapprochent des décisions administratives et exigent donc un contrôle judiciaire ; dans ce sens voir aussi JAAC 70 (2006) No. 21, p. 353 ; selon cette décision de la Commission fédérale de recours en matière de produits thérapeutiques, les personnes touchées par des actes matériels doivent pouvoir introduire un recours devant une autorité judiciaire indépendante si ces actes (i.c. recommandations) sont de nature à porter atteinte aux droits invoqués par les requérants.

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revanche pas exigée, tous les actes matériels n'ayant pas d'impact sur la situation juridique des individus. De plus, la possibilité de demander un acte susceptible d’être contesté en justice n’existe pas toujours, certains actes demandant une exécution immédiate80. Parmi les solutions envisageables, on peut mentionner la possibilité de demander une décision constatatoire ou l’élargissement de l’objet du recours. Ainsi, le citoyen qui conteste la légalité d’un acte matériel peut être autorisé à demander à l’autorité compétente une décision qui statue sur la légalité de l’acte en question. Si celle-ci est confirmée, le citoyen peut attaquer la décision constatatoire en justice de la même façon qu’une décision administrative ordinaire. Il en va de même concernant le refus de l’autorité de rendre une décision constatatoire81. Des solutions combinées sont également envisageables : ainsi, JAAG plaide pour le maintien de la décision administrative en tant qu’objet de recours, mais souhaite que dans certains cas justifiés il soit possible de contester aussi des actes matériels ; ceci empêcherait selon lui de vider la notion de « décision » de son sens82. Entrent aussi en ligne de compte les clauses générales qui octroient à chacun un moyen de droit dans les cas où la loi exclut les recours ou les actions ordinaires83. A long terme on peut cependant imaginer d’abandonner complètement la notion d’objet du recours et de permettre toute action (et non plus seulement des recours) lorsque des violations des droits fondamentaux sont en cause.

2.2 La règlementation fédérale selon la LTAF

Sous le nouveau droit, le législateur fédéral a choisi de garder la décision administrative comme principal objet du recours. En ce qui concerne le Tribunal fédéral administratif, ce principe figure à l’art. 31 LTAF: selon cette disposition, le tribunal statue sur des recours dirigés contre des décisions au sens de l’art. 5 PA. En même temps, le nouvel art. 25a PA (introduit par le ch. 10 de l'annexe à la LTAF) confère aux administrés le droit d’exiger une décision constatatoire, pour autant que certaines conditions soient remplies. Selon cette disposition, toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l'autorité compétente pour des actes fondés sur le droit public fédéral et touchant à des droits ou des obligations s'abstienne d'actes illicites, cesse de les accomplir ou les révoque, élimine les conséquences d'actes illicites ou constate l'illicéité de ces actes (al. 1). L'autorité statue par décision (al. 2). En revanche, cette disposition n’est pas applicable à la procédure cantonale. Les cantons ne doivent s'y tenir que lorsqu'ils appliquent le droit fédéral administratif84.

2.3 La désignation de l’objet du recours selon le droit cantonal

Selon la doctrine majoritaire, la garantie de l’accès au juge ne confère pas de droit illimité à accéder à un tribunal, mais ce droit ne peut être exercé que dans le cadre de la procédure en vigueur. Cela veut dire que l’entrée en matière sur un moyen de droit peut dépendre du fait que les conditions de recevabilité (Sachurteilsvoraussetzungen) sont réunies ; parmi celles-ci on peut mentionner la qualité pour recourir, le respect des délais légaux, mais aussi l’existence d’un objet de recours valable85. En principe, il incombe aux cantons de définir librement dans le cadre de leur procédure administrative les actes susceptibles d'être soumis à un contrôle judiciaire au sens de la garantie d’accès au juge86. Il s’ensuit donc que sous l’empire du nouveau droit il sera toujours possible de limiter l’objet du recours aux décisions administratives et d’en exclure

80 Sur ces questions RICHLI, p. 1434 ss. 81 Voir ég. JAAG, p. 509. 82 JAAG, p. 510. 83 Voir HANGARTNER, p. 147 ; voir aussi les propositions de MÜLLER, ZBl 1995, p. 549 ss. 84 TOPHINKE, p. 95 s. 85 Voir p.ex. TOPHINKE, p. 93 ; KLEY, St. Galler Kommentar, n. 6 ad art. 29a Cst.; KISS, p. 291 s. 86 MÜLLER, RJB 2004, p. 173 ; ég. PFISTERER, p. 321.

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les actes matériels87. Cette conception est cependant contestée par une partie de la doctrine88. Un élargissement automatique du champ d’application de l’art. 29a Cst. à l’ensemble des actes matériels doit en revanche être exclu, ce qui ressort également des débats parlementaires89. La doctrine majoritaire admet une exception concernant les décisions constatatoires : l’accès à un tribunal doit être garanti dès qu'il s'agit de recours contre des décisions constatatoires que l’administration doit rendre selon la jurisprudence du Tribunal fédéral lorsque des actes matériels portent atteinte aux droits et obligations des particuliers90. La marge de manœuvre des cantons concernant la définition de l'objet du recours et toutefois limitée par l'esprit de la garantie de l'accès au juge. Cette thèse sera étayée ci-dessous.

2.4 Les limites posées au pouvoir d’appréciation cantonal par l’exigence d’une protection juridique effective

La liberté de décision des cantons n’est pas absolue, mais limitée par le but et le sens de la garantie de l’accès au juge. Les cantons ont en particulier le devoir d’assurer aux administrés une protection juridique effective contre des actes qui portent atteinte à leurs droits. Dans le contexte du droit de l’accès au juge, le principe de l’effectivité veut dire qu’il ne suffit pas que les personnes aient un droit formel et la possibilité théorique de s’adresser à un tribunal, mais qu’elles doivent encore disposer d'un droit matériel à un contrôle réel et efficace des questions de fait et de droit qui se posent. Le principe de l’effectivité signifie aussi que le législateur est tenu de créer les structures nécessaires à la réalisation de l’état de droit. Cela demande une organisation judiciaire adéquate, des procédures et des ressources91. Pour ce faire, le législateur n’a le droit ni d’exclure l’accès à un tribunal d’une manière générale, ni de l’empêcher ou de le rendre difficile à l’excès, notamment par l’organisation de la procédure, en particulier des conditions de recevabilité, des frais de procédure trop élevés ou des délais de recours trop courts. C’est pourquoi les conditions de recevabilité, comme la qualité pour recourir, les dispositions sur les délais ou les mesures provisionnelles, doivent être compatibles avec le principe de l’effectivité ou respectivement avec les garanties de procédures spéciales92. Le fait de poser certaines conditions à l’ouverture des voies de recours, comme la qualité pour recourir ou les délais de recours, peut se justifier. Ces conditions assurent avant tout le bon fonctionnement des tribunaux et sont au service de la sécurité du droit. Néanmoins, la validité des barrières procédurales s’apprécie aussi d’après l'effectivité de la protection juridique. Comme la garantie de l’accès au juge exige également une protection effective, il faut analyser au cas par cas si les dispositions de procédures déterminantes sont de nature à empêcher la protection juridique ou même à la rendre impossible. Dans tous les cas, le droit de procédure ne doit pas vider la garantie d’accéder à un juge de sa substance93. Dans ce contexte il faut aussi retenir que la protection juridique en droit public est déjà limitée par le fait que les instances de recours ne statuent que sur des recours, et non sur des actions administratives.

87 Voir cependant ch. 2.4 ci-dessous. 88 Voir HANGARTNER, p. 146 ; WALDMANN, p. 750. 89 Voir KÄLIN, p. 57; KISS, p. 291s. ; BEUSCH, p. 735 ; voir également la déclaration très claire du

rapporteur de la commission du Conseil des Etats : « Mit der Rechtsweggarantie wird nicht die Anfechtbarkeit von sogenannten Realakten, die nicht gesetzliche Rechte oder Pflichten von Personen betreffen, verlangt », cité par KISS, op.cit. ; voir aussi TOPHINKE, p. 94.

90 KÄLIN, p. 57 ; KISS, p. 292 ; TOPHINKE, p. 95. 91 Voir ég. PFISTERER, p. 273s. 92 Sur ces questions KLEY-STRULLER, Rechtsschutz, p. 12 et TOPHINKE, p. 92 ; voir ég. BEUSCH, p.

733 s. 93 Dans ce sens ég. WALDMANN, p. 751 s. ; voir ég. PFISTERER, p. 274 s.

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Ces réflexions restent également valables lorsqu'il s'agit de définir l’objet du recours. Une définition trop rigide, notamment une limitation de celui-ci à des décisions administratives, peut dans certaines circonstances porter atteinte à l’effectivité de la protection juridique au sens de l’art. 29a Cst. L’accès à un tribunal doit être garanti à chaque fois qu’il y a des contestations portant sur des droits ou des devoirs entre des particuliers et l’Etat ou entre des particuliers seulement ou si l’Etat porte atteinte aux droits fondamentaux. Le fait que l’acte en question revête la forme d’une décision ou non ne doit pas être le seul élément déterminant. Les cantons sont cependant en droit de décider eux-mêmes s’ils veulent soumettre les actes matériels en tant que tels à un contrôle judiciaire ou s’ils préfèrent octroyer aux administrés un droit analogue à l’art. 25a LP visant à demander une décision constatatoire94. Il ne faut pas oublier notamment que les cantons – malgré la liberté dont ils disposent concernant la mise en œuvre de l’accès au juge – doivent améliorer et non affaiblir la protection juridique. Pour finir, il faut tenir compte du fait que des définitions divergentes de l’objet du recours dans les législations cantonales peuvent avoir comme effet que la portée du droit d’accès au juge diffère d'un canton à un autre95. Une application uniforme de ce droit constitutionnel dans toute la Suisse serait pourtant fortement souhaitable. La mise en œuvre de la garantie de l’accès au juge incombe aussi aux tribunaux. Il faut donc attendre pour savoir de quelle façon sera traité l’objet du recours sous le nouveau droit. De toute manière, la voie judiciaire doit en principe être ouverte au moins dans les cas où des personnes sont touchées dans leur situation juridique par des actes matériels émanant des autorités. Le droit d’accès au juge étant un droit fondamental, celui-ci doit d’abord assurer une protection juridique individuelle et non un contrôle général de l’application du droit par des tribunaux96. Vu sous cet angle, un élargissement du champ d’application à tous les actes matériels ne semble pas nécessaire ; un contrôle judiciaire ne doit être assuré que s’il y a atteinte aux droits et obligations des citoyens. Ceux-ci ressortissent de l’ensemble de l’ordre juridique.

C. Les effets de la garantie de l’accès au juge sur le droit cantonal

La mise en œuvre de la garantie de l’accès au juge a des effets directs sur la réglementation de la procédure cantonale et exige de nombreuses adaptations. Cela nécessite d’importants travaux législatifs, surtout dans le domaine du droit public ; l’ampleur de ces travaux dépend principalement de l’état actuel des juridictions administratives dans les différents cantons97. Les conséquences les plus importantes pour les cantons sont la création des instances judiciaires requises y compris la réglementation conforme à la Constitution de leur organisation, de leurs compétences et de leur procédure (ch. I ci-dessous) ainsi que la désignation des exceptions légales au droit de l’accès au juge (ch. II ci-dessous). Ces deux aspects seront illustrés dans les chapitres qui suivent.

94 Voir TOPHINKE, p. 94 s. ; ég. WALDMANN, p. 751, qui se prononce également contre une exclusion

générale des actes matériels du champ d'application de la garantie de l'accès au juge ; selon cet auteur, il n'y a pas de violation de ce droit fondamental si la personne touchée dans ses droits par un acte matériel peut obtenir une décision constatatoire qu'elle pourrait encore contester devant une instance judiciaire.

95 Voir aussi MÜLLER, RJB 2004, p. 174, qui admet toutefois que les cantons puissent appliquer la garantie de l'accès au juge de manière différente.

96 Voir aussi TOPHINKE, p. 89. 97 Voir p.ex. concernant le canton de Berne les réflexions de DAUM, p. 6 ss.

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I. La création d’instances judiciaires

L’art. 29a Cst. exige des cantons la création d’autorités judiciaires qui tranchent des litiges portant sur des droits au sens des considérations précédentes (let. B/III/1 ci-dessus). L’art. 191b Cst., qui a également été adopté dans le cadre de la réforme de la justice, est étroitement lié à cette disposition. Selon cette norme, les cantons instituent des autorités judiciaires pour connaître des contestations de droit civil et de droit public ainsi que des affaires pénales (al. 1). Cet article a été introduit notamment dans le but de mettre en œuvre la garantie de l’accès au juge dans les domaines qui relèvent de la compétence des cantons. Elle est à la base de l’obligation faite aux cantons de désigner des autorités judiciaires dans tous les domaines98 et a surtout une importance en droit public, car ici il n’y avait pas d’obligation similaire pour les cantons99. Une certaine importance revient également à l’al. 2 de cette disposition, notamment en droit intercantonal, car elle autorise les cantons à instituer des autorités judiciaires communes (voir ég. § 3/E/II/2.2.2). Les conditions que ces instances doivent remplir découlent tout d’abord de la lettre de la Constitution (ch. 1 ci-dessous). D’autres exigences sont contenues dans la LTF. Toutefois, ces dernières ne jouent un rôle que si le recours au Tribunal fédéral est ouvert (ch. 2 ci-dessous). Enfin, il faut noter que le terme « autorité judiciaire » au sens de l’art. 191b Cst. correspond à celui qui est utilisé à l’art. 29a Cst100.

1. La notion d’autorité judiciaire selon l’art. 29a Cst.

Pour concrétiser la notion assez vaste d’ « autorité judiciaire » au sens de l’art. 29a Cst., on peut en principe se rapporter à la définition de l’autorité judiciaire selon l’art. 30 Cst. et 6 ch. 1 CEDH. Selon l’art. 30 Cst., un tribunal est un organe juridictionnel compétent pour résoudre un litige sur la base de normes juridiques et qui remplit les conditions d’indépendance et d’impartialité101. La désignation de l’autorité ou le fait qu’elle exerce d’autres attributions ne sauraient, à eux seuls, la priver de la qualité de tribunal. L’exigence de la légalité est remplie si les compétences et l’organisation de l’autorité sont réglées de manière générale et abstraite dans une loi de nature formelle, ce qui n’est par exemple pas le cas des tribunaux d'exception qui sont expressément interdits par l’art. 30 al. 1 Cst., 2ème phrase. Ce principe doit assurer la prévisibilité des décisions judiciaires ainsi que la sécurité du droit102. Un tribunal est compétent lorsqu’il exerce dans sa composition légale103 les fonctions juridictionnelles qui lui sont attribuées par une loi formelle104. Enfin, un tribunal se caractérise par le fait qu’il est autorisé à rendre des décisions contraignantes ne pouvant pas être modifiées par une autorité non judiciaire au détriment d’une partie105.

98 Cf. KISS/KOLLER, St. Galler Kommentar, n. 2ss. ad art. 191b Cst. 99 KISS/KOLLER, St. Galler Kommentar, n. 6 ad art. 191b Cst. 100 KISS/KOLLER, St. Galler Kommentar, n. 13 ad art. 191b Cst. 101 Voir HOTZ, n. 9 ad art. 30 Cst. ; concernant l'indépendance du juge cf. ch. 1.1 ci-après. 102 Voir à ce sujet FLEINER, Independence, p. 16 et 27 ss. ; concernant le Tribunal valaisan des

assurances voir ATF 129 V 196 : la condition de la base légale formelle a été considérée comme étant remplie.

103 La composition d’un tribunal n’est p.ex. pas correcte si celui-ci (p.ex. une commission de recours) statue en l’absence de l’un de ses membres et si sa composition est prévue dans une loi au sens formel qui ne laisse pas de place à des règles contraires ; ATF 129 V 335.

104 HOTZ, n. 10 et 11 ad art. 30 Cst. ; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, n. 1191 ; voir aussi FROWEIN/PEUKERT, n. 122 ad art. 6.

105 AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, n. 1194.

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Selon l’opinion unanime de la doctrine, l’art. 29a Cst. n’exige pas des tribunaux de type classique, intégrés aux structures judiciaires ordinaires106. D’autres autorités peuvent répondre aux critères constitutionnels, notamment les commissions de recours107 en tant que tribunaux administratifs spécialisés. Il peut également s’agir de tribunaux d'arbitrage (privés) ou de commissions d’arbitrage108 ainsi que de juridictions corporatives comme le conseil de l’ordre des avocats, des notaires ou des médecins, pour autant que ces organes répondent aux critères de l’autorité judiciaire, notamment en présentant des garanties d’indépendance et d’impartialité suffisantes109. Ne peuvent pas être considérés comme des autorités judiciaires les instances de recours administratives, les gouvernements cantonaux, l’administration fédérale ou le Conseil fédéral110. L’art. 29a Cst. ne contient pas d’informations sur la composition de l’autorité judiciaire. Comme la doctrine, il faut partir du principe que même un tribunal composé d’un seul juge est conforme à la Constitution111. Cela veut donc dire que la protection juridique est suffisante et conforme à la Constitution dès lors que l’accès à une instance judiciaire quelconque, même inférieure, qui remplit les critères mentionnés, est ouvert ; un contrôle par le Tribunal fédéral n’est pas nécessaire112. Il faut donc retenir que le droit de l’accès au juge ne garantit pas un moyen de recours et n’exige donc pas non plus un double contrôle judiciaire (ou une double instance judiciaire).

1.1 L’indépendance et l’impartialité du juge

L’indépendance des autorités judiciaires a été introduite dans la Constitution dans le cadre de la réforme de la justice par le nouvel art. 191c qui a la teneur suivante :

Dans l’exercice de leurs compétences juridictionnelles, les autorités judiciaires sont indépendantes et ne sont soumises qu’à la loi.

Bien que la garantie l’indépendance du juge ait fait déjà partie du droit constitutionnel matériel, elle avait jusqu’alors été déduite du principe de la séparation des pouvoirs. Une garantie similaire concernant le Tribunal fédéral figurait à l’art. 21 al. 3 OJ. Désormais, la garantie de l’indépendance du juge est valable pour toutes les autorités judiciaires113. On la retrouve également dans la plupart des Constitutions cantonales114. En tant que norme constitutionnelle, cette disposition lie aussi bien le législateur que toutes les personnes qui exercent des fonctions judiciaires. L’indépendance des autorités judiciaires s’apprécie selon les mêmes critères que l’indépendance des tribunaux en tant que droit fondamental au sens de l’art. 30 al. 1 Cst115.

1.1.1 Critères généraux pour apprécier l’indépendance du juge

L’indépendance du juge est d’abord une indépendance institutionnelle, à l’égard des autres pouvoirs étatiques (législatif et exécutif) ainsi qu’à l’égard des parties. Il s’agit ici d’une 106 Voir ég. art. 191b Cst. et NUSPLIGER, n. 25. 107 C'est p.ex. le cas de la Commission bernoise des améliorations foncières, voir ATF 124 I 255 ss. ;

également de la Commission de recours en matière de retrait de permis, ATF 121 II 127 c. 2 ; pour d'autres exemples voir KIENER, Unabhängigkeit, p. 316 (note 371).

108 Voir p.ex. ATF 119 Ia 81, en particulier c. 3 sur la Commission valaisanne d'arbitrage en matière de conflits du travail.

109 AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, n. 1192 ; KIENER, Unabhängigkeit, p. 316 s. 110 Voir aussi TOPHINKE, p. 89 ; ég. BIAGGINI, p. 1159. 111 KISS, p. 294 s. ; KLEY, St. Galler Kommentar, n. 7 ad art. 29a Cst. 112 C'est ce qui était déjà prévu dans le message sur la Constitution 1996, FF 1997 I 512 ; voir aussi

KÄLIN, p. 54. 113 Cf. HOTZ, St. Galler Kommentar, n. 4 ad art. 191c Cst. 114 Voir l’art. 73 al. 2 Cst. ZH, art. 26 al. 1 et 97 al. 1 Cst. BE ou art. 28 et 126 Cst. VD. 115 HOTZ, St. Galler Kommentar, n. 4 et 5 ad art 191c Cst.

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indépendance institutionnelle et organique qui vise à assurer la confiance des justiciables en la justice116. Cela veut dire que dans l'exercice de leurs fonctions juridictionnelles, les magistrats ne doivent ni être soumis à des instructions ni avoir à rendre des comptes117. En revanche, les fonctions de contrôle et surveillance exercées par les autres pouvoirs étatiques à l’égard des tribunaux restent compatible avec l’indépendance du juge, car il n’y a dans ces cas-là pas de contrôle de la jurisprudence. L’indépendance fonctionnelle se caractérise par des critères différents, notamment par l’indépendance juridictionnelle (en particulier l’impossibilité de leur adresser des injonctions) ainsi que par l’impossibilité de corriger les décisions par des autorités non judiciaires118. Parmi les critères à retenir pour apprécier l’indépendance du juge on peut mentionner la procédure d'’élection des juges. Sont également à prendre en considération la durée de leur mandat ainsi que leur inamovibilité, c'est-à-dire l’impossibilité de les relever de leurs fonctions pendant cette durée ; ces critères doivent être compris dans ce sens que les juges doivent être élus pour une période déterminée et que pendant la durée de leur mandat ils ne doivent pas recevoir d’instructions ni des autres pouvoirs de l’Etat, ni des parties. Enfin, des garanties suffisantes contre des tentatives extérieures d’influencer les juges sont nécessaires. Tout aussi importantes sont les apparences, c'est-à-dire le fait de savoir si l'ensemble des circonstances donnent une impression d’indépendance. La portée de ces exigences doit en outre s’analyser de cas en cas. Un mandat d’une durée plutôt courte peut par exemple se justifier par le fait que le tribunal se compose également de représentants de certaines corporations à cause de leurs connaissances particulières dans des domaines précis119. En ce qui concerne l’élection des juges, il y a plusieurs possibilités. Ceux-ci peuvent être élus par le peuple, par le parlement ou par des collèges électoraux spéciaux, cette dernière variante étant plutôt rare en Suisse. Selon la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l’homme, il est également possible que les juges soient désignés par un organe exécutif, pourvu que les magistrats ainsi nommés exercent leurs fonctions sans recevoir des instructions ou des adjonctions extérieures120. En Suisse, les membres des tribunaux administratifs spécialisés (comme les commissions de recours et d’arbitrage) sont généralement nommés par l’exécutif121. C’était notamment le cas pour les membres des commissions fédérales de recours qui étaient désignés par le Conseil fédéral122. La désignation des juges par un organe exécutif ne pose pas de problèmes majeurs s’il existe des garanties suffisantes comme quoi les juges exercent leurs fonctions libres de toute instruction de la part de l’organe qui les a nommés, et que leur indépendance personnelle et institutionnelle est bien ancrée dans la loi. L'élection des juges par des organismes plus petits, dont la composition ne dépend pas de majorités dues en partie au hasard, peut avoir comme effet une responsabilisation de l'organe électoral et en même temps une augmentation des chances d'élire des personnes compétentes123. Enfin, il faut mentionner qu’aucune procédure d’élection n’est en mesure de garantir une indépendance totale, que ce

116 Voir à ce sujet KIENER, Unabhängigkeit, p. 226 s. 117 FROWEIN/PEUKERT, n. 124 ad art. 6; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, n. 1196; KÖLZ, commentaire

aCst., n. 47 ad art. 58 ; KIENER, Unabhängigkeit, p. 39. 118 Sur ces questions KIENER, Unabhängigkeit, p. 235 ss. 119 Pour plus de détails voir AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, n. 1197 ss. ; FROWEIN/PEUKERT, n. 126 ss. ;

HOTZ, n. 12 ad art. 30 Cst. 120 KÖLZ, commentaire aCst., n. 47 ; SCHMUCKLI, p. 74 ; FLEINER, Independence, p. 21 : Ce qui paraît

le plus important c’est que le juge ne puisse pas être démis de ses fonctions à cause des décisions qu’il rend, qu’il ne puisse pas recevoir des ordres de la part de l’exécutif et pour finir que ses décisions ne puissent pas être corrigées par l’exécutif.

121 Voir aussi KIENER, Unabhängigkeit, p. 258. 122 Voir l'art. 7 de l'ordonnance concernant l’organisation et la procédure des commissions fédérales

de recours et d’arbitrage, RS 173.31 ; l'ordonnance s'applique aux commissions de recours et d'arbitrage énumérées à l'annexe 1.

123 KIENER, Unabhängigkeit, p. 259.

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soit de la part de l’organe électoral ou de celle des magistrats désignés. La manière de nommer les autorités judiciaires, notamment le fait que cela puisse provoquer des dépendances organiques et institutionnelles par rapport à l’organe électoral, ne peut pas, à elle seule, remettre en question l’indépendance institutionnelle de la justice. Le plus important c’est la garantie que les magistrats élus exercent leurs fonctions librement, sans être soumis à des instructions ou à d’autres influences extérieures124. Il est donc capital que la procédure applicable soit transparente et que l’élection ait lieu selon des critères objectifs. L’indépendance du juge n’englobe pas seulement l’indépendance institutionnelle, mais également l’indépendance personnelle, l’impartialité. Selon la doctrine et la jurisprudence, cette condition est remplie si aucune circonstance extérieure au procès n’est propre à éveiller des soupçons quant à l’absence de parti pris du juge125. L’apparence de la partialité suffit. Les raisons de la partialité peuvent être multiples, comme par exemple un intérêt personnel du juge quant à l’issue du procès, une relation étroite avec l’une des parties, la participation du juge à une autre décision dans la même affaire ou des pressions extérieures auxquelles le juge serait soumis, notamment de la part de l’opinion publique ou des organes de l’Etat126. Les circonstances qui éveillent des doutes par rapport à l’impartialité du juge doivent être concrètes et pouvoir être motivées de manière objective ; en revanche, les craintes subjectives des parties ne suffisent pas127. Contrairement à l’indépendance, l’impartialité concerne la subjectivité du juge : celui-ci doit se situer au-dessus des parties et rendre ses décisions sans égard aux personnes, en son âme et conscience128. L’impartialité peut être qualifiée de subjective ou d’objective. Dans le premier cas, il s’agit de déterminer ce que le juge pense et ressent dans son for intérieur ; il faut cependant prouver que le juge était effectivement prévenu. Néanmoins, il ne suffit pas de démontrer que le juge est subjectivement prévenu, mais il faut encore procéder à un examen objectif des circonstances. Cela veut dire que le juge est tenu de se récuser dès que l’apparence de l’impartialité est donnée, ce qui est le cas s’il n’offre pas des garanties qui permettent d’exclure avec une certitude suffisante son absence de parti pris. Dans ce cas, il n’est pas nécessaire de prouver que le juge est effectivement prévenu129. On se trouve donc en présence d’une violation de l’indépendance et de l’impartialité du juge dès qu’un examen objectif de la situation fait ressortir des circonstances qui donnent l’apparence de la prévention du juge et font redouter une activité partiale de sa part130.

1.1.2 Les tribunaux arbitraux

Pour que les tribunaux arbitraux répondent au critère d’indépendance il faut d’abord s’assurer que les parties sont sur un pied d’égalité en ce qui concerne l’influence qu’elles exercent sur la composition de la cour131. A l’instar des tribunaux étatiques, les tribunaux arbitraux doivent être composés de juges indépendants et impartiaux ; concernant leur récusation, on appliquera donc les mêmes principes que pour les juges des tribunaux ordinaires132. Il faut de plus veiller à ce qu’aucune des parties ne puisse exercer une influence accrue sur la désignation des juges-arbitres. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs considéré, en faisant également référence au concordat intercantonal sur l’arbitrage, que celui qui se soumet au jugement d’un tribunal arbitral doit, directement ou indirectement,

124 Sur ces questions KIENER, Unabhängigkeit, p. 255 ss. 125 KÖLZ, commentaire aCst., n. 56 ad art. 58 aCst. 126 Voir HOTZ, n. 13 ad art. 30 Cst. ; KÖLZ, commentaire aCst., n. 17 ad art. 58 aCst. 127 En détail KIENER, Unabhängigkeit, p. 60 ss. 128 Voir ég. FROWEIN/PEUKERT, n. 129 ad art. 6. 129 Voir AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, n. 1204 ss. 130 KÖLZ, commentaire aCst., n. 18 ad art. 58 aCst. 131 AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, n. 1201 s. 132 Concernant l’indépendance des membres d’un tribunal arbitral cantonal voir l’arrêt du TFA du 29

juillet 2004, K 29/04.

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pouvoir exercer une influence sur la composition de la cour ; le droit à une composition correcte du tribunal arbitral est inaliénable133.

1.1.3 Les tribunaux spécialisés et juridictions corporatives

Les tribunaux spécialisés sont des tribunaux dont le fonctionnement est réglé de manière générale et abstraite selon des critères objectifs, mais dont les compétences sont limitées d’après l’objet du litige. Ils se justifient notamment là, où il semble judicieux de faire appel à des juges ayant des connaissances spécifiques ou d’avoir un organe juridictionnel composé de manière paritaire134. Le plus souvent on citera comme exemple les tribunaux de commerce, ceux des baux à loyer ou encore les prud’hommes. Les cours fiscales ou les tribunaux militaires constituent également des tribunaux spécialisés. Ils doivent être distingués des tribunaux d'exception135, ces derniers étant interdits. Pour que ces autorités puissent être considérées comme des instances judiciaires, il faut qu’elles remplissent les exigences posées par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 ch. 1 CEDH, principalement celles de l’indépendance et de l’impartialité136. Souvent, les tribunaux spécialisés ne se composent pas seulement de juges de métier, mais également de représentants de certaines professions. Cette manière de procéder est en accord avec la garantie de l’indépendance du juge. Les fonctionnaires et autres membres de corporations des métiers peuvent assumer la fonction de juge, pourvu qu’une protection contre des influences extérieures soit garantie. Dès lors que des fonctionnaires exercent des fonctions judiciaires, il convient de s’assurer que dans le cadre de leurs activités ils ne se trouvent pas dans une position de subordination par rapport à l’une des parties137. Par conséquent, les juridictions corporatives (comme p.ex., les commissions de surveillance) peuvent également offrir des garanties suffisantes quant à leur indépendance et impartialité. En règle générale, on peut appliquer les mêmes critères que pour les tribunaux arbitraux: ainsi, une instance corporative ne peut répondre à l’exigence de l’indépendance que si aucune catégorie de membres n'est surreprésentée et que la présence de tierces personnes corrige les éventuelles dépendances. La Cour de Strasbourg a même considéré que l’exigence de l’indépendance était remplie par des organes corporatifs constitués en totalité ou en partie de membres de la profession en question et généralement élus par ceux-ci138. Le seul fait que des représentants d’un corps de métier figurent parmi les membres d’une autorité judiciaire n’est pas de nature à porter atteinte au principe de l’indépendance du juge, aussi longtemps qu’il ne s’agit pas de fonctionnaires soumis à des instructions. Le Tribunal fédéral a ainsi décidé qu’une commission cantonale de surveillance des professions de la santé présidée par le chef du département et composée de fonctionnaires ainsi que de personnes exerçant des professions médicales ne pouvait pas être considérée comme un tribunal139. Hormis les critères organiques et personnels comme la procédure d’élection ou la durée du mandat, il faut également analyser les tâches et les fonctions de l’organe en question afin de s’assurer qu’il remplit bien l’exigence de l’indépendance. En matière de litiges relevant du droit public, il faut notamment prendre en compte le fait que l’autorité judiciaire doit toujours trancher entre deux parties (le citoyen d’un côté, l’Etat de l’autre). Elle doit donc être capable de rendre en toute indépendance des décisions qui prennent en

133 KÖLZ, commentaire aCst., n. 23 s. ad art. 58 aCst. ; pour plus de détails à ce sujet voir KIENER,

Unabhängigkeit, p. 118 ss. ; ég. BIAGGINI, p. 1162 s. 134 Voir KÖLZ, commentaire aCst., n. 70 ss. ad art. 58 aCst. ; KIENER, Unabhängigkeit, p. 120 ; voir

aussi ATF 124 I 255, c. 4 ; HÄFELIN/HALLER, n. 850. 135 On entend par là des tribunaux qui ont été crées afin de juger certains cas précis. 136 KLEY, St. Galler Kommentar, n. 7 ad art. 29a Cst ; TOPHINKE, p. 91. 137 KÖLZ, commentaire aCst., n. 47 ad art. 58 aCst. 138 Voir KIENER, Unabhängigkeit, p. 127 s. 139 Arrêt non publié du TF du 23.12.1994, cité dans ATF 123 I 87 c. 4c ; voir ég. les autres exemples

mentionnés dans l’arrêt.

