A LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO Don FEDERICO …lidera.cat/arxius/QuerellaTC_definitiva.pdf ·...
Transcript of A LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO Don FEDERICO …lidera.cat/arxius/QuerellaTC_definitiva.pdf ·...
1
A LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO
Don FEDERICO ORTIZ CAÑAVATE, Procurador de los Tribunales, y
de la Associació Llibertat, Democràcia i Justícia (Drets), según tengo acreditado mediante poderes notariales que presentamos para su
testimonio y devolución, como mejor proceda en derecho, DIGO:
Que en la representación que ostento y de conformidad con los
artículos 101 i 270 y ss de la LECrim, por medio el presente escrito y en ejercicio de la ACCION POPULAR nos personamos ante esta Sala
y formulamos querella por la posible comisión de un delito de prevaricación judicial y aquellos otros que pudieran resultar de la
investigación judicial, derivados de los hechos y fundamentos que a continuación se exponen:
I
QUERELLANTE
La Associació Liibertat, Democràcia i Justícia (Drets.cat), en adelante
Drets es una asociación de juristas voluntarios, sin ánimo de lucro, constituida en Barcelona, que se halla inscrita en el Registre
d’Entitats Jurídiques de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya con el número 53543-J/1; y
que tiene entre sus objetivos sociales el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos y los pueblos,
en todos los ámbitos, incluso el judicial, a fin de que se garanticen los derechos y libertades contenidos en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, y a tal fin, denunciar la violación de estos derechos fundamentales y libertades públicas por parte de
organismos estatales. (Artículo 2º c) y h) Estatutos Asociación)
El artículo 125 de la Constitución Española en relación al artículo 24.1 que tiene su desarrollo en el artículo 19 y 20.3 de la LOPJ y el artículo
101 y 270 de la LECrim, permite el ejercicio de la ACCION POPULAR
en las causas penales a todos los ciudadanos, entidades o asociaciones, de nacionalidad española, - tanto personas físicas como
jurídicas, según ha dictaminado la jurisprudencia (SSTC 241/1992, de 21 de diciembre, STC 34/1994, de 31 de enero, STC 53/1983, de 20
de junio y STS de 1 de diciembre de 2009) -, debiéndose ejercitar ésta acción popular mediante el correspondiente escrito de querella si
no se trata de un procedimiento que se encuentre ya judicializado.
2
En cuanto a la necesidad o no de constituir fianza para ejercer la
acción popular, el artículo 20.3 LOPJ establece que “no pueden exigirse fianzas que por su inadecuación impidan el ejercicio de la
acción popular, que será siempre gratuita”
En el presente caso, nuestra representada ofrece, caso que la Sala la
entienda necesaria (se han establecido excepciones, STS 22 de diciembre de 2002), una caución máxima de 1.500 euros, a tenor que
se trata de una asociación sin ánimo de lucro y que sus objetivos y la formulación de la presente querella persiguen únicamente defensa del
interés público, la legalidad y los derechos y libertades de todos los ciudadanos y la protección de los intereses generales (ATS 28 de
marzo de 2016 y SSTC 62/1983 y 113/ 1984).
Después de la calificación jurídica de los hechos de la presente querella, ampliaremos los argumentos sobre la necesidad o no de
constituir fianza en el presente caso y la justificación de su importe.
QUERELLADOS
La acción penal se dirige contra los siguientes Magistrados i ex-
magistrado del Tribunal Constitucional:
.- Don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Presidente Tribunal
Constitucional en el momento de los hechos presuntamente delictivos, actualmente ex-magistrado por expiración de mandato.
.- Don Juan José González Rivas. Magistrado, actualmente Presidente.
.- Doña Encarna Roca Trias, Magistrada, actualmente Vicepresidenta.
.- Don Andrés Ollero Tassara, Magistrado
.- Don Santiago Martínez-Veres García, Magistrado
.- Don Pedro José González-Trevijano Sánchez, Magistrado
.- Don Ricardo Enríquez Sancho, Magistrado, con mandato renovado.
Y.- Don Antonio Narváez Rodríguez, Magistrado;
Y ello, en razón a dos sentencias dictadas en ejercicio de sus cargos
de magistrados del Tribunal Constitucional que a continuación se exponen y en cuanto al Sr. Francisco Pérez de los Cobos también por
las actuaciones preparatorias llevadas a cabo por él mismo - con la coautoría o no de los restantes Magistrados - con el fin de dictarse
estas dos sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad.
3
II
COMPETENCIA
Es competente para el conocimiento de ésta querella la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo de acuerdo con el fuero personal instituido para el Presidente y Magistrados del Tribunal Constitucional
en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, en concordancia, el artículo 26 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional que establece que “la responsabilidad criminal de los Magistrados del Tribunal Constitucional solo será exigible ante la Sala
de lo penal del Tribunal Supremo”.
Pese a que fecha de hoy, el que fuera Presidente del TC Sr. Pérez de
los Cobos ha dejado de ser miembro del Tribunal por expiración de mandato, su posible responsabilidad penal en los hechos debe ser
denunciada, instruida, y, en su caso, juzgada ante esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por cuanto los restantes querellados
siguen siendo aforados como miembros del Tribunal Constitucional.
III
HECHOS
Primero.- ANTECEDENTES. APROBACIÓN LEY ORGANICA 15/2015, DE 16 DE OCTUBRE, DE REFORMA DE LA L.O.
