Aborto Ossandon Widow

7/30/2019 Aborto Ossandon Widow

1/45

325Revista Chilena de Derecho,vol. 39 N 2, pp. 325 - 369 [2012]

ABORTO Y JUSTIFICACIN*

ABORTION AND JUSTIFICATION

Mara Magdalena Ossandn Widow **

RESUMEN:El artculo analiza las diversas posibilidades de justicacin del aborto, parti-cularmente en relacin con la eximente de estado de necesidad tal como ha sido consagrada en el nuevo artculo 10 N 11 del Cdigo Penal. Para ello, se estudian las diversas formasque puede asumir el estado de necesidad, que puede ser justicante o exculpante, de carcterdefensivo o agresivo. Todas ellas son analizadas en relacin con las caractersticas particularesdel delito de aborto en atencin a la regulacin constitucional, penal y sanitaria que le es

aplicable.Palabras clave: aborto, aborto teraputico, estado de necesidad defensivo, estado de necesi-dad agresivo.

ABSTRACT:The article discusses the various posibilities of justication of abortion, particu-alarly in relation to the state of necessity as it has been enshrined in the new article 10 N 11of the Penal Code. This purpose is done studying the various ways that the state of necessity can assume, which may be justicatory or exculpatory; defensive or aggressive. All are ana-lyzed in relation to the particular characteristics of the crime of abortion in response to theconstitutional, criminal and sanitary regulation that is applicable.

Key words: abortion, therapeutic abortion, defense of necessity, defense of quasi-self-defense.

1. INTRODUCCIN

Ha sido un tema tradicionalmente discutido el de la posibilidad de que ciertos su-puestos de aborto, por las especiales circunstancias en que se desarrollan, estn permitidosesto es, amparados por una causa de justicacin. La justicacin podra obtenerse, enprincipio, por tres caminos: por aplicacin de una causa especcamente consagrada alregular el delito de aborto, por aplicacin de alguna de las causas generales de justicacique contempla el ordenamiento o, eventualmente, por aplicacin de una causa supralegalde justicacin.

En otras legislaciones, la primera es la opcin que se habra adoptado, en la medida en que el sistema deindicaciones que ellas contemplan es mayoritariamente interpretadocomo un sistema de causas de justicacin por estado de necesidad, consagrado en formaparticular para el delito de aborto cuando este se realiza por razones teraputicas, eugensicas, ticas, econmicas, etc.

* Trabajo redactado en el marco del proyecto de investigacin Fondecyt N 1090195 Proteccin penal de la vida humana: estudio dogmtico y crtico.** Profesora de Derecho penal de la Ponticia Universidad Catlica de Valparaso.Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra.


2/45

326 Revista Chilena de Derecho,vol. 39 N 2, pp. 325 - 369 [2012]Ossandn Widow, Mara Magdalena Aborto y justicacin

Nuestra legislacin, en cambio, no contempla ninguna disposicin particular de esta ndole. Antes bien, la nica norma que se refera expresamente a una de estas situaciones

era el art. 119 del Cdigo Sanitario, que permita la interrupcin del embarazo con nesteraputicos. Pero fue reemplazado por una disposicin que actualmente dispone queno podr ejecutarse ninguna accin cuyo n sea provocar un aborto.

El tema vuelve a ser de mximo inters toda vez que acaba de ser modicado nuestroelenco de eximentes de responsabilidad penal para incorporar una nueva causal relativa alestado de necesidad, en el art. 10 N 11 CP. En principio y dada la amplitud de esta dispo-sicin, ella consagra una eximente que podra operar bien como causa de justicacin, biencomo causa de exculpacin. En lo que sigue analizaremos el alcance que tiene el nuevo art.10 N 11 en relacin con el delito de aborto, en consonancia con lo que establece el Cdi-go Sanitario y las normas constitucionales, a n de dilucidar si ciertos supuestos de abortocometidos en situaciones de necesidad pueden reputarse justicados, ya no invocando elejercicio legtimo de un derecho como lo ha entendido hasta ahora la doctrina mayorita-ria, sino por aplicacin de un estado de necesidad justicante.

Pero antes de entrar al anlisis particular de lo que ocurre con el delito de aborto y las situaciones de necesidad, es necesario formular algunas consideraciones previas relativasa lo que signica el juicio de antijuridicidad y su exclusin.

2. SIGNIFICADO DEL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD

Armar la antijuridicidad de una conducta signica sostener que escontraria a Dere-cho, cuestin que va ms all de lo puramente ilcito o contrario a la ley 1. Desde un puntode vista formal, la conducta es antijurdica si contraviene una prohibicin o mandato legal;y desde uno material, si en ella plasma una lesin de bienes jurdicos socialmente nociva 2.

A travs de las causas de justicacin se trata de legitimar hechos por regla generalprohibidos bajo una sancin penal. La concurrencia de una de estas causas implica que la conducta se encuentra permitida o, incluso, exigida, y pasa a ser lcita. Se trata de un juiciode valor, en que la ocurrencia de ciertos supuestos fcticos hace que el Ordenamiento jur-dico considere lcita la ejecucin de una conducta tpica.

La concepcin normativa mayoritaria estima que cuando concurre una causa de jus-ticacin estamos frente a una autorizacin que, sin derogar la prohibicin general pero su-perponindose a esta, permite la realizacin de la conducta prohibida en el caso concreto3.

En consecuencia, una conducta aparentemente criminal y en principio prohibida,por la concurrencia de una autorizacin legal expresa 4 una causa de justicacin deja

1 Cury (2005) p. 353.2 Roxin (1997) p. 558.3 No entraremos aqu en la discusin sobre la estructura normativa de la justicacin, pues sea que se considereque el hecho justicado sigue infringiendo la norma prohibitiva pero amparado por una norma permisiva, sea que se considere que no infringe ninguna norma, en cualquier caso la conducta resulta excepcionalmente justi-cada, pues de no concurrir la causa de justicacin esa conducta estara prohibida. Sobre las concepciones dela antijuridicidad,Mir Puig (2005) pp. 417-418.4 Se entiende que las causas de justicacin son preceptos permisivos, autorizaciones expresas de la conducta tpica;Muoz Conde y Garca Arn (2007) p. 307;Politoff et al.(2011a) p. 209.


3/45


Ossandn Widow, Mara Magdalena Aborto y justicacin

de ser antijurdica y puede armarse, sencillamente, que esconforme a Derecho5, o inclusoaprobada por este6. Si la antijuridicidad signica una objetiva contrariedad con el Orde-

namiento jurdico, la concurrencia de una causa de justicacin, en rigor, impide que seorigine esa antijuridicidad, aunque se trate de una conducta que afecta gravemente un bien jurdico penalmente protegido, pues es una conducta tpica 7.

Como estas causas de justicacin operan en el nivel de la norma primaria, de la prohibicin o mandato dirigido a los ciudadanos, no se puede olvidar que ellas dan pautasde conducta y trazan la frontera entre derecho e injusto8. En otras palabras, al diferenciarel lmite entre los comportamientos aprobados por el Derecho y aquellos que no lo estn,permiten que la norma opere como modelo orientador de las conductas sociales9.

Estas armaciones son de tal entidad que obligan a un examen especialmente rigurosoantes de sostener la concurrencia de una causa de justicacin. Porque, como acabamos dedecir, estaremos frente a una conducta en principio prohibida por su gravedad, porque lesio-na o pone en peligro un bien jurdico, y solo de un modo muy excepcional se puede sostenerque, a pesar su daosidad, no resulta contraria a Derecho sino que es aprobada por este. Sila funcin del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos, los supuestos en que serenuncia a la proteccin penal de tales bienes, en que el legislador abdica de su mandato nor-mativo, deben quedar cuidadosamente delimitados. En otros trminos, ms normativos: solode modo excepcional una conducta tpicamente relevante no estar, al mismo tiempo, defrau-dando una expectativa normativa de conducta esencial; solo de modo excepcional ocurrirque el autor de una conducta socialmente perturbadora no mantenga la competencia por elhecho lesivo, el que deber ser asumido por terceros o por el propio afectado10.

En consecuencia, como dice con sencillez Jakobs , las causas de justicacin son losmotivos jurdicosbien fundados para ejecutar un comportamiento en s prohibido11.

Ahora bien, exigir este carcter excepcional y bien fundado de las causas de justica-cin no supone hacer una interpretacin contraria a la idea de un derecho penal mnimo12. Y no lo contradice porque al armar que la conducta tpica es tambin antijurdica todava no se ha pronunciado la ltima palabra sobre la punibilidad del acto. En realidad, no esextrao que ante una situacin aparentemente justicada pero en la que no se congure, endenitiva, una causa de justicacin, el autor de la conducta quede de todos modos exento

de responsabilidad por carecer de culpabilidad o por otras razones.La rigurosidad en el juicio sobre una eventual justicacin, entonces, viene exigida por las caractersticas de este pronunciamiento, las circunstancias en que se emite y, tam-bin, por sus consecuencias. En efecto, la diferenciacin entre antijuridicidad y culpabili-

5 Jimnez de Asa (1977) p. 1035.6 Frmula ms controvertida, pero usada frecuentemente. As Muoz Conde y Garca Arn (2007) p. 307.7 La tipicidad posee un signicado valorativo propio, razn por la cual es generalmente rechazada la teora dlos elementos negativos del tipo. Cfr.Mir Puig (2005) p. 164.8 Roxin (2007) p. 230.9 Laurenzo (1990) p. 320.10Cfr. Garca Cavero (2008) pp. 467 y 471.11 Jakobs (1997) p. 419 (el destacado es nuestro).12 Algunos hablan de un supuesto principio pro reo en la interpretacin, que en realidad no existe.


4/45


dad tiene signicacin prctica. Armar que una conducta que afecta un bien jurdico esconforme a Derecho y no meramente exculpada, tiene como efecto, segn el parecer

general, que ella no genera ninguna clase de responsabilidad, no solo penal, sino tampococivil, administrativa, procesal, etc.13; que no puede ser impedida o rechazada legtimamen-te14; que debe haber un especial tratamiento para el error sobre la eventual concurrencia dela justicacin15; y que se cierra la posibilidad de castigar como partcipes a los terceros queintervienen en la conducta justicada. En suma, que una conducta lesiva est justicada resulta favorable para su autor, pero al mismo tiempo repercute sobre terceros que ven limi-tada su capacidad de reaccin frente a esta, sus posibilidades de indemnizacin, etc.

Lo dicho hasta aqu corresponde a las situaciones de justicacin en un sentido pro-pio o estricto y a sus diferencias con las causas de exculpacin.