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considération aussi bien les intérêts publics mis en avant par l’administration que les intérêts invoqués par les citoyens. Une autorité qui, de par sa position par rapport à l’administration semble indépendante, mais qui exerce des fonctions de surveillances générales d’une ampleur considérable qui procède à des inspections et peut prononcer des mesures administratives, ressemble plus à une autorité administrative que judiciaire140.

1.1.4. Les commissions de recours

Pour le règlement d’un grand nombre de litiges administratifs les cantons désignent des commissions de recours spéciales. C’est notamment le cas dans le domaine du droit de la construction, du droit fiscal ou de l’enseignement. La question c’est de savoir si toutes ces autorités peuvent être considérées comme des autorités judiciaires. Pour répondre à cette question il faut d’abord se demander dans quel but ces autorités ont-elles été crées. Si les commissions de recours siègent en tant que tribunaux spécialisés, comme c’était le cas des commissions de recours fédérales qui ont désormais été remplacées par le Tribunal administratif fédéral, elles doivent remplir les mêmes conditions d’indépendance que les tribunaux spécialisés. Pour savoir si une commission de recours statue en tant que tribunal administratif spécialisé, il faut se rapporter aux dispositions qui règlent son organisation et son fonctionnement141. La question déterminante c’est celle de savoir si elles remplissent ou non les conditions des art. 30 Cst. et 6 ch. 1 CEDH. Si l’ensemble des circonstances laissent entendre que la commission de recours en question n’a pas été conçue en tant qu’autorité judiciaire et qu’elle ne bénéficie donc pas de l’indépendance requise, elle doit être assimilée à une autorité administrative qui dispose de pouvoirs judiciaires142. Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de s’exprimer sur les critères qu’une commission de recours doit remplir pour pouvoir être considérée comme une autorité judiciaire. Selon cette jurisprudence, la commission de recours en question doit présenter des garanties suffisantes d’indépendance par rapport à l’administration, en particulier à ses plus hautes instances. Mêmes si les commissions de recours peuvent être désignées par l’exécutif, elles doivent pouvoir rendre leurs décisions sans recevoir d’instruction ou d’adjonctions. La condition de l’indépendance n’est par exemple pas remplie lorsqu’une commission de recours est présidée par un conseiller d’Etat, même si celui-ci ne dirige pas le département qui a intenté le recours en question143. Une catégorie particulière de commissions de recours est constituée par les différentes commissions de recours intercantonales qui sont mises en place – généralement en tant qu’organes de recours – dans le cadre des accords intercantonaux. Malgré des similitudes évidentes, ces organes se différencient à plusieurs niveaux des commissions de recours 140 Ainsi, le TF a refusé la qualité de tribunal à une commission de surveillance des notaires ; voir ATF

123 I 87. 141 Dans de nombreux cantons les commissions de recours ont été les prédécesseurs des tribunaux

administratifs, voir FLEINER, Grundzüge, p. 214. 142 A ce sujet KÖLZ, VGR ZH, n. 81ss. ad § 19, en particulier n. 86 ; concernant le canton de Zurich,

l’auteur arrive à la conclusion que la commission cantonale de recours en matière de constructions (cf. ATF 120 Ia 19, c. 4a) ainsi que les commissions de recours en matière fiscale sont en principe conçues en tant qu’autorités de jugement (plus précise la formulation en allemand: « gerichtsähnliche Behörden ») ; cela n’est en revanche pas le cas pour les commissions de recours scolaires et universitaires ; le Tribunal fédéral a également qualifié la commission de recours de l’Eglise évangélique réformée du canton d’Argovie comme autorité de jugement : d’après le TF, celle-ci a été conçu comme véritable tribunal et exerce des fonctions judiciaires sans être soumise aux instructions d’une instance supérieure ; voir ATF 127 I 128, c. 4 ; les commissions de recours en matière d’expropriation statuent, elles, en tant que tribunaux spécialisés et non comme commissions de recours ; elles sont nommées par le Tribunal administratif et disposent de l’indépendance judiciaire.

143 Voir ATF 103 Ib 372 concernant la commission zurichoise de recours en matière d’acquisitions d’immeubles par des personnes domiciliées à l’étranger, dont le caractère judiciaire a été nié en l’espèce.

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traditionnelles. Cette problématique sera traitée en détail dans le chapitre consacré aux conventions intercantonales (cf. § 3/E/II/2.2.2).

1.2 Le pouvoir d’examen

L’art. 29a Cst. exige un plein examen des questions de droit et de fait144. Une restriction du pouvoir d’examen, comme c’était le cas par exemple dans le cadre du recours de droit public, irait à l’encontre du postulat de la protection juridique effective (voir let. B/III/2.4 ci-dessus). La garantie de l’accès au juge exige donc qu’une autorité judiciaire examine au moins une fois librement les questions de droit et de fait. Par contre, l’examen de l’opportunité n’est pas nécessaire145. Traditionnellement, les tribunaux s'imposent une certaine retenue, notamment lorsqu'il s'agit d'interpréter des notions juridiques imprécises qui laissent aux autorités une large marge d'appréciation ou qui font appel à des connaissances techniques. Ces restrictions sont compatibles avec l'art. 29a Cst. Cette réserve pourra notamment jouer un rôle dans le cadre des recours contre des décisions d'examens146.

2. Exigences posées par la LTF

Comme cela a été évoqué plus haut, les exigences posées par l’art. 29a Cst. sont remplies si le litige en question peut être porté devant une autorité judiciaire de n'importe quel rang (même inférieur) bénéficiant d’un plein pouvoir d’examen. Dès que la contestation peut faire l’objet d’un recours au Tribunal fédéral, les cantons ont l’obligation d’instituer des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Dans le cadre des recours en matière civile et pénale, celles-ci statuent en tant qu’autorités de recours147. Cette exigence est valable même dans les cas où le droit fédéral ne prévoit qu’une seule instance cantonale. Il en ressort donc que toutes les autorités judiciaires ne répondent pas aux exigences de la LTF. Enfin, l’obligation d’instituer des tribunaux supérieurs doit aussi être remplie dans les cas où ce n’est pas l’un des recours (unifiés) ordinaires, mais le recours constitutionnel subsidiaire qui doit être intenté (voir let. A/II/2 ci-dessus)148. Cela signifie donc que les dispositions de la LTF concernant les instances cantonales seront applicables à la quasi-totalité des procédures se déroulant devant des autorités cantonales. Pour l’heure, il est difficile de savoir de quelle manière les cantons mettront en œuvre ces exigences dans leur propre ordre juridique. On peut par exemple imaginer que dans la perspective de l’introduction d’un recours constitutionnel subsidiaire les tribunaux et autres autorités judiciaires cantonales pourraient être tenus d’examiner si des atteintes à des droits fondamentaux ont eu lieu ou si les faits déterminants reposent sur ce genre d’atteintes149.

2.1 La notion d’autorité « supérieure »

Il faut d’abord se demander dans quel sens doit être compris le terme de « tribunal supérieur ». Cette notion était déjà utilisée par le législateur dans l’ancien art. 48 al. 1 OJ en relation avec les conditions d’admission de l’appel. Les dispositions de la LTF peuvent être interprétées dans ce sens150. Par autorité « supérieure » on entend une autorité qui hiérarchiquement et juridictionnellement n’est subordonnée à aucune autre instance cantonale. Cela implique que

144 Voir déjà FF 1997 I 530. 145 Voir ég. l'arrêt du TF 2P.51/2006 du 20 mars 2006, c. 3.2, où le Tribunal fédéral retient que la

garantie de l'accès au juge ne donne pas droit à un examen de l'opportunité d'une décision. 146 Sur la question du pouvoir d'examen voir KISS, p. 293 s; KLEY, St. Galler Kommentar, n. 6 ad art.

29a Cst. ; KÄLIN, p. 55; TOPHINKE, p. 91. 147 Voir les art. 75 al. 2 LTF concernant le recours en matière de droit civil, 80 al. 2 LTF concernant le

recours en matière de droit pénal et 86 al. 2 LTF concernant le recours en matière de droit public. 148 AUER, p. 123s. ; AEMISEGGER, p. 136. 149 Cf. PFISTERER, p. 298s. 150 AUER, p. 123.

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ses jugements ne peuvent être soumis au contrôle d'une telle autorité par un recours ordinaire, avec plein pouvoir d'examen. En principe, il doit s’agir d’une autorité qui hiérarchiquement serait placée sur le même rang qu'un tribunal cantonal ou administratif. Les tribunaux spécialisés ou commissions de recours peuvent également remplir ces conditions, pourvu que leurs décisions ne puissent pas être corrigées par une autorité cantonale de recours. Ne constituent pas des instances précédentes au sens de la LTF les tribunaux d'arbitrage, du moins pas les juridictions arbitrales internes à la Suisse151. En revanche, le fait que l’autorité en question statue comme unique ou seconde instance, n’est pas déterminant. La justice de paix ou les tribunaux de district ne constituent cependant pas des autorités supérieures152. Ainsi, le recours unifié ne sera en général pas admis contre les décisions des instances inférieures153. Selon la lettre de la loi, il suffit d’instituer des tribunaux supérieurs. Il n’est pas nécessaire de désigner des tribunaux suprêmes, c’est-à-dire qui se situent au-dessus de toutes les autres instances. Le message du Conseil fédéral sur la réforme de la justice précise cependant que s'il existe plusieurs instances judiciaires successives, le canton devra désigner l’instance cantonale « la plus haute » comme autorité supérieure154. Dans le domaine du droit public, cela signifiera avant tout un renforcement de la juridiction administrative155. Afin de remplir les exigences de l’art. 29a Cst., le tribunal administratif doit disposer d’un plein pouvoir d’examen concernant les questions de droit et de fait, car les autorités qui le précèdent ne sont généralement pas des autorités judiciaires, mais administratives. Le législateur a prévu une exception à l’obligation d’instituer des tribunaux supérieurs ; elle concerne le recours en matière de droit public. Ainsi, cette obligation n’existe pas dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu’une décision d’une autre autorité judiciaire peut faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal fédéral. Le message prend l’exemple de l’art. 146 LIFD selon lequel les décisions des commissions cantonales de recours en matière fiscale peuvent faire l’objet d’un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral156. En pratique, ces exceptions n’ont pas une grande importance.

2.2 Le principe de la double instance

La loi n’exige une double instance que pour les contestations de droit civil et pénal (art. 75 al. 2 et 80 al. 2 LTF), des exceptions étant prévues concernant le recours en matière de droit civil (art. 75 al. 2 LTF). Le principe de la double instance signifie que la dernière instance cantonale doit impérativement statuer sur recours, que ce soit par rapport à un tribunal inférieur ou à une autorité administrative. Le principe de la double instance ne doit donc pas être confondu avec une double instance judiciaire, qui n’est pas exigée par la LTF. Des exceptions au principe de la double instance ne sont admises que dans le cadre du recours en matière civile. Elles sont énumérées de manière exhaustive à l’art. 75 al. 2 LTF. Selon cette disposition, des tribunaux supérieurs peuvent statuer en instance unique si

- une loi fédérale prescrit une instance cantonale unique, comme c’est le cas, par exemple, pour le droit de la propriété intellectuelle (voir p.ex. l’art. 76 al. 1 LBI) ;

- un tribunal spécialisé dans des litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique157 ;

151 FF 2001 4110. 152 Voir JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, volume II,

Berne 1990, n. 1.2.3 ad art. 48 OJ. 153 Cf. aussi la teneur différente de l'art. 48 al. 2 OJ. 154 FF 2001 4124 ; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, art. 86, n. 6. 155 Voir PFISTERER, p. 295 et 309. 156 FF 2001 4124. 157 Le législateur laisse aux cantons le soin de fixer les compétences des tribunaux de commerce et

renonce ainsi à définir lui-même la notion de contestation de nature commerciale ; voir AUER, p. 127.

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- une action dont la valeur litigieuse est d’au moins 100'000 francs est déposée, conformément au droit cantonal, directement devant le tribunal supérieur avec l’accord de toutes les parties.

2.3 Le pouvoir d’examen

Dans le cadre du recours unifié, le Tribunal fédéral ne peut pas procéder à un libre examen des faits pertinents comme l’exige l’art. 29a Cst., mais doit se limiter à un examen de droit (voir let. A/II/1 ci-dessus). Ceci est valable également pour le recours constitutionnel subsidiaire. Selon l’art. 111 al. 3 LTF, les instances qui précèdent immédiatement le Tribunal fédéral doivent pouvoir examiner au moins les griefs visés aux art. 95 à 98 LTF. Comme nous l'avons déjà précisé, un examen des faits n’y est pas prévu. Les exigences posées par la Constitution quant au pouvoir d’examen des autorités judiciaires doivent par conséquent être garanties par les cantons, car ce n’est que de cette manière-là que le justiciable ne subira aucun préjudice158. C’est d’ailleurs ce que dit l’art. 110 LTF : d’après cette disposition, dans les cas où les cantons sont tenus d’instituer un tribunal comme autorité cantonale de dernière instance, ils doivent faire en sorte que ce tribunal ou une autre autorité judiciaire, statuant en instance précédente, examine librement les faits et applique d’office le droit déterminant159. En conclusion, on retiendra que dans tous les cas où des décisions peuvent faire l’objet d’un recours devant le Tribunal fédéral, les cantons doivent faire en sorte que l’une des autorités qui précèdent le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit et de fait. Une telle obligation pourrait également se fonder directement sur l’art. 29a Cst.

3. Les effets des exceptions au recours unifié sur la garantie de l’accès au juge

Les exceptions au recours unifié se contentent d’énumérer les cas dans lesquels la voie de droit au Tribunal fédéral n’est pas ouverte, sans contenir d’informations sur la nécessité d’un contrôle juridique au sens de l’art. 29a Cst. Pour les cantons, l’exclusion du recours devant le Tribunal fédéral signifie qu’ils ne sont pas tenus de d’instaurer des tribunaux supérieurs comme autorités qui précèdent le Tribunal fédéral. Dès lors que la contestation en question entre dans le champ d’application de l’art. 29a Cst. et qu’aucune exception à la garantie de l’accès au juge n’est admise, les cantons doivent garantir une protection juridique conforme à la constitution, indépendamment de la possibilité de former un recours devant le Tribunal fédéral. Par conséquent, sous l’angle du droit à l’accès au juge, il est admissible de limiter l’accès au Tribunal fédéral, pourvu que l’accès à une autre autorité judiciaire au sens de l’art. 30 Cst. bénéficiant d’un plein pouvoir d’examen des questions de droit et de fait soit assuré160.

D. Les exceptions à la garantie de l’accès au juge

Comme tous les droits fondamentaux, la garantie de l’accès au juge est d’abord délimitée par son champ d’application. Celui-ci s’étend, comme illustré plus haut, aux contestations portant sur des droits et obligations individuels (voir let. B/III/1 ci-dessus). Si l’acte en question ne porte pas atteinte aux droits ou obligations des personnes, il ne doit pas nécessairement être soumis à un contrôle judiciaire. De plus, un tribunal n’est tenu d’entrer en matière sur un recours que si toutes les conditions de recevabilité sont remplies. S’il ne s’agit pas d’une contestation portant sur des droits ou si l'une des conditions de recevabilité fait défaut, le litige en question n’entre pas dans le champ d’application de la garantie de

158 Dans ce sens aussi AUER, p. 123. 159 Voir ég. AUER, p. 129. 160 Voir ég. BEUSCH, p. 734.

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l’accès au juge et ne nécessite par conséquent pas d'examen par une autorité judiciaire. Ces cas de figure ne constituent donc pas des exceptions à la garantie de l’accès au juge161. Par de « véritables » exceptions à la garantie de l’accès au juge on entend les cas où l’on a en principe affaire à des décisions pouvant être contestées devant une autorité judiciaire, mais qui, pour des raisons particulières, sont soustraites au contrôle judiciaire162. L’art. 29a Cst., 2ème phrase, confère aux cantons le droit d’exclure l’accès au juge dans des situations exceptionnelles. Les cantons peuvent régler les exceptions de manière autonome, dans les limites de la législation fédérale. Les cas dans lesquels des matières peuvent être soustraites au contrôle des tribunaux sont moins nombreux que ce que l’on pourrait croire à première vue : d'abord, il faut tenir compte du fait que là où la LTF prescrit aux cantons d’instituer des autorités judiciaires, ils ne peuvent plus prévoir d’exception, car ils doivent respecter le principe de la primauté du droit fédéral. L'accès au juge ne peut pas non plus être écarté si la contestation en question tombe dans le champ d’application de l’art. 6 ch. 1 CEDH, de l’art. 14 al. 1 Pacte II ou d’autres garanties relevant du droit international, contraignantes pour la Suisse. La validité des exceptions en droit suisse s’apprécie donc aussi à la lumière des dispositions du droit international qui contiennent des garanties similaires163. Par ailleurs, par rapport à l'esprit de ce droit constitutionnel, les cantons sont de façon générale tenus à faire un usage modéré de cette compétence. Les exceptions à l’accès au juge doivent être conformes au but et au sens de ce droit fondamental, être motivées de manière qualifiée et garder leur caractère exceptionnel164. En principe, le législateur cantonal n’est autorisé à prévoir des exceptions que pour le droit cantonal165. Dans le prochain chapitre, nous analyserons l’étendue et la portée des exceptions à la garantie de l’accès au juge. Dans un premiers temps, nous exposerons deux cas de figure dans lesquels le législateur fédéral autorise expressément les cantons à exclure le contrôle judiciaire (ch. I ci-dessous). Dans un deuxième temps, nous étudierons la portée du pouvoir d’appréciation des cantons en ce qui concerne la désignation des autres exceptions et selon quels critères celui-ci doit être exercé (ch. II ci-dessous).

I. Les exceptions à l’obligation d’instituer des autorités judiciaires selon la LTF

La LTF prévoit deux cas de figure dans lesquels les cantons ne sont pas tenus d’instituer des autorités judiciaires comme dernières instances ; tous deux concernent le recours en matière de droit public. D’une part, les cantons peuvent désigner comme dernière instance une autorité autre qu’un tribunal pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant (art. 86 al. 3 LTF ; voir ch. 1 ci-dessous). D’autre part, l’art. 88 al. 2 LTF confère aux cantons le droit de prévoir une voie de recours contre tout acte d’autorité qui est susceptible de violer les droits politiques cantonaux des citoyens ; cette instance de recours ne doit pas nécessairement être un tribunal (ch. 2 ci-dessous). Dans les deux cas, il ne s’agit pas de dispositions de nature contraignante. Les cantons restent libres de prévoir un contrôle judiciaire. Comme nous le démontrerons plus bas, ils doivent néanmoins faire un usage modéré de leurs compétences concernant ces exceptions ; dans tous les cas, ils sont tenus de procéder à une pesée d’intérêts entre ceux de l’Etat à exclure certaines questions du contrôle judiciaire et ceux des personnes concernées à accéder à un tribunal.

161 Voir ég. KÄLIN, p. 58. 162 Voir KÄLIN, p. 58 ; BEUSCH, p. 737. 163 KISS, p. 290 ; FF 1997 531 ; BEUSCH, p. 737 s. 164 KISS, p. 290 s. ;voir aussi HANGARTNER, p. 154. 165 FF 1997 I 531.

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1. Les décisions revêtant un caractère politique prépondérant

Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer selon l’art. 86 al. 3 LTF une autorité autre qu’un tribunal comme instance précédant immédiatement le Tribunal fédéral. Pour concrétiser la notion de « décision revêtant un caractère politique prépondérant », on peut tout d’abord se fonder sur la théorie tirée du droit français des « actes de gouvernement ». On entend par là des actes du gouvernement « échappant par leur nature au contrôle des tribunaux »166, comme par exemple ceux qui régissent les relations entre le gouvernement et le parlement, notamment les initiatives législatives ou la promulgation et mise en vigueur des actes législatifs167. On peut y rajouter des actes en matière de relations internationales comme les négociations des traités internationaux, leur ratification ou résiliation, des actes de diplomates ou des actes en matière de guerre168. Selon une partie de la doctrine, il ne devrait de manière générale pas être possible de soustraire des actes des autorités administratives de rang inférieur au contrôle judiciaire169. Cette conclusion ne nous paraît pas juste si l'acte de l’autorité en question ne semble pas, de par sa nature, se prêter à un contrôle judiciaire. Pour qu’un acte d’une autorité puisse être soustrait au contrôle judiciaire, il doit cependant s’agir d’une décision politique de nature fondamentale, émanant en général du gouvernement ou du parlement170. Le caractère politique prépondérant ne doit pas être admis à la légère et on ne doit pas en conclure que toutes les décisions du gouvernement ou du parlement revêtent un caractère politique prépondérant au sens de l’art. 86 al. 3 LTF et qu’elles peuvent ainsi sans autre être soustraites au contrôle des tribunaux171. L’art. 100 let. a OJ qui avait pour objet les exceptions au recours de droit administratif contenait déjà une liste des actes du gouvernement reconnus en Suisse. En faisaient partie entre autres les décisions en matière de sécurité intérieure et extérieure du pays, de neutralité, de protection diplomatique, de coopération au développement et d'aide humanitaire ainsi que d'autres affaires étrangères172. Contrairement au droit actuel, la notion d’ « affaires étrangères » selon l’art. 32 al. 1 let. a LTFA n’englobera plus les domaines de la coopération au développement et de l’aide humanitaire173. Comme actes du gouvernement peuvent également être considérés l’arrêté qui prévoit de soumettre un acte législatif au référendum (facultatif) ou le fait d'invoquer la clause d’urgence174. Pour trouver d’autres exemples d’exceptions conformes à la Constitution, on peut se rapporter à la LTAF, le législateur ayant soustrait au contrôle judiciaire certaines matières qui tomberaient dans son champ d’application175. Parmi ces exceptions on retrouve l'autorisation de créer et de gérer une Haute école spécialisée, des décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire comme p.ex. l'autorisation générale des installations nucléaires, les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de concessions d'infrastructures ferroviaires ou des décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu (art. 32 al. 1 LTAF)176. Les raisons pour lesquelles ces matières ont été soustraites au contrôle du Tribunal

166 Voir KLEY-STRULLER, Rechtsschutz, p. 267 s. 167 Voir KÄLIN, p. 58. 168 C'est le cas du moins en droit français ; voir KLEY-STRULLER, Rechtsschutz, p. 268 ss. 169 KLEY, St. Galler Kommentar, n. 12 ad art. 29a Cst. 170 TOPHINKE, p. 99 ; cf. ég. FLEINER, Grundzüge, p. 242. 171 Voir TOPHINKE, p. 98. 172 Concernant le but et le sens de ces exceptions sous l’ancien droit voir FLEINER, Grundzüge, p. 245

ss. 173 Voir FF 2001 4184 s. 174 Voir KLEY, St. Galler Kommentar, n. 14 ss. ad art. 29a Cst. 175 Sur cette question TOPHINKE, p. 99 s. 176 Plus critique HANGARTNER, p. 152 : à son avis, ces décisions ont une portée très importante et

concernent un domaine qui présente un danger accru de corruption.

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administratif fédéral résident dans leur caractère politique177 ainsi que dans le fait que les autorités compétentes jouissent d’un important pouvoir d’appréciation qui rend l’examen judiciaire difficile. Cette manière d’argumenter est cependant en partie contestée178. On peut recourir aux mêmes principes pour désigner les actes du gouvernement sur le plan cantonal. Il s’agit à nouveau d’actes des autorités qui règlent les rapports entre les plus hauts organes de l’Etat ou qui ont pour objet la sécurité intérieure (par exemple des mesures des cantons en application de la clause générale de police et qui en tant que telles sont soustraites à la juridiction administrative) ou la politique extérieure des cantons. Le rapport final de la commission d’experts compte aussi parmi les actes à caractère politique prépondérant les plans directeurs179, l’octroi de la naturalisation180 ou l'exercice du droit de grâce181. Il est ainsi évident que sur le plan cantonal également, le caractère politique ne doit être admis qu’à des conditions restrictives. Ce qui est déterminant c’est la pesée d’intérêts entre ceux de l’individu consistant à pouvoir faire appel à un tribunal en cas de contestation portant sur ses droits ou obligations et ceux de l’Etat à ce que l’un de ses plus hauts organes puisse statuer de manière définitive sur des décisions politiques de fond. Il faut cependant tenir compte du fait que la garantie de l’accès au juge est un droit fondamental ; les décisions qui ne portent pas atteinte aux droits ou obligations des personnes ne doivent pas impérativement être soumises à un contrôle judiciaire et il n’est donc pas nécessaire que l’on puisse saisir un tribunal. En matière de relations intercantonales, l’existence d’actes de gouvernement est possible (p.ex. la résiliation d’un accord cantonal international), mais ces actes n’ont que peu d’importance pratique, notamment à cause du partage des compétences entre Confédération et cantons. Peuvent cependant présenter un certain intérêt des actes comme l’adhésion à une convention intercantonale ou sa résiliation. Ainsi, il existe entre les cantons romands une convention portant sur la négociation, la ratification, l’exécution ou la modification de concordats intercantonaux ou de conventions des cantons avec l’étranger, qui contient des dispositions communes sur ces sujets. Elle règle en particulier l’intervention des parlements cantonaux sur ces questions (voir art. 1). Ces actes concernent cependant avant tout le plan cantonal et n’ont généralement qu’un caractère purement interne. On peut de plus se demander si cette convention est à même de porter atteinte aux droits des citoyens, car elle s’adresse en premier lieu aux cantons et ne lie en principe que ces derniers ; mais même si cela était le cas, les cantons pourraient invoquer la théorie des actes de gouvernement pour exclure l’accès à un tribunal en ce qui concerne les actes du parlement qui tombent dans le champ d’application de cette convention. 177 Voir FF 2001 4185 ; le Conseil fédéral considère les exceptions au droit d'accès au juge dans les

domaines de l'énergie nucléaire et de l'octroi de concessions pour des maisons de jeu comme ayant un caractère politique prépondérant, ce qui les soustrait au contrôle judiciaire et justifie donc l'exclusion de l'art. 29a Cst.

178 Voir cependant HANGARTNER, p. 152 s., qui soulève avec raison la question de la nécessité d'un contrôle judiciaire dans les domaines dans lesquels l'administration jouit d'un pouvoir d'appréciation, car le danger d'un traitement injuste ou inéquitable est dans ces cas-là bien plus important que dans des domaines clairement réglementés.

179 Voir aussi PFISTERER, p. 303 s., qui est favorable, dans certaines circonstances, à un contrôle judiciaire des plans directeurs.

180 Voir aussi ch. II/1 ci-après. 181 Sur ces questions KÄLIN, p. 59 ; selon TOPHINKE, p. 102 s., chacun a le droit à ce que le droit de

grâce soit exercé de manière équitable et dépourvue d'arbitraire et à ce que les droits de procédure soient respectés, raisons pour lesquelles ces actes devraient entrer dans le champ d'application de la garantie de l'accès au juge ; d'autre part, la grâce constituant un acte à caractère politique prépondérant, l'exclusion de l'examen judiciaire paraîtrait justifié ; cette opinion ne peut être partagée qu'aussi longtemps que la grâce est considérée comme une question relevant du droit public et non du droit pénal, le recours en matière pénal ne prévoyant pas d'exception se fondant sur le caractère politique prépondérant d'une décision ; voir à ce sujet ég. KLEY, St. Galler Kommentar, n. 19 ad art. 29a BV, avec de nombreux renvois à la pratique du Tribunal fédéral.

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Dans le cadre de la présente étude se pose également la question de savoir si certains actes émanant d’organes intercantonaux ainsi que des actes adoptés par des autorités cantonales dans l’application d’une convention peuvent être comptés parmi les « actes de gouvernement » et être ainsi soustraits au contrôle judiciaire. On peut notamment penser à des actes d’organes cantonaux qui seraient adoptés dans l’application d’une convention intercantonale, p.ex. dans le domaine de la coopération policière. Ainsi, certaines décisions prises dans le cadre de la Convention sur les engagements de police intercantonaux (IKAPOL) pourraient être considérées comme ayant un caractère politique prépondérant. Dans le domaine de la sécurité intérieure on peut notamment mentionner la Convention sur l’entraide intercantonale par la protection civile en cas de catastrophes et situations de crise du 13 mai 2005, en notant que celle-ci a un caractère obligationnel. Concernant les droits et les devoirs des personnes astreintes à servir, l’accord renvoie aux dispositions de la LPPCi182 (art. 7 de l’accord). Quant aux autres exceptions mentionnées qui revêtent également un caractère politique prépondérant comme les naturalisations, plans directeurs ou actes de grâce, le rôle qu’elles jouent dans le domaine intercantonal n’a que peu d’importance. Ceci est également le cas pour les questions relevant du droit des étrangers ou du droit d’asile, les cantons n’ayant pas conclu d’accord dans ces domaines.

2. Les actes des autorités qui violent les droits politiques

Selon l’art. 88 al. 2 LTF, les cantons prévoient une voie de recours contre tout acte d’autorité qui est susceptible de violer les droits politiques cantonaux des citoyens (1ère phrase). On peut par exemple penser aux interventions des autorités communales dans une campagne électorale. Dans un tel cas, une voie de recours auprès d'une autorité administrative suffit. Le moyen de droit en question ne doit pas nécessairement être invoqué devant un tribunal ; la question de savoir quelle instance précédera le Tribunal fédéral dans ce domaine est donc laissée à l'interprétation future de la garantie de l'accès au juge183. Le législateur fédéral a considéré dans ce cas que de tels actes revêtent un caractère politique prépondérant, chose pour laquelle il a accordé aux cantons le droit de prévoir une exception à l’accès au juge ; si les cantons excluent effectivement ces actes du contrôle judiciaire, le recours au Tribunal fédéral, qui ne répond cependant pas aux exigences de l’art. 29a Cst., est immédiatement possible184. Dans le message du Conseil fédéral on retrouve les exemples des actes du parlement sujets à référendum ou le droit de déclarer nulle une initiative populaire185. Lorsque les cantons font usage de cette compétence, ils doivent tenir compte du fait que les droits politiques y compris le droit à la libre formation de l'opinion des citoyens et à l'expression fidèle de leur volonté sont expressément garantis dans la Constitution. Il s’agit ici d’un domaine qui peut parfaitement être soumis au contrôle judiciaire et dont le caractère politique n’est pas forcément prépondérant. Pour autant que l’on n’ait pas affaire à des actes politiques des gouvernements ou des parlements au sens des considérations précédentes, l’art. 29a Cst. devrait s’appliquer186. En matière de droit intercantonal, cette disposition ne joue en principe aucun rôle.

182 Loi fédérale sur la protection de la population et sur la protection civile, RS 520.1. 183 Voir ég. TOPHINKE, p. 105 ; FF 2001 4125. 184 FF 2001 4125. 185 Eg. KISS, p. 290. 186 Dans ce sens aussi TOPHINKE, p. 106.

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II. La marge d’appréciation des cantons lors de la désignation des exceptions selon l’art. 29a 2ème phrase Cst.