2/1979,DE 3 DE OCTUBRE, DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-
En fecha 3 de agosto del 2015 el entones President de la Generalitat, MH Sr. Artur Mas, firmó el Decreto convocando elecciones catalanas
para el domingo 27 de septiembre del 2015, estableciéndose el inicio de la campaña electoral para el día 11 de septiembre del 2015.
Convocatoria que traía causa del anuncio político que él mismo ya había hecho a la ciudadanía catalana en el mes de enero del 2015
después de la celebración del proceso participativo del 9-N.
Fue a resultas de este anuncio, que el martes día 1 de septiembre del
2015, el Partido Popular através del portavoz del grupo Popular en el Congreso, Sr. Rafael Hernando y del candidato del Partido Popular de
Catalunya a las elecciones catalanas, Sr. Xavier Garcia Albiol – que no es Diputado sino Senador autonómico – presentaron ante el
registro del Congreso de los Diputados una proposición de ley de reforma del Tribunal Constitucional, “para la ejecución de las
resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho”, según rezaba la propuesta.
4
Se trataba de una nueva reforma de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional distinta a la que ya estaba en trámite parlamentario y que tenia por objeto “el establecimiento del recurso previo de
inconstitucionalita para los Proyectos de Ley Orgánica de Estatuto de
Autonomía o de su modificación” (que acabó siendo la Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre, de modificación de la Ley Orgánica
2/1979, de 3 de octubre).
A diferencia de esta primera reforma, en la que se siguieron y cumplieron todos los trámites parlamentarios ordinarios, pues se
trataba ni más ni menos de la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y, en consecuencia, se requirieron los preceptivos
informes al Consejo de Estado, al Consejo General del Poder Judicial y al Consejo Fiscal, para que dictaminasen al respecto sobre su
contenido legal y las reformas que contenía, en la nueva proposición de ley presentada el 1 de septiembre del 2015, que pretendía
reformar nuevamente esta Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, se solicitó su aprobación por el trámite de urgencia.
Con ello se evitaba, en primer lugar, que instituciones tan relevantes en nuestra estructura constitucional como son el Consejo de Estado,
el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal pudieran realizar sus informes jurídicos sobre la reforma propuesta por un
grupo político – no el Gobierno - y, en segundo lugar, de conformidad con el Reglamento del Congreso (Art.150), al solicitarse el
procedimiento de urgencia, se acortaban los plazos de tramitación y su aprobación sería por lectura única (sin pasar por ponencia ni
comisión).
Si junto con la presentación de esta proporción de ley por el trámite de urgencia tenemos en cuenta la justificación dada por sus
propulsores ante los medios de comunicación sociales, con frases como “Se acabó la broma”,” Es la garantía de que no hay opción a la
independencia de Cataluña”, “Esto no va contra nadie, bueno, contra
quienes no respetan las reglas del juego. Es un mensaje muy claro a aquellos que quieren romper España” – refiriéndose a los políticos
independentistas catalanes -, calificándolo el proponente de “un día histórico” (Sr. García Albiol) o “hace cuatro años no había una
situación como esta donde se presentan juntos los que dicen que quieren romper España en una lista” y esta reforma se presenta
porque “ha habido varios desacatos en los últimos tiempos” (Sr. Rafael Hernando), no hay que ser muy avispado “desde la
perspectiva de cualquier observador razonable” tomando la expresión del Tribunal Constitucional (ATC 14/2916,19 de junio FJ 6 o STC
185/2016, 3 de noviembre FJ 5), para concluir que estamos en presencia de una reforma legal ad hoc que tiene como primer y
esencial objetivo los representantes de las instituciones catalanas - escogidos democráticamente en elecciones libres por los ciudadanos
5
de Cataluña - sus funcionarios y particulares, para el caso que no
cumplan con las resoluciones del TC, convirtiendo así a éste Tribunal – en palabras de distinguidos juristas- en un Juzgado de Guardia o de
Ejecuciones.
Huelga decir, que si esta era la justificación de la proposición de ley
fácil era adivinar que estábamos en presencia de una reforma “oportunista” y pensada “para vestir el programa electoral del PPC
de cara a las elecciones catalanas” previstas para el día 27 de septiembre del 2015, según los contrincantes políticos. Ahora bien, al
tratarse del legítimo juego del pluralismo político, nada tenemos que decir sobre ello en esta querella, siempre y cuando lo que se
pretende políticamente con la reforma propuesta no afecte a principios y derechos tan esenciales como la estructura
constitucional, la separación de poderes, la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva, la inviolabilidad parlamentaria, la participación
política etc., que son patrimonio, eso sí, del interés general – piedra angular que debe guiar toda nueva ley o su modificación –;y máxime
cuando para legalizar estos ataques se hayan podido cometer
actuaciones presuntamente delictivas por parte de quienes eran los encargados de protegerlos, los magistrados del Tribunal
Constitucional – dicho en estrictos términos de defensa -.
Pues bien, de conformidad con la proposición de ley de reforma del Tribunal Constitucional registrada el 1 de septiembre del 2015, el
Congreso de los Diputados lleva a cabo su toma en consideración el 17 de septiembre, y su aprobación el 1 de octubre, y se remitió al
Senado para su convalidación, aprobándose definitivamente el día 15 de octubre del 2015, convirtiéndose en la Ley Orgánica 15/2015, de
16 de octubre, de reforma de la LO 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del
Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho ( BOE 17-10-2015).