Sin embargo, hay ciertas situaciones en que la distincin entre causas de justicaciny de exculpacin parece no ser suciente, al menos en su sentido y con sus consecuenciastradicionales. Puede que el hecho tpico no llegue a estar justicado, pero se presente una situacin de conicto de intereses que haga disminuir el contenido del injusto hasta el pun-to de hacerlo insuciente para merecer ser sancionado o, incluso, prohibido penalmente.Son situaciones excepcionales de necesidad, en las que no puede armarse que la conducta sea conforme a Derecho, pero en los que parece que el Derecho penal tampoco podra con-siderarla prohibida, por lo que han llegado a caracterizarse como acciones no conformes a Derecho pero no prohibidas16. En la actualidad, la discusin sobre estas situaciones lmiteha recobrado fuerza a propsito de casos como el del derribo de aviones secuestrados conpasajeros para evitar que se estrellen provocando la muerte de muchas otras personas17.

Es conocida la propuesta de Gnther de distinguir entre justicacin en sentidoestricto (exclusin del injusto) y exclusin del injusto penal , esto es, solo del carcter penaldel injusto, mientras que la conducta sigue considerndose antijurdica. Segn esta visin,habra algunas causas de justicacin que excluyen el injusto sin ms, para todos los cam-pos del Derecho, y otras causas que eliminan solo el injusto jurdico-penalmente relevan-te18. Otras soluciones pasan por considerar que estaramos ante conductas jurdicamenteneutrales o indiferentes19; o, incluso, que son situaciones que se conguran como espa-

13 Armacin muy discutible, pues en ocasiones la justicacin solo impone al tercero afectado un deber de to-lerar el salvamento pero no el de soportar el costo econmico que ello implica,Garca Cavero (2008) p. 478.Seran problemas independientes, pues la cuestin aqu radica en saber quin ha de soportar econmicamenteun dao cuando la ley lo autoriza, no si esta lo autorizaPolitoff et al.(2011a) p. 213.14 Dicho en otros trminos, generara deberes de tolerancia o, al menos, la obligacin de no repeler la interven-cin justicada.15 Diferencia que se explica en su fundamento: Quien supone una situacin de justicacin quiere hacer algoque tambin coincide con el Derecho en caso de una apreciacin objetiva; esto merece en todo caso una pena por imprudencia. Por el contrario, quien supone una situacin de exculpacin, sabe que acta antijurdicamen-te y hace esto tambin dolosamente. Luego, ha tenido sucientes motivos para apartarse de su conducta []esto no es motivo para liberarlo sin ms de una pena por dolo,Roxin (2007) p. 240.16Binding , Handbuch des Strafrechts (1881), 1995, p. 765, cit. porRobles (2010) p. 465.17Vid., por ejemplo,Robles (2010), Martnez (2010),Hirsch (2008).18Gnther (1995) pp. 48-49. Crticos, entre otros,Dez (2011) y Laurenzo (1990) p. 289 y ss.19 Gimbernat ([1974] 1990) pp. 228 y 230, de este modo concluye que el estado de necesidad siempre opera como justicante (teora unitaria sobre el estado de necesidad).


5/45



cios libres de Derecho, en los que el legislador retira sus normas, renuncia a una valoracindejando que el particular decida cmo comportarse20.

No entraremos en la discusin sobre el contenido preciso ni la ubicacin sistemtica de estas situaciones, cuestin que excede ampliamente las posibilidades de este estudio y respecto de la cual existen soluciones muy diversas (exclusin de la antijuridicidad, de la culpabilidad, de categoras intermedias, de la pena, etc.)21. Pero s queremos destacar que aunquepuedan llegar a estimarse causas de exclusin del injusto penal, en ellas subsisten diferenciaimportantes con las conductas justicadas, que son expresamente permitidas y positivamentevaloradas por el Ordenamiento jurdico22. Una conducta est justicada cuando la colisinde dos bienes jurdicos se soluciona de manera legal, permitiendo la intervencin23. Es decir,goza de un permiso fuerte , que incide en la norma de conducta de tal modo que el compor-tamiento no constituye infraccin contra ninguna norma jurdica 24, y que genera deberes detolerancia para los que pueden verse afectados por la conducta justicada. Como apunta Mo-lina Fernndez, esgrimir derechos o ejercer deberes, cuando ello entrae la lesin o peligropara bienes penalmente protegidos, es actuar justicadamente25. Nada de eso sucede en estassituaciones de eventual exclusin del injusto penal, las que, si es que llegan a considerarspenalmente permitidas, no lo seran ms que en un sentidodbil , que no genera deberes detolerancia, por lo que es posible la defensa frente a la conducta del necesitado.

En lo que sigue estudiaremos la posibilidad de justicacin del aborto en sentido es-tricto, es decir, atendiendo a si resulta aplicable en este delito alguna causa de justicacinque permita la conducta y, en particular, si se puede ver justicado en razn de un estadode necesidad.

En este anlisis sobre la eventual concurrencia de una causa de justicacin, ms alldel fundamento que se le asigne en general a estas causas en torno al cual existen posicionemonistas, que identican un fundamento nico y comn a todas, o pluralistas, que estable-cen diversos fundamentos en torno a los cuales se agrupan las variadas causas de justicacin, interesa sobre todo el conicto particular que se resuelve al armar la justicacin o

20 Teora defendida especialmente por ArthurKaufmann ; es criticada, entre muchos, porGuzmn Dalbora

(2003) y Laurenzo (1990) pp. 172 y ss.21 En esta discusin ha primado la preocupacin por el problema sistemtico sobre la relativa al fundamentoy lmites de la exencin de responsabilidad, cfr.Silva Snchez (1999) p. 165. En todo caso, estos plantea-mientos no han encontrado demasiada aceptacin, y se sigue defendiendo una distincin clara entre causas de justicacin y de inculpabilidad como dogmticamente fructfera, por lo que no debera ser difuminada a travsde equiparaciones simplicantes y nuevas formas intermedias, segnRoxin (2007) p. 258. De acuerdo,Sanz(2000) p. 77.22 Se trata de diversos niveles axiolgicos, como adviertePerron (1998) p. 140. El mismoGnther (1995)pp. 53-59 hace una clasicacin de las causas que l considera de justicacin, en orden de intensidad, que de-muestra la diversa valoracin que existe entre las conductas exigidas (por deberes jurdicos) o expresamente pemitidas (por ejercicio de derechos conferidos por el ordenamiento) y estas otras causas de exclusin nicamentdel injusto penal.23Roxin (2007) p. 258.24Es importante distinguir si la impunidad de una conducta se debe a que no infringe norma jurdica alguna osi estamos solo ante una renuncia a la sancin penal,Perron (1995) p. 85 y ss.25Molina (2008) p. 30.


6/45


no de una determinada conducta. Ese conicto, que da origen a cada justicante y que esta procura resolver, debe analizarse y sopesarse cuidadosamente antes de decidir el punto.

3. POSIBILIDADES DE JUSTIFICACIN DEL ABORTO. ESTADO DE LACUESTIN

En principio, cualquier conducta tpica podra estar, segn las circunstancias delcaso, justicada. Pero en ciertos delitos puede descartarsea priori la concurrencia de posi-bles causas de justicacin cuando resultan incompatibles con el tipo en cuestin.

El delito de aborto es uno de aquellos casos en que la licitud resulta especialmentecontrovertida y para comprobarlo analizaremos la posibilidad de concurrencia de las diversascausas de justicacin. En general, las consideraciones estarn especialmente enfocadas hacia los casos en que est en peligro la vida o la salud de la madre, es decir, supuestos de abortoteraputico, sin perjuicio de que lo que se diga sea usualmente extrapolable a otros supuestos.

a. ConsentimientoSe puede denir como la aceptacin o autorizacin otorgada de forma libre y cons-

ciente por el titular de un bien jurdico disponible para la ejecucin de una conducta tpica que lesiona o pone en peligro dicho bien.

Respecto del aborto no es procedente por dos razones. En primer lugar porque elbien jurdico protegido la vida del feto no es disponible, ni siquiera para su titular. Y segundo, porque el titular del dicho bien el feto no est en condiciones de prestar suconsentimiento; y aun cuando, en ocasiones, las personas que ejercen legtimamente la re-presentacin del titular del bien jurdico pueden prestar el consentimiento en su nombre,esto ltimo no es admisible respecto de bienes jurdicos personalsimos, como la vida.

Que el consentimiento de la mujer embarazada no tiene relevancia queda demostra-do, por lo dems, en tanto se tipican como delito supuestos de aborto consentido (artcu-los 342 N 3 y 344 CP).

b. Legtima defensa Obra en legtima defensa quien ejecuta una accin tpica, racionalmente necesaria,para repeler o impedir una agresin ilegtima, no sucientemente provocada por l y dirigi-

da en contra de su persona o derechos, o de los de un tercero.La base de la legtima defensa es la existencia de una agresin, frente a la cual surge

una reaccin defensiva. Y en tanto dicha agresin es ilegtima, el inters legtimo de defensa resulta preponderante frente al inters ilegtimo del agresor.

En relacin con esta agresin, hay acuerdo en que ella es ante todo una actividad ,una conducta de un ser humano, e incluso algunos exigen voluntad de ataque o direccinde la voluntad a producir una lesin26. Se reconoce, en todo caso, que la agresin puede

provenir de un inimputable, pues estos actan y su conducta puede ser ilegtima, aunqueen estos supuestos el inters en el prevalecimiento del Derecho es sustancialmente menor

26Con referenciasRivacoba (1995) p. 128.


7/45



que en el caso normal27, lo que supone limitar la defensa a lo imprescindible para la pro-teccin del agredido.

Es patente que el feto es incapaz de una agresin en estos trminos28. Por lo dems,aunque fuera una agresin tampoco podra considerarse ilegtima o contraria a Derecho29,caractersticas que solo pueden predicarse de una conducta humana.

Y por ltimo, en los casos de aborto teraputico la posibilidad de invocar una legti-ma defensa estar tambin impedida cuando el riesgo frente al que se reacciona no sea de laactualidad o inminencia que esta causa de justicacin requiere.

c. Estado de necesidad justificantePorestado de necesidad en sentido amplio se entiende cualquier situacin en la que se

sacrica un bien jurdico para salvar otro que se encuentra en peligro. De conformidad conla teora de la diferenciacin, es reputado justicante solo cuando implique evitar la lesinde un bien ms valioso que el sacricado.

Tradicionalmente nuestra legislacin fue muy restrictiva al consagrar esta causa de justicacin, admitindola nicamente cuando el bien jurdico sacricado era la propiedadajena (art. 10 N 7) o la inviolabilidad de la morada (art. 145). El sacricio de otros bienesen una situacin de necesidad no daba lugar a un estado de necesidad justicante, aunquepoda congurar una causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta.

En ese contexto el delito de aborto quedaba, obviamente, fuera de su mbito de apli-cacin.