Les exceptions exposées plus haut constituent deux cas d’application de l’art. 29a Cst., 2ème phrase. Dans ces domaines, le droit fédéral autorise les cantons à exclure l’accès au juge. Ces exceptions ne sont pas exhaustives et les cantons restent libres de prévoir d’autres cas. Se pose ainsi la question de savoir quelle est la portée de ce droit et selon quels critères les cantons doivent exercer leur pouvoir d’appréciation. Selon le message relatif à une nouvelle constitution fédérale, lors de l’appréciation de l’admissibilité des exceptions il faut analyser si la décision en question est oui ou non justiciable et si elle touche aux droits et obligations des administrés. Au premier plan on retrouve le caractère politique prépondérant d’une décision, comme c’est le cas notamment pour certains actes du gouvernement et du parlement ou des actes qui ont pour objet l’organisation des droits de participation démocratique dans un canton et les arguments relevant de la séparation des pouvoirs qui y sont liés187. Parmi les matières non justiciables on retrouve de nouveau les actes de gouvernement188. La justiciabilité peut toutefois faire défaut dans d’autres cas, notamment lorsque l’ordre juridique ne confère aucun droit dans le domaine déterminé ou si l’autorité compétente dispose d’un large pouvoir d’appréciation. Le défaut de justiciabilité ne doit cependant être admis qu’à des conditions très strictes. JAAG fait remarquer avec raison qu’il n’y a que très peu de matières qui ne se prêtent absolument pas au contrôle d’un tribunal administratif ; ceci est également vrai dans les cas où les autorités disposent d’un vaste pouvoir d’appréciation189.

1. Les exceptions prévues dans d’autres lois

Lors de l’appréciation de l’admissibilité des exceptions à l’accès au juge, on peut aussi se référer aux listes des exceptions prévues par la LTF et la LTAF. Il faut cependant faire preuve de prudence, car le fait de soustraire une certaine question à l’examen Tribunal administratif fédéral ne veut pas nécessairement dire que l’affaire en question ne se prête pas à un contrôle judiciaire au sens de l’art. 29a Cst. ou qu’il s’agit de décision à caractère politique prépondérant comme c’est par exemple le cas dans le domaine de la sécurité intérieure et extérieure (art. 32 al. 1 let. a LTAF) ou de l’énergie nucléaire (art. 32 al. 1 let. e LTAF). Cela va de soi que ces exceptions ne peuvent pas être reprises telles quelles, mais seulement appliquées par analogie au droit cantonal. L’admissibilité des exceptions au droit d’accès au juge s’apprécie uniquement à la lumière de l’art. 29a Cst., 2ème phrase et il incombe aux cantons de désigner ces exceptions en respectant le droit supérieur et de décider pour chaque cas si la décision en question est justiciable190. Comme nous l’avons déjà expliqué, des listes d’exceptions se trouvent également dans la LTF, en particulier à l’art. 83, qui règle les exception au recours unifié en matière de droit public. Ce catalogue est plus vaste que celui qui figure dans la LTAF. Si les cantons souhaitent s’inspirer de ce catalogue pour exclure l’accès au juge, ils doivent tenir compte de ce qui suit : les cantons sont tenus de prévoir des instances judiciaires de contrôle mêmes dans les cas où les décisions ne peuvent plus être contestées devant le Tribunal fédéral selon l’art. 83 LTF191. Cela peut se justifier entre autres par le fait que les exceptions à la garantie de l’accès au juge et celles à l’accès au Tribunal fédéral reposent sur des 187 FF 1997 531. 188 Voir ch. I/1 ci-dessus. 189 JAAG, p. 514 ; l’auteur propose de restreindre le pouvoir d’examen plutôt que les matières

soumises au contrôle judiciaire. 190 Cf. ég. WEISSENBERGER, p. 1509 : même si des décisions peuvent faire l’objet d’une exception, le

recours au Tribunal administratif fédéral est néanmoins possible, si la décision en question tombe dans le champ d’application de l’art. 6 ch. 1 CEDH (et également de l’art. 29a Cst.).

191 Voir aussi SCHWEIZER, p. 217.

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motivations différentes : alors que les premières visent à soustraire certaines matières au contrôle judiciaire parce qu’elles ne s’y prêtent pas (par défaut de justiciabilité), les exceptions au recours unifié ont pour but de décharger le Tribunal fédéral. Le législateur fédéral peut également avoir exclu l’accès au Tribunal fédéral en se basant sur le fait que le contrôle judiciaire requis par l’art. 29a Cst. serait assuré au niveau cantonal192. Les listes des exceptions figurant dans la LTAF et la LTF excluent le contrôle judiciaire par le Tribunal fédéral également pour certaines matières qui touchent aux droits et obligations des individus et qui par conséquent sont en partie justiciables. On peut par exemple penser aux procédures ordinaires de naturalisation (voir l’art. 83 let. b LTF) : selon la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral, les décisions portant sur l’octroi de la naturalisation sont sujettes au contrôle judiciaire, ce qui fait que l’on ne peut plus parler ici d’un défaut de justiciabilité, de sorte qu’une exclusion de cette question du champ d’application de l’art. 29a Cst. ne se justifie pas193. Peuvent également se prêter à un contrôle judiciaire les décisions en matière de marchés publics selon l’art. 83 let. f LTF194 ou encore celles portant sur des résultats d’examens et d’autres évaluations des capacités, notamment dans les domaines de l’enseignement, de la formation continue ou de l’exercice d’une profession (art. 83 let. t LTF). En ce qui concerne l’appréciation des résultats d’examen il ne faut pas oublier que l’art. 6 ch. 1 CEDH exigeait déjà dans une certaines mesure un contrôle judiciaire. Cette jurisprudence fait une distinction entre les questions formelles qui concernent la légalité de la procédure et les questions matérielles, c’est-à-dire celles de savoir si un candidat remplit les exigences légales et s’il dispose des connaissances requises. Selon la jurisprudence la Cour, les litiges portant sur des questions matérielles ne constituent pas des questions justiciables au sens de la Convention et ne doivent par conséquent pas nécessairement être soumises à un contrôle judiciaire. Dans le cadre d'un recours de droit public portant sur des questions d'examens, le Tribunal fédéral vérifiait si les dispositions de droit cantonal déterminantes avaient été appliquées de manière arbitraire, mais s'imposait une retenue particulière concernant les questions matérielles et n'intervenait que si l'autorité avait fondé sa décision sur des considérations étrangères aux faits ou manifestement inexactes, ce qui aurait rendu sa décision contraire aux principes de l'état de droit et donc arbitraire195. Dans la perspective de la mise en œuvre de la garantie de l’accès au juge, cette jurisprudence devrait au moins être maintenue. En conséquence, il faudra retenir que le seul fait qu’une matière est soustraite au contrôle du Tribunal fédéral ne signifie pas automatiquement que les cantons sont autorisés à exclure l’accès au juge, sans pour autant violer la Constitution. Enfin, il faut se rappeler que notamment dans les cas mentionnés il peut y avoir atteinte à des droits fondamentaux, de sorte que du moins la voie du recours constitutionnel subsidiaire doit être ouverte sur le plan

192 Voir KISS/KOLLER, St. Galler Kommentar, n. 11 ad Art. 191b Cst. 193 Voir ATF 129 I 232 c. 3.3 : selon cet arrêt l'octroi de la naturalisation présente tous les éléments

d'une décision administrative; par conséquent, il faudrait pouvoir soumettre à une autorité judiciaire les questions portant sur l'interdiction de la discrimination ainsi que le respect des garanties de procédure ; voir aussi TOPHINKE, p. 101 ; voir ég. l’art. 50a du projet de loi sur la nationalité (FF 2005 6511) : cet article exige des cantons d’instituer des autorités judiciaires qui connaissent des recours contre le refus de naturalisation ordinaire en qualité d’autorités cantonales de dernières instances; voir ég. FF 2005 6502 : selon EHRENZELLER, les naturalisations auraient un « double caractère », en relevant à la fois de la décision administrative concrète et individuelle, et de l’acte politique.

194 Celles-ci sont soustraites au contrôle judiciaire si elles n'atteignent pas certaines valeurs limites ou si elles ne posent pas de question juridique de principe ; cela ne change en revanche rien au fait qu'il peut très bien s'agir de décisions sur des contestations portant sur des droits au sens de l'art. 29a et que la Constitution peut exiger un contrôle judiciaire.

195 Voir parmi d’autres ATF 131 I 467 c. 2.9 et 3.1, avec de nombreuses indications ; d’après la jurisprudence, on ne peut déduire de l’art. 6 ch. 1 CEDH qu’un droit à un examen judiciaire des questions formelles, elles seules constituant des litiges portant sur des droit ou des obligations au sens de la Convention ; voir ég. l’arrêt du TF 2P.55/2006 du 5 juillet 2006, c. 2.2.

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fédéral et que les cantons sont de toute manière tenus d’instituer des tribunaux supérieurs comme autorités qui précèdent le Tribunal fédéral196.

2. Les décisions discrétionnaires

Une autre catégorie d’exceptions possibles au droit d’accès au juge constitue les décisions faisant appel au pouvoir d’appréciation des autorités. C’est le cas par exemple des autorisations ou concessions auxquelles la législation ne donne pas droit, des subventions ou des résultats d’examens. Dans ces cas, un contrôle judiciaire est, dans une certaine mesure, possible. Ainsi, le juge peut tout à fait vérifier le respect des normes de procédure applicables ou la manière dont l’autorité a exercé son pouvoir d’appréciation (excès de pouvoir d’appréciation). Eventuellement, le tribunal devra dans certains cas faire preuve de la retenue habituelle lors de l'examen de certaines questions ce qui, comme nous l’avons vu plus haut, ne contrevient pas à l’art. 29a Cst. (voir let. A/II/1 ci-dessus). De toute manière, la garantie de l’accès au juge n’exige pas de contrôle de l’opportunité. Des exceptions au droit de l’accès au juge peuvent une fois encore se justifier pour des décisions à caractère politique prépondérant ; cela pourra être le cas pour certaines subventions ou concessions, mais moins pour les résultats d’examens197. Que ce soit pour les décisions où l’autorité bénéficie d’un pouvoir discrétionnaire ou pour les matières auxquelles la législation ne confère pas de droit, l’exclusion de l’accès au juge doit se décider avec prudence. Une partie de la doctrine soutient avec raison l’opinion selon laquelle ni le fait que la législation ne donne pas de droit ni le fait que l’autorité jouisse d’un pouvoir d’appréciation (comme c’est le cas pour les décisions portant sur des naturalisations) ne signifie, à lui seul, que la matière en question n’est pas justiciable. Même dans ce genre de cas, le Tribunal fédéral (aujourd’hui déjà) entre en matière au moins sur le grief de la violation des garanties constitutionnelles cantonales ou fédérales198.

E. Conclusions

L’introduction de l’art. 29a dans la Constitution fédérale s’inscrit dans le cadre de la réforme de la justice et y est étroitement liée : cette nouvelle disposition constitutionnelle comme les nouveaux moyens de droit fédéraux posent aux cantons des exigences qui concernent avant tout l’organisation des autorités, les compétences et la procédure. Afin de mettre en œuvre la garantie de l’accès au juge il est par conséquent indispensable de connaître les modifications que la réforme de la justice a provoquées dans le domaine de la protection juridique sur le plan fédéral. Parmi les nouveautés les plus importantes on notera la création d’un Tribunal administratif fédéral en tant que tribunal administratif général de la Confédération et qu’instance précédent le Tribunal fédéral. Celui-ci remplace les anciennes commissions de recours fédérales et met en œuvre la garantie de l’accès au juge dans le domaine du droit administratif fédéral. D’autre part, la réforme de l’organisation judiciaire a entrainé une modification des moyens de droit au niveau fédéral : désormais, il n’y a plus qu’un seul recours, le recours unifié. De plus, le recours constitutionnel subsidiaire est également disponible.

196 Voir let. C/I/2.1 ci-dessus. 197 Voir à ce sujet TOPHINKE, p. 107. 198 BEUSCH, p. 738 s. et sur la question du pouvoir d'appréciation p. 742 ss. ; il ne faut, par contre, pas

oublier que pouvoir d’appréciation ne veut pas dire arbitraire ; les autorités bénéficiant d’un pouvoir d’appréciation sont tenues de l’exercer dans le cadre de la loi et en respectant les garanties de procédure ainsi que les principes généraux du droit administratif et les droits constitutionnels, voir FLEINER, Grundzüge, p. 128 ss.; cf. ég. JAAG, p. 514, qui plaide au moins en faveur d’un examen limité à l’arbitraire (celui-ci ne remplirait cependant pas les conditions de l’art. 29a Cst.).

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Le nouvel art. 29a Cst. confère aux personnes physiques et morales dans le cadre de contestations portant sur des droits et obligations un droit fondamental à accéder à une autorité judiciaire. La garantie de l’accès au juge doit être mise en œuvre par la Confédération et les cantons dans l’ensemble de l’ordre juridique, c’est-à-dire en droit civil, pénal et public. La tâche consiste à mettre en pratique la garantie de l’accès au juge sur le plan cantonal incombe aux cantons ; néanmoins, la législation fédérale et surtout la LTF pose déjà plusieurs exigences que les cantons sont tenus de respecter et qui limitent donc sensiblement leur marge de manœuvre. Par « contestation portant sur des droits » il faut comprendre principalement des litiges sur des droits et obligations des personnes physiques et morales. En ce qui concerne l’objet du recours, il faut considérer, en accord avec la majorité de la doctrine, que le législateur n’a pas voulu une extension automatique aux actes matériels, de sorte que les cantons restent en principe libres de désigner l’objet du recours. Leur liberté d’action est toutefois limitée par le but et le sens de la garantie de l’accès au juge qui sont d'améliorer la protection juridique en général. De plus, il faut garder à l’esprit le fait que la garantie de l’accès au juge a pour but d’assurer une protection juridique effective, chose pour laquelle elle interdit aux cantons d’exclure ou de rendre difficile à l’excès une telle protection, notamment par la définition des conditions de recevabilité du recours trop strictes ou par des dispositions de procédure trop sévères. Par conséquent, la protection juridique contre des actes matériels doit toujours être garantie si ces actes portent atteinte à des droits ou des obligations individuels. La décision de savoir si une telle protection doit être assurée moyennant un élargissement de l’objet du recours ou – comme c’est le cas au niveau fédéral – par l’octroi d’un droit à demander une décision constatatoire, appartient aux cantons. La mise en œuvre de l’art. 29a Cst. déploie des effets non négligeables sur l’organisation de la procédure et des autorités. La conséquence la plus importante c’est l’obligation faite aux cantons d’instituer des autorités judiciaires dans le champ d’application de ce droit fondamental ainsi que de définir leur organisation, leurs compétence et la procédure à suivre de manière conforme à la Constitution. Par autorités judiciaires on n’entend pas seulement les tribunaux « traditionnels », mais également les tribunaux spécialisés, commissions de recours ou autorités corporatives. Les exigences que ces autorités doivent remplir s’examinent à la lumière de l’art. 30 Cst. L’autorité judiciaire doit bénéficier d’un plein pouvoir d’examen concernant les questions de droit et de fait ; l’examen de l’opportunité n’est en revanche pas nécessaire. Il suffit que le contrôle judiciaire soit exercé par une autorité judiciaire quelconque, même de rang inférieur ; une double instance resp. une double instance judiciaire n’est pas exigée. Lorsque la voie du recours au Tribunal fédéral (y compris du recours constitutionnel subsidiaire) est ouverte contre des décisions cantonales, les cantons sont tenus d’instituer des tribunaux supérieurs comme instances qui précèdent le Tribunal fédéral. Sauf quelques exceptions, len matière civile et pénale ces autorités doivent statuer sur recours. A certaines conditions très restrictives, les cantons sont autorisés à exclure l’accès au juge (art. 29a Cst., 2ème phrase). Dans deux situations précises, la LTF leur confère le droit d’instituer des autorités autres que judiciaires. Ces exceptions comprennent les décisions qui revêtent un caractère politique prépondérant ainsi que certaines décisions en matière de droits politiques. Les cantons sont libres de prévoir d’autres exceptions, tout en étant tenus de faire un usage modéré de cette compétence. Un des critères que l’on peut retenir pour déterminer les exceptions admises c’est le défaut de justiciabilité. Les cas dans lesquels des exceptions à l’accès au juge sont possibles ne doivent cependant pas être confondus avec ceux dans lesquels la voie de recours au Tribunal fédéral n’est pas ouverte : le fait que la voie du recours au Tribunal fédéral soit exclue dans un domaine précis ne veut pas nécessairement dire que les exigences constitutionnelles concernant l’accès au juge ne doivent pas être respectées en la matière. La question de l’admissibilité d’éventuelles exceptions s’examine uniquement à la lumière des critères sur lesquels se fonde la garantie de l’accès au juge au sens de l’art. 29a Cst. Les listes des exceptions à l’accès au Tribunal

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fédéral (y compris à ceux de première instance) peuvent néanmoins constituer des indices lors de l’interprétation de l’art. 29a Cst. La garantie de l’accès au juge doit également être mise en œuvre dans le domaine des conventions intercantonales. La protection juridique doit être conforme à l’art. 29a Cst., du moins lorsque des droits et obligations individuels sont en jeu. Nous traiterons de cette problématique ainsi que des différentes manières d’assurer la conformité au nouveau droit dans la deuxième partie de cette analyse. La réglementation des exceptions au sens de l’art. 29a 2ème phrase Cst. occupe une place moins importante en droit intercantonal que dans le reste de l’ordre juridique, étant donné que les matières qui peuvent être soustraites au contrôle judiciaire ne font généralement pas l’objet de conventions intercantonales. Peuvent présenter un certain intérêt dans ce contexte les conventions intercantonales qui relèvent du domaine de la sécurité intérieure, notamment celles qui porte sur la coopération policière ou en cas de crise.

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§ 3 LES CONVENTIONS INTERCANTONALES

Cette deuxième partie de notre étude est consacrée au droit intercantonal. Dans un premier temps, nous exposerons brièvement la notion ainsi que l’objet des conventions intercantonales (let. A), en y intégrant les effets que la nouvelle péréquation financière déploiera sur celles-ci (let. B). Par la suite, nous décrirons les principales formes de conventions intercantonales (let. C) et nous traiterons des organes intercantonaux comme institut spécifique au droit intercantonal (let. D). Dans un deuxième temps, nous analyserons la protection juridique en droit intercantonal (let. E). Pour ce faire, nous exposerons tout d’abord les moyens de recours au niveau fédéral avant et après la réforme de l’organisation judiciaire. A travers une large sélection de conventions intercantonales, nous illustrerons par la suite les différents modèles de protection juridique actuellement en vigueur et nous examinerons en particulier leur conformité à la garantie de l’accès au juge. Pour finir, nous formulerons des propositions pour rendre la protection juridique en droit intercantonal conforme à la Constitution.

A. Notion et objet

Les conventions intercantonales sont des accords ressortissant au droit public conclus entre deux ou plusieurs cantons et qui portent sur des matières relevant de leurs domaines de compétence199. Ils trouvent leur base légale dans l’art. 48 Cst. Peut faire l’objet d’une réglementation intercantonale toute matière relevant de la compétence des cantons. En principe, la collaboration intercantonale s’étend à l’ensemble des activités de l’Etat, c’est-à-dire tant à l’activité législative qu’à l’application du droit et à la jurisprudence200. Sont cependant interdits les accords contraires aux intérêts et aux droits de la Confédération ou d’un autre canton (art. 48 al. 3 Cst.). A la lumière du devoir de fidélité (Treuepflicht ; art. 44 al. 2 Cst.), sont également interdites les conventions qui ont un contenu politique, si elles sont susceptibles de menacer la paix confédérale201. Dans la hiérarchie des actes normatifs, le droit intercantonal occupe une place à part entre le droit cantonal et le droit fédéral, tout en étant considéré comme du droit cantonal. Le principe de la force dérogatoire du droit fédéral s’applique également par rapport au droit intercantonal ; le droit fédéral l’emporte donc sur le droit intercantonal202. Par ailleurs, le droit intercantonal prime le droit cantonal 203. La procédure sur l’adoption et l’adhésion à des accords intercantonaux est régie par le droit cantonal est peut donc être différente de canton à canton. Notamment les compétences des parlements cantonaux en la matière ainsi que la participation des citoyens ont des portées différentes suivant les cantons. En règle générale, les conventions intercantonales doivent au moins être ratifiées par les parlements. Cependant, dans la plupart des cas les compétences des parlements dans ce domaine sont plutôt restreintes204.

199 Voir HÄFELIN/HALLER, n. 1267. 200 Concernant l’exercice de fonctions juridictionnels par plusieurs cantons voir aussi let. E/II/2.2.2 ci-

dessous. 201 KNAPP, n. 9 ss. ad art. 48 ; ABDERHALDEN, p. 10. 202 A ce sujet BRUNNER, p. 121 ss. 203 C'est ce que prévoit l'art. 48 al. 5 Cst., qui n'est pas encore en vigueur ; voir ég. HÄFELIN,

commentaire aCst., n. 58 ad art. 7 aCst. 204 Pour plus de détails cf. BRUNNER, p. 155 ss.; HÄFELIN, Commentaire aCst., n. 67s. ad art. 7 aCst.

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La coopération intercantonale a plusieurs buts, dont la coordination de certaines activités administratives, l’unification du droit sur le plan régional ou national, la création d’établissements communs ou l’octroi de l’entraide judiciaire205. Ainsi, les formes que peuvent prendre les conventions internationales sont, elles aussi, très différentes. Aujourd’hui encore, il est difficile d’obtenir un aperçu complet et fiable de toutes les conventions intercantonales actuellement en vigueur. Cette situation est principalement due à des pratiques cantonales différentes en matière de publication ainsi qu’à l’absence d’un organe central pour la publication du droit intercantonal. En effet, cette tâche revient aux seuls cantons. Lors de la révision de la loi fédérale sur la publication, le législateur fédéral a en effet renoncé à l’obligation de publier dans le RO les accords intercantonaux auxquels tous les cantons peuvent adhérer ou qui présentent un intérêt particulier206. Le problème d’une publication insuffisante se pose surtout pour les conventions bilatérales qui constituent aujourd’hui la majorité des accords intercantonaux. La doctrine ne livre que très rarement des indications concernant le nombre approximatif d’accords intercantonaux ; en général, on ne retrouve que quelques indications qui ne sont pas complètes. Ainsi, d’après une étude, 75 % des accords intercantonaux seraient de nature bilatérale. Concernant les domaines traités, la plupart des conventions auraient pour objet les finances et impôts ainsi que l’instruction, la science et la culture (22 % chaque fois). 16% des accords intercantonaux concerneraient l’organisation de l’état, la justice et la police, 15% l’infrastructure, la circulation et l’environnement, 13% l’économie et l’agriculture et 11% la santé207. Ces données ne livrent aucune information fiable quant à l’importance ou au poids des différentes catégories dans la pratique. Ainsi, le nombre important des concordats en matières fiscale et dans le domaine des finances s’explique principalement par les nombreux accords de réciprocité qui existent dans ces domaines, mais qui sont de peu d’importance (en particulier pour les besoins de notre analyse). Les résultats obtenus dans le cadre de l’étude mentionnée correspondent en grande partie aux conclusions de notre analyse. Il faut cependant prendre en considération le fait que seules les conventions intercantonales d’importance nationale ou du moins régionale seront examinées ici ; font donc exception les accords intercantonaux de nature bilatérale. En suivant ces critères, on se rend compte que les conventions en matière de formation occupent la place la plus importante, aussi bien du point de vue de leur nombre que de celui de leur importance, ce qui s’explique aussi par les larges pouvoirs législatifs de la Conférence des directeurs de l'instruction publique (CDIP ; sur le rôle des organes intercantonaux voir let. D ci-dessous). De plus, il est évident que les conventions en matière de formation sont tout à fait susceptibles de porter atteinte à des droits et obligations individuels. Ces accords sont suivis par ceux relevant des domaines de la justice et de la police. Ces derniers régissent les différentes formes de coopération policière, l’exécution des peines et des mesures ou l’entraide pénale intercantonale. Moins nombreux, mais également d’une importance majeure, sont les conventions intercantonales relevant du domaine de l’économie. On peut notamment penser à celles ayant pour objet la chasse et la pêche, la formation agricole ou la surveillance des loteries.

B. Les effets de la RPT sur la collaboration intercantonale

Acceptée lors des votations fédérales du 28 novembre 2004 par le peuple et les cantons, la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et

205 Voir les exemples de HÄFELIN, Commentaire aCst., n. 29 ad art. 7 aCst. 206 Voir l'art. 4 LPubl qui ne prévoit plus que la publication de certaines conventions entre la

Confédération et les cantons. 207 Voir BOCHSLER/SCIARINI, p. 29 s. : les auteurs estiment le nombre de conventions en vigueur à

environ 760 (état 2005).

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les cantons (RPT)208 vise principalement à développer la coopération intercantonale avec compensation des charges. A certaines conditions, les cantons seront obligés de coopérer. Le nouvel art. 48a Cst.209 prévoit notamment la possibilité de conférer un caractère obligatoire pour tous les cantons à certains concordats relevant de domaines précis, énumérés de manière exhaustive, ou d’obliger les cantons à participer à des conventions intercantonales. Tous ces domaines sont assortis d’une compensation des charges. La disposition constitutionnelle énumère les matières suivantes : l’exécution des peines et des mesures, l’instruction publique (pour les domaines désignés à l’art. 62 al. 4), les hautes écoles cantonales, les institutions culturelles d’importance suprarégionale, la gestion des déchets, l’épuration des eaux usagées, les transports en agglomération, la médecine de pointe et les cliniques spécialisées ainsi que les institutions d'intégration et de prise en charge des personnes handicapées210. Au niveau législatif, l’art. 13 PFCC211 oblige les cantons à régler les grandes lignes de leur collaboration assortie d'une compensation des charges dans les domaines mentionnés ci-dessus dans un accord-cadre. Le contenu minimal de cet accord est également prévu dans la loi. Une telle convention a d'ors et déjà été adoptée par les cantons212. Elle contient entre autres des dispositions sur le règlement des différends dans le domaine intercantonal qui seront applicables à tous les litiges en rapport avec la collaboration intercantonale assortie d'une compensation des charges. En tant qu'accord-cadre, il doit encore être concrétisé dans des traités de coopération spécifiques aux différents domaines d’activité213. Il faut s’attendre à ce que la possibilité de conférer un caractère obligatoire à certains concordats renforce la collaboration intercantonale et mène à une augmentation du nombre des accords intercantonaux d’importance nationale.

C. Les formes des conventions intercantonales

Traditionnellement, on distingue deux catégories de conventions intercantonales : celles ayant un effet obligationnel et celles ayant un effet normatif. De nombreuses conventions intercantonales combinent les deux éléments ; on parle alors d'accords mixtes. La signification pratique de cette délimitation ne doit pas être surestimée. Pour les besoins de cette étude, une distinction (même large) entre des conventions de nature obligationnelle et des conventions de nature normative semble néanmoins justifiée, étant donné que la garantie de l’accès au juge ne s’applique principalement que dans les cas où des droits et des obligations individuels sont en jeu. Enfin, comme nous le montrerons plus loin, la protection juridique varie selon le que la convention en question a des effets obligationnels ou normatifs. Le schéma suivant illustre cette distinction : 208 FF 2003 6035 ; l'entrée en vigueur de la réforme n'est pas prévue avant 2008. 209 Cette disposition n’est entrée en force que partiellement ; seul l’al. 1 let. b et c est actuellement en

vigueur. 210 Pour plus de détails sur la RPT voir le message y relatif, FF 2002 2155 ff. 211 Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la péréquation financière et la compensation des charges

(PFCC), RS 613.2. 212 Accord-cadre sur la collaboration intercantonale assortie d'une compensation des charges du 24

juin 2005 (GS OW 174.2). 213 Concernant la genèse de cet Accord-cadre voir WALTER MOSER, Interkantonale Rechtsetzung am

Beispiel der Rahmenvereinbarung über die interkantonale Zusammenarbeit mit Lastenausgleich (IRV), in LeGes 1/2006, p. 43 ss.

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Schéma III : Types de conventions intercantonales

I. Les conventions à effet obligationnel

Les conventions à effet obligationnel créent des droits et des obligations entre deux ou plusieurs cantons. De cette façon, les cantons peuvent exécuter certaines tâches ensemble, d’une manière coordonnée. Les conventions à effet obligationnel peuvent également servir à créer des institutions communes, p.ex. des établissements d’enseignement, des fondations ou d’autres établissements autonomes de droit public. Exemples de conventions ayant principalement des effets obligationnels :

- Concordat sur la coordination scolaire (Recueil systématique du canton de Soleure [BGS] 411.211)

- Convention intercantonale sur l'organisation commune des loteries (BGS 513.633.1) - Convention du 9 mars 2001 relative à la négociation, à la ratification, à l’exécution et à la

modification des conventions intercantonales et des traités des cantons avec l’étranger (Recueil systématique de la législation fribourgeoise [RSF] 121.4)

- Convention intercantonale du 3 juin 1971 sur le contrôle des médicaments (RSF 821.20.1) - Concordat du 30 juin 1964 concernant la Haute Ecole suisse d'agronomie (RSF 911.2.1) - Convention sur la Conférence des gouvernements cantonaux du 8 octobre 1993 (Recueil

systématique de la législation du canton d'Obwald [GS OW] 174.11) - Convention intercantonale sur la création d'une agence intercantonale de l'environnement

(Interkantonale Vereinbarung über die Gründung einer interkantonalen Umweltagentur vom 1. Juni 2003 ; GS OW 780.7); dans ce cas précis, l'entreprise a été créée sous la forme d'une société anonyme selon l'art. 762 CO (voir l'art. 3 de la convention)

- Convention sur les frais d’interventions de police extracantonales selon l’article 16 de la Constitution fédérale (RSF 559.2)

- Parmi les conventions les plus récentes : L’accord-cadre pour la collaboration intercantonale assortie d’une compensation des charges (ACI ; GS OW 174.2)

II. Les conventions à effet normatif

A travers des conventions à effet normatif, les cantons peuvent régler de manière concordante, générale et abstraite des questions relevant de leurs domaines de compétences. De cette manière il est par exemple possible d’unifier certains domaines du droit. Parmi les conventions à effet normatif on peut de nouveau distinguer deux catégories :

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d'une part, il existe des conventions intercantonales qui lient immédiatement les particuliers et les organes cantonaux chargés de l’application du droit et sont donc directement applicables ; d'autre part, il est possible que des accords intercantonaux ne contiennent pas de dispositions de droit immédiatement applicables, mais ne fassent que demander aux cantons d’adapter leur droit interne aux dispositions du concordat ; il s'agira ici de conventions indirectement applicables. Dans ce contexte, des formes mixtes sont aussi possibles214. Constituent également des conventions directement applicables celles à caractère organisationnel qui instaurent des organes intercantonaux chargés de mettre en œuvre la convention en question, car elles ne créent pas seulement des droits et des devoirs pour les cantons mais ont des répercussions directes sur les justiciables215. Exemples de conventions à effet principalement normatif :

- Concordat sur l'entraide judiciaire en matière civile du 9 novembre 1974 (BGS 225.31) - Concordat libérant le demandeur de l'obligation de fournir caution pour les frais du procès du

10 décembre 1901 (BGS 225.61) - Concordat sur l'exécution des jugements civils du 10 mars 1977 (BGS 232.31) - Concordat sur l'entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale (BGS

329.22) - Concordat intercantonal sur le commerce du bétail du 13 septembre 1943 (BGS 926.731) - Concordat du 22 mai 1978 sur l'exercice et la surveillance de la chasse (RSF 922.4) - Concordat sur la Haute école pédagogique de la Suisse centrale du 15 décembre 2000

(Konkordat über die Pädagogische Hochschule Zentralschweiz [PHZ-Konkordat] vom 15. Dezember 2000 ; GS OW 415.33).