Todas las enmiendas presentadas por grupos políticos de la oposición fueron rechazadas - tacharon la reforma de “barbaridad”,
“sobreactuación electoral”, “querer cambiar la naturaleza del Constitucional con fines electoralistas”, “utilización partidaria de las
instituciones”, “deslealtad”, “irresponsabilidad”, “quieren convertirlo en una especie de tribunal administrativo que impone multas” (Sr.
Patxi López) “se trata de una instrumentalización con fines electorales, partidistas y es una propuesta unilateral” (Sr. Pedro
Sánchez)– y hasta los partidos en aquel momento aún extraparlamentarios se opusieron a la reforma - “ esta medida es
innecesaria porqué las leyes se pueden hacer cumplir mediante la justicia ordinaria” (Sr. Albert Rivera), o “las amenazas no contribuyen
a que los ciudadanos de este país entiendan” ( Sr. Pablo Iglesias), por poner algunos ejemplos -.
6
Al margen de los argumentos políticos, la lectura de las aportaciones
jurídicas de nuestros legisladores a la hora de sentar posición de sus grupos políticos respectivos, que se recogen en el acta del día 1 de
octubre del 2015 del Pleno del Congreso, es una buena muestra de
cual era la opinión de la “Comunidad político-jurídica” desde el inicio de la presentación de esta proposición de reforma legislativa por el
trámite de urgencia.
Pese a todo ello, la proposición de ley se acabó aprobando en el Pleno del Congreso con los votos únicamente del grupo del Partido Popular
y su socio electoral de UPN. Mayoría absoluta parlamentaria que, como después de pudo comprobar tras la celebración de las
elecciones generales el día 20 de diciembre del 2015, tenía los días contados (ya se había atisbado en los resultados de elecciones
municipales y autonómicas del mes de mayo del 2015). De ahí, debemos suponer las prisas en aprobar esta reforma (en 1 mes y
medio) ya que en un Parlamento distinto y más fragmentado sería más complicado consensuarla, sobretodo, si tenemos en cuenta el
calado y transcendencia de la materia que se acababa de legislar.
.- ¿En que consiste dicha reforma del Tribunal Constitucional
aprobada?
La reforma, se centró en diferentes artículos del Título VII de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional rubricado “De las disposiciones
comunes sobre procedimiento” – por tanto afectaba a todo tipo de procedimientos sin distinción – en concreto los artículos 80, 87, 92 y
95 LOTC.
El primer elemento que llama la atención, fue el propio redactado de su preámbulo – y esto tiene su transcendencia, como después se
verá – pues, inexplicablemente, el legislador no es capaz de indicar en que artículo de la Constitución se basaba o daba cobertura legal a
la incorporación de un proceso de ejecución y sancionador a las
resoluciones del Tribunal Constitucional – que es sobre lo que se legislaba -, a diferencia de las anteriores reformas a que se ha
sometido la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que al tratarse de Leyes Orgánicas tenían siempre fundamento en preceptos
constitucionales concretos, como exige el principio de la seguridad jurídica, y así se recogía en cada uno de sus preámbulos (L.O.
6/1988, 9 de junio; L.O. 6/2007, de 24 de mayo o L.O. 12/205, de 22 de septiembre).
Reproducimos el preámbulo de la reforma aprobada pues es muy
ilustrativo del alcance y dimensión jurídica del cambio de paradigma que se perseguía:
7
“Uno de los principales componentes del ejercicio de cualquier función jurisdiccional
es la existencia de instrumentos suficientes para garantizar la efectividad de las
resoluciones dictadas en el ejercicio de dicha función.
La garantía de dicha efectividad es un elemento esencial para la existencia de un
Estado de Derecho, ya que sin esta garantía tal Estado no existiría.
Nuestra Constitución encomienda al Tribunal Constitucional la función de ser su
supremo intérprete y garante mediante el ejercicio de su función jurisdiccional.
Si bien la actual regulación del Tribunal Constitucional contiene los principios
generales para garantizar la efectividad de sus resoluciones, la necesidad de
adaptarse a las nuevas situaciones que pretenden evitar o soslayar tal efectividad
obliga a desarrollar los instrumentos necesarios para que la garantía de efectividad
sea real.
Para ello, la reforma contenida en esta Ley Orgánica introduce, en sede
constitucional, instrumentos de ejecución que dotan al Tribunal de un haz de
potestades para garantizar el cumplimiento efectivo de sus resoluciones.
Así la reforma desarrolla las funciones de auxilio jurisdiccional de tal manera que el
Tribunal pueda acometer la ejecución de sus resoluciones, bien directamente o bien
a través de cualquier poder público.
A tales efectos, la reforma atribuye el carácter de título ejecutivo a las resoluciones
del Tribunal, y establece, en materia de ejecución, la aplicación supletoria de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
También se abre la posibilidad de que el Tribunal pueda acordar que sus
resoluciones se notifiquen a cualquier autoridad o empleado público.
La reforma establece un régimen específico para los supuestos de incumplimiento
de las resoluciones del Tribunal Constitucional. En estos casos, el Tribunal solicitará
un informe a quienes deban cumplirlas y, una vez se reciba el informe o venza el
plazo que se hubiera dado, el Tribunal podrá imponer multas coercitivas, acordar la
suspensión de las autoridades o empleados públicos responsables del
incumplimiento, o encomendar al Gobierno de la Nación, aun en funciones, la
ejecución sustitutoria. Todo ello, sin perjuicio de que puedan exigirse las
responsabilidades penales que correspondan.