Pero esta situacin ha cambiado radicalmente con la reciente modicacin del art. 10N 11 CP, que ahora describe el estado de necesidad en trminos mucho ms amplios. Dadoque ese es el objeto central de este artculo, abordaremos el tema con detalle ms adelante.

d. Ejercicio legtimo de un derechoObra de modo justicado quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por el

Ordenamiento jurdico.No es aplicable en relacin con el delito de aborto pues no existe ninguna norma

que conera, de modo expreso o tcito, la facultad de abortar. Nuestro ordenamiento jur-

dico no reconoce, sin ms, un derecho a abortar. Si es que ello fuera posible lo sera solo enel contexto de la actividad mdica, por lo que la cuestin se traslada a la siguiente causa de justicacin.

e. Ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo Aunque esta causa de justicacin parece una especicacin de la anterior, no debe

identicarse con ella. En el ejercicio de una autoridad, ocio o cargo, ms que de facultades

27 Roxin (1997) pp. 637-638, entiende que la proteccin frente al injusto, cuando el agresor no es culpable,debe mantenerse en los lmites que exige la consideracin social.28Etcheberry (1998) p. 106 considera la dicultad de calicar deagresinla simple existencia y desarrollo delfeto, que no llegan a constituir siquiera accinen el sentido penal, y Garrido (2007) p. 118, n. 225, entiendeque la agresin supone el ataque de una persona, y elnasciturus no ataca y tampoco es persona.29En ese sentidoVivanco (2002) p. 169.


8/45


o derechos, cabe hablar dedeberes , pues no ejercerlos puede conllevar una sancin. Quienasume un cargo o una labor que implique autoridad, y quien se compromete a desarrollar

las tareas propias de un ocio, toma sobre s determinadas obligaciones, y en ese contextopuede incurrir en una conducta tpica pero justicada 30.Otra diferencia, adems de la anterior, es que cuando se trata del ejercicio de un

derecho, losderechos de que se trata tienen su fuente en el Ordenamiento jurdico, queadems ja las condiciones bajo las cuales resulta legtimo su ejercicio. En el ejercicio deuna autoridad, ocio o cargo salvo si es una funcin pblica regulada por la ley la fuentede la actuacin y las condiciones para su legitimidad han de buscarse en los trminos de la relacin contractual que le sirve de base y en la regulacin de la forma en que han de de-sarrollarse determinadas actividades profesionales o prestarse algunos servicios, regulacinque puede ser consuetudinaria e informal.

Precisamente, antes de que se regulara el aborto teraputico en el Cdigo Sanitarioen el ao 1931, se apelaba a la lex artis mdica no escrita para congurar en ese evento la justicante de ejercicio legtimo de un ocio, contemplada de modo genrico en el art. 10N 10 CP31.

Una vez recogido en la legislacin sanitaria, aunque mayoritariamente se conceba como una hiptesis de estado de necesidad32, algunos lo consideraban parte del ejerciciolegtimo de la profesin de mdico33. Esto supona varias consecuencias ntimamente vin-culadas entre s. Por una parte, que no quedaba sometido al estricto juicio de ponderacinpropio del estado de necesidad justicante; as, a medida que los progresos de la medicina permitieron controlar y reducir las situaciones extremas de peligro inminente de muertepara la embarazada, las que se fueron haciendo cada vez ms extraordinarias, el art. 119 delCdigo Sanitario poda igual invocarse en supuestos de peligro futuro para la vida o, inclu-so, para la salud de la mujer34. Por otra parte, en tanto ejercicio legtimo de una profesinla causal solo poda ser invocada por un mdico35 quien deba someterse a las exigencias dela lex artis mdica 36. Para quienes defendan esta posicin, en todo caso, cuando la situa-30Rodrguez (2010) IX, p. 11.31 As lo reconocenPolitoff et al.(2006) p. 245.32 Cousio (1979) pp. 353, 425-430;Labatut (2007) p. 128 y, particularmente riguroso,Etcheberry (1965)

pp. 101-102, referido al art. 226 del DFL 2.226 de 1931, y Etcheberry (1976) pp. 73-76, referido al art. 119del DFL 725 de 1967.33En este sentidoPolitoff et al.(2006) p. 249.34En este sentidoManrquez (1963) pp. 43-44;Parada (1963) p. 76, y Politoff et al. (2006) p. 245. Lo res-tringan solo al peligro para la vida,Etcheberry (1965) pp. 101-102 y Fernndez (1921) p. 28.35 Esto ltimo era discutido, pues aunque la disposicin original del Cdigo sanitario (art. 226) exiga que la operacin fuese efectuada por un mdico, la supresin del inciso que contena esa mencin poda usarse comoargumento para extender la justicante a otras personas que no fueren mdicos.Politoff et al.(2006) pp. 248-249 explican los argumentos para seguir restringiendo su aplicacin a los mdicos: que el sistema jurdico solopermite a estos profesionales la actividad teraputica, y cuando la autoriza a otros profesionales (como las ma-tronas) lo hace en trminos restringidos; que la ampliacin de la justicante ms all de las exigencias del estadode necesidad no se requiere un mal real o inminente sino solo un peligro, opera sobre la base de la experiencia mdica utilizada con arreglo a la lex artis ; y que la nalidad teraputica supone elconocimientosobre el carcterindispensable de la intervencin abortiva, nica forma de evitar la charlatanera, el curanderismo y la profesio-nalizacin en la prctica de abortos.36 Cuestin relevante para pronunciarse sobre la necesidad del consentimiento de la gestante, real o presunto,


9/45



cin quedaba fuera de los mrgenes establecidos por el art. 119 del Cdigo Sanitario, detodos modos la conducta poda ser impune invocando un estado de necesidad supralegal o

por inexigibilidad de otra conducta 37.Por Ley N 18.826 de 1989 se modic ese artculo 119 estableciendo su actual re-daccin:no podr ejecutarse ninguna accin cuyo n sea provocar un aborto.

Pese a lo anterior, gran parte de la doctrina persiste en la tesis de que el aborto tera-putico se incluye dentro del ejercicio legtimo de una profesin, considerado como causade justicacin o, ms an, de atipicidad38. Su aplicacin supondra que se trate de unmdico que acte cumpliendo los requisitos que legitiman una intervencin mdico qui-rrgica, es decir, con el consentimiento del paciente, con una nalidad teraputica, y cum-pliendo todas las exigencias de la lex artis ; siempre que exista una causa proporcional quepermita atentar contra un bien jurdico protegido por la Constitucin.

Etcheberry apoya su interpretacin en que la vida de la madre es considerada porla ley como ms valiosa que la del feto y que una actitud meramente pasiva del mdico parece incompatible con la posicin de garante que ha asumido con respecto a la mujer quees su paciente. Adems, destaca que la propia ley por la que se derog la disposicin queconsagraba el aborto teraputico reconoce que, aunque sean excepcionales, sigue habiendocasos en que la vida de la madre pueda verse amenazada por la prosecucin del embarazo, yque tal situaciones debern resolverse conforme a las reglas generales. Como esas reglas npermiten invocar otra causal de justicacin que no sea el ejercicio legtimo de un derechou ocio en ese caso, si esa causal no es aplicable a los mdicos, ninguna otra lo ser y la excepcin reconocida por el prembulo de la Ley 18.826 no se dara jams39.

Adems de compartir el argumento deEtcheberry , en el sentido de que el art. 10N 10 sobre ejercicio legtimo de un derecho constituye la regla general del Cdigo Penalpara resolver el conicto del aborto teraputico,Politoff, Matus y Ramrez agregan elantecedente de una declaracin del Departamento de tica del Colegio Mdico que admi-tira la prctica del aborto teraputico40.

Bullemore y Mackinnon , en la misma lnea, aluden a un concepto amplio delex artis referido no solo a reglas y procedimientos mdicos, sino tambin a principios. Entreestos interesa especialmente el de la relacin mdico-paciente como principio rector, que

permitira prescindir del contenido del art. 119 CS para garantizar la vida o salud de la madre41.Usando un criterio ms radical,Sanhueza Romero restringe el signicado del art.

119 CS atribuyndole solo la funcin de haber derogado la presuncin de legitimidad de

como reconocimiento de la libertad del paciente frente a las razones teraputicas, y para determinar lo que seentenda por nalidad teraputica . Politoff et al. (2006) pp. 250-253.37Politoff et al.(2006) p. 255. Con posterioridad a la reforma del CS, tambin,Politoff et al.(2011b) p. 98.38 Bullemore y Mackinnon (2007) pp. 50-52 y Garrido (2007) p. 118, n. 225 hablan de atipicidad o subsi-diariamente, justicacin. Por esta ltima opcin se inclinanEtcheberry (1998) pp. 105-109;Oxman (2004)p. 244;Politoff et al.(2011b) pp. 96-97, y Sanhueza (1990) pp. 32-33.39Etcheberry (1998) p. 108.40Politoff et al.(2011b) p. 96.41Bullemore y Mackinnon (2007) pp. 50-52.


10/45


la conducta abortiva teraputica, antes permitida expresamente. Fuera de eso, no sera msque una rearmacin del indicio de antijuridicidad del tipo de aborto, una mera reitera-

cin de la prohibicin que contiene el Cdigo Penal, dejando al aborto teraputico en la misma situacin que exista a la poca de dictacin de ese cuerpo legal42.No pueden compartirse estas posturas, por varias razones.Como bien clarica Bascun Rodrguez , el artculo 10 N 10 no contiene una

norma justicante en s misma, sino que constituye una metarregla, esto es, una dispo-sicin que ordena dar prioridad a las normas del ordenamiento jurdico que autorizana realizar las acciones u omisiones tpicas por sobre las normas punitivas43. En sentidosimilar,Molina Fernndez describe el ejercicio legtimo de un derecho como una regla vaca de contenido justicante, pero que permite la incorporacin al Derecho penal de lascircunstancias especcas de justicacin diseminadas por el ordenamiento, constituyendoun generador universal de leyes penales en blanco en el mbito de la justicacin44. Enconsecuencia, para poder aplicar esta causa de justicacin es necesario identicar otra nor-ma, adems de la del art. 10 N 10, que autorice a realizar el comportamiento45. No basta una referencia genrica, porque se trata de legitimar excepcionalmente una conducta quepor regla general est prohibida, por lo que tanto la existencia del derecho como las con-diciones para su legtimo ejercicio deben provenir de una norma jurdica, cualquiera sea la fuente de la que ella emane (ley formal, costumbre, contrato, etc.)46.