III. Les conventions mixtes

Nombreuses sont les conventions intercantonales que l’on ne peut classer ni dans la catégorie de celles à effet obligationnel, ni de celles à effet normatif, car elles présentent des caractéristiques propres aux deux catégories. D’une part, elles comportent des dispositions qui s’adressent uniquement aux cantons signataires ; d’autre part, elles contiennent des normes qui déploient des effets sur les droits et obligations des particuliers. Exemples de conventions mixtes :

- Concordat réglant la coopération entre les polices de la Suisse du Nord-Ouest (BGS 511.541) : La convention engage en première ligne les parties concordataires. Certaines dispositions peuvent cependant déployer des effets sur la situation juridique des fonctionnaires de police (responsabilité, assurance, droit disciplinaire).

- Concordat entre les cantons de la Confédération suisse sur l'interdiction des arrangements fiscaux du 10 décembre 1948 (BGS 614.171.1) : Certaines dispositions peuvent être considérées comme mixtes, car elles déploient des effets directs sur la situation juridique des contribuables ; il est notamment possible qu’une autorité cantonale rende une décision qui viole les dispositions du concordat et qui ait un impact direct sur la situation juridique d’un particulier.

- Concordat sur la création et l'exploitation d'une école intercantonale de police de Hitzkirch du 25 juin 2003 (GS OW 510.3)

- Convention scolaire régionale (CSR 2000) du 8 juillet 1999 concernant l’accueil réciproque d’élèves (BGS 411.241) : Cette convention a un caractère principalement obligationnel qui oblige en premier lieu uniquement les parties. L'art. 2 al. 1 retient cependant que les élèves issus des cantons signataires bénéficient, dans la mesure des capacités d'accueil disponibles, des mêmes droits que ceux du canton siège, notamment en ce qui concerne l'admission, la promotion, l'exclusion et les écolages. Cette disposition confère donc certains droits aux particuliers, de sorte qu'elle peut être rangée dans la catégorie des conventions mixtes.

214 En détail HÄFELIN/HALLER, n. 1282 ss. 215 Voir entre autres l’arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 5 novembre 2003,

VB.2003.00077, c. 4c/aa.

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- Constitue également une convention mixte l'Accord intercantonal universitaire du 20 février 1997 (BGS 411.261), car il n'engage en premier lieu que les cantons ; d'autre part, il déploie des effets sur la situation juridique des étudiants, en leur octroyant un droit à l'égalité de traitement en cas de limitation de l'admission aux études (art. 10).

D. Les organes intercantonaux

De nombreuses conventions intercantonales instituent des organes intercantonaux à qui l’on attribue certaines fonctions, dont la portée dépend de la convention en question. L’organe le plus important est en règle générale la Conférence qui se compose de représentants de tous les cantons signataires. Les diverses conférences sont organisées de manière différente et ont des compétences pouvant aller plus ou moins loin. Elles peuvent avoir une importance nationale ou régionale. Largement institutionnalisée, la CDIP bénéficie de compétences très vastes, entre autres celle d’édicter des règlements216. Constituent également des organes intercantonaux les comités, commissions concordataires, secrétariats et commissions de recours. Les organes intercantonaux sont principalement chargés de l’application de la convention en question et assument donc principalement des fonctions administratives, mais peuvent néanmoins exercer aussi des fonctions juridictionnelles. Il est également reconnu que ces organes peuvent dans l’exercice de leurs fonctions assumer des tâches législatives, dont la portée et toutefois sujette à controverses. Selon la majorité de la doctrine, les cantons n’ont pas le droit de déléguer des pouvoirs législatifs importants aux organes intercantonaux. Ceci vaut avant tout pour les matières qui doivent être réglées dans une loi formelle (normes primaires). Cette restriction vise à éviter des violations éventuelles des principes démocratiques ainsi que le contournement du référendum législatif cantonal. Les cantons sont cependant autorisés à confier à des organes intercantonaux des tâches législatives concernant l’application et l’exécution des conventions ainsi que l’édiction de dispositions secondaires et techniques217. L’entrée en vigueur complète de l’art. 48 al. 4 Cst. aura entre autres pour effet un élargissement des compétences des organes intercantonaux. A l’avenir, les conventions intercantonales pourront leur octroyer la compétence d’édicter des dispositions législatives. Cela ne sera néanmoins possible qu’à certaines conditions : l'autorisation d'adopter des normes légales devra être décidée dans le cadre de la procédure applicable pour l'adoption des lois selon le droit cantonal ; cela veut dire aussi que les normes prévoyant la délégation devront être soumises au référendum et se limiter à un domaine précis, clairement défini. De plus, les organes des cantons n'auront pas le droit de déléguer des compétences législatives à des organes intercantonaux qui dépasseraient celles que leur accorde le droit cantonal218. En pratique, aujourd’hui déjà l’on retrouve de nombreux concordats qui confèrent aux organes intercantonaux (en particulier aux conférences intercantonales) la compétence d’édicter des règlements ou des directives. Ceux-ci peuvent en plus rendre des décisions concrètes fondées sur le concordat. Toutes ces compétences ont une importance toute particulière lorsqu’il s’agit de la mise en œuvre de la garantie de l’accès au juge, car, pour autant que les autres conditions soient remplies, les citoyens doivent avoir la possibilité de 216 Voir aussi BOCHSLER/SCIARINI, p. 26. 217 Voir p.ex. l’arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 5 novembre 2003,

VB.2003.00077, c. 4a : dans cet arrêt, la Cour a retenu que les exigences concernant la reconnaissance des diplômes professionnelles ne devaient pas ou en tout cas pas complètement être réglées dans une loi au sens formel, raison pour laquelle la délégation de certaines compétences y relatives à la CDIP semblait, du moins sur ce point, justifiée ; voir ég. HÄFELIN, Commentaire aCst., n. 86 ad art. 7 aCst.

218 HÄFELIN/HALLER, n. 1293 ss.; ABDERHALDEN, p. 11 ; voir ég. l'art. 48 al. 4 Cst. qui n'est pas encore en vigueur.

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soumettre ces décisions à un examen judiciaire au sens de l’art. 29a Cst. Comme il existe de nombreuses directives édictées par les organes intercantonaux, la question de l’objet du recours (décision ou acte matériel) garde ici toute son importance. Les exemples suivants donneront un bref aperçu des compétences de certains organes intercantonaux. Nous avons intentionnellement choisi des accords intercantonaux qui confèrent aux organes des pouvoirs très larges. Exemple 1 Accord intercantonal sur l'élimination des entraves techniques au commerce (Recueil systématique de la législation du canton d'Argovie [SAR] 950.050) Cet accord institue une autorité intercantonale qui se compose de l'un des membres du gouvernement de chaque canton signataire. Les membres sont désignés par les gouvernements cantonaux (Art. 3 AIETC). Ses compétences sont très vastes : elle est entre autres chargée d'édicter des prescriptions concernant les exigences en matière d'ouvrages, des directives pour l'exécution des prescriptions sur la mise sur le marché de produits ainsi que de prescriptions sur la mise sur le marché de produits. Ces prescriptions sont obligatoires pour les cantons (art. 4-7 AIETC). Ainsi, l’autorité intercantonale de l'AIETC bénéficie d’une très large marge d’action. Elle peut en général édicter des dispositions du même rang qu'une ordonnance. Se fondant sur l'art. 6 al. 1 AIETC, elle a ainsi, par décision du 10 juin 2004, déclaré obligatoires pour tous les cantons avec effet dès le 1er janvier 2005 la norme sur la protection contre les incendies ainsi que 18 autres directives sur la protection contre les incendies219. Exemple 2 Accord intercantonal du 18 février 1993 sur la reconnaissance des diplômes de fin d’études (SAR 400.700) Selon l'art. 5, la Conférence des directeurs de l'instruction publique (CDIP) est chargée de l'application de l'accord ; dans le domaine de la santé, c'est la Conférence des directeurs des affaires sanitaires (CDS) qui est chargée de l'application. La Conférence des directeurs de l'instruction publique est en même temps l'autorité de reconnaissance et l'autorité qui émet le règlement de reconnaissance (art. 4 et 6 al. 2). Se fondant sur ces compétences, la Conférence des directeurs de l'instruction publique a adopté plusieurs règlements, notamment le Règlement sur la reconnaissance des certificats de maturité gymnasiale (BGS 411.253), le Règlement sur la reconnaissance des diplômes des écoles supérieures de travail social (BGS 411.254) ou encore le Règlement sur la reconnaissance des diplômes en art visuel (Recueil systématique de la législation genevoise [RSG] C1 15.06). Exemple 3 Concordat du 22 octobre 1984 sur l’exécution des peines et mesures concernant les adultes et les jeunes adultes dans les cantons romands et du Tessin (RSF 342.1)220

Selon l'art. 3, les organes du concordat sont la Conférence des autorités cantonales compétentes en matière pénitentiaire (Conférence), le secrétariat de la Conférence, la Commission concordataire ainsi que la Commission romande des patronages. D'après l'art. 4, la Conférence élabore les règlements d'application du concordat, adopte les directives à l'intention des cantons concordataires en vue d'harmoniser l'exécution des peines et mesures ou prend les décisions que le concordat met dans sa compétence. Elle se compose d'un représentant de chacun des cantons romands (art. 5 al. 1). Se fondant sur ces compétences, la Conférence a adopté une série de recommandations221 dans le domaine de l'exécution des peines et des mesures comme p.ex. la Recommandation du 27 octobre 219 Concernant les compétences de l'organe intercantonal AIETC voir ég. GEORG GANZ, Erfolgreiche

interkantonale Gesetzgebung : Einheitliche Brandschutzbestimmungen, in LeGes 1/2006, p. 79 ss. 220 Ce concordat a été remplacé par le Concordat du 10 avril 2006 sur l'exécution des peines

privatives de liberté et des mesures concernant les adultes et les jeunes adultes dans les cantons latins (Concordat latin sur la détention pénale des adultes), qui n’est pas encore entré en vigueur dans tous les cantons.

221 Le terme « recommandation » est nouveau ; avant le 1er janvier 2007, ces actes étaient encore généralement appelés « règlements » ; il est semble-t-il prévu de remplacer ces recommandations par un nouveau règlement de la Conférence (art. 18 Recommandation relative à l’exécution des peines sous la forme de la semi-détention) ; en attendant, les cantons latins sont « invités » à adapter leurs législations en matière de semi-détention.

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2006 relative à l’exécution des peines sous la forme de la semi-détention (RSF 342.13) ou la Recommandation du 27 octobre 2006 concernant l’organisation de la formation de base et continue, des études, de la formation professionnelle et du perfectionnement des personnes détenues (RSF 342.14). Ces « recommandations » n’ont en principe pas de force obligatoire, mais constituent plutôt des « invitations » à l’adresse des cantons à adapter leurs réglementations cantonales. Comme elles déploient des « effets externes », elles doivent être assimilées à des ordonnances administratives. Exemple 4 Konkordat über die Pädagogische Hochschule Zentralschweiz (PHZ-Konkordat) vom 15. Dezember 2000 (Concordat sur la Haute école pédagogique de la Suisse centrale ; GS OW 415.33) Selon l'art. 13 le Conseil concordataire (Konkordatsrat) se compose des membres de gouvernements cantonaux en charge de l'instruction publique. Il assume entre autres certaines fonctions législatives comme l'élaboration d'ordonnances :

Art. 15 Zuständigkeiten (...) Rechtsetzung

j. erlässt das Statut der PHZ, in dem insbesondere die Organisation, Einzelheiten zur Finanzierung und zum Rechnungswesen, die Zuständigkeiten der Direktion sowie je-ne der Schulleitungen der Teilschulen geregelt sind;

k. erlässt eine Verordnung über das Lehrpersonal gemäss Art. 8; l. erlässt eine Verordnung über die Rechte und Pflichten der Studierenden; m. erlässt auf Antrag der Direktion Zulassungsbeschränkungen gemäss Art. 10 Abs. 2; n. erlässt die Verordnungen über die Diplome und Zertifikate im Sinne von Art. 11 und

genehmigt die Studienpläne. Se fondant sur ces compétences, le Conseil concordataire a entre autres adopté le Statut de la Haute école pédagogique de la Suisse centrale du 13 septembre 2002 (GS OW 415.332), le Règlement d'admission à la Haute école pédagogique de la Suisse centrale du 13 septembre 2002 (GS OW 415.333) ou encore l'ordonnance sur les écolages à la Haute école pédagogique de la Suisse centrale du 13 mars 2003 (GS OW 415.334). Exemple 5 Konkordat der ostschweizerischen Kantone über den Vollzug von Strafen und Massnahmen (Concordat des cantons de la Suisse orientale sur l’exécution des peines et des mesures ; RB TG 341.1) Selon l’art. 2 de ce concordat, la commission pour l’exécution des peines qui est l’organe suprême de la convention exécute de nombreuses tâches. Parmi celles-ci on peut mentionner l’exécution et la surveillance de l’application du concordat, le règlement des litiges, l’édiction de directives ou l’octroi d’autorisations d’exécuter certaines peine ou mesures à des établissements privés. Une certaine importance revient à la commission d’experts chargée d'évaluer la dangerosité publique des délinquants ; cette commission est nommée par la commission d’exécution des peines. Elle peut édicter des directives (voir art. 6 du concordat). Exemple 6 Interkantonale Vereinbarung über die Hochschule für Heilpädagogik Zürich (Convention intercantonale sur la Haute école de pédagogie curative ; GS OW 415.32) Le § 18 de cette Convention énumère les nombreuses compétences du Conseil de la Haute école. Celui-ci se compose d’un des membres de chaque canton participant à l’exception du canton auquel appartient le président et qui est, lui, représenté par deux membres (§ 14). Il définit entre autres les points essentiels de la formation ainsi que de la formation continue, désigne les cycles d’enseignement, conclut des contrats, décide de l’engagement de nouveaux membres de la direction de l’école et du corps enseignant ainsi que du licenciement des collaborateurs pour des raisons disciplinaires et pour d’autres justes motifs ; de plus, il édicte des dispositions sur l’admission à la Haute école, la promotion et les examens ou sur les droits et les devoirs des élèves, fixe le montant des taxes scolaires et des émoluments administratifs et statue sur des recours.

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E. La protection juridique dans le domaine intercantonal

Dans le domaine intercantonal, l’organisation de la protection juridique et de la procédure diffère selon la convention. Souvent, les concordats renoncent à édicter des dispositions propres. Lorsque les conventions intercantonales contiennent des normes de procédure et de protection juridique, il faut encore distinguer entre le plan intercantonal et le plan fédéral : au niveau intercantonal, les parties peuvent instituer des organes de règlement des différends comme les instances d’arbitrage ou les commissions de recours. Le choix de l’instance de conciliation dépend notamment du caractère normatif ou obligationnel de la convention en question. Avant la réforme de l’organisation judiciaire, au niveau fédéral il y avait deux moyens de recours : la réclamation de droit public et le recours de droit public, le premier n’étant ouvert qu’aux cantons concordataires et le second qu'aux particuliers. Ces voies de recours ont été remplacées par les nouveaux moyens de recours de la LTF ce qui nécessite de nombreuses adaptations sur le plan cantonal et intercantonal. Avant d’évoquer en détail la protection juridique dans le domaine intercantonal, nous exposerons les dispositions de droit fédéral avant et après la réforme de la justice (ch. I ci-dessous). Cette manière de procéder se justifie par le fait que les exigences posées aux cantons par la LTF a des répercussions très importantes sur l’organisation des systèmes de protection juridique cantonaux et intercantonaux. A partir de plusieurs exemples concrets, nous exposerons par la suite le système de protection juridique au niveau intercantonal et nous examinerons sa compatibilité avec le nouvel art. 29a Cst. Pour finir, nous élaborerons des propositions pour adapter la protection juridique aux exigences de la garantie de l’accès au juge (ch. II ci-dessous).

I. La protection juridique au niveau fédéral

1. Avant la réforme de la justice

Sur le plan fédéral, il fallait distinguer selon que le Tribunal fédéral était saisi par l’une des parties contractantes (un canton) ou par un particulier.

1.1 Le règlement des litiges entre les parties

Lorsque l’une des parties contractantes voulait saisir le Tribunal fédéral contre une autre partie à la Convention ou contre un organe intercantonal, elle devait faire valoir ses griefs par la voie de la réclamation de droit public selon l’art. 83 let. b OJ. Il était alors possible d’invoquer des violations de la Convention en question par l’autre partie. Par ailleurs, les parties étaient libres de renoncer à saisir le Tribunal fédéral et, à la place, de régler leurs différends devant une autorité d’arbitrage qui statue de manière définitive. Exemple 1 Art. 22 de l'Accord intercantonal universitaire du 20 février 1997

Les litiges qui pourraient surgir entre les cantons en raison du présent accord seront soumis par voie de réclamation de droit public au Tribunal fédéral conformément à l'article 83, alinéa 1, lettre b, de la loi fédérale d'organisation judiciaire, du 16 décembre 1943. L'article 21 demeure réservé.

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Exemple 2 Art. 7 du Concordat du 29 octobre 1970 sur la coordination scolaire (BGS 411.211)

Tout différend entre cantons au sujet de l’application du concordat peut être déféré au Tribunal fédéral.

(plus précis, le texte allemand :

Bei Streitigkeiten, die sich aus dem Konkordat zwischen Kantonen ergeben, entscheidet auf Klage hin das Bundesgericht).

1.2 Les moyens de recours des particuliers

La réclamation de droit public n’est pas ouverte aux particuliers. Ils étaient tenus de faire valoir leurs griefs par la voie du recours de droit public selon l’art. 84 al. 1 let. a OJ. La qualité pour recourir appartenait aux personnes physiques et morales, pour autant que la convention en question leur confère personnellement un droit ou les oblige d’une manière quelconque, mais non lorsqu’elle ne liait que les cantons. En revanche, le fait que le recourant soit ou non domicilié dans le canton en question était sans importance. L’objet du recours était constitué par des actes législatifs ou des décisions à caractère intercantonal. Comme c’était le cas pour les lois cantonales, les conventions intercantonales pouvaient elles aussi faire l’objet d’un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens. Dans les deux cas, le recours pouvait également être interjeté contre les actes législatifs des organes intercantonaux222. Exemple 1 Art. 10 al. 1 de l'Accord intercantonal sur la reconnaissance des diplômes de fin d'études du 18 février 1993223

En application de l'article 84, alinéa 1, lettres a et b, de la loi fédérale d'organisation judiciaire, du 16 décembre 1943, tout particulier concerné peut interjeter un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral contre les règlements et les décisions de l'autorité de reconnaissance.

Exemple 2 Art. 23 al. 2 du Règlement sur la reconnaissance des certificats de maturité gymnasiale (RRM ; BGS 411.253)

Toute contestation par un canton concerné des décisions prises par l'autorité de reconnaissance peut faire l'objet d'une réclamation de droit public auprès du Tribunal fédéral en application de l'article 83, lettre b, de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ). Les responsables des écoles concernées peuvent interjeter un recours de droit public auprès du même tribunal en application de l'article 84 OJ, lettres a et b.

2. Après la réforme de la justice

2.1 Le règlement des litiges entre les parties

Sur le plan fédéral, l’entrée en force de la réforme de la justice n’aura pas de conséquences majeures sur la protection juridique. La réclamation de droit public a été remplacée par l’action au sens de l’art. 120 LTF. Une importance particulière revient dans ce contexte à l’al. 1 let. b selon lequel, le Tribunal fédéral connaît en instance unique des contestations de droit civil ou de droit public entre Confédération et cantons ou entre cantons. Le terme

222 HÄFELIN/HALLER, n. 1301 ss. ; HÄFELIN, Commentaire aCst., n. 98 ss. ad art. 7 aCst. 223 Cette disposition doit être révisée en vue de l'entrée en force de la garantie de l'accès au juge ; un

projet a déjà été élaboré ; voir ch. II/2.2 ci-dessus, exemple 4.

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« contestations de droit public » englobe tous les genres de contestations, y compris celles qui résultent de concordats intercantonaux224. L’action selon la LTF reprend en grande partie les caractéristiques de l’action de droit public. Comme sous l’ancien droit, elle ne sera ouverte qu’à la Confédération et aux cantons, mais non aux particuliers. Lors de litiges entre les cantons, la qualité de partie reviendra aux cantons, agissant par l’intermédiaire de leurs gouvernements ou aux organes intercantonaux225.

2.2 Les recours des particuliers

Concernant le droit de recours des particuliers et d’autres organisations privées, il faut d’abord retenir que les actes intercantonaux sont en principe assimilables aux actes cantonaux. Par conséquent, les particuliers peuvent contester des conventions intercantonales normatives ainsi que les actes législatifs des organes intercantonaux par le biais du recours unifié en se fondant sur l’art. 82 let. b LTF (recours unifié contre les actes normatifs). Parmi les motifs de recours possibles on peut notamment mentionner les violations du droit fédéral ou international par des actes normatifs intercantonaux (art. 95 let. a et b LTF). Comme sous l’ancien droit, il est toujours possible d’invoquer des violations des droits constitutionnels par des conventions intercantonales. Le recours constitutionnel subsidiaire n’étant pas ouvert contre des actes normatifs en général, n’est pas non plus disponible contre des actes normatifs intercantonaux. La voie de droit devant le TF n’est ouverte dans le cadre de ce recours que pour contester des décisions émanant d’autorités cantonales de dernière instance226. Concernant la qualité pour recourir et le pouvoir d’examen on se référera à ce qui a été exposé plus haut (voir § 2/A/II/1). Il faut cependant noter que la qualité pour recourir peut, dans certains cas, être élargie à d’autres personnes. Cela peut par exemple s’avérer nécessaire lorsque des actes administratifs émanant d’une autorité intercantonale peuvent aussi avoir un impact sur des administrés résidant en dehors du territoire du canton où l’autorité en question a son siège. Des personnes domiciliées en dehors du canton-siège pourraient donc être touchées, au moins virtuellement, par des éventuelles modifications législatives qui violeraient la convention intercantonale en question227. A côté du recours unifié contre des actes normatifs cantonaux, le recours unifié contre des décisions peut également être intenté pour invoquer des violations des concordats (voir art. 95 let. e LTF). Le Tribunal fédéral examine l’application de toutes les conventions intercantonales qui confère des droits ou imposent des devoirs aux particuliers. Le recours constitutionnel subsidiaire est également ouvert contre des décisions, pour autant que les autres conditions soient réunies (voir § 2/A/II/2)228

La protection juridique sur le plan fédéral avant et après la réforme de la justice peut être résumée de la manière suivante :

224 Voir SPÜHLER/DOLGE/VOCK, art. 120, n. 8. 225 Sur cette question SPÜHLER/DOLGE/VOCK, art. 120, n. 4 et 9 ss. 226 Voir ég. MÄCHLER, p. 459 s. 227 Vgl. MÄCHLER, p. 460s. 228 MÄCHLER, p. 461.

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Schéma IV : La protection juridique sur le plan fédéral avant et après la réforme de la justice Schéma IVa : Particuliers / Organisations privées

Schéma IVb : Cantons / Organes intercantonaux

II. La protection juridique sur le plan intercantonal

Après un bref aperçu des exigences posées par la garantie de l’accès au juge au système de protection juridique intercantonal (ch. 1), nous exposerons les principales catégories de dispositions de protection juridique selon le droit intercantonal actuellement en vigueur. En même temps, nous examinerons leur conformité avec l’art. 29a Cst. (ch. 2).

1. Les effets de la garantie d’accès au juge sur la protection juridique en droit intercantonal

En tant que droit fondamental, la garantie de l'accès au juge ne profite principalement qu’aux particuliers. C’est pourquoi les conventions de nature obligationnelle, qui n’obligent ou ne

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confèrent des droits qu’aux parties contractantes, sont de moindre importance dans le contexte de notre analyse. Au premier plan, on retrouve donc les conventions intercantonales normatives directement applicables, car ce sont elles qui confèrent directement des droits ou imposent des obligations aux particuliers. Le recours unifié (voir § 2/A/II/1) ne peut pas à lui seul garantir l’accès au juge au sens de l’art. 29a Cst. dans le domaine du droit intercantonal. Ceci est d’une part dû aux restrictions que la LTF apporte au pouvoir d’examen du Tribunal fédéral dans le cadre du recours unifié ; d’autre part, les listes d’exceptions selon la LTF (notamment l’art. 83) ainsi que l’introduction de valeurs litigieuses minimales jouent un rôle essentiel, car elles limitent ou excluent l’accès au Tribunal fédéral. Dans ces domaines, la mise en œuvre de la garantie de l’accès au juge incombe aux cantons. Ceci peut avoir une importance, en particulier dans le domaine de l’instruction, le recours au Tribunal fédéral n’étant pas ouvert contre des décisions portant sur des résultats d’examen229. En conséquence, l’art. 29a Cst. oblige les cantons à garantir aux particuliers l’accès à une autorité judiciaire bénéficiant d’un plein pouvoir d’examen tant sur les questions de droit que sur les questions de faits pour tous les litiges fondés sur des conventions intercantonales, pour autant que l’on ne soit pas en présence d’une exception autorisée. Lorsque le recours unifié est ouvert, les cantons sont de plus tenus à désigner des tribunaux supérieurs comme dernières instances cantonales. Pour apprécier si un système de protection juridique existant correspond aux exigences constitutionnelles ou s’il devrait subir des adaptations, on peut recourir au schéma suivant :

229 Voir ég. MÄCHLER, p. 466 s.

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Schéma V : Evaluation des systèmes de protection juridique

2. Les modèles de protection juridique sur le plan intercantonal

La protection juridique dans le domaine du droit intercantonal est relativement peu développée. De nombreuses conventions intercantonales n’ont pas de dispositions propres ou se limitent au règlement des différends entre les parties concordataires (recours de droit public, arbitrage). Pour savoir s’il est nécessaire d’adapter les voies de recours à la garantie de l’accès au juge, il faut à nouveau recourir à la distinction entre les conventions à caractère obligationnel et celles à caractère normatif (voir l’illustration V ci-dessus ; concernant les conventions intercantonales sans dispositions de protection juridique propres voir ég. ch. 4 ci-dessous). En revanche, il existe aussi de nombreuses conventions intercantonales ou dispositions d'application qui contiennent des normes autonomes sur la protection juridique. Dans ce contexte, la distinction entre conventions obligationnelles et normatives revêt une certaine importance : on s’aperçoit notamment que les accords normatifs prévoient plus souvent un système de protection juridique propre qui confère aux particuliers un moyen de droit. Les conventions à effet obligationnel se contentent en général de prévoir un moyen de droit pour les cantons signataires ou ne contiennent aucune norme sur la protection juridique. La question de savoir devant quelle instance des particuliers peuvent faire valoir leurs droits reste dans ces cas-là ouverte. Parmi les solutions le plus souvent retenues par les conventions obligationnelles on retrouve l'examen par une instance d’arbitrage. Les conventions normatives prévoient souvent un contrôle par un organe intercantonal (p.ex. une commission intercantonale de recours) ou renvoient aux dispositions de protection juridique de l’un des cantons signataires. Hormis ces solutions, on retrouve souvent des variantes mixtes qui combinent des éléments des différents modèles ou d’autres qu’on ne peut classer dans aucune des catégories mentionnées. Les modèles les plus répandus peuvent être illustrés de la manière suivante : Schéma VI : Modèles de protection juridique

Instances d’arbitrage (en règle générale pour

les conventions obligationnelles)

Commissions intercantonales de

recours

Renvoi aux dispositions de

procédure de l’une des parties

Compétence des cantons

Aucune disposition en la matière

Systèmes de protection juridique

Dans ce qui suit, nous exposerons ces modèles sur la base d’exemples concrets et nous examinerons leur compatibilité avec la garantie de l’accès au juge.

2.1. Examen par une autorité d’arbitrage

2.1.1 Exemples

Exemple 1 Art. 9 de l'Accord intercantonal sur les contributions dans le domaine de la formation professionnelle initiale (accord sur les écoles professionnelles, AEPr) du 22 juin 2006 (l'accord est en cours de ratification par les cantons) :

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1 Une commission arbitrale est mise en place pour régler les litiges qui pourraient survenir entre les cantons signataires lors de l'interprétation et de l'application de l'accord.

2 Cette commission se compose de trois membres qui sont désignés par les parties concernées. Si ces dernières ne peuvent s'entendre sur le choix des membres, la commission arbitrale est nommée par le Comité de la CDIP.

3 Les dispositions du concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969 sont applicables. 4 Les décisions de la commission arbitrale sont sans appel.

Exemple 2 Art. 21 de l'Accord intercantonal universitaire du 20 février 1997 :

Une instance d'arbitrage désignée par la commission de l'Accord intercantonal universitaire statue en dernier ressort sur les questions litigieuses concernant les effectifs d'étudiants, l'attribution de chaque étudiant à l'un des trois groupes de facultés et l'obligation de payer incombant à un canton.

Exemple 3 Art. 14 de la Convention scolaire régionale (CSR 2000) du 8 juillet 1999 concernant l’accueil réciproque d’élèves (BGS 411.241) :

La Conférence des cantons signataires [Instance d'arbitrage] tranche définitivement les éventuels litiges découlant de l'application ou de l'interprétation de la présente convention. Sont réservées les dispositions des conventions et accords intercantonaux (AHES, AEPS, Convention sur les écolages) en la matière.

Dans cet exemple il n’y a pas d’instance d’arbitrage spécifique ; le règlement des différends incombe à la Conférence des cantons concordataires qui se compose d’un représentant de chaque canton qui a adhéré à l’accord (art. 15). Exemple 4 Art. 17 de l’Accord intercantonal du 12 juin 2003 sur les hautes écoles spécialisées (AHES) à partir de 2005 (RSF 428.1)

1 La Conférence des cantons signataires met en place une instance d’arbitrage qui comprend sept membres et dont elle désigne le président ou la présidente.

2 L’instance d’arbitrage délibère par groupe de trois, aucun membre ne devant dans ce cas être issu des cantons directement concernés.

3 L’instance d’arbitrage décide définitivement pour toute question litigieuse concernant : a) le nombre d’étudiantes et étudiants, b) le domicile déterminant, c) l’obligation de paiement de contributions par les cantons.

4 Les dispositions du concordat intercantonal du 27 mars 1969 sur l’arbitrage (RS 279) sont applicables.

Exemple 5 Lorsqu’elle statue sur des recours, la « commission » instituée par le Concordat du 10 décembre 1948 entre les cantons de la Confédération suisse sur l’interdiction des arrangements fiscaux (RSF 636.1), élue par la Conférence des directeurs cantonaux des finances, joue également le rôle d’instance d’arbitrage230. Ses décisions sont définitives et la commission peut poursuivre l’exécution (voir art. 4) :

1 Une commission élue par la Conférence des directeurs cantonaux des finances est chargée de la surveillance sur l’application du concordat et de connaître des infractions contre ses dispositions.

2 La Conférence des directeurs cantonaux des finances établit le règlement sur le mode d’élection et de rémunération des membres de la commission, la procédure et les frais afférents aux décisions prises.

3 Le canton concordataire qui constate qu’un autre canton concordataire ou un de ses districts, cercles ou communes n’impose pas un contribuable en conformité des dispositions qui précèdent, ou ne remplit pas le devoir d’information auquel il s’est engagé, adressera une plainte à la commission du concordat. Celle-ci, après une procédure contradictoire, dira s’il y a ou non infraction au concordat.

230 Voir ég. SCHMIDT, p. 182.

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4 S’il est établi par décision de la commission que les autorités ou les fonctionnaires d’un canton, de ses districts, cercles ou communes, ont contrevenu aux dispositions du concordat, l’acte administratif contraire au concordat sera supprimé. De plus le canton fautif paiera une amende fixée par la commission.