Asimismo, se permite que, en situaciones en las que concurran circunstancias de
especial trascendencia constitucional, como, por ejemplo, los supuestos de
incumplimiento notorio, y se trate de la ejecución de las resoluciones que acuerden
la suspensión de las disposiciones, actos o actuaciones impugnadas el Tribunal
pueda adoptar las medidas de ejecución necesarias inaudita parte. Si bien, en la
misma resolución que las acuerde dará audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal,
trámite tras el cual decidirá el mantenimiento, la modificación o la revocación de las
medidas inicialmente adoptadas”
Dicho de un modo resumido, rápido, directo y sin ambages: se
trataba de dotar al Tribunal Constitucional de fuerza ejecutiva a fin de hacer cumplir sus propias resoluciones (juzgando y haciendo ejecutar
lo juzgado) y dotarlo de un novedoso régimen sancionador constitucional contra autoridades, empleados públicos y particulares –
que, recordemos, procesalmente no pueden ser parte legitimada en los procesos de inconstitucionalidad de los que podrías derivar las
sanciones (Art.32 LOTC) – y a quienes el Tribunal puede “de oficio”
8
multar reiteradamente (hasta 30.000 euros cada vez), suspenderlos
temporalmente en sus funciones políticas o administrativas (autoridades o empleados públicos) – lo que no sucede ni en casos de
estados de alarma, excepción o sitio se permite tal suspensión (Art.
55 y 116 CE) - o puede requerir al Gobierno de la Nación - mediante la ejecución sustitutoria - para que adopte las medidas adecuadas
contra todos ellos para asegurar el cumplimiento de las resoluciones; y en cualquier caso – como ya preveía la LOTC – puede deducir el
oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal correspondiente a través de la Fiscalía General del Estado.
Pero eso no es todo, pues, ya que si concurren “circunstancias de
especial transcendencia constitucional”, el Tribunal Constitucional de oficio o a instancia del Gobierno – sin necesidad de control de las
Cortes Generales -, puede adoptar contra ellos medidas inaudita parte, si bien se establece un trámite de alegaciones posterior para
las partes y el Ministerio Fiscal, a fin de que el Tribunal Constitucional pueda reconsiderar o modificar su decisión.
Es decir, dicho llanamente, de un Tribunal de leyes, árbitro neutral, que dictaba resoluciones ante conflictos constitucionales y de
amparo, y no tenía poder ejecutivo pues no formaba parte del Poder Judicial – de ahí la diferenciación incluso de Título en la Constitución
– y ante el cual, el Gobierno de la Nación era una parte más de los procesos que dirimen, se estructura, ahora, un nuevo Tribunal
Constitucional que se le habilita para que pueda juzgar acciones individuales de personas concretas - autoridades, empleados públicos
y particulares – a cuyo fin se establece, por un lado, las infracciones que pueden cometer (incumplir suspensiones, requerimientos,
providencias, autos, sentencias, etc.) y, por otro, las sanciones que les pueden imponer de oficio o a instancia de parte – según los casos
– (multas coercitivas, suspensión de funciones, ejecución sustitutoria o testimonio de particulares y medidas sin oír a las partes…); y todo
ello, sin la mayor concreción de un procedimiento con todas las
garantías para las personas que puedan resultar afectadas por estas decisiones, salvo una remisión a la aplicación supletoria del
procedimiento de ejecución previsto en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa - artículos 103 a 113 - que nadie sabe
como casa con este proceso sancionador constitucional (Art. 80 LOTC)
En opinión de relevantes juristas – a la que nos añadimos – se ha
consumado una reforma Express de la Constitución; en concreto, ni más ni menos, se ha alterado y modificado su estructura
constitucional y se ha desequilibrado el principio de la división de poderes, sin seguirse los trámites preceptivos que toda reforma
constitucional de esta calado precisa y el consenso necesario.
9
Esta no fue, evidentemente, la presentación que hizo el Partido
Popular de la reforma del Tribunal Constitucional que acababa de aprobar; todo lo contrario, se quiso justificar la reforma promulgada
con referencias a que las funciones “ejecutivas” previstas se preveían
en otros Tribunales Constitucionales de países del entorno (se llegó a hablar de Alemania y Austria – cuando ello no es así -); a que no
eran en realidad sanciones ni administrativas ni penales, ni se trataba de un régimen sancionador (su preámbulo refiere “instrumentos de
ejecución”: multas coercitivas, suspensiones de funciones, ejecución sustitutoria, etc.); que era la manera más directa de dar efectividad a
las resoluciones del Tribunal Constitucional, etc.
Lo cierto, es que fuese como fuere, y dejando al margen las manifestaciones y alegaciones circunscritas en el ámbito político – en
el que no corresponde a esta querella entrar -, lo que es público y notorio es que desde la presentación y registro de la proposición de
Ley de reforma del TC y su aprobación posterior, se desató un intenso y profundo debate jurídico y académico en los distintos
ámbitos de actuación de nuestra comunidad jurídica, comunidad
jurídica a la que alude y cita en ocasiones el propio Tribunal Constitucional en los fundamentos de sus sentencias como elemento
valorativo a tener en cuenta.
En Cataluña, por su parte, a nivel político, tras las elecciones celebradas el domingo 27 de septiembre de 2015, se configuró una
mayoría absoluta de partidos independentistas en el Parlament (coalición JuntsxSí y la Candidatura d’Unitat Popular, CUP; 72 de 135
escaños), con programas electorales netamente independentistas, si bien – como es sabido - no se pudo elegir President y configurar
nuevo gobierno hasta el día 9 de enero del 2016 (último día legalmente previsto antes de la disolución del Parlament y una nueva
convocatoria electoral).