Tratndose de la actividad de un profesional de la medicina esa norma debera en-contrarse en los diversos cuerpos normativos que la regulan o en las dems fuentes queintegran la lex artis . Sin embargo, no existe una disposicin que autorice el aborto por razo-nes teraputicas, sino ms bien lo contrario: se prohbe expresamente cualquier accin quetenga por n provocar un aborto, permitindose nicamente las intervenciones curativasque puedan producir un aborto de modo indirecto. Pretender que los mdicos tienen dere-cho a provocar directamente un aborto en razn del legtimo ejercicio de su profesin sig-nica desconocer, lisa y llanamente, lo dispuesto en el art. 119 CS47. No se pretende, con42Sanhueza (1990) pp. 32-33.43Bascun (2004a) p. 165.44Molina (2008) pp. 26 y 31.45 La causa de justicacin del ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, ocio o cargo es, en consecuencia,limitada. Eso explica que existan otras causas de justicacin, pues de lo contrario seran innecesarias todas lasdems, y que se reconozcan causas de justicacinsupralegales . Esto ltimo, sin embargo, resulta muy discuti-do. Sobre la necesidad de causas supralegales,Rivacoba (1995) p. 41-43; sobre el ejercicio de un derecho comoclusula de cierre del sistema,Carbonell (1982) p. 128. Paulatinamente, sin embargo, estas teoras han sidosuperadas por un amplio reconocimiento del estado de necesidad justicante, que operara entonces como di-cha clusula de cierre del sistema de justicacin. Cfr.Molina (2008) pp. 31-33.46Rivacoba (1995) pp. 47 y 78.47 Horvitz y Soto Pieiro (2007) p. 85, n. 21 entienden que si pese a la historia dedigna de su estableci-miento, se considera que el art. 119 del CS, en su actual redaccin, no es obstculo para la admisin del de-nominado aborto teraputico, entonces la reforma de 1989 habra carecido de todo sentido o propsito, puesel estatus normativo antes y despus de la reforma sera exactamente el mismo, lo que parece un evidente con-trasentido. Las leyes, por un mnimo de deferencia con el legislador, deben interpretarse siempre en el sentidoque produzcan algn efecto. Y agregan que aun cuando la eximente del art. 10 N 10 CP no fuera (como es)una metarregla y supuesto que su contenido previo hubiera estado denido con independencia del art. 119 (ensu antigua redaccin) y en trminos antinmicos con el actual contenido del art. 119 del CS., tanto por espe-


11/45



esto, atribuir una importancia exagerada a esta disposicin48, sino reconocer que tiene efec-to normativo y que constituye parte de la regulacinlegal de la lex artis mdica, que tanto

por jerarqua, como por especialidad, prima sobre las normas reglamentarias o puramenteticas de signo contrario que, de existir, pudieran oponrsele49.Por lo dems, tampoco se trata de enfrentar lo estipulado en el art. 119 CS con otras

disposiciones contrapuestas, pues no existe una regulacin permisiva en esta materia. Lanormativa propia del Colegio Mdico ha experimentado una evolucin similar a la delCdigo Sanitario. En efecto, la autorizacin que contemplaba el antiguo Cdigo de tica de 1983 para realizar un aborto como medida teraputica ha sido derogada 50; a partir de la reforma de 2004, conrmada en la versin de 2008, lo que se estipula es lo siguiente:

Art. 8. El respeto de la vida humana desde su inicio y hasta su trmino constituye elfundamento bsico del ejercicio profesional mdico.Toda intervencin mdica realizada durante los nueve meses de gestacin, deber ve-lar siempre por el mejor inters de la madre y del hijo. Art. 9. El mdico no podr realizar acciones cuyo objetivo directo sea poner n a la vida de un paciente bajo consideracin alguna.

De este modo, puede advertirse que en su normativa profesional los mdicos proh-ben tanto el aborto como el homicidio que se realicen con elobjetivo directode poner na la vida del feto o del ya nacido, mientras que quedaran fuera de esa prohibicin las con-ductas que lleven a ese mismo resultado de modo no intencional, sino como consecuencia

cialidad, como por temporalidad debera primar este ltimo al momento de asignar un contenido a la lex artis ,luego a la eximente, en relacin al aborto.48Como denuncianBullemore y Mackinnon (2007) pp. 50-52.49 Horvitz y Soto Pieiro (2007) p. 88, n. 28, entendiendo que el art. 119 del CS constituye un antecedenteinsoslayable al momento de precisar el contenido de la lex artis en este mbito. En igual sentido,Bascun(2004a) p. 164. Como nica forma de aceptar la justicacin del aborto teraputico dentro del marco del ejer-cicio legtimo de la profesin, estos autores sostienen la inconstitucionalidad de dicha norma, porque atentaracontra el principio de igualdad ante la ley, en la medida en que restringe la posibilidad de aplicacin del estadode necesidad defensivo justicante respecto del feto, el que s sera procedente respecto de cualquier personnacida. Sobre el particular volveremos al estudiar dicha causa de justicacin.50 Tampoco tendra valor la declaracin a que se referanPolitoff et al. (2011b) p. 96. Ella corresponde a la del Departamento de tica del Consejo General del Colegio Mdico de Chile: Aborto: Interrupcin del Emba-razo como Medida Teraputica en Casos de Gestantes con Riesgo de Muerte al Continuar la Gravidez , de febrero delao 2003. Pero es obvio que una declaracin de esta clase no puede ser considerada por sobre disposiciones expresas. Adems puede entenderse tcitamente derogada por la posterior reforma del Cdigo de tica. Pero msrelevante que lo anterior es que ni siquiera resultaba una autorizacin del aborto teraputico ms all de lo queestablece el propio art. 119 CS. En efecto, luego de reconocer que an persisten algunas indicaciones en que,lamentablemente, no queda otra solucin que proceder con la interrupcin de la gestacin, en ella se arma que en estos casos, la intervencin cuya intencin es obviamente preservar la vida de la madre est orientada, al menos, por los principios de benecencia, de no malecencia y el respeto a la autonoma de la madre. Sse vulneran los derechos del hijo que est en el seno materno, ello ocurrir como producto de un acto propor-cionado, que lo afecta indirectamente, por cuanto no fue realizado con la intencin primaria de daarlo sinoque procurando un mayor bien. Esta accin se denomina de doble efecto y ticamente se valida por el sentidode lo intentado y no de lo que escapa a la intencin.


12/45


probable o segura de un tratamiento o intervencin curativas, realizadas con estricto apegoa la lex artis .

Las disposiciones comentadas impiden, a su vez, invocar el principio de la relacinmdico-paciente como criterio normativo rector que obligue al mdico a salvar a la madrepor medio de la muerte del feto, pues eso supondra invocarlo en contra de otras dispo-siciones de la propia lex artis,como si el nico paciente fuera la madre, en circunstanciasque tanto ella como el nio por nacer son merecedores de la preocupacin del mdico. Porlo tanto, ese mismo principio rector de la medicina es el que impide extender su ejerciciolegtimo a conductas directamente encaminadas a dar muerte al feto.

Por ltimo, en relacin con el argumento segn el cual si no se acepta la concurren-cia de esta causa de justicacin la excepcin reconocida por el prembulo de la Ley N18.826 no se dara jams, tampoco es efectivo. Todo lo que dicho prembulo establece esque las situaciones excepcionales de aborto teraputico habrn de resolverse de conformi-dad con las reglas generales. Y, segn veremos ms adelante, aun cuando se niegue la justi-cacin, bien puede resolverse esta situacin por medio de las causales de inexigibilidad deotra conducta.

En denitiva, en el marco de la actuacin mdica son lcitas las conductas terapu-ticas queindirectamente pueden derivar en un aborto. Pero resulta improcedente pretenderamparar un aborto intencional realizado por razones teraputicas respecto de la madre en elejercicio legtimo de la profesin mdica, pues su propia regulacin lo impide.

Ms precisamente, entendemos que la funcin de dicha regulacin es determinar loslmites de lo que se considera riesgo permitido y, por ende, objetivamente atpico51. En esesentido, el mdico que cumple su deber profesional haciendo lo que el estado de la ciencia mdica le indica hacer para intentar salvar ambas vidas, crea para la criatura (y para su ma-dre) un riesgo que est permitido por el ordenamiento jurdico. Se trata de una conducta socialmente adecuada, y por lo tanto ya desde un comienzo no comprendida en el tipopenal52, aunque se sepa que habr de terminar con la vida delnasciturus . No puede decirselo mismo, en cambio, del comportamiento dirigidodirectamente a provocar la muerte niono nacido, aun cuando se realice con una nalidad teraputica respecto de la vida de la ma-dre53. Este ltimo no es parte de eseriesgopermitido, sino que est expresamente prohibido

por el Cdigo Sanitario y el Cdigo de tica, por lo que tampoco puede estimarse justica-do de conformidad con el art. 10 N 10 CP.

51 Aunque no es un tema totalmente pacco, gran parte de la doctrina entiende que las intervenciones cura-tivas practicadas con arreglo a la lex artis y con resultado positivo no son penalmente tpicas, a lo que otrosaaden que la atipicidad no depende del xito o no de la intervencin, pues es un asunto que se juzga ex ante,y desde esta perspectiva la atipicidad de la conducta del mdico importa el reconocimiento de la especial va-loracin social de su funcin, que no es inhibida o tolerada, sino estimulada por la ley,Politoff et al. (2006)p. 270. En el mismo sentidoCury (2005) pp. 371-372;Knsemller (1986) p. 263 (aunque lo fundamenta desde una perspectiva ms bien subjetiva);Politoff et al. (2011a) p. 238. En el extranjero, por la opinin do-minante,Mir Puig (2005) p. 488; Jakobs (1998) p. 27 y Roxin (1997) p. 372.52Van Weezel (2009) p. 206. Tambin se inclinan por la atipicidad de la conducta Garrido (2007) p. 118, n.225 y Bullemore y Mackinnon (2007) p. 52, aunque asignando un contenido mucho ms amplio a la con-ducta amparable en la lex artis .53En extenso sobre esta cuestinOssandn (2011) passim.


13/45



Ahora bien, en tanto esa prohibicin solo dice relacin con los lmites del ejerciciolegtimo de la profesin de mdico, ella no excluye la posible concurrencia de otras causa

de justicacin54, lo ha de decidirse de conformidad con los requisitos que les son propios.

f. Cumplimiento de un deber Las consideraciones recientes sirven tambin para descartar la concurrencia de esta

causa de justicacin, pues no se encuentra ninguna norma en nuestro ordenamiento jur-dico que imponga el deber especco de realizar un aborto, aun cuando se trate de circuns-tancias extremas y de peligro para la vida de la madre.

En el caso de que no exista otra alternativa que matar al feto para salvar a la madre nose puede hablar de colisin de deberes55, ni siquiera si el autor se encuentra en posicin de

garanta respecto de la vida de la madre. En estas hiptesis, existe un deber, el deno matar .Pero no hay un deber de salvar, pues el matar o lesionar al tercero nicas conductas posiblepara aquella salvacin no pueden contemplarse comoconductas salvadoras exigibles (...) el nomatar al tercero o no lesionarlo no pueden verse como omisin (tipo omisivo) de salvar aindividuo bajo nuestra tutela, con lo que se elimina la situacin de colisin de deberes56.