2.1.2 Examen de ce modèle à la lumière de la garantie de l’accès au juge

Les conventions intercantonales à caractère obligationnel désignent souvent des organes d’arbitrage particuliers, la plupart du temps appelés instances d’arbitrage, pour régler les litiges entre les parties concordataires. En général, ces instances se distinguent des Conférences des représentants cantonaux. Exceptionnellement, la Conférence des cantons concordataires peut néanmoins siéger en tant qu’ « instance d’arbitrage », comme c’est le cas dans le cadre de la Convention scolaire régionale (CSR 2000 ; voir l’exemple 3 ci-dessus). Certains concordats prévoient que l’instance d’arbitrage décide de manière définitive, ce qui exclut la réclamation de droit public resp. l’action devant le Tribunal fédéral231. La légalité d’une exclusion totale de la voie de recours devant le Tribunal fédéral est cependant contestée par une partie de la doctrine232. Nous ne partageons pas cet avis, ceci pour la raison suivante : dès lors que des cantons décident de désigner une instance d’arbitrage pour le règlement des litiges entre eux, ils décident également de se soumettre à son jugement qui a pour eux force obligatoire. La nomination d’une instance d’arbitrage signifie de par la nature de ce genre d’organismes une renonciation aux voies de recours ordinaires233. Les instances d’arbitrage étant mises en place principalement pour régler des différends entre les parties concordataires, elles se prêtent surtout aux conventions obligationnelles. Dans ce cas il importe peu si elles peuvent être considérées comme des autorités judiciaires au sens de l’art. 29a Cst., car l’accès au juge ne doit pas absolument être garanti. Si « l’instance d’arbitrage » est également habilitée à statuer sur des droits ou obligations des particuliers, elle doit répondre aux exigences constitutionnelles. Dans ce cas, il faut encore savoir si elle a été conçue en tant qu’instance d’arbitrage « véritable » ou s’il s’agit là d’un autre organe de règlement des différends. Pour que des instances d’arbitrage puissent être assimilées à des autorités judiciaires indépendantes, elles doivent être désignées par les parties de manière à ce qu’aucune d’entre elle ne puisse exercer une influence prépondérante sur l’issue de la procédure (voir aussi les explications § 2/C/I/1.1.2). Comme les instances d’arbitrages sont en général désignées par les parties concordataires, elles ne peuvent pas être considérées comme de véritables instances d’arbitrages par rapport à des particuliers, qui n’ont eux aucune influence sur la composition. On peut éventuellement se demander si l’instance d’arbitrage en question pourrait jouer par rapport à des particuliers le rôle d’une instance de recours ordinaire. Pour que l’instance en question puisse être considérée comme une autorité judiciaire, il faut cependant qu’elle réponde aux exigences de l’art. 30 Cst., c’est-à-dire qu’elle puisse être considérée comme indépendante et impartiale ; dans la plupart des cas, ces conditions ne seront probablement pas remplies. 231 Voir p.ex. l’art. 17 al. 3 et l’art. 18 de l’Accord intercantonal sur les hautes écoles spécialisées

(AHES) à partir de 2005 ; voir ég. les art. 21 et 22 de l’accord intercantonal universitaire du 1er avril 1998 qui renvoie en principe à la réclamation de droit public, mais qui laisse à l’instance d’arbitrage le soin de décider sur certaines questions (effectifs d’étudiants, attribution des étudiants aux groupes de facultés, l’obligation de payer incombant aux cantons).

232 Voir ULRICH HÄFELIN, Commentaire aCst., n. 104 ad art. 7 aCst., qui fait notamment référence au concordat sur l’interdiction des arrangements fiscaux.

233 SCHMIDT, p. 64 et 69 et sur la nature définitive des décisions de l’instance d’arbitrage p. 188 s : Le Tribunal fédéral resterait p.ex. compétent pour trancher des contestations concernant des questions de forme, notamment sur la force obligatoire du jugement, sa validité ou son entrée en force ou dans les cas où l’autorité d’arbitrage dans le cadre d’une procédure de révision n’offre pas toutes les garanties de trancher le litige en question de manière irréprochable.

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Pour illustrer ces explications, on peut citer deux exemples : Dans le cadre de l’Accord sur les écoles professionnelles (exemple 1 ci-dessus), les parties désignent une véritable « instance d’arbitrage ». Selon la lettre de l’accord, seuls les cantons concordataires peuvent être des « parties », de sorte que les éventuels litiges concernant des tierces personnes ne peuvent pas être tranchés par cette instance. Dans le cadre de la convention scolaire régionale (CSR 2000 ; voir exemple 3 ci-dessus), « l’instance d’arbitrage » n’agit de toute évidence pas en tant qu’instance d’arbitrage au sens commun du terme, car c’est la Conférence des cantons concordataire elle-même qui se charge du règlement des différends, et non une instance spécialement désignée dans ce but. Il faut cependant noter que cette convention peut déployer des effets juridiques sur les droits des particuliers. Ainsi, il accorde aux personnes en formation et dans la mesure des capacités existantes un droit à l'égalité de traitement. De plus, le concordat accorde aux élèves dont les parents transfèrent leur domicile dans un autre canton signataire le droit de continuer à fréquenter leur établissement pendant une durée maximale de deux ans (art. 13 al. 1). Dès lors que des droits ou des devoirs individuels sont touchés, l’accès au juge au sens de l’art. 29a Cst. doit être ouvert, pour autant qu’aucune exception fondée sur la deuxième phrase de cette disposition ne soit possible, ce qui n’est de toute évidence pas le cas dans cet exemple. L’organe appelé « instance d’arbitrage » ne peut pas être assimilé à une autorité judiciaire, car il n’existe aucune disposition ni sur la procédure, ni sur l’indépendance. De plus, il est difficilement imaginable que la Conférence de cantons concordataire puisse être considérée comme autorité indépendante au sens de l’art. 29a Cst. En résumé, on peut retenir que les instances d’arbitrage se prêtent surtout au règlement des différends entre les parties concordataires. A l’égard des particuliers, elles ne représentant pas de « véritables » tribunaux d’arbitrage, cela surtout à cause du fait que ceux-ci ne peuvent exercer aucune influence sur la désignation et la composition de ces organes. Dans la plupart de cas, les instances d’arbitrage ne pourront pas non plus statuer en tant qu’autorités de recours « ordinaires » à l’égard des particuliers, faute de garanties suffisantes d’indépendance. Dès lors qu’une convention intercantonale (même à caractère obligationnel ou mixte) déploie des effets sur la situation juridique des justiciables, ces derniers doivent avoir accès à un tribunal au sens de l’art. 29a Cst. Les solutions envisageables dans ces cas de figure correspondent en grande partie à celles que l’on peut appliquer dans les cas où les conventions en question ne disposent d’aucune norme de protection juridique propre. On peut donc renvoyer aux explications y relatives (ch. 4 ci-dessous).

2.2 Les commissions de recours

Certaines conventions intercantonales instituent des commissions de recours qui statuent soit en instance unique, soit en tant qu’instance de recours. A partir de certains exemples concrets que l’on retrouve dans le droit intercantonal (ch. 2.2.1 ci-dessous) nous analyserons les commissions intercantonales (ch. 2.2.2 ci-dessous) et nous examinerons leur conformité avec la garantie de l’accès au juge (ch. 2.2.3 ci-dessous).

2.2.1 Exemples

Exemple 1 Art. 16 de la Convention intercantonale du 3 juin 1971 sur le contrôle des médicaments (RSF 821.20.1)

1 La Commission de recours connaît des recours contre les examens effectués par l’Office intercantonal de contrôle dans les limites de ses tâches selon l’article 13 al. 1, 2 et 5.

2 Elle se compose du président, de six membres et de quatre suppléants. Elle dispose en outre d’un secrétaire.

3 La fonction de membre et de suppléant est incompatible avec celle de membre du comité directeur, des commissions spécialisées ou des collèges d’experts.

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4 Lors de la nomination des membres et des suppléants, il y a lieu de veiller à ce que les disciplines déterminantes pour l’expertise des préparations et le contrôle de la fabrication soient représentées. Le président et le secrétaire doivent être des juristes.

5 Le mandat des membres, des suppléants et du secrétaire est de quatre ans. Le mandat est renouvelable.

6 Le président et quatre membres doivent prendre part aux délibérations et votations.

Les art. 13 al. 1, 2 et 5, auxquels il est fait référence à l'al. 1 prévoit ce qui suit : 1 L’Office intercantonal de contrôle analyse, expertise et enregistre les agents thérapeutiques

dont la vente est subordonnée à une autorisation cantonale. L’analyse et l’expertise peuvent être périodiquement renouvelées.

2 L’Office intercantonal de contrôle communique aux cantons le résultat de ses expertises en leur proposant le mode de vente à autoriser ou l’interdiction de vendre l’agent thérapeutique examiné. L’expertise porte sur la composition, la réclame et le prix.

(…) 5 Il exécute à la demande d’un fabricant, d’entente avec la Confédération et en collaboration

avec les autorités cantonales compétentes pour le contrôle des médicaments, des inspections d’entreprises pour les Etats étrangers qui exigent de telles inspections comme condition à l’importation. Dans de tels cas, les exigences fixées dans la présente convention t dans ses dispositions d’exécution sont en règle générale déterminantes.

Exemple 2 Concordat portant sur la création et l'exploitation de l'école intercantonale de police de Hitzkirch du 25 juin 2003 (GS OW 510.3)

F. Commission de recours indépendante Art. 17 Composition

1 La commission de recours indépendante est composée de cinq membres et d’un secrétariat dépourvu du droit de vote. La fonction de membre de la commission de recours indépendante s’exerce à titre accessoire.

2 Chaque membre concordataire peut proposer un candidat pour la commission de recours indépendante. L’autorité concordataire (la plus haute autorité exécutive composée d'un représentant du pouvoir exécutif de chaque canton signataire) choisit parmi eux un président ou une présidente, quatre membres et deux suppléants. Ne peuvent être élus à la commission de recours indépendante les membres de l’autorité concordataire, du conseil d’école et de la direction d’école, ni les membres du corps enseignant de l’EIPH employés à plein temps.

3 La direction de la commission de recours indépendante doit être assumée par un juriste accompli. Au moins deux de ses membres doivent appartenir à un corps de police d’un des membres concordataires.

4 Les membres sont élus pour un mandat de quatre ans renouvelable. L’élection prend effet le 1er janvier, la première fois l’année de l’ouverture de l’école.

5 Le secrétariat est mis à disposition par l’école. 6 L’indemnisation des membres de la commission de recours indépendante est du ressort de

l’autorité concordataire.

Art. 18 Compétences La commission de recours indépendante statue sur les recours contre les décisions prises par l’autorité concordataire, la direction d’école et le conseil d’école. Elle n’est pas liée, dans sa décision, par les directives émises. Elle dispose d’un plein pouvoir d’examen. Art. 19 Processus de décision 1 La commission de recours indépendante a son siège à Hitzkirch. 2 La commission de recours indépendante peut délibérer valablement dès lors qu’au moins

trois membres ayant le droit de vote assistent à la séance. 3 Si le concordat ou les statuts de l’école n’en disposent pas autrement, le droit régissant la

procédure administrative du canton de Lucerne est applicable par analogie. Art. 20 Recours de droit administratif 1 Un recours de droit administratif peut être interjeté contre une décision de la commission de

recours dans les trente jours devant le Tribunal administratif du canton de Lucerne. Les règles applicables sont celles de la procédure administrative du canton de Lucerne.

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2 Les recours contre les décisions portant sur l’exclusion d’élèves originaires des entités concordataires doivent être portés devant les autorités de la juridiction administrative compétentes du membre concordataire requérant. Les règles applicables sont celles de la procédure administrative du canton concerné.

Exemple 3 Convention sur la surveillance, l'autorisation et la répartition du bénéfice de loteries et paris exploités sur le plan intercantonal ou sur l'ensemble de la Suisse (C-LoPar) du 7 février 2005 :

Commission de recours Art. 8 Composition 1 La commission de recours se compose de cinq membres dont deux membres issus de

Suisse romande, deux de Suisse alémanique et un membre de Suisse italienne. L'élection vaut pour une période de fonction de quatre ans ; une réélection est possible.

2 Les membres de la commission ne peuvent être ni membres d'un organe ni employés d'entreprises de loteries ou de paris, de maisons de jeu, d'entreprises de fabrication et de commercialisation de la branche de fournitures de jeux ou d'entreprises et sociétés proches de celles-ci.

La commission de recours est élue sur proposition des cantons par la Conférence spécialisée des membres de gouvernements qui est l'organe suprême de la convention. Ce même organisme désigne son président, approuve son budget ainsi que son rapport de gestion et son compte annuel (art. 4 al. 2 let. c et f de la convention).

Art. 9 Organisation 1 La commission de recours édicte un règlement interne qui doit être approuvé par la

Conférence spécialisée des membres de gouvernements concernés par la loi sur les loteries et le marché des loteries [organe suprême de la convention se composant d'un représentant du gouvernement de chacun des cantons]. Elle y règle en particulier le détail de son organisation, des compétences de la présidence et des indemnités.

2 La commission de recours soumet annuellement à l'approbation de la Conférence spécialisée des membres de gouvernements concernés par la loi sur les loteries et le marché des loteries un rapport de gestion avec compte annuel et un projet de budget.

Art. 10 Compétence La commission de recours est l'autorité judiciaire intercantonale de dernière instance. Art. 13 Droit de procédure Pour autant que la présente convention ne précise rien d'autre, la procédure pour les arrêtés

et autres décisions des organes de la coordination se fonde sur la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (LPA).

Art. 23 Protection juridique 1 Les arrêtés et décisions des organes de la convention fondés sur cette dernière ou sur une

réglementation connexe peuvent faire l'objet d'une plainte auprès de la commission de recours.

2 La procédure devant la commission de recours se fonde sur la loi fédérale sur le Tribunal administratif, tant que la présente convention ne précise rien d'autre. Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal administratif, les dispositions de la LPA sont applicables par analogie.

3 Les frais de procédure de la commission de recours sont en règle générale fixés pour couvrir les coûts. Les frais non couverts de la commission de recours sont supportés par la commission des loteries et paris.

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Exemple 4 Art. 10 al. 2 de l'Accord intercantonal sur la reconnaissance des diplômes de fin d'études du 18 février 1993 (pas encore en vigueur) :

2 Gegen Entscheide der Anerkennungsbehörden kann von betroffenen Privaten binnen 30 Tagen seit Eröffnung bei einer vom Vorstand der jeweiligen Konferenz eingesetzten Re-kurskommission schriftlich und begründet Beschwerde erhoben werden. Die allgemeinen Verfahrensgrundsätze des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. De-zember 1968 finden sinngemäss Anwendung. Entscheide der Rekurskommissionen können gemäss Artikel 84 Absatz 1 literae a und b des Bundesgesetzes über die Bundesrechtspfle-ge vom 16. Dezember 1943 beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde ange-fochten werden.

3 Der Vorstand der jeweiligen Konferenz regelt die Zusammensetzung und die Organisation der Rekurskommission in einem Reglement.

Cette disposition, qui a été adoptée dans la perspective de l’introduction de la garantie de l’accès au juge, n’est pas encore en vigueur. Sur cette base a été élaboré un projet de Règlement sur la Commission de recours CDIP et CDS qui définit son organisation et sa composition234. D’après l’art. 1 al. 2 de ce règlement, la Commission de recours examine en particulier des recours contre des décisions de la CDIP et de la CDS concernant la reconnaissance des diplômes étrangers ainsi que des recours contre des décisions au sens de la Convention sur la reconnaissance des diplômes, pour autant que celles-ci soient sujettes à recours. Concernant la composition, la nomination et la procédure de la commission, le projet de règlement prévoit ce qui suit :

Art. 2 Zusammensetzung und Wahl 1 Die Rekurskommission besteht aus mindestens 15 Mitgliedern und setzt sich zusammen aus

a. einer Präsidentin oder einem Präsidenten, b. zwei Vizepräsidentinnen oder zwei Vizepräsidenten je aus den Bereichen Bildung und

Gesundheit und c. je mindestens 2 Expertinnen und Experten aus den Berufsfeldern Chiropraktik, Osteo-

pathie, Lehrerinnen- und Lehrerbildung (Vorschulstufe/Primarstufe, Sekundarstufe I, Ma-turitätsstufe), Schulische Heilpädagogik, Logopädie und Psychomotoriktherapie.

Die Mitglieder der Rekurskommission einschliesslich des Präsidenten oder der Präsidentin sowie der zwei Vizepräsidentinnen oder Vizepräsidenten werden gemeinsam vom Vorstand der EDK und vom Vorstand der GDK gewählt.

2 Die Präsidentin oder der Präsident sowie die Vizepräsidentinnen oder Vizepräsidenten ver-fügen über eine juristische Ausbildung sowie über Berufserfahrung im Bereich von Rechts-mittelverfahren.

3 Die Wahl erfolgt für die Dauer von vier Jahren. Eine Wiederwahl ist möglich. Art. 3 Unabhängigkeit 1Die Mitglieder der Rekurskommission sind in ihrer Tätigkeit unabhängig. 2Die Unabhängigkeit und die Vertrauenswürdigkeit der Rekurskommission darf durch Aus-

übung der Erwerbstätigkeit, durch allfällige Nebenerwerbstätigkeiten oder ehrenamtliche Tä-tigkeiten der Mitglieder der Rekurskommission nicht beeinträchtigt werden.

Art. 4 Geheimhaltung Die Mitglieder der Rekurskommission unterliegen dem Amtsgeheimnis. Art. 5 Entschädigung der Mitglieder Für die Festlegung der Entschädigungen der Mitglieder der Rekurskommission gilt die Spe-

senregelung der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Erziehungsdirektoren. Art. 9 Geschäftsstelle Das Generalsekretariat der EDK amtet als Geschäftsstelle der Rekurskommission. Es orga-

nisiert die Sitzungen einschliesslich der Protokollführung bei mündlichen Beratungen. Art. 10 Verfahrensrecht Für das Rekursverfahren gilt, soweit das vorliegende Reglement keine anderen Bestimmun-

gen enthält, sinngemäss das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes.

234 Projet du 20 octobre 2006.

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Exemple 6Art. 6 de la Convention intercantonale créant la Haute école spécialisée santé-social de Suisse romande (C-HES-S2 ; Recueil systématique de la législation vaudoise [RSV] 419.93)

1 Les recours des candidates et candidats et des étudiantes et étudiants sont soumis en première instance à l'instance cantonale du canton-siège du site de formation concerné.

2 Les décisions prises sur recours par l'instance cantonale peuvent être attaquées auprès d'une commission de recours, créée par le Comité stratégique.

La réglementation de la protection juridique se déroule dans ce cas deux étapes235, la commission de recours n’intervenant, elle, que dans un deuxième temps. L’al. 1 laisse au canton-siège le soin de nommer une instance de recours, mais sans préciser s’il doit s’agir d’une autorité administrative ou judiciaire. Selon l’al. 2, une commission intercantonale de recours statue en deuxième instance.

Pour plus de précisions sur la manière dont il faut interpréter cette disposition, on doit se rapporter à une directive interprétative du Comité directeur de la HES-S2 du 5/6 juin 2006, qui ne se compose que d’un article unique :

1 Peuvent faire l'objet d'un recours auprès de l'instance cantonale les décisions prises par les sites de formation envers les candidates et candidats et les étudiantes et étudiants, notamment au sujet de l'admission, de la promotion, des examens, de la certification finale et toute mesure pouvant conduire à l'exclusion de la formation.

2 L'article 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative est applicable par analogie pour la définition de la décision au sens de l'alinéa 1er ci-dessus.

La structure et l’organisation de l’autorité cantonale qui doit examiner des recours dans le canton-siège du site de formation sont définis par les cantons (art. 26 al. 1 HES-S2). Il peut par exemple s’agir de la direction de l’instruction publique du canton en question.

L’organisation, les compétences et la procédure de la commissions intercantonale de recours font l’objet d’un règlement (Règlement de la commission de recours HES-S2 du 21 février 2003). Celle-ci est formée de trois membres titulaires et deux membres suppléants disposant d’une formation juridique et nommés par le Comité stratégique. Ce dernier se compose de sept membres des gouvernements cantonaux représentant les cantons concordataires et constitue donc l’organe suprême de la convention.

Composition Art. 3 1 La Commission est formée de trois membres titulaires et deux membres suppléants

disposant d'une formation juridique, nommés par le Comité stratégique. 2 La Commission se constitue elle-même. Elle désigne son Président et son Vice-Président. 3 La période de fonction, renouvelable, est de six ans. 4 Le Comité stratégique nomme également un greffier et un greffier suppléant, sur préavis de

la Commission. Compétence Art. 5 La Commission connaît des recours formés contre les décisions prises sur recours en première instance par les instances cantonales des sites de formation concernés (art. 52 de la Convention). Procédure Art. 6 Toutes les questions de procédure non réglées par les dispositions qui suivent le sont en application analogique de la loi fédérale sur la procédure administrative. Motifs de recours Art. 7 Les motifs suivants peuvent être invoqués :

a) la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation ; b) la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents.

235 Cette convention aurait également pu être mentionnée parmi les cas particuliers (ch. 3 ci-

dessous) ; comme la commission de recours occupe une place importante, nous l’évoquons quand même dans ce chapitre.

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Exemple 7 Interkantonale Vereinbarung über die Hochschule für Heilpädagogik Zürich (Convention intercantonale sur la Haute école de pédagogie curative de Zurich ;SAR 425 050)

§ 22. Rekurskommission 1. Zusammensetzung und Konstituierung 1 Die Rekurskommission umfasst drei Mitglieder, die jeweils auf eine gemeinsame Amtsdauer

von vier Jahren oder für deren Rest gewählt werden. 2 Die Mitglieder dürfen nicht in anderer Weise für die Hochschule tätig sein. 3 Die Rekurskommission konstituiert sich selbst. § 23. 2. Zuständigkeit Die Rekurskommission behandelt Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide des Hochschulrates. § 24. Verfahren Beschwerdebefugnis und Verfahren richten sich nach den einschlägigen Vorschriften des Sitzkantons.

Dans cet exemple, la commission de recours est nommée par la Conseil de la Haute école (voir § 18 ch. 22 de la Convention). C’est également lui qui fixe la rémunération de la commission de recours (§ 18 ch. 23).

2.2.2 Les caractéristiques des commissions de recours

Selon l’art. 191b Cst. les cantons peuvent instituer des autorités judiciaires communes. Bien que cette disposition ait été introduite par la réforme de la justice, elle ne constitue pas une véritable nouveauté, mais ne fait que confirmer au niveau constitutionnel une compétence dont les cantons disposaient déjà236. Par ailleurs, l’introduction de cette norme peut également encourager les cantons à intensifier la coopération intercantonale dans le domaine de la justice (et de la jurisprudence)237. Les autorités judiciaires communes présentent entre autres l’avantage d’une indépendance organique accrue par rapport aux autres pouvoirs des cantons238. Les commissions intercantonales de recours constituent des organismes particuliers et se distinguent des commissions de recours traditionnelles aussi bien par leur nature d’organes intercantonaux que par la manière dont elles sont nommées. De plus, leurs domaines d’activités se limitent à l’application d’un seul acte normatif (c’est-à-dire de la convention en question). Du point de vue de leur composition, elles ressemblent aux tribunaux spécialisés qui sont entre autres constitués de membres d’une certaine profession. Lorsqu’il s’agit de savoir si ces organismes constituent des autorités judiciaires au sens de l’art. 29a Cst., il faut garder à l’esprit toutes ces particularités. Lorsqu’elles remplissent toutes les conditions nécessaires, les commissions de recours peuvent être considérées comme des autorités judiciaires. Concrètement, pour que cela soit le cas, une commission intercantonale de recours doit reposer sur une base légale qui règle ses compétences, son organisation ainsi que les questions de procédure. De plus, elle doit disposer de l’indépendance et de l’impartialité requises par l’art. 30 Cst. Pour finir, pour répondre à l’exigence de l’effectivité de la protection juridique, la commission de recours en question doit décider de manière définitive ou en tant qu’instance précédent un tribunal ; cette condition n’est par exemple pas remplie si les décisions rendues par une autorité

236 Voir KISS/KOLLER, St. Galler Kommentar, n. 17 ad art. 191b Cst. ; NUSPLIGER, n. 26 ; BRUNNER, p.

186 ; cette opinion avait été contestée par une partie de la doctrine, voir p.ex. HÄFELIN, Commentaire aCst., n. 31 ad art. 7 aCst. ; la création d’une base juridique claire concernant la coopération intercantonale dans le domaine de la jurisprudence met donc fin à cette controverse.

237 Eg. NUSPLIGER, n. 26. 238 Voir ég. BRUNNER, p. 186.

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judiciaire indépendante peuvent faire l’objet d’un recours devant une autorité non-judiciaire (p.ex. le Conseil d’Etat) disposant d’un plein pouvoir d’examen239. Lorsque les décisions d’une commission intercantonale de recours ne peuvent plus être contestées sur le plan cantonal par la voie de recours ordinaire, ces commissions peuvent être assimilées à des tribunaux supérieurs au sens de la LTF (voir ég. § 2/C/I/2.1). Tous ces aspects seront illustrés en détail dans ce qui suit.

2.2.2.1 L’exigence d’une base légale Une autorité repose sur une base légale suffisante lorsqu’elle a été créée sur la base d’une loi cantonale ou d’une convention intercantonale qui doit au moins être approuvée par le parlement cantonal. Doivent également figurer dans un acte législatif soumis à l’approbation du parlement cantonal les grandes lignes de ses compétences, sa situation, son organisation et sa nomination240. De plus, les cantons doivent déterminer les dispositions de procédure selon lesquelles la commission doit agir.

2.2.2.2 L’indépendance en général Comme toutes les autorités judiciaires, les commissions intercantonales de recours doivent également offrir des garanties suffisantes d’indépendance et d’impartialité tant sur le plan institutionnel que personnel. L’indépendance constitue leur caractéristique principale. Les organes judiciaires intercantonaux doivent tout d’abord être indépendants par rapport aux gouvernements et parlements cantonaux. Cela signifie qu’ils doivent être composés de représentants des cantons concordataires qui décident sans recevoir d’instructions ou d’injonctions et qui sont nommés pour une période déterminée241. La question de savoir si une commission intercantonale de recours offre les garanties d’indépendance requises, il faut d’abord examiner la procédure selon laquelle elle est élue. Cet aspect revêt dans ce contexte une signification toute particulière, étant donné que dans le domaine du droit intercantonal il existe des organes électoraux spécifiques qui se distinguent de ceux qui élisent ou nominent les juges des tribunaux ordinaires. C’est pourquoi nous exposerons cette question plus en détail (ch. 2.2.2.3 ci-dessous).

2.2.2.3 La nomination des commissions intercantonales de recours en particulier L’une des spécificités des commissions de recours intercantonales par rapport aux commissions de recours traditionnelles repose sur la procédure de nomination. Dans de nombreux cas, celle-ci relève de la compétence de l’organe suprême de la convention intercantonale (généralement la Conférence). Selon nous, la constitutionnalité de cette manière de procéder n’est pas à mettre en doute, pour autant qu’il existe suffisamment de garanties quant à l’indépendance de l’organe ainsi désigné. Les Conférences des directeurs cantonaux se composent de représentants de tous les cantons, de sorte que toutes les parties à la convention jouissent de droits de participation et qu’une influence disproportionnée de la part de l’une ou de plusieurs parties sur la nomination peut être exclue, du moins formellement. De plus, chaque citoyen susceptible d'être atteint dans ses droits par la convention en question peut avoir la certitude que son canton de domicile ou respectivement un de ses représentants a participé à l’élection de la commission de recours, ce qui accroît la légitimité de cet organisme. En outre, dans certains cas les cantons bénéficient d’un droit de proposition. L’indépendance de la commission de recours peut cependant être mise en doute si celle-ci est amenée à devoir statuer sur des décisions de l’organe qui l’a élue. Ceci peut notamment arriver dans le cadre de la Convention sur la Haute école zurichoise de pédagogie curative (exemple 7 ci-dessus) : comme nous l’avons

239 Cf. ATF 120 Ia 19 c. 4 concernant la commission zurichoise de recours en matière de droit des

constructions. 240 Voir MÄCHLER, p. 468. 241 Cf. ég. MÄCHLER, p. 469.

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montré précédemment, la commission de recours est nommée par le Conseil de la Haute école qui est l’organe suprême de la convention. Cependant, la commission a entre autres pour tâche de statuer sur des recours dirigés contre des décisions du Conseil de la Haute école, raison pour laquelle elle ne remplit pas l’exigence de l’indépendance. Les commissions de recours peuvent être également désignées par un autre organe de la convention, par exemple par le comité. Cette solution est rarement retenue. On peut penser à l’art. 10 de la Convention intercantonale sur la reconnaissance des diplômes que nous avons déjà mentionnée plus haut (exemple 4 ci-dessus). Il est notamment prévu que la commission de recours de la CDIP et de la CDS ne soit pas désignée par l’organe suprême de la convention, comme c’est le cas pour la plupart des autres accords intercantonaux, mais par les comités de la CDIP et CDS. Se pose donc la question de savoir si un tel mode de nomination répond à l’exigence de l’indépendance. La désignation par le comité ne semble pas d’emblée anticonstitutionnelle. La structure et l’organisation de la convention intercantonale en question sont plus importants encore que la procédure de nomination : elles doivent offrir des garanties quant à l’indépendance de l’organisme de recours. Concernant le cas particulier de la commission de recours CDIP/CDS, on peut retenir ce qui suit : la commission de recours, nommée par le Comité, statue sur des recours dirigés contre des décisions du Secrétariat général de la CDIP resp. de la CDS concernant la reconnaissance des diplômes cantonaux resp. la reconnaissance des diplômes professionnels étrangers. Selon les statuts (art. 7 al. 2 let. a), tant le Comité que le secrétaire général sont nommés par l’Assemblée plénière (c'est-à-dire la réunion de tous les membres, voir l’art. 6 des statuts), ce qui fait qu’il s’agit bien de deux autorités indépendantes l’une de l’autre. Ainsi, les conflits d’intérêts peuvent en principe être exclus. A cela s’ajoutent de nombreuses autres dispositions censées garantir l’indépendance de la commission de recours, notamment l’inscription explicite de cette indépendance ainsi que de normes sur des incompatibilités dans le concordat ou son élection pour une durée fixe. Au vu de ces éléments, la désignation des membres d’une commission intercantonale de recours par le Comité directeur du concordat en question est en accord avec la Constitution, pour autant que l’organisme ainsi nommé offre toutes les garanties d’indépendance requises. Malgré cela, la nomination des commissions de recours par l’ensemble des cantons signataires (notamment par la conférence), éventuellement sur proposition des cantons, est à notre avis plus judicieuse. Cela se justifie par le fait que les commissions de recours qui sont désignées par les représentants de tous les cantons signataires bénéficient d’une légitimité plus accrue que celles qui sont nommées seulement par un petit nombre de cantons concordataires. La deuxième variante favorise notamment une prise d’influence plus importante de la part de certains membres du concordat sur la composition de la commission de recours. Comme autres alternatives concernant la désignation des commissions de recours intercantonales entreraient en ligne de compte les procédures traditionnelles selon lesquelles sont élus les magistrats des tribunaux. Les élections par le peuple ou le parlement offrent selon la conception qui prédomine en Suisse les meilleures garanties de légitimité démocratique resp. du fait que la procédure s’est déroulée selon des critères objectifs242 ; on peut néanmoins se demander si ces formes d’élection sont bien adaptées aux particularités des organismes intercantonaux. Les élections par le peuple seraient trop compliquées et prendraient beaucoup trop de temps, car elles devraient avoir lieu dans tous les cantons concordataires. Les élections par le parlement devraient également se dérouler dans tous les cantons parties à la convention en question, ce qui pourrait être facilité par la désignation de commissions électorales interparlementaires qui se composeraient de membres de tous

242 Il faut cependant prendre en considération le fait que les parlements sont des autorités politiques

qui présentent toujours certains liens de dépendance, raison pour laquelle on peut mettre en doute le fait qu'une élection par ces organes suive toujours des critères objectifs; voir aussi KIENER, Unabhängigkeit, p. 256 ss. ; voir ég. FLEINER, Independence, S. 26.