Segundo.- CARTA DE 9 DE OCTUBRE DE 2015 A LA COMISIÓN
DE VENÈNCIA SOBRE LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-
Como hemos dicho, muchos fueron los juristas (ex-magistrados, ex-
letrados del TC, académicos, abogados y, evidentemente, constitucionalistas) que desde el instante mismo del registro de la
proposición de Ley presentada por el Partido Popular para reformar nuevamente la Ley Orgánica del TC para dotarle de ejecución de sus
resoluciones, empezaron a publicar sus artículos periodísticos y trabajos académicos criticando en mayor o menor mesura el nuevo
texto legal que se acabó aprobado ( autores como José Antonio Martín Pallín, Xavier Arbós, Eduard Roig, Javier García Roca, Enric
Fossas, Ignacio Villaverde Menéndez o Joan Ridao Martín, por nombrar algunos).
10
Revuelo jurídico, que hasta cierto punto podría considerarse “normal”
en nuestra comunidad jurídica siempre que se introducen reformas o innovaciones legales de calado en el ordenamiento positivo. Ahora
bien, tanta unanimidad en las valoraciones y conclusiones debió
comportar una profunda reflexión jurídica en los legisladores que acabaron por aprobar dicha reforma Express, como así se la
denominó.
.- Lo que ya no es tan “normal” es que en plena tramitación de una reforma legal de ésta transcendencia - antes incluso de su aprobación
– el Presidente del Comité de Seguimiento de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, el austríaco Sr. Stefan
Schennach enviara una carta con fecha 9 de octubre del 2015 (la reforma se aprueba el 15 de octubre) a los responsables de la
Comisión Europea para la Democracia mediante el Derecho, conocida también como Comisión de Venecia, a fin de que dieran su opinión
jurídica sobre el contenido de la reforma del Tribunal Constitucional planteada en el Parlamento Español – según se recoge en el punto 1º
de la parte introductoria de la Opinión de la Comisión de Venecia
aprobada los días 10-11 de marzo y dada a conocer el pasado 13 de marzo del 2017 –. Resulta sintomático que la reforma no pasara
desapercibida en los foros internacionales.
En dicha carta, se indica también por parte del Sr. Schennach que el dictamen no se hiciera público antes de las elecciones parlamentarias
de España previstas para el 20 de diciembre de 2015 (recordemos que el presidente Rajoy las anunció el 2 de octubre del 2015, como
es público). Por lo tanto, como se recoge en el punto 2º de la parte introductoria de la Opinión de la Comisión de Venecia, “la Comisión
señaló la adopción del dictamen para su periodo de sesiones de marzo del 2016 y la visita de los ponentes para febrero de 2016. No
obstante, habida cuenta de las dificultades de formar un gobierno en España, la visita de los ponentes a Madrid, se pospuso de febrero a
abril de 2016, con la esperanza de poder reunirse, entre otros, con el
Gobierno recién formando”.
Asimismo, la Comisión de Venecia fue conocedora de que la Ley Orgánica aprobada por las Cortes Españolas, había sido recurrida por
inconstitucional por el Gobierno de la Generalitat de Catalunya en fecha 30 de diciembre de 2015 (Recurso de inconstitucionalidad
7466-2015) y por el Gobierno Vasco, si bien no hace constar la fecha de su recurso que es el 15 de enero del 2016 (Recurso de
inconstitucionalidad 229-2016) (punto 3º antecedentes)
.- Las fechas de los recursos tienen su importancia, pues – como después se detallará - fue por decisión del presidente del Tribunal
Constitucional Sr. Francisco Pérez de los Cobos, que las sentencias desestimando los recursos de inconstitucionalidad fueron dictadas en
11
orden inverso a su admisión, primero la del Gobierno Vasco y un mes
más tarde la del Gobierno Catalán, alteración que fue recogida, valorada y criticada por el Magistrado Sr. Juan Antonio Xiol, en los
votos particulares que dictó en ambas sentencias objeto de la
presente querella; alteración intencionada – afirmamos nosotros - que tienen su transcendencia en la contextualización del iter criminal
de la prevaricación judicial objeto esta querella.
En tercer lugar, se recoge también en los antecedentes introductorios, que los ponentes designados de la Comisión de
Venecia visitaron Madrid el 25 de abril del 2016 y se reunieron con el propio Tribunal Constitucional, la Comisión Constitucional del
Congreso de los Diputados, el Consejo General del Poder Judicial y los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Justicia (del Gobierno aún
interino) y con académicos. Tras la visita – prosigue el dictamen – el Gobierno proporcionó un “documento de posición” (punto 4º)
Es decir, los ponentes de la Comisión de Venecia que acabaron
elaborando y suscribiendo la Opinión jurídica, tuvieron conocimiento
directo de la reforma aprobada de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional e intercambio de opiniones desde los tres poderes del
Estado y, evidentemente, también conocieron de primera mano la situación política en que se hallaba España en aquellos momentos,
tanto a nivel nacional como territorial – especialmente la situación de Cataluña a la que hacen mención en el informe la Comisión de
Venecia en diversas ocasiones -.