4. ESTADO DE NECESIDAD. CONSIDERACIONES PREVIAS

Porestado de necesidad en sentido amplio se entiende cualquier situacin en la que sesacrica un bien jurdico para salvar otro que se encuentra en peligro. No constituye una institucin jurdica unitaria, sino que es una mera situacin de hecho que se proyecta sobrey produce consecuencias en las ms diversas zonas o ramas de la realidad y la normativida jurdicas y que esas ramas regulan independientemente de conformidad con su carcter ysus nes respectivos57.

De conformidad con la teora de la diferenciacin58 , dependiendo de sus caractersti-cas concretas, una situacin de necesidad puede eliminar la antijuridicidad de la conducta cuando se evita un mal mayor que el que se causa, o puede que solo excluya la culpabilidad, si se trata de males equivalentes en gravedad o, eventualmente, se ocasiona un malmayor. Estas posibilidades permiten armar que el estado de necesidad destaca particular-

54 Aunque generalmente se ha interpretado como excluyente de cualquier posibilidad de justicacin. As loconciben, por ejemplo,Bascun (2004a) pp. 164 y 167;Cea (2004) p. 95;Precht (1992) p. 516. Sobre la improcedencia de una interpretacin tan extensiva del art. 119 CS vid.Ossandn (2011) pp. 128-129.55 Bascun ( 2004a) p. 151 plantea el aborto teraputico como una colisin de deberes de accin (deber deevitar dao al feto y de evitar dao a la mujer) en que no existe alternativa, o infringe uno o infringe ambos.Sera una situacin equivalente, como colisin, a la del padre que ve a sus dos hijos en peligro de ahogarse, persolo puede salvar a uno de ellos. Sin embargo, no compartimos que sea una colisin de deberes de accin, pueese modo de ver las cosas prescinde de lo esencial: el deber de salvar a la madre (deber de accin) se enfrentedeber de no lesionar la vida delnasciturus (deber de omisin). Como diceRoxin (1997) p. 725, un deber deomisin lo infringe todo el que ataca un bien jurdico ajeno.56Silva Snchez (2003) p. 381-382, n. 109.57Rivacoba (1995) p. 191.58 Ampliamente dominante en Alemania y tambin en nuestro medio, vid.Rivacoba (1995) p. 197. Pero condetractores, especialmente,Gimbernat ([1974] 1990) y (1984).


14/45


mente la delimitacin fundamental en el sistema del delito, del injusto y la culpabilidad,as como las consecuencias a ellos vinculadas59.

Solo en el caso del estado de necesidad justicante puede armarse que, cumplidaslas condiciones, el orden jurdicoaprueba el sacricio de un bien jurdico a costa de otro, a cuyo titular se le impone el deber de soportar el dao, precisamente, porque de este modose salva un bien mayor que el que se sacrica.

Pero entre las situaciones de necesidad puede hacerse otro distingo segn la vincu-lacin que pudiera existir entre el sujeto afectado por la reaccin necesaria y el peligro quela provoca. El supuesto normal de estado de necesidad es aquel en que la salvaguarda delinters amenazado requiere que el sujeto necesitado intervenga agresivamente contra untercero ajeno a la fuente de peligro que amenaza, entonces estamos anteestado de necesidad agresivo. Pero tambin puede ocurrir que la salvaguarda del inters amenazado requiera queel sujeto que obra en estado de necesidad intervenga contra el sujeto de quien emana el pe-ligro, en otras palabras, que el necesitado sedeenda frente a un peligro que tiene su origenen la propia vctima del estado de necesidad. Estas situaciones se denominanestado de nece-sidad defensivo60.

La distincin es relevante en sus consecuencias, pues en el estado de necesidad de-fensivo el grado de lesin de los intereses ajenos susceptible de ser justicado debe ser supe-rior que en el agresivo61. En particular, la prohibicin de matar a otro, que en el estado denecesidad agresivo es absoluta, habra de matizarse en el estado de necesidad defensivo62. Sepodra permitir, aunque bajo los ms estrictos presupuestos y en trminos absolutamenteexcepcionales, hasta matar para defenderse de un peligro generado por la propia vctima,aunque a ella no se le pueda imputar una agresin ilegtima (en cuyo caso estaramos frentea una legtima defensa).

Ahora bien, la delimitacin precisa del estado de necesidad defensivo est todava lejos de ser un tema resuelto. Aunque existe coincidencia al estimar que la existencia de unnexoentre el peligro y el sujeto sobre el que recae la accin defensiva es lo que habilita alnecesitado a la salvaguarda de sus bienes a costa de los ajenos en mayor medida, existen di-versas corrientes doctrinales para denir en qu consiste ese nexo63. Algunos se conformancon una vinculacin fctica, de modo que el origen del peligro se atribuye al sujeto cuando

sea posible constatar que este procede fsicamente de su esfera de organizacin. Por el con-trario, otros consideran que los deberes de tolerancia intensicados que implica el estado denecesidad defensivo solo pueden imponerse cuando existe una vinculacin normativa entreel sujeto y la fuente del peligro, la que se congura como una forma aunque atenuada de

59 Hirsch, H. J. (1992) La regulacin del estado de necesidad, en CGPJ,Jornadas sobre la Reforma del Dere-cho penal en Alemania , Madrid, pp. 59-60, cit. por Rivacoba (1995) p. 191.60Sobre esta distincinBald (1994) p. 168 y ss.;Luzn (2006) pp. 617 y ss. y Roxin (1997) pp. 705-712.61 Cuando el tercero es ajeno a la originacin de la fuente de peligro, el principio es que cada uno asume losriesgos que sobre l se ciernen; solo pueden afectarse bienes ajenos en la medida en que el principio de solida-ridad intersubjetiva lo permita, siempre que el inters salvaguardado sea relevantemente preponderante , Bald (1994) p. 169.62Hirsch (2008) p. 1031.63Particularmente analizadas porCoca (2011) pp. 6-14, sobre cuya exposicin nos apoyamos para lo que sigue.


15/45



responsabilidad por organizacin64. Volveremos sobre este punto al analizar si es posibleinvocar un estado de necesidad defensivo en el caso del aborto teraputico.

5. EL ESTADO DE NECESIDAD EN LA REGULACIN CHILENA

En su redaccin original nuestro Cdigo Penal era sumamente restrictivo a la hora de conceder efecto justicante al estado de necesidad, pues solo permita expresamente laafectacin de la propiedad (art. 10 N 7 CP) o de la intimidad de la morada (art. 145 CP)para evitar un mal mayor que el causado para evitarlo.

Sin embargo, la Ley N 20.480, de 18 de diciembre de 2010 incorpor una nueva eximente de responsabilidad por estado de necesidad que puede llegar a tener efecto jus-ticante. Dicha reforma se plante en el contexto de la preocupacin por la violencia quese ejerce contra la mujer, y entre otras modicaciones, pretenda incorporar una solucinde inexigibilidad de otra conducta para las mujeres maltratadas que reaccionaren contra sus agresores65. Entendiendo que se trataba de ampliar la eximente de estado de necesidadexculpante, nalmente, el legislador opt por una regulacin genrica del estado de nece-sidad al estilo de la que contempla el Cdigo Penal suizo66, como una eximente genrica aplicable a cualquier delito y a cualquier sujeto, siempre que se cumplan los requisitos quese indican:

Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero,siempre que concurran las circunstancias siguientes:1. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.4. Que el sacricio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigidoal que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuvie-se o pudiese estar en conocimiento del que acta.

Claramente, la disposicin se reere a una situacin de peligro para un bien que solopuede evitarse causando un mal, es decir, una situacin de necesidad. Pero el conicto deintereses inherente al estado de necesidad excede aqu el mbito de la justicacin, pues ladisposicin libera de responsabilidad no solo a quien obre causando un mal menor, sinoque se puede causar un mal equivalente o incluso uno mayor que el que se evita 67. Enefecto y a diferencia de lo que ocurra en la eximente del art. 10 N 7 que con esta modi-64El peligro esen alguna manera imputable a supropio comportamiento organizador , Bald (1994) p. 170.65La que inicialmente se haba planteado dentro del art. 10 N 9, como obrar bajo amenaza de un mal grave einminente.66 A propuesta del prof.Cury Urza , verInforme de la Comisin Mixta , boletines N 4.937-18 y 5.308-18 re-fundidos, de 4 de octubre de 2010.67 Le conceden efecto justicante y exculpante,Santibez y Vargas (2011) p. 198; dudoso en cuanto a suposible efecto justicanteCouso (2011) p. 235, pero no lo descarta, y abiertamente contrario a concederle esteefecto, interpretndolo nicamente como causa de exculpacin,Hernndez (2011) pp. 270-271.


16/45


cacin ha perdido todo inters, el mal causado puede ser cualquiera, no tiene ms lmiteque no sersustancialmente superior al que se evita. Por lo tanto, habr que comparar el mal

causado y el que se evita, ponderarlos y, segn eso, determinar si la eximente tiene valor justicante o exculpante. A grandes rasgos, tal como acabamos de explicar, en los supuestos de estado de nece-

sidad agresivo la conducta del necesitado solo puede considerarse justicada si el mal causa-do es menor que el evitado. Incluso, sera necesario que el bien protegido sea sustancialmen-te preponderante al lesionado para considerar autorizado el comportamiento68. Tratndosede un estado de necesidad defensivo, en tanto, el estndar de ponderacin cambia; no exigepreponderancia sino que se conforma con una equivalencia de los intereses en conicto69.

Fuera de estos casos, si el mal causado solo es superior de modo insignicante, si esequivalente o incluso si es superior en cierta medida pero no sustancialmente superior almal que se trata de evitar, el estado de necesidad operara como una eximente respecto dela culpabilidad. Es decir, una situacin en que la conducta sigue estando prohibida, perono resulta exigible una actuacin conforme a Derecho por las particulares circunstancias depeligro en que se encuentra la persona necesitada.

Los lmites entre todas estas posibilidades as como los criterios para la ponderacinentre los males involucrados son materias de extrema complejidad en las que no podemosdetenernos por ahora. Por lo dems, son cuestiones muy poco estudiadas por la doctrina chi-lena, dada la estrecha regulacin que en nuestra legislacin se confera al estado de necesidad,situacin que habr de cambiar tras la incorporacin de este nuevo N 11 del art. 10 CP.