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les cantons signataires. Une telle manière de procéder est théoriquement possible, mais selon nous, du point de vue de la garantie de l’accès au juge, elle n'est pas absolument nécessaire. Enfin, la nomination des commissions de recours par un organe exécutif serait également conforme à la Constitution, bien qu’il faille, une fois encore, tenir compte du caractère intercantonal de cet organe243. Les Conférences étant en général composées de membres des gouvernements des cantons participants, l’élection des commissions de recours par celles-ci se rapprochent des élections par les exécutifs des cantons concordataires. Selon nous, la manière d’élire ou de nommer les commissions de recours intercantonales n’est pas décisive pour déterminer s’il s’agit là d’autorités judiciaires au sens de l’art. 29a Cst., pourvu que cela se déroule dans la transparence et selon des critères objectifs. Le fait que les autres exigences prévues à l'art. 30 Cst. soient remplies nous paraît bien plus important, notamment que l’on prévoie des dispositions sur les incompatibilités, une durée fixe des mandats, l’impossibilité de destituer les membres des commissions de leurs fonctions pendant la durée du mandat ainsi que des garanties suffisantes quant à l’impossibilité pour l’organe de recours de recevoir des instructions. On retrouve ces mêmes critères dans la jurisprudence de la Cour européenne : Selon elle, l’indépendance d’une commission de recours s’apprécie d’après la procédure de désignation, la durée du mandat de ses membres, l’existence d’une protection suffisante contre des influences extérieures ainsi que d’après les apparences244. De plus, la composition de la commission doit être connue des parties à l’avance, de manière à ce qu’elles puissent introduire d’éventuelles demandes de récusation245. Enfin, la convention doit prévoir quel est le droit de procédure applicable

2.2.3 Examen de ce modèle à la lumière de la garantie de l’accès au juge

Nous venons de montrer quels critères doivent remplir les commissions intercantonales de recours pour qu’elles puissent être reconnues comme des autorités judiciaires. Nous pouvons nous référer à ces critères pour déterminer si les différentes autorités de recours intercantonales sont conformes aux exigences de l’art. 29a Cst. Dans les exemples mentionnés ci-dessus, les commissions intercantonales de recours peuvent en principe être assimilées à des autorités judiciaires. Le Concordat portant sur la création et l'exploitation de l'école intercantonale de police de Hitzkirch (voir exemple 2 ci-dessus) constitue un très bon exemple de convention contenant des règles relatives à la procédure et aux voies de recours conformes à la Constitution. Cet accord institue une commission de recours indépendante qui est élue par l'Autorité concordataire qui constitue la plus haute autorité exécutive et se compose d'un membre des gouvernements de chaque canton signataire. La commission de recours est composée en partie de membres du corps de métier concerné (en l'espèce du corps des fonctionnaires de police) ce qui est en accord avec l'indépendance du juge (voir § 2/C/I/1.1.3). L'indépendance de la commission de recours est expressément inscrite dans le concordat et est également garantie d'un point de vue institutionnel246. Une durée du mandat fixe de quatre ans avec une possibilité de réélection est également prévue. Pour finir, la convention confirme que l'organe de recours n'est pas lié par des instructions et qu'il est de plus doté du plein pouvoir d'examen. Concernant la procédure, la convention renvoie au droit de l'une des parties, en l'espèce à celui du canton de Lucerne. Par conséquent, la commission de recours est une autorité judiciaire au sens de l'art. 30 Cst., disposant d'un plein pouvoir d'examen. Cela suffit 243 Voir ATF 119 V 375, c. 4a. 244 Voir à ce sujet JAAC 65 (2001) no 126 sur la commission fédérale de recours en matière

d'indemnités étrangères. 245 Sur les différents critères voir aussi BEUSCH, p. 729 s. 246 Concernant l’indépendance de la commission de recours dans le cadre de ce concordat voir ég. le

message du Conseil d’Etat de Bâle-Campagne à l’adresse du parlement, p. 14.

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pour qu'elle réponde aux exigences de l'art. 29a Cst. La convention prévoit en plus un double contrôle judiciaire, car elle ouvre la voie du recours de droit administratif au Tribunal administratif du canton de Lucerne contre les décisions de la commission de recours (art. 20 al. 1). Restent réservés les recours contre des décisions portant sur l'exclusion d'élèves originaires des entités concordataires ; celles-ci doivent être portées devant les autorités de la juridiction administrative compétentes du membre concordataire requérant (art. 20 al. 2). Dans la plupart de cas, il s’agira du Tribunal administratif du canton qui a engagé la personne en formation247. Si cette autorité dispose du pouvoir d’examen requis, elle remplit les exigences de l’art. 29a Cst. Sont également conformes à l'art. 29a Cst. les dispositions contenues dans la Convention sur la surveillance, l'autorisation et la répartition du bénéfice de loteries et paris exploités sur le plan intercantonal ou sur l'ensemble de la Suisse (C-LoPar) (exemple 3 ci-dessus). Celle-ci institue également une commission de recours dont la durée du mandat est fixée à quatre ans et dont les membres doivent être indépendants. Elle est nommée par l'organe suprême de la convention, la conférence des directeurs, sur proposition des cantons. En outre, la convention désigne la commission de recours comme dernière instance judiciaire intercantonale (art. 10), ce qui laisse penser que cette disposition a été introduite en vue de l'entrée en vigueur de la garantie de l'accès au juge. Selon l'art. 23, le recours devant cette commission peut être introduit contre des décisions des organes de la convention fondées sur le concordat lui-même ou sur sa législation d'exécution ; la procédure se fonde sur la PA. Ainsi, la commission de recours répond aux exigences d'une autorité judiciaire. Pour que cette règlementation soit en accord avec la garantie de l'accès au juge, il faudrait encore que la convention prévoit de manière explicite que la Commission de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen concernant les questions de droit et de fait. Une telle disposition n'existe pas à l'heure actuelle. La commission intercantonale de recours instituée par la Convention HES-S2 peut également être considérée conforme à la Constitution, car elle présente toutes les caractéristiques d’une autorité judiciaire. Même si rien n’indique que la commission de recours ne serait pas un organisme indépendant, une disposition claire statuant l’indépendance fait défaut. En revanche, son pouvoir d’examen correspond aux exigences de l’art. 29a Cst. Comme nous l’avons indiqué précédemment, la commission intercantonale de recours de la CDIP et de la CDS prévue par la Convention intercantonale sur la reconnaissance des diplômes remplit les exigences d’une autorité judiciaire (voir exemple 4 ci-dessus et ch. 2.2.2). Seule la disposition selon laquelle le secrétariat général de la CDIP occupe aussi la fonction de secrétariat (Geschäftsstelle) de la Commission de recours pourrait poser des problèmes. Selon l’art. 9 du projet de règlement sur la commission de recours, le secrétariat général organise les séances et tient le protocole lors des délibérations publiques. Dans les explications officielles du règlement sur la commission de recours, il est précisé que cette disposition ne doit pas mettre en danger l’indépendance de l’organe, raison pour laquelle le secrétariat général ne peut exercer que des tâches administratives248. Malgré ces précisions, le danger d’une influence illicite de la part du secrétariat général comme autorité décisionnelle sur l’activité de la Commission de recours semble pour le moins possible ; pour cela, à notre avis, les solutions de ce genre devraient être évitées et les commissions de recours être dotées autant que possible de secrétariats propres. Comme nous l’avons déjà mentionné, il n’est pas nécessaire que l’autorité judiciaire subisse vraiment l’influence d’une autre, mais il suffit que, d'après les apparences, ce danger puisse exister. Comme contre-exemple on peut mentionner la disposition suivante :

247 Message du Conseil d’Etat de Bâle-Campagne, p. 14. 248 Voir le commentaire de l'art. 9 du Projet de règlement sur la Commission de recours CDIP/CDS.

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Art. 18 Reglement der Schweizerischen Sanitätsdirektorenkonferenz (SDK) über die Interkantonale Chiropraktorenprüfung (Règlement de la Conférences des directeurs cantonaux des affaires sanitaires concernant les examens intercantonaux des chiropraticiens ; LS 811.152.1)

1 Gegen Entscheide der Prüfungskommission kann der betroffene Kandidat oder die betroffene Kandidatin innerhalb von 30 Tagen an den Vorstand der SDK rekurrieren.

2 Die Rekurse sind schriftlich begründet und mit einem Antrag versehen beim Zentralsekretariat der SDK einzureichen.

3 Auf das Rekursverfahren finden im Übrigen die bundesrechtlichen Bestimmungen über die Verwaltungsrechtspflege sinngemäss Anwendung.

Cet acte législatif intercantonal a un caractère normatif prépondérant et contient des dispositions qui sont directement applicables. La seule disposition sur la protection juridique prévoit que les décisions de la commission d’examens peuvent être contestées devant le Comité directeur. Cette autorité ne peut pas être considérée comme une autorité judiciaire et ne répond par conséquent pas aux exigences de l’art. 29a Cst. Les résultats d’examens ne sont en soi pas soustraits au contrôle judiciaire (voir § 2/D/II/1 ci-dessus) et on doit prendre en considération le fait qu’au moins le recours constitutionnel subsidiaire pourrait être ouvert. Pour cette raison, un contrôle antérieur doit être effectué par une autorité judiciaire sur le plan cantonal ou intercantonal. Cette disposition ne remplit pas ces exigences.

La Commission de recours instituée par la Convention intercantonale sur la Haute école zurichoise de pédagogie curative (exemple 7 ci-dessus) ne peut pas non plus être considérée comme une autorité judiciaire indépendante ; comme nous venons de le voir, elle peut entre autres statuer sur la légalité des décisions émanant de l’autorité par laquelle elle a été désignée (voir déjà ch. 2.2.2 ci-dessus). Peu importe alors que les membres de cette commission soient élus pour une durée déterminée et ne soient pas autorisés à exercer une autre activité auprès de la Haute école.

Lorsqu’une convention intercantonale de recours a un caractère normatif mais que l’organe de recours ne remplit pas les critères d’une autorité judiciaire indépendante, l’accord intercantonal doit prévoir un moyen de droit par lequel les décisions de l’instance de recours peuvent être déférées devant une autorité qui elle remplit les conditions de l’art. 29a Cst., par exemple devant le Tribunal administratif du canton de l’une des parties concordataires. Schéma VII : Les critères que doivent remplir les « autorités judiciaires » Critères permettant de déterminer si une commission intercantonale de recours peut être assimilée à une « autorité judiciaire » au sens de l’art. 29a Cst. :

- Base légale - Dispositions sur l’organisation et les compétences - Dispositions sur la procédure - Composition connue à l’avance - Plein pouvoir d’examen concernant les questions de droit et de faits - Indépendance

Election Composition Durée déterminée du mandat Inamovibilité des membres pendant la durée de leur mandat Possibilité de rendre des décisions sans recevoir d’instruction Impartialité

- Pas d’examen des décisions par une autorité non-judiciaire

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2.3. Renvoi aux dispositions procédurales d’une des parties concordataires

2.3.1 Exemples

Exemple 1 Art. 24 du Concordat sur la Haute école pédagogique de la Suisse centrale du 15 décembre 2001 (GS OW 415.33) :

1 Gegen Entscheide, welche die Rechtsstellung der Studierenden betreffen und die von Orga-nen der Pädagogischen Hochschule Zentralschweiz oder einer Teilschule gestützt auf die-ses Konkordat oder dessen Folgeerlasse getroffen werden, wie namentlich die Zulassung zur PHZ und das Bestehen der Diplomprüfungen, kann gestützt auf das Verwaltungsrechts-pflegegesetz des Kantons Luzern vom 3. Juli 1972 Verwaltungsbeschwerde beim zustän-digen Departement des Kantons Luzern geführt werden.

2 Gegen Entscheide des zuständigen Departements des Kantons Luzern ist die Verwal-tungsgerichtsbeschwerde zulässig, sofern sie das Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Luzern nicht ausschliesst. Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen die-ses Gesetzes.

3 Im Übrigen gilt die Verwaltungsrechtspflegegesetzgebung des Sitzkantons für Entscheide von Organen der PHZ sowie jene des Standortkantons für Entscheide von Organen der Teil-schulen.

Exemple 2 Art. 58 Aufnahme- und Prüfungsordnung der Hochschule für Wirtschaft Luzern (Règlement d’admission et d’examen de la Haute école d’économie ; Recueil systématique de la législation lucernoise [SRL] 522)

1 Gegen Entscheide im Zusammenhang mit dieser Verordnung kann nach den Vorschriften des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Luzern vom 3. Juli 1972 beim Bildungsdepartement des Kantons Luzern schriftlich und begründet Verwaltungsbe-schwerde geführt werden.

2Die Beschwerdefrist beträgt 20 Tage. On retrouve souvent ce genre de dispositions dans des actes des organes intercantonaux dans le domaine de la formation. On peut mentionner comme autre exemple l’art. 13 de la Convention intercantonale sur la commission d’examen de moniteurs de conduite (RSB 761.151.1) ou l’art. 27 du Règlement des examens de la Haute Ecole pédagogique de la Suisse centrale (Recueil systématique du canton d’Uri [RBUR] 10.2921). Exemple 3 Concordat du 5 novembre 1992 sur l’entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale (RSF 35.1)

Art. 18 : Lorsque le droit applicable prévoit une voie de recours contre une décision, celle-ci doit indiquer les voies de recours, l’autorité de recours et le délai imparti pour recourir.

Art. 19 : 1 Le recours doit être rédigé dans la langue de l’autorité requise ou dans celle de l’autorité

requérante. 2 Seuls les griefs concernant l’octroi ou l’exécution de l’entraide peuvent être invoqués devant

l’autorité du canton requis. Dans tous les autres cas, notamment pour les motifs qui relèvent du fond de la cause, le recours doit être adressé à l’autorité compétente du canton requérant ; l’article 18 est applicable par analogie.

Dans cet exemple, la voie de recours est divisée ; le Tribunal fédéral a cependant considéré que cette manière de procéder est conforme à la Constitution et peut sans autre être imposée aux justiciables249.

249 ATF 120 Ia 113.

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Exemple 4 Konkordat über die Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht vom 19. April 2004 (Concordat sur la surveillance des fondations et des fondations de prévoyance en Suisse centrale)

Anwendbares Recht Artikel 24 Allgemein Wo dieses Konkordat nichts anderes bestimmt, ist das Recht des Standortkantons anwend-bar. Das gilt insbesondere für die Bereiche Submission, Datenschutz und Archiv. Artikel 25 Rechtspflege Das Verfahren für den Erlass, die Abänderung oder die Aufhebung von Verfügungen und Ent-scheiden der ZBSA sowie das Rechtsmittelverfahren richten sich nach den Vorschriften des Eidgenössischen Rechtes und den Vorschriften des Standortkantons.

Exemple 5 Art. 13 Vereinbarung über den Ausbau und Betrieb der Interkantonalen Försterschule Maienfeld (Convention portant sur la création et l’exploitation d’une école intercantonale de gardes forestiers à Maienfeld (Recueil sytématique du canton de Thurgovie [RB TG] 412.637)

Anwendbares Recht Das Gesetz über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen des Kantons Grau-bünden wird sachgemäss angewendet.

Exemple 6 Art. 4 Interkantonale Vereinbarung zwischen den Kantonen Glarus, Schwyz, St.Gallen und Zü-rich über das Linthwerk (Convention intercantonale entre les cantons de Glaris, Schwyz, St-Gall et Zurich sur l’ouvrage de la Linth)

Anwendbares Recht 1 Soweit diese Vereinbarung nichts anderes bestimmt, gilt das Recht des Kantons St.Gallen,

namentlich in Bezug auf die Haftung des Werkes, seiner Organe und seines Personals. 2 Verfügungen der Organe des Linthwerkes können mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht

des Kantons St.Gallen angefochten werden, soweit diese Vereinbarung nichts anderes vor-sieht.

Concernant la construction des usines de la Linth la convention contient d’autres dispositions de protection juridique (art. 18). On y renvoie également aux normes de droit des parties concordataires et on y retient la possibilité d’intenter un recours au Tribunal administratif :

1 Die Regierung entscheidet nach eigenem Recht im gleichen Verfahren über: a) alle erforderlichen Bewilligungen, unter Vorbehalt der Zuständigkeit von Bundesbehör-

den ; b) Einsprachen.

2 Dagegen kann beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden. Le « gouvernement » (Regierung) est celui du canton concordataire sur le territoire duquel se trouve le projet ou une partie du projet.

2.3.2 Examen de ce modèle à la lumière de la garantie de l’accès au juge

La question de savoir si le renvoi aux dispositions de procédure de l’une des parties concordantes est en accord avec la garantie de l’accès au juge s’apprécie d’après les normes juridiques auxquelles il est renvoyé. Si celles-ci ont été adaptées aux exigences de l’art. 29a Cst., ce genre de dispositions de protection juridique est conforme à la Constitution. Dans le premier exemple mentionné ci-dessus (exemple 1), la convention prévoit un double contrôle juridique, le Tribunal administratif statuant en deuxième instance, pour autant que ses compétences ne soient pas exclues par la loi de procédure administrative. Pour savoir si une telle disposition est en accord avec l’art. 29a Cst., il faut encore examiner les compétences du Tribunal administratif qui devront, au besoin, être élargies. Les mêmes réflexions valent pour la convention intercantonale sur l’ouvrage de la Linth, selon laquelle les décisions des organes de l’ouvrage de la Linth peuvent être contestées devant le

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Tribunal administratif de St-Gall (exemple 6). Des dispositions cantonales de procédure et de juridiction administrative conformes à la Constitution sont également nécessaires dans les exemples 1 (al. 3) et 5, car là aussi on renvoie aux dispositions cantonales en la matière. Pour que ces normes de protection juridique soient conformes à la Constitution, le droit de procédure administrative doit dans son ensemble répondre aux exigences de l’art. 29a Cst. Dans l’exemple 2 précité les personnes concernées n’ont à leur disposition que le recours au département lucernois de l’instruction publique. Comme cela a déjà été mentionné, cette autorité n’est pas une autorité judiciaire. Une voie de recours qui s’arrête à un département n’est donc d’emblée pas compatible avec l’art. 29a Cst. Afin d’assurer la conformité de cette disposition à la Constitution, les décisions du département devraient pouvoir être examinées par une autorité judiciaire, par exemple par le Tribunal administratif cantonal250. Il ne faut cependant pas oublier que, notamment dans le canton de Lucerne, les examens scolaires et autres examens de capacité sont (encore) soustraits au contrôle judiciaire du Tribunal administratif (voir § 9 al. 1 let. c de la Loi sur la procédure et la juridiction administrative [Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, SRL 40]). Dans le troisième exemple il faut enfin trouver quelle est l’autorité compétente d’après le droit cantonal et ensuite examiner si elle répond aux exigences constitutionnelles. Le Concordat portant sur la surveillance des fondations et des fondations de prévoyance professionnelle (exemple 4 ci-dessus) a d’abord pour objet la surveillance des établissements de prévoyance professionnelle ; en plus, les parties concordataires ont la possibilité de soumettre également aux dispositions du concordat la surveillance des fondations classiques au sens des art. 80 ss CC (art. 2 et 3 du concordat). La surveillance est assurée par le secrétariat du concordat (voir § 2 des dispositions d’exécution en matière de prévoyance professionnelle ou § 2 des dispositions d’exécution sur la surveillance des fondations du 16 septembre 2005). Concernant la procédure (y compris les moyens de recours) la Convention renvoie d’une part à la législation fédérale (LPP, LFLP et les ordonnances y relatives) et d’autre part à la législation du canton-siège de la surveillance des fondations et des fondations de prévoyance professionnelle de Suisse centrale (Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht)251. Cette convention peut avoir des effets tant sur les droits des particuliers (p.ex. des collaborateurs ; voir l’art. 14) que sur ceux des institutions surveillées (souvent des personnes morales de droit privé). De plus, l’autorité de surveillance examine en tant qu’instance de recours les litiges portant sur les droits des personnes à l’information selon les art. 65a et 86b LPP (§ 9 des dispositions d’exécution sur la prévoyance professionnelle)252. La Convention a donc un caractère normatif, raison pour laquelle l’accès à un tribunal doit être garanti. Selon l’art. 74 les décisions des autorités de surveillance peuvent faire l’objet d’un recours devant le Tribunal administratif fédéral253. Comme nous l’avons exposé précédemment, la procédure devant le Tribunal administratif fédéral correspond aux exigences de la garantie de l’accès au juge. Si les cantons soumettent aux dispositions du concordat les fondations classiques au sens des art. 80ss CC, la procédure est régie par le droit du canton-siège. C’est le Tribunal cantonal lucernois qui a été désigné comme autorité de recours (voir § 11 des dispositions d’exécution sur la surveillance des fondations). De toute évidence, il s’agit ici d’une autorité judiciaire au sens de l’art. 30 Cst. Pour que les conditions de l’art. 29a Cst. 250 Concernant la justiciabilité des résultats d’examens voir § 2/D/II/1. 251 Cet organisme revêt la forme d’un établissement de droit public des cantons concordataires et il

est doté de la personnalité juridique. Son siège se trouve à Lucerne (art. 1 du Concordat). 252 Voir § 10 des dispositions d’exécution sur la prévoyance professionnelle et les compétences de

l’autorité de surveillance qui y sont énumérées. 253 Sous l’ancien droit, les décisions des autorités de surveillance pouvaient être contestées devant la

commission fédérale de recours en la matière, voir § 14 des dispositions d’exécution sur la prévoyance professionnelle.

71

soient également remplies, il faudrait que le Tribunal cantonal ou l’une des instances judiciaires qui le précèdent puisse procéder à un libre examen des questions de fait et de droit. Le renvoi aux dispositions de procédure de l’une des parties concordataires a l’avantage qu’une autorité (judiciaire) expérimentée – on pensera d’abord aux tribunaux administratifs cantonaux – est chargée de trancher les litiges. Le concordat, quant à lui, n’a plus besoin de prévoir des normes autonomes sur les compétences et l’organisation des autorités judiciaires, comme c’est le cas pour les commissions intercantonales de recours. D’autre part, le tribunal désigné par les parties peut paraître moins indépendant qu’un organe intercantonal, notamment aux yeux des justiciables domiciliés dans un autre canton que celui dans lequel il a son siège.

2.4 Le règlement de la procédure et de la protection juridique est laissé au soin des cantons

2.4.1 Exemples

Exemple 1 Art. 15 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) du 15. März 2001

1 Les décisions de l'adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité juridictionnelle cantonale. Celle-ci statue de manière définitive.

1bis Sont réputées décisions sujettes à recours a) l'appel d'offres; b) la décision concernant l'inscription des soumissionnaires sur la liste prévue à l'article

13, lettre e; c) la décision concernant le choix des participants à la procédure sélective; d) l'exclusion de la procédure; e) l'adjudication, sa révocation ou l'interruption d'une procédure d'adjudication.

Parmi les motifs de recours, l'art. 16 désigne la violation du droit ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, mais pas l'inopportunité. L'autorité juridictionnelle est désignée par les cantons. Dans le canton de Soleure il s'agit par exemple de la Commission cantonale d'estimation (§ 31 de la Loi sur les marchés publics [Gesetz über öffentliche Beschaffungen ; Submissionsgesetz] du 22 septembre 1996, BSG 721.54). Dans le canton de Fribourg, les décisions relatives aux marchés publics sont sujettes à recours au Tribunal administratif (Art. 2 al. 1 de la Loi du 11 février 1998 sur les marchés publics ;SGF 122.91.1). Exemple 2 Le Concordat intercantonal sur le commerce du bétail du 13 septembre 1943 (SAR 396.100) laisse aux cantons le soin d’adopter des dispositions d’exécution. Ceux-ci peuvent notamment fixer les compétences et décider des moyens de droit. Dans le canton de Soleure c’est par exemple le Département de l’économie qui est chargé de délivrer les patentes, avec le consentement de l’office vétérinaire fédéral (voir § 4 de l'ordonnance sur l'exercice du commerce du bétail [Verordnung über die Ausübung des Viehhandels], BGS 926.733). Contre le refus ou le retrait de la patente, les intéressés ont la possibilité d’intenter un recours devant le tribunal administratif (§ 14 de l’ordonnance précitée). Dans le canton d’Argovie, c’est le Département de la santé et des affaires sociales qui est chargé d’exécuter le concordat. Ses décisions peuvent faire l’objet d’un recours au Conseil d’Etat (§ 8 de l'ordonnance d'exécution sur l'exercice du commerce du bétail [Vollziehungsverordnung über die Ausübung des Viehhandels], SAR 396.111). Exemple 3 Art. 51 Concordat sur la pêche dans le lac de Neuchâtel du 19 mai 2003 (RSF 923.5)

1 Les cantons désignent les autorités administratives et les services chargés d’appliquer le présent concordat et règlent la procédure qu’ils sont tenus d’observer.

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2 Les décisions d’espèce prises par ces autorités et par ces services peuvent faire l’objet d’un recours selon les prescriptions édictées par les cantons.

Ce concordat contient également des dispositions directement applicables, notamment concernant la délivrance des permis de pêche. Les personnes touchées devraient avoir un moyen de recours au sens de l’art. 29a Cst. Exemple 4 Le Concordat du 18 octobre 1996 sur les entreprises de sécurité (RSF 559.6) : Les dispositions pénales et administratives du concordat se limitent à la poursuite des infractions (art. 22 et 23). Les cantons poursuivent et jugent les infractions conformément à leur droit interne. En outre, l'application du concordat relève de la compétence des cantons qui sont habilités à régler la procédure, désigner les autorités compétentes et fixer les émoluments, les voies de droit et la procédure de recours (art. 25). Dans le canton de Fribourg, les questions de procédure sont réglées de la manière suivante : le service de la police du commerce est l'organe compétent pour délivrer les autorisations régies par le concordat (art. 3 de l'Arrêté du 15 décembre 1998 d’exécution du concordat sur les entreprises de sécurité, RSF 559.61). Les décisions prises en application du concordat et de l'arrêté sont sujettes à recours conformément au code de procédure et juridiction administrative (art. 15 de l'arrêté) ; cela signifie que les décisions cantonales sont soumises en dernière instance au contrôle du Tribunal administratif. Exemple 5 : Interkantonale Vereinbarung über die Schifffahrt auf dem Vierwaldstättersee (Concordat intercantonal sur la navigation sur le lac des quatre cantons ; Recueil systématique du canton de Schwyz [GS SZ] 784.322.1)

Artikel 3 Vollzugsorgane 1 Die Uferkantone vollziehen die Vereinbarung auf ihrem Gebiet. 2 Die für die Schifffahrt zuständigen Ämter setzen sich für die einheitliche Handhabung der

Vorschriften ein. Sie überwachen die Entwicklung der Schifffahrt und stellen Anträge an die Schifffahrtskommission.

Exemple 6 : Konkordat der ostschweizerischen Kantone über den Vollzug von Strafen und Massnahmen (Concordat entre les cantons de Suisse orientale sur l’exécution des peines et des mesures ; RB TG 341.1) :

Durchführung der Vollzüge Art. 9 1 Die beteiligten Kantone verpflichten sich, die von ihnen zu vollziehenden Freiheitsstrafen

und freiheitsentziehenden Massnahmen in den Konkordatsanstalten zu vollziehen. 2 Der Vollzug richtet sich nach den Vorschriften für die einzelnen Vollzugseinrichtun-

gen. Sie werden von dem Kanton erlassen, der die Vollzugseinrichtung führt. Sie sind von der Strafvollzugskommission zu genehmigen.

Zuständigkeit Art. 10

1 Der einweisende Kanton: a. bestimmt im Einzelfall die geeignete Vollzugseinrichtung; b. koordiniert die Planung des gesamten Vollzugs einschliesslich der Probezeit nach der

Entlassung aus der Vollzugseinrichtung; er stellt der Vollzugseinrichtung, der Bewäh-rungshilfe und den anderen am Vollzug beteiligten Stellen die zur Aufgabenerfüllung erforderlichen Informationen und Unterlagen zu;

c. entscheidet über Vollzugsöffnungen wie die Bewilligung von Urlaub, die Verlegung in den offenen Vollzug, den Vollzug in Form des Arbeits- sowie des Wohn- und Arbeit-sexternats, die bedingte Entlassung sowie die Unterbrechung des Vollzugs. Er kann die Kompetenz für die Bewilligung von Urlaub sowie des Wohn- und Arbeitsexternats der Leitung der Vollzugseinrichtung delegieren.

2 Die Vollzugseinrichtung: a. übernimmt die zugewiesenen Personen im Rahmen ihrer Aufnahmefähigkeit und ent-

lässt sie nach den Anordnungen des einweisenden Kantons;

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b. erstellt innerhalb der Vorgaben des einweisenden Kantons zusammen mit der einge-wiesenen Person den Vollzugsplan;

c. bezieht die Bewährungshilfe oder Fachstellen bei Bedarf mit ein, insbesondere bei der Vorbereitung der Entlassung;

d. erstattet dem einweisenden Kanton Bericht, wenn er es verlangt, bei besonderen Vor-kommnissen wie schweren Disziplinarverstössen, Unfall oder Tod der eingewiesenen Person und mit der Überweisung von Gesuchen.

On retrouve des dispositions similaires dans le Concordat sur l'exécution des peines privatives de liberté et des mesures concernant les adultes et les jeunes adultes dans les cantons latins (Concordat latin sur la détention pénale des adultes) :

Exécution des peines et mesures dans les établissements concordataires Compétences Art. 17 1 Le canton de jugement exerce, à moins qu'il ne les ait expressément déléguées à un autre

canton, toutes les compétences légales relatives à l'exécution de la peine ou de la mesure. 2 Il statue notamment sur :

a) la libération définitive ou conditionnelle; b) le travail externe et le logement externe; c) les congés et les différentes autorisations de sortie; d) l'interruption d'une peine ou d'une mesure; e) la suppression, respectivement la levée d'une mesure; f) la renonciation à faire exécuter une peine ou une mesure; g) la réintégration; h) le renvoi de l'exécution d'une peine ou d'une mesure; i) le transfert dans un autre établissement.

3 Il est également compétent en matière d'assistance de probation et d'assistance sociale, s'il n'a pas délégué celles-ci à l'autorité du canton dans lequel la personne détenue se rendra après sa libération.

Plan d'exécution de la peine et de la mesure Art. 18 1 Dans le but de développer le comportement social de la personne détenue, tout en

protégeant la collectivité publique, un plan d'exécution de la peine et un plan de traitement pour l'exécution de la mesure sont établis, sous réserve des dispositions sur l'internement à vie.

2 La Conférence fixe les conditions et les modalités d'application. 3 Sont réservées la compétence, la procédure et la responsabilité des cantons en matière de

plan d'exécution de la peine et de la mesure. Statut des personnes détenues Art. 19 Les personnes détenues placées dans un établissement concordataire sont soumises aux prescriptions légales et réglementaires du canton où l'établissement a son siège, notamment en matière disciplinaire.