En este sentido es importante resaltar, como dato relevante, que días después de la visita a Madrid se convocaran nuevas elecciones
parlamentarias para el mes de junio 2016 por lo que la Comisión aplazó de nuevo la adopción de su dictamen a su periodo de sesiones
previsto para el mes de octubre del 2016 para no interferir en un período electoral de un país miembro del Consejo de Europa
(mantienen cuatro sesiones plenarias anuales). Decisión que vuelve a
ser pospuesta por tercera vez, pero en ésta ocasión a petición del propio Presidente del Tribunal Constitucional Sr. Francisco Pérez de
los Cobos, quién en el mes septiembre del 2016 informa a la Comisión de Venecia, que pronto se dictarán las sentencias sobre las
impugnaciones planteadas y solicita el aplazamiento (punto 5º).
Tercero.- LOS RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LAS ACTUACIONES DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. ACTOS PREPARATORIOS
Como se ha dicho, el primer de recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Orgánica 15/ 2015 de reforma de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional lo interpuso el Gobierno de la Generalitat de Catalunya el 30 de diciembre del 2015.
12
Los motivos de inconstitucionalidad que recogen el recurso, abarcan
desde un motivo genérico basado en la inconstitucionalidad de la tramitación parlamentaria urgente, directa y en lectura única que ha
vulnerado el art. 150 del Reglamento del Congreso de los Diputados
(RCD) y los derechos fundamentales que a los diputados reconoce el art. 23 CE, que comportaría la inconstitucionalidad de toda la Ley
Orgánica; hasta los motivos de orden sustantivo que afectan al artículo 92.4º a) LOTC que contempla la imposición y reiteración de
multas coercitivas a autoridades, empleados públicos y particulares, vulnerándose los principios de seguridad jurídica (Art.9.3) y de
legalidad (Art. 25) así como el Art. 165 CE, por falta de concreción de la gradación de la multa y plazo para retirarlas; el artículo 92.4º b)
LOTC que prevé la suspensión temporal de sus funciones a los autoridades o empleados públicos, vulnerándose el Art. 25 y 161.1º
CE: el artículo 92 4º c) LOTC que regula la ejecución sustitutoria en favor del Gobierno de la Nación para asegurar el cumplimiento de las
resoluciones del TC, infringiéndose los artículos 153, 161 y 165 CE; y por último, se denuncia el artículo 92.5º LOTC que permite “en
circunstancias de especial transcendencia constitucional” adoptar
medidas cautelares ante resoluciones de suspensiones de disposiciones, actos o actuaciones, por vulneración de los Arts.
9.3,25,137,153,161.1º y2º y 165 CE.
Por su parte, tanto el Abogado del Estado como la Letrada de las Cortes Generales mantuvieron la constitucionalidad del texto
presentándose el último de estos escritos el 9 de marzo de 2016 (Antecedente Jurídico 8º). Por turno de reparto la ponencia de esta
sentencia correspondió al Magistrado Sr. Fernando Valdés Dal-Ré quién seguidamente procedió al estudio de los motivos recurso de
inconstitucionalidad interpuesto para elaborar su proyecto de sentencia.
Posteriormente, el Gobierno Vasco presentó su recurso de
inconstitucionalidad el 15 de enero del 2016 en base a cinco motivos
de inconstitucionalidad; 1.- Procedimiento legislativo: por vulneración de los Arts. 23 CE, 159.1º del Reglamento del Congreso de los
Diputados (RCD) y 128.1º del Reglamento del Senado (RS); 2.- Atribución de jurisdicción al Tribunal Constitucional en el artículo
92.4º letras b) y c) y apartado 5º LOTC con vulneración de los artículos 117.3º, 161 y 164 CE; 3.- Principio de legalidad penal por
vulneración del Art. 161 en relación al Art. 25 CE; 4.- Régimen de aforamientos con vulneración de los Arts. 71 y 102 CE y 266º y 32
EAPV en relación con el Art. 24 CE; y 5.- Vulneración de los artículos 155 y 143 CE.
De igual forma tanto el Abogado del Estado como la Letrada de las
Cortes Generales mantuvieron la constitucionalidad del texto presentándose el último de estos escritos también – como en el
13
anterior recurso - el 9 de marzo de 2016 (AJ 8º). Por turno de
reparto la ponencia de esta sentencia correspondió a la Vicepresidenta del Tribunal Constitucional Sra. Adela Asua Batarrita
quién seguidamente procedió al estudio de los motivos recurso de
inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno Vasco para elaborar su proyecto de sentencia.
.- Para contextualizar políticamente los hechos - pues todas las
decisiones que toma el Tribunal Constitucional sobre procesos de contenido constitucionalidad siempre tiene su repercusión política –,
hay que recordar que ante la imposibilidad de escoger un Presidente del Gobierno por parte del Parlamento Español, en virtud del Real
Decreto 184/2016 de 3 mayo, se acuerda la disolución de las Cortes y la nueva convocatoria electoral para el domingo 26 de junio del 2016,
extremo– suponemos – al que no era ajeno el Tribunal Constitucional.
Pues bien, es a partir de conocerse les resultados electorales y la composición política de las nuevas Cortes Generales, que en el
Tribunal Constitucional y más concretamente en la persona de su
Presidente Sr. Francisco Pérez de los Cobos, se empiezan a suceder toda una serie de actuaciones y actos procesales – que nosotros
circunscribimos en los actos preparatorios del iter delictivo – que, como se verá, tienen como finalidad última conseguir que se dicten
de manera urgente dos sentencias desestimatorias de los recursos de inconstitucionalidad presentados por el Gobierno de la Generalitat de
Catalunya y el Gobierno Vasco contra la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre,
del Tribunal Constitucional, para el ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho,
Actuaciones, actos procesales y resoluciones judiciales que valorados
por separado no nos tendrían que hacer sospechar, en un primer momento, que estábamos a punto de presenciar la comisión de un
presunto delito de prevaricación judicial por parte de los ocho
Magistrados que votaron a favor de estas dos sentencias desestimatorias que tenían como fin y objetivo declarar la
constitucionalidad total y absoluta de la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 3/1979, de 3 de octubre,
del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho, por
motivos extrajurídicos y, su caso además, extra-constitucionales (Art. 1 LOTC) y de oportunidad – en consecuencia injustos en el concepto
penal del término - pues a nadie escapa que la nueva mayoría parlamentaria surgida de las urnas de 26 de junio del 2016, ya había
iniciado los trámites parlamentarios para su derogación, a excepción del Partido Popular que la había aprobado en solitario, como a
continuación expondremos.