6. EL ESTADO DE NECESIDAD EN RELACIN CON EL ABORTO

En aquellas legislaciones en que se excluye la punibilidad del aborto por razones te-raputicas, esta situacin es mayoritariamente considerada un supuesto especial de estadode necesidad justicante, aunque con requisitos parcialmente diversos del estado de necesi-dad general. Las diferencias con aquel se daran, fundamentalmente, por el hecho de que elpeligro no es actual o inminente, o al menos, no tiene la urgencia propia de una situacinde necesidad; y adems, porque requiere que la intervencin sea realizada por un mdico

con el consentimiento de la mujer embarazada. Pese a esas diferencias, el aborto no puniblepor motivos teraputicos, reconocera como fundamento el estado de necesidad y produci-ra sus mismos efectos70.68 As se requiere en el ordenamiento jurdico alemn, en el 34 StGB. Una slida fundamentacin de esta exi-gencia, de conformidad con los principios de autonoma y solidaridad y su reconocimiento en nuestro modelosocial, enBald (1994) passim. De acuerdo con ese planteamiento,Silva Snchez (1999) p. 157. En la misma lnea,Mir Puig (2005) L 17/26, p. 452, criticando la interpretacin de la doctrina espaola, que estima justi-cada la salvacin del bien superior, pese a que en los casos de poca o hasta mnima diferencia entre los bienesen conicto resulta poltico-criminalmente excesivo que el Derecho apruebe sin ms la perturbacin del orden jurdico y, en su caso, la intromisin en derechos ajenos.69Por todos,Bascun (2004b) p. 70.70 En Argentina, en esta lnea se pronuncian, por ejemplo,Fontn (1995) II, p. 234;Laje (2003) pp. 289 y 293; Massaglia (2005) pp. 67-68;Soler (1978) p. 106;Rivacoba (1995) pp. 260-263. En Per,Castillo (2008) pp. 1048-1049.En Espaa, la mayora tambin lo estima una causa de justicacin. Por todos,Muoz Conde (2007) p. 83.


17/45



Pero salvo en los ordenamientos en que se asigna claramente una determinada funcin dogmtica a esa hiptesis71, su naturaleza ha sido discutida y se le han asignado

diversos roles: causa de atipicidad, de justicacin, de exculpacin o de exclusin de lapunibilidad72.En nuestro pas, como advertamos, la antigua regulacin que contena el Cdigo

Sanitario relativa al aborto teraputico era, mayoritariamente, considerada una hiptesis deestado de necesidad73. Con posterioridad pero todava antes de la reforma del art. 10 N11 CP, parte de la doctrina ha insistido en su justicacin como un caso paradigmtico deestado de necesidad defensivo74.

La verdad es que en los casos de aborto teraputico estamos ante un conicto de in-tereses en que la lesin de uno de ellos aparece como el medio necesario para salvar el otroSe trata, por ende, de un estado de necesidad que bien puede incluirse en los trminos delo estipulado en el actual art. 10 N 11 CP. Pero lo que queda por resolver es elrol dogm-ticopreciso que tendr esta eximente, pues ya hemos visto que no toda situacin de necesi-dad tiene efecto justicante. Ello depende, en gran medida, del juicio de ponderacin queresulte entre los intereses en conicto, en virtud del cual el ordenamiento jurdico puedeautorizar una conducta o solo disculparla.

Resulta necesario, por tanto, revisar ms detalladamente lo que sucede en el denomi-nado aborto teraputico para decidir si esta situacin de necesidad puede considerarse cau-sa de justicacin, lo que signicara entender que en esos casos el aborto no es un injustopenal y que se tratara de la privacin legtima de la vida del feto; o si, por el contrario, sereputa que estamos ante una situacin de exculpacin, pues entonces el aborto constituirauna privacin ilegtima de la vida de otro, pero que no resulta penalmente sancionada por-que el responsable actu en situacin de inexigibilidad de otra conducta75.

Incluso hay quienes entienden que entonces la conducta es atpica, as Valle y Quintero Olivares (2009) p.97. La solucin sera la misma luego de la modicacin estipulada por la LO 2/2010, en este sentido, Juanatey (2010) p. 103.71 En Alemania, el 218a. inciso segundo se reere a la indicacin teraputica armando que entonces la interrupcin del embarazo no es antijurdica , por lo que es concebida como una causa de justicacin. En estesentido,Eser (2010) 218a n marginal 21;Fischer (2010) 218a n marginal 13;Gropp , (2003) Vor

218 ff. nmero marginal 2;Kindhuser (2009) 6 n marginal 7, y Satzger (2008) p. 430.72 Acerca de la discusin sobre su naturaleza en Espaa, vid. por todos,Luzn (1989) pp. 782-783, y espe-cialmenteLaurenzo (1990) p. 143 y ss., quien destaca la diversidad de opiniones doctrinales y la originalidadde algunas de ellas. Por lo dems, cuestiona que las indicaciones, en general, conguren autnticas causas de justicacin por estado de necesidad pues no es posible armar una clara diferencia valorativa entre los interesen conicto, salvo el caso de riesgo vital, pp. 159, 235 y ss. En Argentina, sobre la posibilidad de considerarlcon carcter exculpatorio y no justicante,Terragani (2000) p. 460. Niegan la posibilidad justicanteBarra (1996) p. 126 y Lennon (1993) p. 64. En Per, el art. 119 CP sobre aborto teraputico ha sido calicadocomo un supuesto de estado de necesidad exculpante porCaro John (2010) p. 89 y Garca Cavero (2010) p.202; y como una causa de exclusin de la punibilidad porBramont-Arias y Garca (1998) p. 94.73 Cousio (1979) pp. 353, 425-430;Labatut (2007) p. 128 y, particularmente riguroso,Etcheberry, Dere-cho penal. PE , III, 1 ed., Santiago, Carlos E. Gibbs A., Editor, 1965, pp. 101-102 (referido al art. 226 del DFL2.226 de 1931) y 2 ed., Editora Nacional Gabriela Mistral, 1976, pp. 73-76 (referido al art. 119 del DFL 725de 1967).74En este sentidoBascun (2004a) p. 173. De acuerdo,Horvitz y Soto Pieiro (2007) p. 83.75Garca Cavero (2010) p. 199, destacando las diferencias entre una y otra.


18/45


Antes de adentrarnos en el problema de la ponderacin de los intereses en conicto,sin embargo, nos haremos cargo de la tesis de que el aborto teraputico sera una hipte-

sis de estado de necesidad defensivo, pues en ese caso se podra justicar la conducta auncuando se considere que la vida del no nacido y la de la madre tienen un valor equivalente.

7. IMPROCEDENCIA DEL ESTADO DE NECESIDAD DEFENSIVO

La particularidad del estado de necesidad defensivo es que permite exibilizar el jui-cio de ponderacin cuando la vctima es quien genera el peligro contra el cual se reacciona,aun cuando sea inocente del mismo76. Nadie tiene por qu tolerar el sacricio de sus in-tereses si puede evitarlo atacando la fuente del peligro, aunque ello implique la afectacinde intereses de un inocente, con tal que esos intereses afectados tengan un peso especcomenor o equivalente al peso especco de los intereses que se protege77. Como este es underecho que se tiene respecto de cualquiera, tambin podra invocarse con respecto al feto,se le considere o no como persona 78.

Aunque para enfrentar el peligro provocado por la presencia o permanencia del fetono puede invocarse una legtima defensa, pues no existe una agresin (el feto no es capazde accin), quienes deenden esta posicin sostienen que como elnasciturus no es ajeno a la creacin del peligro, tampoco cabe aplicar las exigencias de ponderacin del estado denecesidad agresivo. Estaramos ante un estado de necesidad defensivo, por el cual la con-ducta abortiva bien puede considerarse justicada dado que la vida del feto es un inters,como mucho, equivalente al de la madre.

Sin embargo, esta tesis est lejos de ser lo obvia que pretende.En primer lugar, porque no est tan claro que sea siempre el feto quien genere

la situacin de peligro. La solucin del estado de necesidad defensivo no se ajusta a losconictos que no se pueden retrotraer a la especial constitucin del nio. Como advierte

Jakobs 79, puede darse la situacin inversa, que sea la madre la que pone en peligro al hijo,como cuando la desgracia no se basa en un desarrollo defectuoso del nio, sino en una constitucin poco favorable al parto de la madre80.

Pero tambin, especialmente, porque resulta controvertido el grado de vinculacin

con el peligro que debe mantener aquel que resulta ser el afectado por la accin de necesi-76 Bascun (2004b) p. 68, n. 44 cita el ejemplo de RobertNozick conocido como el caso de la amenaza ino-cente:si alguien levanta a un tercero y lo arroja contra usted al fondo de un pozo profundo, puede usted usarsu pistola de rayos para desintegrar el cuerpo que cae antes de que se estrelle y lo mate a usted, suponiendo quela persona lanzada pudiera sobrevivir a la cada sobre usted?77Bascun (2004a) p. 173.78 Por esta raznBascun ( 2004a) p. 173, considera que el art. 119 del Cdigo Sanitario es inconstitucional,en cuanto afecta el principio de igualdad ante la ley al denegar a la mujer embarazada respecto del feto el de-recho que tiene cualquier persona respecto de otra. Sin embargo, como veremos, esa disposicin se reere soloal ejercicio de la medicina, por lo que en su crtica este autor le estara asignando un efecto general que no lecorresponde.79 Jakobs (1997) p. 506, n. 44, criticando la solucin de Roxin, puesresponsabiliza siempre al nonato del peligro.80Como ocurrira cuando el peligro procede de una estrechez del canal del parto de la madre, a la que entoncespodra considerrsela como una quasi agressora injusta de su hijo,Horvitz y Soto Pieiro (2007) p. 83, n. 14.Sobre la discusin particular a propsito de la perforacin o embriotoma,Martnez (2006) pp. 482-492.


19/45



dad, para poder armar que el estado de necesidad es defensivo. Recordemos que si la con-ducta de reaccin ante el peligro es considerada defensiva, y por ende, justicada, no cabe

la posibilidad de oponerse legtimamente a ella. Es decir, existe un deber de tolerarla. A este respecto, entendemos que no basta con un mero dato fctico, causal; no basta con el hecho de estar en el lado de la fuente de peligro, estar implicado en la fuente depeligro o que el peligro parta de su esfera. Que el peligro proceda fsicamente de la esferde un determinado sujeto, como dato meramente naturalstico, no debera ser consideradorelevante para fundamentar responsabilidad alguna ni justica la imposicin de un deberde tolerancia 81: la imposicin o la distribucin de cargas en la resolucin de conictos jurdicos en situacin de necesidad no se puede hacer prescindiendo del sinalagma queprecisamente fundamenta ese procedimiento en el Derecho penal moderno libertad pororganizacin y responsabilidad por organizacin y de su ampliamente aceptado principiolimitador el principio de solidaridad82.