2.4.2 Examen de ce modèle à la lumière de la garantie de l’accès au juge

En règle générale, les conventions intercantonales qui laissent aux cantons le soin d’édicter des dispositions sur la protection juridique, les compétences et la procédure, ne contiennent que peu de prescriptions concrètes à l’adresse des cantons. Parmi les exceptions on retrouve par exemple l’AIMP (exemple 1 ci-dessus) : cette convention désigne certaines décisions de l'adjudicateur comme des décisions sujettes à recours ; celui-ci peut être introduit devant une instance cantonale indépendante (autorité juridictionnelle) qui statue de manière définitive. Enfin, la convention énumère elle-même les griefs possibles, notamment la violation du droit ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ; de cette manière, les exigences concernant le pouvoir d'examen de l'autorité juridictionnelle

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sont remplies. Il faut donc en déduire que les dispositions sur la protection juridique de l'AIMP sont conformes à l'art. 29a Cst. Des prescriptions aussi détaillées sont pourtant rares. Dans la plupart des cas, les cantons sont uniquement invités à édicter les dispositions de droit requises (voir les exemples 2-4). On peut encore mentionner le Concordat sur l’exécution des peine et des mesures (exemple 6 ci-dessus) qui peut, lui aussi, être rangé dans la catégorie des conventions contenant des prescriptions plus détaillées, ce qui est notamment le cas concernant l’attribution des compétences. En plus, les dispositions édictées par les parties doivent encore être approuvées par la commission d’exécution des peines. Le Concordat latin sur la détention pénale des adultes (exemple 6 ci-dessus) charge également les cantons d’édicter des prescriptions d’exécution. Concernant le statut des personnes détenues, il renvoie aux prescriptions légales et réglementaires du canton où l'établissement a son siège. Les règles de procédure et de protection juridique qui consistent à charger les cantons d’édicter eux-mêmes ces prescriptions peuvent, elles aussi, être en accord avec la Constitution. Il faut néanmoins garder à l’esprit le fait que chaque canton applique son propre droit notamment concernant les compétences et la procédure. La Constitutionnalité de ce modèle dépend donc à nouveau de la structure de l’ordre juridique auquel le concordat renvoie. Tout d’abord, il faut examiner si la convention intercantonale en question contient des normes de droit directement applicables. C'est notamment le cas pour le Concordat sur la pêche sur le lac de Neuchâtel (exemple 3 ci-dessus), notamment concernant l’octroi des permis de pêche. Dans ces cas, les personnes touchées devraient avoir la possibilité d'accéder à une autorité judiciaire254. Un contrôle judiciaire devrait également être possible concernant les dispositions d'exécution de cette convention, notamment celles qui portent sur l'exercice de la pêche (voir le Règlement concernant l’exercice de la pêche concédé par permis en 2007, 2008 et 2009, RSF 923.12). Ce raisonnement est également valable en ce qui concerne le Concordat sur les entreprises de sécurité, déjà cité (exemple 4 ci-dessus). La constitutionnalité des dispositions sur la protection juridique dépend dans ce cas également du fait que les cantons aient adapté ou non leur législation aux exigences de l'art. 29a Cst. Dans le cadre du Concordat sur les entreprises de sécurité précité, l'accès à un tribunal doit notamment être garanti en ce qui concerne le refus ou le retrait d'une autorisation par l'autorité compétente (p.ex. d'exploiter selon l'art. 8, d'engager du personnel selon l'art. 9, d'exercer la profession selon l'art. 10 ou d'utiliser un chien selon l'art. 10a). Lorsque la convention en question charge les cantons d’édicter des prescriptions en matière de protection juridique, la solution la plus judicieuse consiste en l’adoption de dispositions d’exécution ayant également pour objet les moyens de recours ; on peut citer comme exemple l’Arrêté fribourgeois d’exécution du concordat sur les entreprises de sécurité (RSF 559.61). L’avantage de ce modèle pour les justiciables c’est que ceux-ci peuvent en règle générale faire valoir leurs droits devant les autorités de leur canton de domicile. Un désavantage peut consister dans le fait que l’application uniforme de la convention en question peut être rendue plus difficile ; c’est dans ce cas aux organes de la convention d’exercer une surveillance sur l’exécution de la convention.

3. Cas particuliers

Certaines conventions intercantonales comportent des dispositions de protection juridique qu’il est difficile de ranger dans l’une des catégories mentionnées jusqu’à présent, soit parce qu’elles combinent des éléments de plusieurs modèles, soit parce qu’elles prévoient une toute autre voie de recours. En voici trois exemples :

254 Dans le canton de Fribourg les décisions de la Commission intercantonale de la pêche peuvent

faire l’objet d’un recours devant le Tribunal administratif ; la compétence du Tribunal administratif en la matière se fonde sur les art. 44ter LPêche et 114 al. 2 CPJA, ce dernier statuant une compétence subsidiaire ; voir l’arrêt du Tribunal administratif du canton de Fribourg 1A 06 81 du 30 mars 2007.

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3.1 Règlement des différends en deux étapes

Les art. 31 à 34 de l'Accord-cadre pour la collaboration intercantonale assortie d'une compensation des charges (ACI) du 24 juin 2005 (GS OW 174.2) prévoit un système de règlement des différends en deux phases. L'accord fixe les principes et la procédure de la collaboration intercantonale assortie d'une compensation des charges et sert de base aux conventions de collaboration intercantonale dans les domaines énumérés à l'art. 48a Cst. Les cantons ont toutefois la possibilité de soumettre à l'Accord-cadre des conventions de collaboration intercantonales conclues dans d'autres domaines de tâches (art. 1 ACI).

Art. 31 Principe 1 Les cantons ainsi que les organes intercantonaux s'efforcent de régler par la négociation ou

par la conciliation tout différend portant sur des conventions intercantonales existantes ou prévues.

2 Lors de tout différend en lien avec la collaboration intercantonale assortie d'une compensation des charges, les cantons s'engagent à participer à la procédure de règlement des différends, avant d'intenter une action au sens de l'art. 120 al. 1 let. b de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral.

3 La procédure de règlement des différends peut également être demandée par des cantons non parties à la convention ainsi que par des organes intercantonaux qui ne relèvent pas de l'ACI.

Art. 32 Procédure de règlement des différends 1 La procédure de règlement des différends comporte deux phases. Elle se compose d'une

procédure préalable informelle, menée devant la présidence de la CdC, et d'une procédure formelle de médiation, menée devant la CIC.

2 Chaque canton et chaque organe intercantonal peut introduire une procédure de règlement des différends auprès de la présidence de la CdC en présentant à celle-ci une demande écrite de médiation.

Art. 33 Procédure préalable informelle 1 A réception de la demande de médiation, la présidence de la CdC ou toute personne qu'elle

aura désignée invite des représentants des cantons concernés à une discussion. 2 En accord avec les parties en présence, il peut être fait appel à une personne

particulièrement qualifiée dans le domaine de la médiation. 3 Si la procédure préalable informelle ne peut aboutir à un accord dans un délai de six mois, à

compter du dépôt de la demande de médiation, la présidence de la CdC ou la personne qu'elle a désignée introduit la procédure formelle de médiation devant la CIC (Commission intercantonale pour les conventions, art. 7 ACI).

[Art. 7 Commission intercantonale pour les conventions (CIC) 1 La CIC est compétente pour mener la procédure formelle de médiation dans le cadre du

règlement des différends. 2 Elle se compose de six membres, nommés par la CdC pour une période administrative de

quatre ans. Le choix des membres tient compte d'une représentation appropriée des régions linguistiques.

3 Elle se dote d'un règlement. 4 La CdC supporte les coûts de fonctionnement de la CIC. Tous les autres frais sont à la

charge des parties, conformément à l'art. 34 al. 5].

Art. 34 Procédure formelle de médiation 1 La CIC informe les parties de l'ouverture de la procédure de médiation. 2 Les membres de la CIC désignent une personne qui aura qualité de président ou présidente

de la procédure de médiation engagée. S'ils ne parviennent pas à s'entendre sur une proposition commune dans le délai d'un mois ou si la personne désignée est récusée par l'une des parties, le ou la présidente du Tribunal fédéral est invité à désigner un ou une présidente pour la procédure de médiation.

3 L'ouverture de la procédure formelle de médiation est notifiée à la Chancellerie fédérale, avec mention de l'objet du litige. Si le litige touche aux intérêts de la Confédération, le Conseil fédéral peut désigner une personne qui participe à la procédure de médiation avec le statut d'observateur.

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4 Les parties sont habilitées à exposer leurs divergences de vues dans un mémoire adressé à la CIC et ont la possibilité de s'exprimer oralement devant cette commission. La négociation fait l'objet d'un procès-verbal.

5 Le résultat de la procédure formelle de médiation est consigné par la CIC dans un acte à l'attention des parties. Ce document doit également régler la répartition des frais de procédure entre les parties.

6 Les parties s'engagent à intenter toute action éventuelle devant le Tribunal fédéral dans les six mois à compter de la notification formelle de l'échec de la procédure de médiation.

7 Elles s'engagent à verser au dossier judiciaire les documents de la procédure de conciliation.

Ce système de règlement des différends en deux étapes convient principalement aux litiges entre les parties concordataires et donc aux conventions à caractère obligationnel. Les dispositions déterminent les grandes lignes des règlements des différends principalement pour les conventions intercantonales fondées sur l’art. 48a Cst. Le modèle est surtout intéressant parce qu’il contient des dispositions très détaillées concernant le règlement des différends, ce qui le rend unique. Du point de vue de la garantie de l’accès au juge, ce modèle n’a que peu d’importance. Une plus grande importance en matière de protection juridique des particuliers revêt l’art. 16 PFCC, dont l’al. 1 oblige les cantons à instituer des autorités judiciaires qui statuent comme autorités cantonales ou intercantonales de dernière instance sur les recours contre les décisions d’organes intercantonaux. Cette disposition concerne la collaboration intercantonale avec compensation des charges et a été introduite dans la perspective de l’entrée en vigueur de la LTF255.

3.2 Le règlement des différends par une autorité fédérale

Dans le cadre de la Convention du 23 juin 1909 relative aux transports de police (RSF 559.5), à laquelle la Confédération est également partie, c’est le Département fédéral de justice et police qui tranche les différends et les réclamations que pourrait soulever l’application de cette convention (§ 19). Il n’y a ici plus de place pour des normes cantonales autonomes sur la protection juridique. La Convention contient également des dispositions pouvant se répercuter sur les droits et les obligations des personnes (p.ex. § 10 : droit de la personne transportée à recevoir de la nourriture ; § 16 : prescriptions spéciales pour les femmes). D’après le droit actuellement en vigueur les décisions des départements fédéraux peuvent faire l’objet d’un recours au Tribunal administratif fédéral (art. 33 let. d LTAF). Comme nous ne sommes vraisemblablement pas en présence d’une exception au sens de l’art. 32 LTAF, la garantie de l’accès au juge est assurée sur le plan fédéral, dans le cadre de la LTAF.

3.3 Renvoi à la « voie judiciaire ordinaire »

3.3.1 Exemple

Art. 10 de la Convention intercantonale du 22 novembre 1973 sur la vente du sel en Suisse :

Protection du droit 1 Les litiges entre des tiers et la direction des Salines du Rhin sur l’application de la présente

convention, notamment en matière d’importation et de vente, ainsi qu’en ce qui concerne la perception des droits de régale, sont tranchés par le conseil d’administration, avec la restriction formulée à l’article 7 al. 3.

2 La voie judiciaire ordinaire reste réservée.

255 FF 2002 2343.

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3 Les litiges entre cantons signataires, ainsi qu’entre cantons et organes de la présente convention sont tranchés par le Tribunal fédéral.

Art. 7 Conseil d’administration

1 Chaque canton actionnaire a droit à un représentant au sein du conseil d’administration des Salines du Rhin.

2 Dans le cadre de la présente convention, le conseil d’administration a, en plus des tâches qui lui incombent en vertu des statuts, les attributions suivantes:

a) fixation du montant des droits de régale et de la clef de répartition; b) approbation du décompte des droits de régale; c) indemnisation des organes de la présente convention et remboursement aux Salines

du Rhin des frais de vente et d’administration; d) surveillance de l’application des dispositions de la présente convention.

3 Sur les objets mentionnés sous litterae a à d ci-dessus, seuls ont droit de vote les membres du conseil d’administration délégués par des cantons signataires.

Selon cette convention, le droit régalien des cantons à l’importation et à la vente du sel et de certains mélanges de sel est exercé au nom des cantons signataires de la convention par la Société des Salines suisses du Rhin réunies, une société anonyme dont le siège se trouve à Schweizerhalle (art. 2 du Concordat et art. 1 des Statuts des Salines du Rhin). Les Salines du Rhin SA sont une entreprise de droit privé, dont les membres sont des corporations de droit public (les cantons) et qui revêt la forme d’une société anonyme. Selon les statuts des Salines du Rhin, le conseil d’administration se compose de 24 membres ; chaque canton peut proposer à l’assemblée générale un représentant. Le Conseil d’administration des Salines du Rhin, qui d’après l’art. 10 al. 1 de la Convention peut donc trancher des litiges entre des tiers et la direction des Salines du Rhin, est une autorité composée de représentants des cantons (dans la plupart des cas des membres des gouvernements) ; par défaut d’indépendance, il ne peut donc pas être considérée comme une autorité judiciaire. L’accès à un tribunal au sens de l’art. 29a Cst. ne pouvant en l’occurrence pas être exclu, les litiges concernant l’application de cette convention doivent pouvoir être portés devant une autorité judiciaire. L’art. 10 al. 2 du Concordat prévoit néanmoins que la voie judiciaire ordinaire demeure réservée. Il reste à savoir comment il faut interpréter la notion de « voie judiciaire ordinaire ». Pour cela, il faut notamment déterminer quelle est l’autorité compétente pour statuer sur des décisions rendues dans l’application de la convention et quelle est la procédure applicable. Dans ce qui suit, nous tenterons de formuler certains critères pour répondre à cette question d’une manière générale. Le problème se pose surtout par rapport à des litiges de droit public et qui se fondent sur des conventions intercantonales.

3.3.2 Les dispositions légales sur les compétences en matière de litiges de droit public

En droit administratif, la compétence à raison du lieu peut se déterminer d’après le lieu de situation de la chose ou le siège officiel de l’autorité qui a rendu la décision. La garantie du juge du domicile selon l’art. 30 al. 2 Cst. qui accorde à chaque personne qui fait l’objet d’une action civile le droit à ce que sa cause soit portée devant le tribunal de son domicile, ne s’applique pas dans les rapports de droit public256. En ce qui concerne les litiges de droit administratif, on ne peut recourir à ce principe que si une disposition légale le prévoit expressément257. Dans la procédure de recours, les compétences se déterminent également selon le lieu où l’autorité a rendu sa décision. La décision litigieuse doit donc être contestée devant l’instance 256 Voir HOTZ, St. Galler Kommentar, n. 16 ss. ad art. 30 Cst. 257 Cf. GYGI, p. 65 s.

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de recours dont la compétence territoriale s’étend au lieu où l’autorité qui a rendu la décision a son siège officiel. L’endroit où le recourant réside ne joue aucun rôle dans ce contexte. Cette règle et de nature subsidiaire et s’applique en l’absence de prescriptions spéciales258. Concernant les litiges de droit public fondés sur des conventions intercantonales et ne contenant aucune disposition particulière en la matière, on doit également recourir aux principes énumérés précédemment. Il faut distinguer deux cas : d’un côté ont peut être en présence d’une décision qui émane d’une autorité cantonale et qui a été rendue dans l’application d’une convention intercantonale. Dans une telle situation, le justiciable doit faire valoir ses droits devant l’instance de recours au lieu où l’autorité de première instance a rendu sa décision. De toute manière, il est très probable que la décision contestée indique elle-même quelle est la voie de droit à suivre. La situation devient plus complexe dès qu’il s’agit de contester des décisions rendues par des organes intercantonaux et qui n’indiquent pas les moyens de droit dont l’intéressé dispose. Dans ce cas, des incertitudes demeurent. En principe, on doit appliquer par analogie les règles générales illustrées précédemment : les décisions des organes intercantonaux doivent en principe être contestées devant les autorités du canton où l’organe qui a rendu la décision a son siège. Celles-ci appliqueront leurs propres règles de procédure. Cette solution reprend le principe selon lequel ce lieu joue le rôle d’un for subsidiaire et correspond également à la solution choisie par de nombreuses conventions intercantonales qui créent des institutions communes259. Les normes de procédure d’un autre canton ne peuvent pas s’appliquer, sans que cela soit expressément prévu. Concernant les conventions intercantonales qui engagent un canton à offrir certaines prestations aux autres, la procédure est en général régie par les normes du canton sur le territoire duquel la décision contestée a été rendue260.

3.3.3 Examen de ce modèle à la lumière de la garantie de l’accès au juge

Le concordat sur la vente précité fait partie des concordats qui renvoient à la voie judiciaire « ordinaire ». Si on lui applique les principes énoncés précédemment, on en déduit que les décisions des organes concordataires doivent être contestées auprès des autorités au siège des Salines du Rhin SA, c’est-à-dire à Schweizerhalle. La désignation des autorités compétentes ainsi que des normes de procédure applicables lors de contestations portant sur des décisions des organes intercantonaux s’avérant souvent complexe et peu fiable, les cantons ne devraient pas se contenter d’un renvoi à la voie judiciaire « ordinaire ». L’absence de prescriptions sur la procédure et les compétences peut rendre difficile l’accès à un tribunal et violer ainsi le principe de l’effectivité de la protection juridique, surtout lorsque les justiciables ne disposant pas de connaissances juridiques. Comme alternative, on peut déclarer applicables les normes de procédure d’un des cantons concordataire ou la convention peut elle-même prévoir des normes propres sur les compétences et la procédure. Il y a par exemple le choix entre le siège de l’autorité ou de l’établissement qui rend la décision ou le renvoi aux dispositions législatives du canton de domicile du recourant, qui peut également constituer une solution judicieuse, surtout si on

258 GYGI, p. 65 s. ; voir ég. ATTILIO R. GADOLA, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Zurich

1991, p. 186 s. 259 On peut notamment prendre l’exemple de l’Ecole de maturité pour adultes de Suisse orientale

(Ostschweizerische Maturitätsschule für Erwachsene) qui est un établissement de droit public, dont le siège se trouve à St-Gall ; la convention renvoie expressément aux dispositions de procédure et d’organisation judiciaire du canton-siège (art. 9) ; voir ég. l’art. 13 de la Convention intercantonale sur la commission d'examen de moniteurs de conduite : « Les différends relatifs à l'application de la présente convention sont soumis au département/à la direction du canton où se trouve le siège de la commission » ; selon l’art. 2 de la convention, le siège de la commission se trouve dans le canton signataire d'où provient le président ou la la présidente.

260 Voir BRUNNER, p. 184s.

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prend en considération le fait qu’il est souvent difficile d’intenter une procédure devant les autorités d’un autre canton261. Exceptionnellement, le renvoi à la voie judiciaire « ordinaire » peut constituer une solution acceptable, si la convention intercantonale en question a un caractère obligationnel prépondérant, de sorte que, vu l’ensemble des circonstances, il semble très peu probable que le citoyen puisse être personnellement touché par des décisions des organes intercantonaux. C’est notamment le cas lorsque les organes intercantonaux en question ne sont pas autorisés à rendre des décisions obligatoires pour les citoyens. Dans ce genre de cas, il serait disproportionné d’exiger des normes de protection juridiques spéciales au niveau intercantonal.

4. Les conventions intercantonales qui ne contiennent pas de dispositions propres

4.1 Exemples

De nombreux concordats ne contiennent pas de dispositions propres en matière de procédure ou de protection juridique. Parmi celles-ci on peut citer

- le Concordat concernant les installations de transport par câbles et skilifts sans concession fédérale (BGS 738.1)

- le Concordat portant sur prospection et l’exploitation du pétrole (GS SZ 215.210.1) - l'Accord intercantonal sur l'élimination des obstacles techniques au commerce - le concordat du 22 mai 1978 sur l'exercice et la surveillance de la chasse (RSF 922.4) - le Concordat du 30 juin 1964 concernant la Haute Ecole suisse d’agronomie (RSF 911.2.1) ou - le Concordat sur l'exécution des peines et mesures concernant les adultes et les jeunes

adultes dans les cantons romands et du Tessin (RSN 354.2). A côté de cela, il existe d’autres conventions qui se contentent d’indiquer la possibilité d’interjeter un recours au Tribunal fédéral. C’est notamment le cas de la Convention intercantonale du 13 décembre 2002 relative aux institutions sociales (CIIS ; RSF 834.0.4), dont l’art. 35 al. 1 a la teneur suivante :

Les décisions des organes de la présente convention peuvent faire l’objet d’un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral, conformément à l’article 84 al. 1 let. a et b de la loi fédérale d’organisation judiciaire.

Enfin il existe de nombreuses conventions intercantonales qui ne contiennent que des dispositions sur la protection juridique des parties concordataires. Sous l’angle de la garantie de l’accès au juge, elles doivent être traitées comme les accords intercantonaux qui ne contiennent aucune disposition de protection juridique propre. Dans le cadre de l’art. 29a Cst., ces accords ne sont importants que s’ils portent atteinte à des droits ou obligations individuels. Dans cette catégorie, on peut encore mentionner le § 10 de l’Accord conclu entre les cantons de Suisse nord-orientale portant sur la création centrales électriques SA (Vertrag zwischen den Kantonen Aargau, Glarus, Zürich, St. Gallen, Thurgau, Schaffhausen, Schwyz, Appenzell A. Rh. und Zug betreffend Gründung der Gesellschaft der Nordostschweizerischen Kraftwerke A.G [Thurgauer Rechtsbuch 954.4]) :

261 Voir p.ex. la Convention sur la création d’une caisse de chômage publique commune aux cantons

d’Obwald et de Nidwald (GS OW 855.111) ; l’art. 9 a la teneur suivante (texte disponible uniquement en allemand) : « Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide der Arbeitslosenkasse sind innert 30 Tagen seit Eröffnung schriftlich und begründet bei dem nach kantonalem Recht zuständigen Gericht des Wohnsitzkantons des Verfügungsadressaten einzureichen. Massgebend ist der Wohnsitz im Zeitpunkt der Erfüllung des Tatbestandes » ; cette convention est de nature bilatérale.

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Alle Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft einerseits und ihren Organen oder einzelnen Akti-onären anderseits oder zwischen Gesellschaftsorganen unter sich oder zwischen diesen und einzelnen Aktionären sind durch das schweizerische Bundesgericht im Sinne des Artikels 52, Ziffer 1, des Organisationsgesetzes betreffend die Bundesrechtspflege vom 6. Oktober 1911 zu entscheiden.

Pour finir, on peut également mentionner l’Accord intercantonal universitaire (RSF 435.6). Sous le titre « juridiction » on retrouve ici les dispositions suivantes :

Art. 21 Instance d’arbitrage Une instance d’arbitrage désignée par la Commission de l’accord intercantonal universitaire statue en dernier ressort sur les questions litigieuses concernant les effectifs d’étudiants, l’attribution de chaque étudiant à l’un des trois groupes de facultés et l’obligation de payer incombant à un canton.

Art. 22 Tribunal fédéral Les litiges qui pourraient surgir entre les cantons en raison du présent accord seront soumis, par voie de réclamation de droit public, au Tribunal fédéral, conformément à l’article 83 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 1943 d’organisation judiciaire. L’article 21 demeure réservé.

4.2 Examen de ce modèle à la lumière de la garantie de l’accès au juge

Lorsqu’une convention cantonale ne contient aucune disposition de protection juridique il faut d’abord examiner si elle a un caractère normatif. Si c’est le cas, l’accès à une autorité judiciaire au sens de l’art. 29a Cst. doit être garanti, sauf si l’on est en présence d’une exception fondée sur la 2ème phrase de cette disposition. Comme nous l’avons déjà évoqué, on peut considérer que les exceptions à la garantie de l’accès au juge n’auront vraisemblablement que peu de signification en droit intercantonal (§ 2/D/I/1). On peut notamment prendre l’exemple de la CIIS : cette convention ne prévoit aucune prescription en matière de protection juridique, ni sur le plan cantonal, ni sur le plan intercantonal, mais se contente de renvoyer au recours de droit public, qui en outre ne constituait même pas un moyen de droit ordinaire. Le recours de droit public ayant de plus été supprimé par la réforme de l’organisation judiciaire, cette disposition est devenue caduque. Le fait que la disposition précitée figure quand même dans la CIIS montre que cette convention pourrait dans certains cas avoir un impact sur les droits et obligations des particuliers. Le commentaire sur la CIIS262 cite comme grief possible la violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 OJ) ; un tel cas pourrait par exemple survenir si l’autorité compétente d’un canton signataire refusait d’établir la garantie de prise en charge des frais pour l’admission d’un enfant dans un institution située hors de son canton de domicile, bien que celui-ci ne dispose d’aucun établissement pouvant offrir la thérapie qui lui est nécessaire263. Le recours de droit public ayant été remplacé par le recours unifié ou le recours constitutionnel subsidiaire. Les cantons sont donc tenus d’instituer des autorités judiciaires comme instances qui précèdent le Tribunal fédéral. Ainsi, la convention pourrait être modifiée dans ce sens que les décisions des cantons concordataires devraient être contestées devant le tribunal administratif du canton répondant (en général celui dans lequel l’institution a son siège). Le Concordat sur l’exercice et la surveillance de la chasse contient lui aussi des dispositions à caractère normatif, notamment concernant les examens des chasseurs ; c’est également le cas du Concordat sur l'exécution des peines et mesures concernant les adultes et les jeunes

262 Conférence des directeurs cantonaux des affaires sociales (éd.), Commentaire sur la convention

intercantonale relative aux institutions sociales (CIIS) et exposé sur la procédure d'adhésion à l'attention des cantons.

263 Commentaire CIIS, p. 25.

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adultes dans les cantons romands et du Tessin resp. des règlements édictés par l’organe intercantonal (voir ch. 4.1 ci-dessus), qui contiennent également des prescriptions pouvant avoir des effets sur les droits et obligations des particuliers264. L’Accord intercantonal sur les centrales électriques a, quant à lui, un caractère principalement obligationnel. Pourtant, certaines dispositions peuvent déployer des effets sur la situation juridique des particuliers. Le § 5 de l’Accord en fait notamment partie :

1 Die Kantone sind im übrigen in der Erteilung von Konzessionen an Dritte unbeschränkt. Bei Projekten von Anlagen mit 10 000 Pferdekräften und mehr haben sie jedoch unter Vorbehalt der kantonalen Gesetzgebung den Nordostschweizerischen Kraftwerken zu den gleichen Bedingungen ein Vorzugsrecht vor privaten Konzessionsbewerbern einzuräumen.

2 Das Vorzugsrecht ist innert längstens 4 Monaten nach Abschluss der Verhandlungen mit den Konzessionsbewerbern geltend zu machen.

3 Mit der Geltendmachung des Vorzugsrechtes haben die Nordostschweizerischen Kraftwerke die Verpflichtung zu übernehmen, die Konzessionsbewerber für ihre Auslagen und Arbeiten schadlos zu halten.

Dans ce contexte, la question d’une protection juridique conforme aux exigences de la garantie de l’accès au juge se pose également. En supposant que les conditions d’applicabilité de l’art. 29a Cst. sont remplies, ce qui devrait être le cas, il faut encore examiner si les cantons seraient autorisés à statuer une exception au principe de l’accès au juge selon l’art. 29a 2ème phrase Cst. Les décisions portant sur des concessions auxquelles la législation n’accorde pas de droit ou pour l’octroi desquelles l’autorité compétente dispose d’un large pouvoir d’appréciation pourraient effectivement être admises comme exceptions à la garantie de l’accès au juge à cause de leur caractère politique prépondérant265. Pour répondre à cette question, il faut d’abord consulter la législation cantonale pertinente, surtout concernant la question de savoir s’il existe ou non un droit à l’octroi de la concession en question. Comme pour toutes les décisions ayant pour objet l’exclusion de l’accès au juge, il convient, encore une fois, de faire preuve de prudence, car il ne faut pas perdre de vue que les décisions portant sur des concessions sont tout à fait susceptibles d’être soumises à un contrôle judiciaire, du moins en ce qui concerne l’application correcte et dépourvue d’arbitraire des prescriptions légales. Par ailleurs il faut aussi prendre en considération le fait que le recours constitutionnel subsidiaire pour violation des droits constitutionnels pourra en principe être intenté même contre le refus de l’octroi d’une concession, raison pour laquelle les cantons seraient de toute manière tenus de soumettre la décision contestée au contrôle d’un tribunal supérieur au sens de la LTF. Si l’application de l’art. 29a Cst. devait être niée, le pouvoir d’examen de l’autorité judiciaire devra remplir uniquement les exigences de la LTF. Pour finir, il faut mentionner dans ce contexte que selon la pratique de la Cour européenne, la complexité technique des questions à examiner ne suffit à elle seule pas à exclure l’applicabilité de l’art. 6 ch. 1 CEDH ; encore moins on peut invoquer cet argument pour échapper au contrôle exigé par l’art. 29a Cst266. Enfin, l’Accord intercantonal universitaire connaît lui aussi certaines dispositions qui peuvent se répercuter sur la situation juridique des particuliers. On retrouve les plus importantes d’entre elles sous le titre « Accès aux universités et égalité de traitement » :

Art. 10 Egalité de traitement en cas de limitation de l’admission aux études 1 En cas de limitation de l’accès aux études, les étudiants et candidats aux études de tous les cantons signataires bénéficient des mêmes droits que ceux du canton universitaire. 2 Tout canton universitaire qui édicte des limitations de l’accès aux études requiert au

préalable l’avis de la Commission de l’accord intercantonal universitaire.

264 Voir p.ex. l'art. 27 du Concordat selon lequel les personnes incarcérées dans des établissements

des cantons concordataires ont droit à une partie du revenu de leur travail. 265 Voir ég. FLEINER, Grundzüge, p. 169. 266 Voir sur la prolongation de l’autorisation d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg l’arrêt

Balmer-Schafroth, in JAAC 61 (1997) nr. 103.

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3 Si les capacités en places d’études pour une discipline sont épuisées dans une ou plusieurs universités, des candidats aux études et des étudiants peuvent être transférés dans d’autres universités, dans la mesure où elles ont des places disponibles. La Commission de l’accord intercantonal universitaire désigne le service compétent pour les transferts.

Art. 11 Traitement des étudiants de cantons non signataires 1 Les étudiants provenant de cantons qui n’ont pas adhéré au présent accord ne peuvent se

prévaloir des mêmes droits que les autres étudiants. 2 Ils ne peuvent être admis à une université que lorsque les étudiants des cantons signataires

ont obtenu une place d’études. 3 Ils se verront imposer des taxes supplémentaires correspondant au moins aux montants des

contributions selon l’article 12.

Malgré l’absence de dispositions spécifiques, on peut supposer que les particuliers bénéficieront dans ce cas d’une protection juridique suffisante, car les étudiants touchés dans leurs droits recevront (ou pourront au moins exiger) de la part du canton universitaire ou de l’établissement universitaire en question une décision qu’ils seront ensuite en droit de contester auprès d’une autorité de recours. La procédure de recours sera régie par la législation pertinente du canton concerné. Cela montre une fois de plus à quel point il est important que les adaptent leur législation aux exigences constitutionnelles. Si l’accès à une autorité judiciaire doit être garanti, il faut encore choisir entre plusieurs solutions possibles pour adapter les voies de droit aux exigences constitutionnelles. La convention en question peut être complétée par des dispositions propres. Plusieurs modèles sont envisageables : créer une instance intercantonale selon le modèle des commissions de recours (ch. 2.2 ci-dessus), renvoyer aux normes de procédure et d’organisation judiciaire de l’une des parties contractantes (ch. 2.3 ci-dessus) ou confier la tâche d’édicter des dispositions d’exécution aux cantons (ch. 2.4 ci-dessus). Comme nous l’avons montré plus haut, le renvoi à l’ordre judiciaire « ordinaire » semble être une solution beaucoup moins adéquate (ch. 3.3.3). Hormis la première, toutes les solutions exigent l’adaptation préalable du droit intercantonal à l’art. 29a Cst.

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Schéma VIII : Examen simplifié (en supposant que l’art. 29a Cst., 2ème phrase ne s’applique pas)

Conventions intercantonales sans dispositions de protections juridique propre (pour les

particuliers)

A caractère normatif / mixte

(en général) examen par une autorité judiciaire au

sens de l’art. 29a Cst.