14
Repasemos estos actos preparatorios cronológicamente:
1.- La primero que hay que contextualizar y ello no es baladí, es que
de conformidad con el artículo 17 LOTC, el Presidente del Tribunal
Constitucional, Sr. Francisco Pérez de los Cobos, en el mes de julio del 2016, antes de los cuatro meses previos a la fecha de expiración
de los nombramientos, debe de solicitar de los Presidentes de los órganos que han de hacer las propuestas para la designación de los
nuevos Magistrados, que inicien el procedimiento para ello.
En este caso, la solicitud se realiza ante el Presidente del Senado, pues deben renovarse 3 vacantes y una más por fallecimiento, en
total 4 miembros, siendo la fecha de expiración de los nombramientos de los Magistrados salientes el mes de diciembre del
2016.
Los cuatro magistrados que deben ser sustituidos son:
.- El propio Presidente, Sr. Pérez de los Cobos, que tomó posesión en
enero del 2011 como miembro del TC y dado que ocupó una plaza que debió quedar sustituida en diciembre 2007, los 9 años finalizaban
en diciembre de 2016 (recordemos, renovación bloqueada hasta diciembre 2010 por la sentencia del Estatut).
.- La Vicepresidenta, Sra. Adela Asúa, que estaba en idénticas
circunstancias. (Art. 16.5º LOTC)
.- El Magistrado Sr. Ricardo Enríquez Sancho, que tomó posesión en marzo del 2014 en sustitución del Sr. Enrique López, y que dado que
no había superado los 3 años en el cargo, tenía opciones de ser reelegido nuevamente (Art. 16.4º LOTC)
.- Y el Magistrado Sr. Luis Ignacio Ortega Alvarez fallecido el 15 de
abril del 2015, cuya vacante no se renovó en tiempo y forma debido
al calendario electoral (elecciones locales y autonómicas, 31 de mayo 2015; elecciones catalanas, 27 de septiembre 2015; y elecciones
generales 20 de diciembre 2015, disolución Cortes Generales y nuevas elecciones, el 26 de junio del 2016)
Esta circunstancia resulta relevante y explicaría con gran exactitud la
necesidad que tenia el Presidente De los Cobos de acelerar al máximo, antes de finalizar su mandato ( en el mes de diciembre
2016, con posibilidad de prórroga hasta los nuevos nombramientos), y haciendo uso y abuso de sus facultades como Presidente (Art. 15
LOTC), la toma de decisión desestimatoria sobre los dos recursos de inconstitucionalidad presentados por el Gobierno de la Generalitat de
Catalunya y el Gobierno Vasco, contra la reforma del Tribunal Constitucional.
15
Tiempo tendremos de saber si tanta eficacia y celeridad no encuentra
su justificación en la renovación que a partir también de diciembre del 2016 debía hacerse de la vacante dejada por expiración de
mandato de 9 años del Magistrado del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de Estrasburgo, Don Luís López Guerra, por parte del Gobierno Español, y cuyo nombramiento aún sigue sin concretarse.
Por su parte, la renovación en el del Senado, a propuesta del Partido
Popular, del Magistrado Sr. Ricardo Enrique Sancho, y la elección del Magistrado Sr. Juan José González Rivas como nuevo Presidente, y la
Magistrada Sra. Encarnación Roca Trias, como Vicepresidenta, del Tribunal Constitucional – todos ellos dictaron las dos sentencias
objeto de esta querella –, también debe tenerse presente para conocer en que circunstancias se acaban tomando ciertas de
decisiones judiciales por parte de una Tribunal jurisdiccional – que no judicial – cuyos miembros son nombrados por otras instituciones del
Estado a propuesta de las distintas mayorías políticas.
Tiempo habrá en fase de instrucción para conocer si estas conjeturas
o indicios - las querellas precisan de indicios para convertirlas en pruebas en la investigación y pruebas incriminatorias en el plenario –
son transcendentes y decisorias para la resolución del caso y su calificación jurídica.
2.- En cuanto a los recursos de inconstitucionalidad presentados,
tenemos que de conformidad con el artículo 12 LOTC, los dos ponentes que por turno de reparto les había correspondido llevar al
Plenario un proyecto de resolución para su votación y fallo, Don Fernando Valdés Dal-Ré y Doña Adela Asua Batarrita, elaboran
sendas ponencias en las que proponen declarar inconstitucionales el artículo 92 .4º b) LOTC por parte de ambos ponentes, y el artículo
92.4º c) por parte del Sr. Valdés, sin nos atenemos a sus votos particulares en ambas sentencias., que después analizaremos.
Es decir, proponen declarar inconstitucional la regulación de la suspensión de funciones de autoridades o empleados públicos y la
ejecución sustitutoria por parte del Gobierno de la Nación de las decisiones ejecutivas del Tribunal Constitucional, todo ello sin
perjuicio de las valoraciones interpretativas que pudieran hacer de los restantes motivos de inconstitucionalidad alegados (multas
coercitivas, medidas inaudita parte, etc.)