En consecuencia, a la hora de decidir si la persona sobre quien recae la reaccin nece-saria es o no es un terceroajenoal peligro, se deben considerar criterios normativos. Solo deja de ser ajeno al peligro aquel a quien se le puedeatribuir la creacin de ese peligro; quien escompetente por el peligro generado, aunque no sea penalmente responsable por ello.

Esta exigencia se explica porque la exibilizacin del juicio de ponderacin propiode un estado de necesidad defensivo constituye un nivel valorativo intermedio, entre la legtima defensa y el estado de necesidad agresivo. En la legtima defensa, la actuacin agresiva dolosa genera plena responsabilidad y desencadena un deber de tolerancia absoluto. Enel estado de necesidad agresivo el afectado por la accin de necesidad es un tercero ajenoque no es competente por el peligro, al que se le imponen deberes de tolerancia mnimosporque solo se puede invocar para ello un principio de solidaridad general. El estado denecesidad defensivo, en tanto, legitima la afectacin de un bien que puede tener un valorequivalente al que se salva, y en ese nivel, el fundamento ha de ir ms all de la solidariday radicarse en alguna forma de responsabilidad. As, se ha llegado a armar que el estadode necesidad defensivo en sentido estricto debe quedar reservado para supuestos dondesea posible armar, al menos, la imputacin objetiva y subjetiva mnima del peligro queamenaza al necesitado83, y que el estado de necesidad defensivo no est emparentado real-

mente con el estado de necesidad, sino que comparte, ms bien, la estructura de la legtimadefensa. Ya que el que crea la situacin de peligro ha realizado un acto de organizacin, este

81Robles (2010) p. 449.82 Coca (2011) p. 30, y agrega que es absolutamente arbitrario distinguir tambin a los efectos de imponerdeberes de tolerancia entre sujetos por la mera vinculacin causal-mecnica, arbitrariedad que convertira esosubsistemas de atribucin de responsabilidad penal en sistemas irracionales, vinculados a aquello a lo que algunos no han dudado en llamar la peste del Derecho, la causalidad (p. 31).83 Robles (2010) p. 449. En el mismo sentidoBald (1994) pp. 60-61, 134-136, habla de una posicin deresponsabilidad preferente , aunque no sea responsabilidad completa. Cercano, Jakobs (1997) p. 521, arma queel estado de necesidad defensivo nicamente concurre cuando la vctima de la intervencin es responsable depeligro, pero se conforma con un principio de responsabilidad atenuado al que denomina principio de ocasiona-miento(p. 421); y en una lnea similar a este,Renzikowski, Joachim,Notstand und Notwehr , Berln, Dunker &Humbolt, 1994 y Pawlik , Michael,Der Rechtfertigende Notstand: zugleich ein Beitrag zum Problem strafrechtli-cher Solidarittspichten, Berlin, Walter de Gruyter, 2002, cit. porCoca (2011) pp. 9-10.


20/45


resulta competente por el peligro generado aun cuando no sea penalmente responsable porello y, en consecuencia, se le atribuye el deber de eliminarlo, de asumir los costes de los da-

os que produzca o, en caso necesario, de soportar la eliminacin del peligro por parte delafectado84.Sobre la base de estos principios materiales quedan mejor delimitados los supuestos

de estado de necesidad defensivo, y es fcil concluir que el aborto teraputico no resulta comprendido en esta situacin. Alnasciturus no puede imputrsele, ni siquiera de modoobjetivo, la situacin de peligro respecto de la cual est vinculado solo de modo fctico, oni siquiera eso, pues l se encuentra en una posicin similar a la de la madre, es decir, es tanvctima como ella 85. De este modo, dado que el concebido no agrede (ni en los trminosde la legtima defensa, ni en los del estado de necesidad defensivo) cualquier accin contra l solo podra pretender ampararse en un estado de necesidad agresivo86.

Descartado el recurso al estado de necesidad defensivo, corresponde hacernos cargode la valoracin de los intereses en conicto, para determinar si el aborto teraputico, o in-cluso por otros motivos, puede considerarse justicado como un estado de necesidad agre-sivo. El anlisis va a depender, fundamentalmente, de cmo se valore la vida del no nacido.

8. LA PONDERACIN DE LOS INTERESES EN CONFLICTO

La ponderacin de los intereses en conicto en el estado de necesidad tiene una doble funcin. Por una parte, se debe establecer si el mal causado no es sustancialmentemayor que el evitado, presupuesto indispensable para constatar la existencia de la eximente;y por otra, es necesaria para determinar su naturaleza, pues la ponderacin se erige comofundamento de su efecto justicante, cuando el inters salvado es esencialmente ms valio-so que el lesionado87.

Nuestro Cdigo Penal se reere a una comparacin entre elmal causadoy elmal evitado, y en este sentido coincide con la opinin doctrinal de que la ponderacin no sepuede limitar a la comparacin del valor abstracto de los bienes en conicto, sino que hande incorporarse otros elementos que inciden en la situacin de necesidad. Por ejemplo, tie-ne relevancia la intensidad de la lesin al bien jurdico, la posibilidad de repararlo, el grado

o proximidad de las situaciones de peligro, posiciones de deberes especiales, la importancia individual del dao evitado y del causado, el origen del peligro, etc.88. Pero no cabe duda de que el criterio del valor de los bienes jurdicos est presente de modo muy relevante,pues la relacin entre ellos constituye la base y el material de la ponderacin y su distintovalor puede llegar a tener un peso decisivo en el resultado89.

84Garca Cavero (2008) pp. 484-485.85 Algunas de las situaciones que suelen invocarse como indicaciones en que sera necesario el aborto, ni siquie-ra se originan fsicamente en el feto, como los casos de infeccin ovular con sepsis grave, eclampsia, alteracionesautoinmunes que no responden al tratamiento mdico, embolia de lquido amnitico, etc.86Silva Snchez (2007) p. 14.87Por todosMartnez (2006) p. 153 y Laurenzo (1990) pp. 222-223.88Sobre estoRoxin (1997) pp. 672 y ss.89Martnez (2006) p. 335-338


21/45



En el caso del aborto teraputico este suele ser el argumento central: como la vida del feto valdra menos que la de la madre, est justicado el aborto para salvarla a ella 90.

Para algunos autores, tambin la salud fsica o psquica de la mujer tendra esa primacavalorativa, lo que permitira la misma solucin justicante91, que incluso ha sido propuesta en el contexto de otras indicaciones para el aborto92.

La tesis mayoritaria de que la vida del no nacido tiene menor valor que la vida de la madre, como persona independiente, se sustenta en primer lugar en forma tan contun-dente que suele ser el nico argumento invocado, en la diversidad de penas con que sesancionan los delitos de homicidio y aborto93.

Sin embargo, la absoluta predominancia que se le asigna a la penalidad del abortose contrapone con la idea general de que este criterio, con ser un punto de apoyo para el juicio de ponderacin, no debe ser ms que un criterio orientativo que no se puede sobre-valorar94. La pena puede estar determinada por muchos otros factores, como la modalidadde ataque al bien jurdico, el carcter subsidiario del Derecho penal frente a otros sistemasde control social, las exigencias sociales de castigo (como ocurre con los incrementos sostnidos de pena en los delitos patrimoniales por situaciones de inseguridad ciudadana)95, etc.

En particular, la menor penalidad del delito de aborto estara fuertemente condicio-nada por variados factores. Entre otros, como resabio histrico de la consideracin del fetocomo parte del cuerpo de la madre o como un ser que no sera humano hasta poseer ciertaspropiedades externas. Puede considerarse tambin un diverso juicio de reproche, toda vezque quien mata a otro ser humano al que puede fcilmente confrontar como unigual , puesas se presenta ante sus sentidos, es ms culpable que quien mata a una persona a la que nopuede reconocer sensorialmente. En la actualidad, resulta de particular relevancia que elaborto no provoque la misma sensacin de inseguridad que el homicidio pues no es un de-lito respecto del cual los ya nacidos puedan ser vctimas96.

Algunos pretenden que la diversidad valorativa se apoyara materialmente en que la vida de la madre, como realidad actual desarrollada, es ms valiosa que la del feto, que e

90Riguroso en la ponderacinEtcheberry (1965) pp. 101-102, referido al art. 226 del DFL 2.226 de 1931, y Etcheberry (1976) pp. 73-76, referido al art. 119 del DFL 725 de 1967.91 Cousio (1979) p. 428 haca prevalecer la salud fsica o psquica de la mujer, frente a lo aleatorio del frutode la concepcin, de quien nada sabemos, opinin que el conocimiento cientco actual ha tornado obsoleta.92Bascun (2004a) pp. 167 y ss. lo plantea, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionalFederal alemn, como un problema deexigibilidad diferenciada : la exigibilidad del deber de tolerar el embarazocesa en cualquier situacin en la que el embarazo origine para la mujer el sacricio de sus intereses por encimdel margen y grado de afectacin inherente a todo embarazo. Pero tras esta formulacin sigue existiendo, comoel mismo autor reconoce, un conicto de intereses que se resuelve luego de un juicio de ponderacin, depen-diendo del peso especco que se le asigne a cada uno de esos intereses. Por eso, por ejemplo, considera difcadmitir con base exclusiva en la Constitucin la preponderancia de intereses patrimoniales de la mujer frente ainters constitucional en la preservacin de la vida del feto (p. 178).93Vgr.Etcheberry (1998) p. 107, y Gimbernat ([1974] 1990) p. 5994 Jakobs (1997) p. 504;Roxin (1997) p. 683, y Martnez (2006) pp. 380-383 quien constata prctica unani-midad en esta idea.95En este sentidoGarca (2010) p. 200.96Advierto que todos los que estn a favor del aborto ya han nacido deca Ronald Reagan.


22/45


una eventualidad de posterior desarrollo vital97. Con todo, no puede sostenerse coherente-mente que en el delito de aborto se protege la vida del no nacido, para despus, al enfrentar

el supuesto particular de aborto teraputico, deponer esa armacin transformando esa vida en una mera esperanza o perspectiva de vida. Elnasciturus vive y ese es el bien jurdicopenalmente protegido.

Dado que el conicto que subyace al aborto teraputico se produce entre interesesconstitucionalmente protegidos, resulta indispensable recurrir a las valoraciones que contie-ne nuestra carta fundamental.

9. DERECHO A LA VIDA DEL NIO NO NACIDO?

Es de sobra conocido que la Constitucin poltica se reere expresamente al no nacidoen su artculo 19 N 1 inciso segundo. Luego de asegurar a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, dicha disposicin agrega quela ley protege la vida del que est por nacer . Esta especial mencin que se hace del que est por nacer, lejos de establecerclaridad sobre su estatuto normativo, ha sido objeto de diversas interpretaciones.