A caractère (purement) obligationnel

En principe aucune adaptation n’est

nécessaire

Compléter la convention par

Commission de recours

Exécution à la charge des cantons

Renvois vers les dispositions législatives d’une partie

5. Résumé intermédiaire

L’aperçu que nous venons de donner des différents conventions intercantonales montre que certains accords intercantonaux disposent déjà de prescriptions sur la protection juridique qui sont totalement ou partiellement en accord avec la garantie de l’accès au juge. Le plus souvent, il s’agit de conventions plutôt nouvelles, dont on peut penser que la garantie de l’accès au juge a déjà été prise en compte lors de l’élaboration. Au premier plan on retrouve les concordats qui contiennent des dispositions sur des commissions de recours intercantonales ou qui renvoient aux dispositions législatives en matière de protection juridique de l’une des parties à la convention. Dans de nombreux cas, le système de protection juridique en vigueur dans les conventions intercantonales ne correspond pas aux exigences de l’art. 29a Cst. Le problème se pose tout d’abord sur le plan intercantonal, lorsque les cantons ne prévoient pas de normes de protection juridique. C’est le cas lorsque la convention en question ne prévoit aucune disposition propre ou lorsqu’elle renvoie aux dispositions législatives de l’une des parties, mais que celles-ci excluent le contrôle judiciaire dans le cas concret. Sur le plan fédéral, le recours unifié (y compris le recours constitutionnel subsidiaire) ne remplit pas les exigences de l’art. 29a Cst., le Tribunal fédéral étant lié par les constatations des faits de l’instance précédente. Comme la garantie de l’accès au juge doit d’abord être mise en œuvre sur le plan cantonal, il appartient aux cantons d’instituer des autorités qui remplissent les exigences constitutionnelles.

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En nous appuyant sur ces constatations, nous exposerons dans le chapitre qui suit les différents modèles de protection juridique en droit intercantonal qui sont en accord avec la Constitution

6. Modèles de solution

Les considérations précédentes nous permettent de développer plusieurs principes pour adapter les voies de droit dans le domaine intercantonal aux exigences de l’art. 29a Cst. Les systèmes de protection juridique que le droit intercantonal connaît actuellement sont déjà compatibles avec l’art. 29a Cst. ou peuvent dans la plupart des cas être adaptés à la nouvelle disposition constitutionnelle. Le droit intercantonal dispose donc déjà des instruments nécessaires afin de garantir une protection juridique conforme à la Constitution. Par conséquent, il suffit de recourir aux instruments disponibles, sans qu’il soit nécessaire d’en créer des nouveaux. De plus, il ne faut pas oublier que les conventions intercantonales peuvent être très différentes les unes des autres, raison pour laquelle il n’existe pas qu’une seule solution juste ; le plus important c’est de trouver pour chaque catégorie de conventions intercantonales le système de protection juridique qui prenne le plus en compte toutes ces particularités. Il faut alors s’assurer que les justiciables auront accès à une autorité judiciaire chaque fois que cela sera requis par les circonstances. D’autre part, il faut encore intégrer dans la pesée des intérêts des considérations d’ordre pratique ainsi que d’économie de procédure. Dans ce qui suit, nous analyserons les avantages et désavantages des modèles de protection juridique existants et nous illustrerons quel système convient le mieux à chaque type de convention intercantonale. Les principaux résultats seront résumés dans un tableau à la fin de ce chapitre.

6.1. Les commissions intercantonales de recours

Les conventions intercantonales instituant des commissions de recours comme autorités judiciaires peuvent remplir les exigences posées par l’art. 29a Cst. Il faut encore qu’elles répondent aux critères qui caractérisent les autorités judiciaires, en particulier offrir les garantie d’indépendance requises, tant au niveau institutionnel qu’au niveau personnel. La garantie de l’accès au juge exige en plus que ces instances bénéficient expressément d’un plein pouvoir d’examen portant sur les questions de droit et de fait. Concernant les exigences spécifiques que doivent remplir les autorités judiciaires on se rapportera aux considérations précédentes (§ 2/C/I/1). Les commissions de recours présentent l’avantage d’être formées aussi bien d’experts que de juristes, ce qui peut être particulièrement utile lorsqu’il s’agit de traiter des questions spécifiques. La désignation de tels organes n’a cependant de sens que si la convention intercantonale en question contient principalement des dispositions normatives, c’est-à-dire lorsqu’en l’appliquant les organes concordataires peuvent être amenés à prendre des décisions qui touchent aux droits des particuliers. De plus, il doit s’agir de conventions, dont l’application et interprétation exigent un savoir particulier que les tribunaux n’ont pas ou pas dans la même mesure. On peut par exemple penser aux conventions intercantonales dans le domaine de la formation ou de la santé. La création de commissions spéciales de recours nécessite beaucoup de ressources tant au niveau du personnel qu’au niveau financier. Les parties concordataires doivent surtout être en état de créer un organisme qui remplisse les mêmes fonctions qu’un tribunal, de désigner son organisation ainsi que la procédure qu’il doit suivre et de lui mettre à disposition l’infrastructure et les moyens financiers nécessaires. Toutes ces dépenses semblent disproportionnées lorsque des atteintes à la situation juridique des citoyens sont

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théoriquement possibles, mais peu probables en pratique, comme cela peut p.ex. être le cas pour certaines conventions obligationnelles. Dans ce genre de cas, il faut donner la priorité à d’autres solutions. On peut également envisager la création d’une seule commission de recours dont le domaine d’activité s’étendrait à plusieurs conventions intercantonales qui sont étroitement liées. Une telle solution serait envisageable pour les conventions de la CDIP et de la CDS.

6.2. Renvoi aux dispositions de procédure d’un canton concordataire

L’avantage de cette solution réside dans le fait que les parties concordataires n’ont pas à créer de nouvel organe, mais peuvent s’appuyer sur des structures préexistantes (organisation judiciaire). La procédure de recours est régie par les dispositions du canton auquel il est renvoyé. Afin de répondre aux exigences de l’art. 29a Cst., il est nécessaire que le canton en question adapte sa législation aux prescriptions de la garantie de l’accès au juge. Dans ce contexte il faut également examiner si éventuellement une extension des compétences ou du pouvoir d’examen du Tribunal administratif s’impose. De plus, il faut s’assurer qu’aucune matière qui devrait être soumise au contrôle judiciaire n’y soit soustraite. Une des solutions les plus judicieuse consisterait en l’élargissement des compétences des tribunaux administratifs cantonaux dans ce sens qu’ils seraient subsidiairement compétents si le droit supérieur exige l’examen par une autorité judiciaire mais que des règles de compétence spécifiques n’existent pas dans le droit cantonal267. Pour les justiciables, cette solution peut sembler désavantageuse, car ils peuvent être mis en situation de devoir intenter une procédure devant les autorités d’un autre canton que celui de leur domicile. De ce point de vue, une commission de recours peut paraître plus indépendante que les autorités d’un autre canton. Comme l’institution de commissions de recours, cette solution a aussi l’avantage d’assurer une jurisprudence uniforme. Le renvoi vers l’ordre judiciaire de l’une des parties concordataires constitue en principe une solution adaptée à tous les genres de concordats, pour autant que les dispositions légales auxquelles il est renvoyé aient également été adaptées à la garantie de l’accès au juge. Malgré cela, ce modèle est à recommander pour les conventions à caractère régional, où les cantons concordataires disposent de structures et de législations similaires. Cette solution semble en revanche moins adaptée aux concordats de nature nationale ou suprarégionale, car plus le nombre des cantons parties à la convention augmente, plus il est probable que la légitimité de l’autorité désignée diminue. De plus, il faudrait dans ces cas-là régler d’autres aspects particuliers comme par exemple la langue de la procédure. Pour finir il faut encore tenir compte du fait que le canton qui est déclaré compétent subit une surcharge de travail et des dépenses financière plus élevées qui devront être au moins en partie compensées par les autres cantons concordataires.

6.3 Exécution du concordat par les cantons

Lorsque l’exécution de la convention intercantonale en question est à la charge des cantons, c’est à eux de déterminer des voies de droit conformes à la Constitution. Ceci peut être réalisé par le biais de dispositions cantonales d’exécution et d’application de la convention en question. Concernant les conditions qui doivent être réunies on peut se rapporter aux principes énumérés en rapport avec la garantie de l’accès au juge (§ 2/B). Eventuellement, la convention peut elle-même contenir des indications ou directives plus ou moins précises.

267 Voir ég. PFISTERER, p. 302.

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Dans le cadre de ce modèle, les cantons peuvent profiter aussi des structures judiciaires préexistantes. Comme pour le ch. 6.2, ils sont tenus d’adapter leurs dispositions législatives aux exigences de la garantie de l’accès au juge. Cela veut aussi dire que lorsque la Constitution exige un contrôle judiciaire les voies de recours ne pourront dorénavant plus s’arrêter à un département ou au gouvernement cantonal. Cette solution convient principalement aux concordats d’importance nationale ou régionale, dont l’exécution et l’application laissent une marge d’appréciation importante aux cantons. Le caractère normatif ou obligationnel n’est dans ce cas pas essentiel. De plus, il n’est pas nécessaire de créer une autorité décisionnelle centrale. Le risque d’une pratique non uniforme peut être diminué si les organes intercantonaux assument leurs fonctions de surveillance ou par des prescriptions concrètes dans la convention elle-même. En même temps, le fait de déléguer l’exécution aux cantons montre également que les parties sont prêtes à prendre le risque que des pratiques différentes se développent dans les cantons. Pour les justiciables, cette solution présente l’avantage de pouvoir faire valoir leurs droits en règle générale auprès des autorités de leur canton de domicile.

6.4 Les conventions intercantonales sans dispositions propres de protection juridique

Tout d’abord, il faut prendre en compte le fait que toute convention intercantonale, indépendamment de son caractère obligationnel ou normatif, est en règle générale susceptible d'être la base d'atteintes aux droits et obligations des particuliers. Les rares dispositions sur la protection juridique que l'on retrouve dans les conventions intercantonales ne s'étendent pas, de toute manière, à toutes les atteintes potentielles aux droits des citoyens, de sorte qu'il faudrait, pour chaque accord intercantonal, examiner de quelle façon la protection juridique peut être organisée d'une manière conforme à la Constitution. Pour les conventions intercantonales qui ne disposent pas de normes spécifiques sur la protection juridique il faut trouver des solutions adaptées. Concernant la manière de procéder, on peut se rapporter à l’illustration VIII. Dans tous les cas, il faut d’abord examiner s’il existe un besoin de protection juridique pour les particuliers, sans pour autant oublier que de nombreuses conventions intercantonales qui ne règlent pas la protection juridique sont de nature purement obligationnelle. Lorsque des organes intercantonaux, dans l’application d’une convention déterminée, prennent des décisions ayant un impact sur des droits individuels, il est en général difficile de savoir si et le cas échéant devant quelle autorité il est possible de la contester. Dans ces cas-là il est souhaitable de régler les voies de recours dans la convention elle-même. Parmi les solutions possibles il y a par exemple le renvoi aux dispositions législatives de l’une des parties (p.ex. au siège de l’autorité qui a rendu la décision). Il peut également être judicieux d’octroyer aux justiciables un droit de recours auprès des autorités de leur canton de domicile. Le tableau suivant donne un aperçu des systèmes de protection juridique actuellement en vigueur. Seules les solutions adaptées à la protection juridique des particuliers sont retenues. Les différents modèles sont analysés par rapport aux avantages et désavantages qu’ils présentent. De plus, nous expliquons pour quel genre de concordats chaque système convient le mieux.

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Schéma IX : Aperçu des différents systèmes de protection juridique Système de protection juridique

Avantages Désavantages Genre de concordats auxquels le modèle est le mieux adapté

Commissions de recours*

- examen judiciaire indépendant

- connaissances particulières

- jurisprudence uniforme - prise en compte des

particularités de la convention en question

- solutions « sur mesure » possibles

- nécessité d’édicter des normes détaillées sur la désignation, composition, procédure, etc. au niveau intercantonal

- procédure complexe et dispendieuse

- coûts

- conventions intercantonales é caractère principalement normatif

- nécessité d’avoir une pratique uniforme

- savoir particulier requis - nécessité d’avoir des

solutions « sur mesure » - conventions

intercantonales ayant une portée nationale ou du moins régionale

Renvoi aux dispositions de procédure d’un canton concordataire

- utilisation des structures préexistentes (autorités, organisation judiciaire, procédure)

- autorités décisionnelles experimentées

- jurisprudence / pratique uniforme

- risque d’un examen judiciaire insuffisant si la législation cantonale n’a pas encore été adaptée aux dispositions de l’art. 29a Cst.

- (éventuellement) connaissances spécifiques insuffisantes des autorités décisionnelles

- le recourant peut être amené à devoir faire valoir ses droits devant les autorités d’un autre canton que celui de son domicile

- A condition que la garantie de l’accès au juge ait été correctement mise en oeuvre dans les cantons, ce système s’adapte à tous les genres de conventions intercantonales, en particulier à celles à effet normatif

- Nécessité d’avoir une pratique uniforme

- Conventions intercantonales à caractère régional

Les parties sont chargées de l’exécution

- utilisation des structures préexistentes (autorités, organisation judiciaire, procédure)

- chaque canton applique son propre droit de procédure

- les justiciables peuvent en général faire valoir leurs droits devant les autorités de leur canton de domicile

- application non uniforme de la convention en question possible

- la protection juridique peut théoriquement être meilleure dans un ou certains cantons que dans d’autres

- A condition que la garantie de l’accès au juge ait été correctement mise en oeuvre dans les cantons, cette solution se prête aussi bien aux conventions à effet normatif qu’à celles à effet obligationnel

- Conventions dont on accepte que l’application et l’exécution ne soient pas uniformes

Renvoi vers la voie judiciare ordinaire

- Utilisation de structures préexistentes

- Lorsque la convention ne contient pas de prescriptions particulières : grande incertitude concernant les autorités compétentes et la procédure, ce qui veut également dire grande incertitude quant au fait de savoir si la procédure applicable est conforme à l’art. 29a Cst.

- L’accès au tribunal est rendu plus difficile

- Exceptionnellement, dans le cas de conventions à effet principalement normatif qui ne peuvent que très rarement porter atteinte aux droits des particuliers

* L’exposé des avantages et désavantage part du principe que la commission de recours en question peut être considérée comme une autorité judiciaire (voir § 2/C/I/1).

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F. Conclusions

Les conventions intercantonales sont des accords ressortissant au droit public conclus entre deux ou plusieurs cantons et qui portent sur des matières relevant de leurs domaines de compétence. Font partie de la catégorie des conventions intercantonales non seulement les accords de base entre les cantons, mais également de nombreux autres actes émanant des organes intercantonaux. Traditionnellement, on distingue d'une part les conventions intercantonales obligationnelles et d'autre part les conventions intercantonales normatives, bien qu'il soit difficile de faire une distinction nette entre ces deux catégories ; la plupart des conventions intercantonales sont de nature mixte. En principe, seules les conventions normatives sont susceptibles de porter atteinte aux droits ou obligations des particuliers. La garantie de l'accès au juge étant un droit fondamental, les conventions contenant des dispositions normatives sont celles qui présentent un intérêt prépondérant dans le contexte de notre étude : elles seules peuvent en règle générale créer des obligations ou conférer des droits aux particuliers. Des organes intercantonaux sont institués dans de nombreux cas afin de mettre en œuvre l'exécution des conventions intercantonales. Leurs tâches varient en fonction de la convention en question. En règle générale, ils sont chargés de tâches administratives, mais peuvent également avoir des fonctions quasi législatives, par exemple lorsqu'ils édictent des règlements et directives à caractère obligatoire. Le règlement de la protection juridique varie d'une convention à l'autre. Il faut de plus distinguer entre le plan intercantonal et le plan fédéral. Toutes les conventions ne disposent pas de dispositions autonomes sur la protection juridique. Pour celles qui en contiennent, on peut distinguer plusieurs variantes comme le contrôle par une autorité d'arbitrage, la création de commissions spéciales de recours, le renvoi aux normes de procédure de l'un des cantons concordataires ou encore la délégation des tâches d’exécution aux cantons. Hormis celles-ci, il existe encore d’autres variantes. Sur le plan fédéral la réclamation de droit public a été remplacée par l’action selon l’art. 120 LTF et le recours de droit public par le recours unifié ou le recours constitutionnel subsidiaire. Le choix du moyen de droit dépend du fait que le Tribunal fédéral soit saisi par l’une des parties resp. par un organe intercantonal ou par un particulier. L'introduction d'un droit d'accès au juge d'un côté ainsi que des recours selon la LTF d'un autre rendent nécessaires certains aménagements des dispositions intercantonales de protection juridique. Dès que des actes fondés sur une convention intercantonale portent atteinte aux droits ou obligations des personnes (physiques ou morales), ces dernières ont le droit d'accéder à une autorité judiciaire qui réponde aux exigences de l'art. 30 Cst., surtout en matière d'indépendance. De plus, cette autorité doit bénéficier d'un libre pouvoir d'examen concernant les questions de droit et de fait. Dans les cas où l'un des recours fondés sur la LTF est recevable, cet examen doit être assuré par une autorité supérieure. En conséquence, chaque modèle de protection juridique existant doit être examiné par rapport à sa compatibilité avec la garantie de l’accès au juge. A notre avis, le droit intercantonal bénéficie déjà des instruments nécessaires afin d’assurer une protection juridique conforme à la Constitution. Dans de nombreux cas, les modèles de protection juridique doivent cependant être mis en accord avec la garantie de l’accès au juge. Les commissions de recours, même intercantonales, peuvent en principe être considérées comme des autorités judiciaires supérieures, pour autant qu'elles constituent des organes indépendants et qu'elles jouissent d'un libre pouvoir d'examen. Parmi les critères déterminants on compte la manière dont elles sont nommées, la durée du mandat, l'impossibilité d'être relevées de leurs fonctions pendant cette durée ainsi que l'absence d'instructions. Il est recommandé de procéder à une désignation pour une période

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déterminée par un organisme se composant de représentants de toutes les parties contractantes, ainsi que d'ancrer explicitement leur indépendance dans le concordat. Si un concordat renvoie aux dispositions de procédure et de protection juridique de l'une des parties ou s'il charge les cantons concordataires d'édicter une réglementation adéquate (p.ex. en élaborant une législation d'exécution), c'est aux cantons signataires d'adopter des dispositions conformes à l'art. 29a Cst. Dans ces circonstances, il sera vraisemblablement nécessaire d'élargir les compétences ainsi que le pouvoir d'examen des tribunaux administratifs cantonaux. Il faut enfin trouver des solutions pour les cas où les conventions intercantonales à effet normatif ne contiennent pas de dispositions qui règlent la protection juridique que les particuliers pourraient invoquer. Dans ce genre de cas, il est d'abord envisageable que les cantons adoptent des dispositions autonomes selon les modèles qui ont été exposés. Les renvois à la voie judiciaire ordinaire sont à éviter dans le cas des conventions à effet normatif ou mixtes.

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§ 4 THESES

1. L’introduction de la garantie de l’accès au juge dans la Constitution est étroitement liée à la réforme de la justice, dont elle est l’un des éléments essentiels. L’une des grandes nouveautés de la réforme de la justice est constituée par la réforme des moyens de droit fédéraux, notamment par l’introduction du recours unifié dans la loi sur le Tribunal fédéral. Pour les cas où le recours au Tribunal fédéral est ouvert, la nouvelle loi contient différentes prescriptions à l’adresse des cantons concernant l’organisation des autorités, les compétences et la procédure. Ces domaines, dont la réglementation relève traditionnellement de la compétence des cantons, sont également touchés par la garantie de l’accès au juge. C’est notamment l’une des raisons pour lesquelles la garantie de l’accès au juge et la réforme de l’organisation judiciaire fédérale ne peuvent pas être traitées séparément.

2. L’art. 29a Cst. octroie aux personnes physiques et morales (généralement de droit

privé) un droit fondamental à un examen judiciaire dans le cadre de contestations portant sur des droits ou des obligations. Ce droit fondamental doit être garanti dans l’ensemble de l’ordre juridique et à tous les niveaux de l’Etat. Sur le plan fédéral, la garantie de l’accès au juge a été réalisée dans le cadre de la loi sur le Tribunal administratif fédéral. Les cantons sont responsables de la mise en œuvre de l’art. 29a Cst. sur le plan cantonal, tout en respectant les prescriptions fédérales. Leur marge de manœuvre est surtout limitée par la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral.

3. Le terme « contestation portant sur des droits » englobe en principe les litiges ayant

pour objet des droits et obligations des personnes physiques ou morales. Pour définir cette notion, on peut largement se rapporter à l’art. 6 ch. 1 CEDH. Concernant l’objet du recours on partira du principe, comme la majorité de la doctrine, que l’octroi de la protection juridique pourra continuer à être attaché à l’existence d’une décision administrative au sens de l’art. 5 LPA. Le législateur n’a pas souhaité d’élargissement automatique aux actes matériels, de sorte que les cantons restent libres de désigner l’objet de recours. Leur marge de manœuvre est cependant restreinte par le sens et le but de la garantie de l’accès au juge : il faut surtout rappeler que l’introduction de l’art. 29a Cst. a surtout comme but d’améliorer la protection juridique. De plus, le principe de l’effectivité de la protection juridique interdit aux cantons de régler les conditions de recevabilité du recours (Sachurteilsvoraussetzungen) ou la procédure de telle manière que la protection juridique soit rendue difficile à l’excès ou même exclue. En revanche, si des actes matériels portent atteinte à des droits individuels ou imposent des obligations aux particuliers, une protection juridique suffisante doit être garantie. Les cantons ont dans ces cas-là le choix des moyens : ils peuvent élargir l’objet de recours aux actes matériels ou – comme la Confédération – octroyer aux justiciables le droit de demander une décision constatatoire.

4. La mise en œuvre de la garantie de l’accès au juge nécessite de la part des cantons

des adaptations importantes au niveau de la procédure et de l’organisation. La conséquence la plus importante constitue l’obligation d’instituer des autorités judiciaires et de régler leur organisation, leurs compétences ainsi que la procédure de manière conforme à la Constitution. Le terme « autorité judiciaire » n’englobe pas seulement les tribunaux « traditionnels » mais également les tribunaux d’arbitrage, les tribunaux spécialisés ainsi que les commissions de recours et les juridictions professionnelles. Les exigences quant aux autorités judiciaires se définissent en principe selon l’art. 30 al. 1 Cst. La garantie de l’accès au juge exige un libre pouvoir d’examen portant sur les questions de droit et de faits ; le contrôle de l’opportunité n’est cependant pas nécessaire. Du point de vue de la garantie de l’accès au juge, il

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suffit qu’une autorité judiciaire (même inférieure) procède à un examen en la matière. N’est pas non plus exigé un contrôle par une double instance ou par une double instance judiciaire. Lorsque le recours unifié au Tribunal fédéral est ouvert, les cantons doivent en plus instituer des tribunaux supérieurs comme dernières instances cantonales. Dans les domaines du droit civil et pénal, celles-ci doivent, sauf quelques exceptions, statuer en tant qu’instances de recours. Ces exigences ne découlent pas de la garantie de l’accès au juge, mais sont imposées par la LTF.

5. A des conditions très restrictives, l’art. 29a Cst. permet aux cantons d’exclure l’accès à

un tribunal. La réglementation des exceptions relève en principe de la compétence des cantons ; ceux-ci sont cependant liés par des différentes restrictions découlant de l’ensemble du droit fédéral. Dans tous les cas, les cantons sont tenus d’user de cette compétence avec beaucoup de retenue. Dans deux situations particulières, la LTF les autorise à instituer des instances non judiciaires pour trancher des litiges. Ces exceptions concernent des décisions à caractère politique prépondérant ainsi que certaines décisions dans le domaine des droits politiques. L’un des critères sur lesquels on peut se baser pour désigner les exceptions, c’est le défaut de justiciabilité. Les cantons peuvent également s’inspirer de la liste des exceptions prévue dans la LTAF. En ce qui concerne l’exclusion de l’accès au Tribunal fédéral selon la LTF, il faut tenir compte des considérations suivantes : le fait qu’une certaine matière soit soustraite à l’examen par le Tribunal fédéral ne signifie nullement que les exigences posées par la garantie de l’accès au juge ne doivent pas être respectées. Selon la volonté claire du législateur, l’examen judiciaire doit tout d’abord s’effectuer au niveau inférieur, c’est-à-dire principalement au niveau cantonal. En conséquence, les exceptions à la garantie de l’accès au juge ne doivent en aucun cas être confondues avec les exceptions à l’accès au Tribunal fédéral. Les cantons désignent les exceptions à la garantie de l’accès au juge en tenant compte des critères qui sont à la base de ce droit fondamental. Les listes des exceptions existantes peuvent cependant servir d’orientation pour désigner également les cas où l’accès au juge peut être exclu.

6. La garantie de l’accès au juge doit être aussi appliquée, bien évidemment, dans le

domaine du droit intercantonal. Les conventions intercantonales sont des accords ressortissant au droit public conclus entre deux ou plusieurs cantons sur des matières relevant de leurs domaines de compétence. En font partie aussi bien les accords de base que les actes édictés par les organes intercantonaux. Traditionnellement, les accords intercantonaux sont répartis en deux catégories : ceux à effet normatif et ceux à effet obligationnel ; dans de nombreux cas, il est particulièrement difficile de savoir, à quelle type un accord déterminé appartient, raison pour laquelle on parlera d’accords mixtes. En ce qui concerne la mise en œuvre de la garantie de l’accès au juge, ce sont les conventions à caractère normatif qui jouent un rôle prépondérant, elles seules pouvant octroyer des droits ou imposer des obligations aux particuliers. Afin d’assurer l’exécution des conventions intercantonales, celles-ci instituent souvent des organes intercantonaux. Selon la majorité de la doctrine, ces organes ne sont pas autorisés à édicter des normes de droit primaire, c’est-à-dire du genre de celles qui doivent faire l’objet de lois au sens formel. En revanche, ils sont habilités à élaborer des normes législatives dans des domaines secondaires ou techniques. Ils peuvent également prendre les décisions nécessaires à l’exécution et à l’application de la convention en question.

7. La réglementation de la protection juridique, que ce soit au niveau fédéral ou

intercantonal, varie d’une convention à l’autre. Dans de nombreux cas, il n’y a aucune norme de protection juridique ou aucune qui soit adaptée à la protection des particuliers. Au niveau fédéral, la réclamation de droit public a été remplacée par l’action selon l’art. 120 LTF qui n’est toujours ouverte qu’aux parties concordataires. Les particuliers peuvent faire valoir leurs droits devant le Tribunal fédéral dans le cadre du recours unifié ou du recours constitutionnel subsidiaire. Le recours de droit public a

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été, quant à lui, supprimé. Les dispositions de protection juridique qui existent sur le plan intercantonal peuvent être réparties en plusieurs catégories : les parties peuvent décider de se soumettre à une instance d’arbitrage, créer des commissions intercantonales de recours, renvoyer aux dispositions législatives de l’une d’entre elles ou charger les cantons de l’exécution de la convention en question. A côté de cela, il existe d’autres variantes dont l’importance est moindre.

8. L’entrée en vigueur de la réforme de la justice, en particulier de la garantie de l’accès

au juge, nécessite plusieurs adaptations ou modifications des dispositions intercantonales de protection juridique : lorsque dans l’application d’une convention intercantonale il est porté atteinte aux droits des particuliers, ces derniers doivent pouvoir faire valoir leurs droits auprès d’une autorité judiciaire qui réponde aux exigences de l’art. 30 Cst., notamment en ce qui concerne les garanties d’indépendance. De plus, cette instance doit disposer d’un plein pouvoir d’examen portant sur les questions de droit et de fait. Lorsque la voie du recours unifié ou du recours constitutionnel subsidiaire est ouverte, la LTF exige en plus que les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme dernières instances cantonales.

9. Le droit intercantonal dispose des instruments nécessaires pour assurer aux

justiciables une protection juridique suffisante. Les systèmes de protection juridique actuellement en vigueur sont d’ores et déjà en accord avec l’art. 29a Cst. ou peuvent, moyennant des adaptations, être mis en accord avec la Constitution. Lorsqu’une convention intercantonale ne contient aucune disposition juridique, on peut se rapporter aux modèles qui existent déjà, pour autant qu’un besoin de protection existe. Toutes les solutions présentées dans cette étude comportent des avantages et des désavantages. Ceux-ci ont été illustrés en détail précédemment (ch. 6 ci-dessus et schéma IX). En conclusion on peut retenir que pour chaque type de convention il y des modèles qui sont mieux ou moins bien adaptés.

10. Les commissions intercantonales de recours sont en principe à même de remplir les

exigences constitutionnelles posées aux autorités judiciaires, pour autant qu’il s’agisse d’organes indépendants bénéficiant du plein pouvoir d’examen. Parmi les critères déterminants on peut mentionner la procédure d’élection, la durée du mandat, l’inamovibilité pendant la durée du mandat ainsi que la liberté de rendre leurs décisions sans recevoir des instructions de la part d’une autre autorité. Ce modèle étant plutôt dispendieux, il s’adapte le mieux à des conventions intercantonales à effet normatif et dont la portée est nationale ou régionale. La constitutionnalité des renvois aux normes de procédure et de protection juridique d’un autre canton dépend de l’ordre juridique en question. En principe, il s’agit ici, encore une fois, d’une solution qui est en accord avec l’art. 29a Cst. Parmi les avantages on notera qu’il n’est plus nécessaire d’instituer de nouvelles autorités, mais qu’on peut avoir recours aux structures préexistantes. Parmi les désavantages il y a le fait que l’individu pourra être amené à devoir faire valoir ses droits auprès des autorités d’un autre canton que celui de son domicile. Lorsque la convention intercantonale en question demande aux cantons d’édicter les normes de protection juridique nécessaires, c’est à eux de trouver des solutions conformes à la Constitution. Une fois encore, il faut veiller à ce que les exigences de l’art. 29a Cst. concernant les autorités, l’organisation et la procédure soient remplies. Cette solution est le mieux adaptée aux conventions qui laissent aux cantons un pouvoir d’appréciation assez large concernant l’exécution et a l’avantage que les justiciables peuvent, dans la plupart des cas, faire valoir leurs droits devant les autorités de leur canton de domicile. Il est de plus évident que si des conventions intercantonales règlent la protection juridique d’une manière contraire à l’art. 29a Cst., les voies de droit doivent être mises en accord avec cette disposition. Dans la plupart des cas, le plus judicieux ce sera de prévoir la compétence d’un tribunal administratif pour trancher en dernière instance cantonale.

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11. Lorsque la convention en question ne prévoit aucune norme de protection juridique et qu’il paraît possible de par sa nature que des particuliers puissent être atteints dans leurs droits par des décisions prises dans l’application de cette convention, les parties doivent déterminer une voie de droit. Pour ce faire, elles peuvent se rapporter aux modèles que nous venons d’exposer. Lorsque la convention en question renvoie à la voie judiciaire « ordinaire », les compétences et procédures doivent être déterminées selon les règles générales applicables en matière de droit public. Cette solution présente de nombreuses incertitudes et peut dans certaines circonstances violer le principe de l’effectivité de la protection juridique. Dès lors que des organes intercantonaux sont autorisés à prendre des décisions dans l’application d’une convention, il est recommandé d’indiquer des voies de droit claires sur le plan intercantonal.

On procédera de manière similaire dans les cas où les dispositions de protection

juridique existantes se contentent d’indiquer comme moyen de droit le recours de droit public, sans désigner une instance précédente. Pour finir, il ne faut pas oublier que l’introduction du recours constitutionnel subsidiaire aura probablement comme conséquence le fait que les cantons devront instituer dans la plupart des cas des autorités judiciaires comme instances qui précèdent le Tribunal fédéral.

12. Toutes ces considérations montrent en résumé que la mise en œuvre de la garantie

de l’accès au juge dans le droit intercantonal exige – indépendamment du modèle de protection juridique choisi – que ce droit fondamental ait été mis en œuvre dans l’ensemble de l’ordre juridique.

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