Mayoritariamente la doctrina chilena considera que el que est por nacer es persona,con igual dignidad y derechos que las dems personas; y que tiene, por tanto, derecho a la vida al igual que los seres humanos nacidos98. Pero esta misma regulacin ha servido tam-bin para negar que elnasciturus tenga un derecho constitucional a la vida, considerandoque nicamente se le garantizara la proteccin legal de su vida 99. Es decir, solo podra con-

siderrsele un objeto que merece especial proteccin legal, pero no un sujeto de derechos.

97 Creus (1999) p. 63. En el mismo sentidoTerragani (2000) p. 460 entiende que el Derecho se inclina porproteger la vida de la madre considerando que se trata de una existencia independiente frente a una que, por elmomento, solo constituye una perspectiva.98 Cea ( 2004) pp. 47, 93 y ss.;Corral ( 2005) pp. 44-45;Diez ( 1999) p. 126;Doyharcabal (1994) pp. 314-315; Evans de la Cuadra (2004) p. 113;Evans Espieira (2000) p. 48;Fermandois ( 2004) pp. 96 y 113;Fuenzalida (1998) p. 834-837;Lyon ( 2007) pp. 45, 94 y ss.;Molina Guaita (2008) pp. 202-204;Noguei-ra ( 1997) p. 9;Nogueira ( 2007) p. 313;Nez Leiva ( 2010) pp. 79-83; Nez Poblete (1998) pp. 50-51,57-58; Precht (1992) p. 516 y ss.;Rozas ( 1989) p. 729;Rodrguez ( 1992) p. 380;Silva MacIver ( 1995)p. 193;Soto Kloss (1991) pp. 139-141;Ugarte ( 2006) pp. 522-523;Varela ( 1990) p. 197;Verdugo/Pfe-ffer/Nogueira (1994) p. 199;Vivanco ( 2001) p. 478, y Zapata ( 1988) pp. 382-383. Es tambin la opinindel Tribunal Constitucional, en sentencia Rol 740-07, de 18 de abril de 2008, considerando 54.Parcialmente diferente es la postura deFigueroa Yez (2001) pp. 143 y 145, pues entiende que elnasciturus es sujeto de derechos, titular del derecho a la vida, pero solo desde su implantacin en el tero (antes de esopuede ser considerado una cosa, homologndose a sustatus aunque con restricciones). Pese a quetcnicamente todava no es una persona (advierte tambin que es en verdad persona aunque el ordenamiento jurdico le nie-gue tal carcter, p. 150).99 Bascun ( 2004b) p. 54 y ss.;Bordal y Ziga (2009) p. 177;Figueroa Garca-Huidobro ( 2007) p.115 y ss.;Gmez ( 2005) p. 310; y Mayer (2011) p. 64 y ss. Es tambin la lnea de la doctrina penal, as Et-cheberry (1998) p. 92 y Garrido ( 2007) p. 25. Tambin, aunque en sentido crtico,Guzmn Brito (2001)pp. 92 y 192 y Mohor ( 1988) p. 44.

Aldunate (2008) p. 150, considera que no puede armarse la calidad de persona desde el momento de la con-cepcin, por lo que entiende queel que est por nacer sera solotitular del derecho de proteccin previsto poresta disposicin [art. 19 N 1 i. II] (el destacado es nuestro). Sin embargo, resulta paradjico que elnasciturus sea considerado titular de un derecho si carece de personalidad, razn por la cualBascun (2004b) p. 64, leniega la posibilidad de recurrir a los procedimientos de proteccin o amparo.


23/45



Se trata de una discusin fundamental y que condiciona todo el debate sobre elaborto100, pero como ha sido un tema latamente desarrollado por diversos especialistas,

aqu nos limitaremos a enunciar de modo muy breve los principales argumentos esgrimidosdesde una u otra posicin.

a. Argumentos para negar la personalidad del no nacido y su derecho a la vida 1. De acuerdo con el artculo 1 CPR,las personas nacenlibres e iguales en dignidad y derechos , lo que signica que la personalidad se adquiere con el nacimiento101.2. El artculo 19 N 1 CPR hace un tratamiento diferenciado respecto delnasciturus ,pues en su inciso primero asegura a todas las personas el derecho a la vida; mientras

que el segundo establece quela ley protege la vida del que est por nacer . Si elnasciturus fuese persona y se le reconociera constitucionalmente un derecho subjetivo constitu-cional a la vida, entonces no tiene sentido destinarle un inciso especial diferente deltratamiento general del derecho a la vida; ese inciso segundo sera superuo102.3. El inciso segundo del N 1 del artculo 19 CPR consagra solo un deber de pro-teccin legal de la vida delnasciturus que no signica reconocer que tiene derecho a la vida. De un deber de proteccin no se ineren derechos, y la Constitucin ordena proteger la vida, no elderecho a la vida delnasciturus 103.4. La intencin del constituyente, que en relacin con la vida delnasciturus no pre-tenda consagrar una prohibicin absoluta de atentar contra ella, como si lo hara

100 Algunos consideran que no es ms que una estrategia argumental, que se limita a concentrar la discusinen un debate que es circular y que no es decisivo para el tratamiento de los problemas prcticos involucra-dos,Bascun ( 2004a) p. 158, en la lnea de los planteamientos deThomson (1983) p. 9-32. Sin embargo,la importancia de esta discusin se advierte en la opinin de autores a quienes no se puede imputar el recursoa una estrategia argumental. As Dworkin (1994) aunque desecha la cuestin de la personalidad en raznde su ambigedad, p. 34, luego es muy enftico para concluir que si el feto fuera una persona constitucionalse acabara la discusin, debera ser protegido igual que las dems personas, pp. 146-147; y Jakobs (2000) pp.159-168 concluye que solo si el fetono es considerado persona puede resultar justicado el aborto en ciertashiptesis. Por lo dems, la propuesta de excluir el problema de la calicacin de la persona del debate sobrela proteccin jurdica de la vida, tiene como resultado la retirada del orden jurdico de la cobertura de tutela

de ciertos segmentos de la vida humanaCorral (2005), p. 49. Reducida a la categora debien, cuando esa vida se opone al ejercicio de un derecho fundamental de un individuo que s es reconocido como persona, la decisin viene ya resulta a favor del derecho. Aunque no lo considere decisivo, es obvio que el propio Bas-cun habra llegado a conclusiones diversas en relacin con las indicaciones que permitiran el aborto, si aponderar los intereses involucrados en un lado de la balanza tuviera underecho a la vida y no un mero intersen protegerla.101Garrido (2007) p. 25;Politoff/Matus/Ramrez (2004b) p. 22, y Guzmn Brito (2001) p. 192, quienaplica esa exigencia solo a las personas naturales, y no tiene inconveniente en considerar personas a las person jurdicas.102 Cfr. Aldunate (2008) p. 150;Bascun (2004b) p. 54;Etcheberry (1998) p. 88;Figueroa Garca-Huidobro (2007) p. 118;Gmez (2005) p. 310. Menos enfticos,Horvitz y Soto Pieiro (2007) p. 89,segn los cuales, desde la perspectiva constitucional es posible sostener el estatus de derecho subjetivo pblicde los derechos de la mujer, el que es restringido y afectado por el hecho del embarazo, mientras que no aparectan claro ni evidente dicho estatus para la vida delnasciturus (...), aunque en n. 19 se inclinan por negar el ca-rcter de persona al nonato.103En este sentidoFigueroa Garca-Huidobro (2007), p. 120 y Mohor ( 1988) p. 51.


24/45


respecto de la vida del nacido104. En particular, la redaccin del artculo 19 N 1reeja la posicin mayoritaria dentro de la comisin en orden a rechazar la proscrip-

cin absoluta del aborto105.5. En una interpretacin sistemtica sobre el signicado atribuido por la Constitucinal concepto persona, por el sentido en que se lo emplea en sus diversas disposiciones,se concluye que en ninguno de esos casos puede hacerse extensivo al an no nacido106.6. Sostener que elnasciturus se encuentra contenido en los dos incisos del art. 19 N1 CPR, implicara conferirle una proteccin mayor que a los seres humanos nacidos:mientras que respecto del primero se estara estableciendo tanto el derecho constitu-cional a la vida como un mandato constitucional de proteccin legal, respecto de losseres humanos nacidos solo se establecera el primero. De este modo se infringe elprincipio deigualdad reconocido en el artculo 19 N 2 de nuestra Constitucin107.7. Para el resto de nuestro ordenamiento jurdico persona es el ser humano nacido. ElCdigo Civil chileno en su artculo 74, dispone expresamente:La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre . En con-secuencia, solo con el nacimiento comienza la existencia legal de la persona; antesde dicho evento no existe una persona desde un punto de vista legal108. Dado que la Carta fundamental no dene qu ha de entenderse por persona, debera atenderse a la regulacin infraconstitucional para precisar su contenido1098. Si el feto fuera persona seran inconstitucionales todas las disposiciones penales re-lativas al delito de aborto, pues no debera haber diferencia alguna entre dar muertea una persona antes o despus del parto110.9. De que elnasciturus sea un ser vivo no se desprende que tenga derecho a la vida 111.La titularidad del derecho a la vida es consecuencia de decisiones polticas, no del merohecho deser . Se trata, en denitiva de una cuestin constitucional, no biolgica 112.

104Cfr. Bascun (2004b) p. 56 y ss., y Figueroa Garca-Huidobro (2007) p. 124, aunque el mismo estima que no es buen criterio de interpretacin recurrir a las actas.105Frente a la propuesta deGuzmn Errzuriz , el resto de la comisin manifest su opinin decididamentecontraria a una prohibicin absoluta del aborto.106Figueroa Garca-Huidobro (2007) p. 118, basado en el mtodo que emple la Corte Suprema de EstadosUnidos en el caso

Roe vs. Wade y considerando las 63 oportunidades en que se emplea la palabra persona en

nuestra Constitucin.107Mayer (2011) p. 65.108Etcheberry (1998) p. 92;Figueroa Garca-Huidobro (2007) p. 118, y Guzmn Brito (2001) p. 193,quien incluso estima superua la declaracin de que las persona nacen() contenida en el art. 1 inc. 1 CPR,pues en virtud del art. 74 CC si no han nacido, no son personas.109La doctrina mayoritaria no ha proporcionado razones atendibles de por qu habramos de hacer caso omisode esas reglas,Figueroa Garca-Huidobro (2007) p. 124.110Etcheberry (1998) p. 92.111El objeto de un derecho a algo no puede ser una cosa o una conducta de su titular, sino la conducta de terce-ros que puede regularse jurdicamente,Figueroa Garca-Huidobro (2007), p. 120.112 Figueroa Garca-Huidobro (2007), p. 123. Este argumento se basa en la distincin entre los conceptosde

Aborto Ossandon Widow

Documents

Transcript of Aborto Ossandon Widow