3.- No debemos olvidar – como se ha explicado – y para situar las fechas, que el 28 de abril del 2016 los ponentes de la Comisión de
Venecia viajaron a Madrid y se habían reunido con el Tribunal Constitucional para tratar justamente del contenido, alcance y
consecuencias jurídicas de la referida reforma del Tribunal Constitucional Español.
16
Fácil es deducir, entonces, a la vista de las conclusiones de su
Opinión jurídica que hemos conocido el 13 de marzo del 2017 – que después examinaremos – que muy probablemente los ponentes de la
Comisión y los ponentes referidos del TC, pusieron a debate la
conveniencia de atribuir al Tribunal Constitucional funciones ejecutivas que hasta ese momento no tenía; en concreto, por
ejemplo, la imposición de sanciones coercitivas repetitivas sobre particulares y la suspensión de funciones de autoridades electas; se
plantearon la necesidad de que el Tribunal Constitucional no debería actuar de oficio para no perder su función de árbitro neutral o que se
podía poner en duda su autoridad constitucional en caso de que no se llegasen a cumplir las órdenes dadas por el propio Tribunal…. Debate
hubo e intercambio de pareces también con los ponentes de la Comisión de Venecia.
4.- Un elemento temporal no menos importante, y relevante como
acto preparatorio, es que una vez finalizada la contienda electoral y las vacaciones estivales del 2016, el Presidente Sr. Francisco Pérez de
los Cobos en inaudito ejercicio de sus atribuciones de representación
de la institución (Art. 15 LOTC), comunica en septiembre del 2016 a los responsables de la Comisión de Venecia que no den a conocer su
dictamen en la Sesión prevista para el mes de octubre del 2016 pues se está a punto de dictar las sentencias ante las impugnaciones
presentadas.
Nos queda la duda, y eso deberá comprobarse en fase de instrucción, si el Presidente Sr. Pérez de los Cobos en septiembre del 2016 no era
ya conocedor de los planteamientos de ambos magistrados ponentes sobre sus proyectos de sentencia y las propuestas de posible
inconstitucionalidad de algunos puntos de la reforma, o de las opiniones expresadas en los debates con los ponentes de la Comisión
de Venecia, pero lo que sí tenemos claro es que el Presidente De los Cobos haciendo uso y abuso de sus funciones de representación
realizó una comunicación a los responsables de dicha Comisión que
excedía de su ámbito de actuación, pues nada justificaba que tuviese que solicitar que se pospusiera la aprobación y publicación de la
Opinión de la Comisión de Venecia, prevista para octubre del 2016, cuando es un órgano independiente de la Asamblea Parlamentaria del
Consejo de Europa y evidentemente del Tribunal Constitucional Español.
Seguro que nunca a los responsables de la Comisión de Venecia se
les ocurriría comunicar a un Tribunal Constitucional del país que fuese, que pospusieran la deliberación y fallo de una sentencia y su
publicación en vista a la pronta aparición de sus trabajos jurídicos ante el Consejo de Europa.
17
Si el Tribunal Constitucional de conformidad con el artículo 1 LOTC,
“como íntérprete supremo de la Constitución, es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la
Constitución y a la presente Ley Orgánica”, no encontramos –
insistimos - justificación alguna a la interferencia realizada por el Presidente De los Cobos ante la Comisión de Venecia, a no ser que
formase parte – todo lo indica - de los actos preparatorios presuntamente prevaricadores que ya había iniciado para evitar tener
que hacer frente a una Opinión jurídica internacional e independiente como la de la Comisión de Venecia que, una vez dada a conocer,
pondría muy difícil defender la constitucionalidad íntegra de la reforma de la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, por parte del
Tribunal Constitucional, aprobada por mayoría absoluta pero sin consenso .
Todo parece indicar que bajo ningún concepto podía estimarse total o
parcialmente el recurso de inconstitucionalidad del Gobierno Vasco o Catalán y tener que declarar inconstitucional la medida “estrella”
ejecutiva de suspensión de funciones de autoridades o empleados
públicos, creada ad hoc para los políticos independentistas catalanes – por mucho que se silencie -; o la ejecución sustitutoria a favor del
Gobierno de la Nación - está claro que el Gobierno de la Nación no es una parte más del procedimiento, pues seria parte y “verdugo” –
ejecución sustitutoria que vendría a anticipar los procedimientos previstos en el artículo 116 y 155 CE (excepción, sitio, suspensión
competencias autonómicas); o la regulación abstracta de las multas coercitivas a autoridades, empleados públicos y particulares, sin
distinción alguna, sin plazo, graduación de importes, etc., por poner tres ejemplos.
Ahora bien, lo que no contaba el Presidente De los Cobos, es que en
los antecedentes introductorios de la Opinión jurídica, los ponentes de la Comisión quisieron dejar constancia de esta comunicación y
petición por parte del Tribunal Constitucional Español, pero era
absolutamente necesario hacerlo constar para justificar – y cada interpretador lo valore como quiera – que lo que debió decidirse en
octubre del 2016, se pospuso a marzo del 2017. Eso sí, a la vista de las conclusiones de la Opinión de la Comisión de Venecia dada a
conocer el pasado 13 de marzo del 2017, todo indica que la comunicación del Presidente De los Cobos no fue por pura cortesía y
deferencia.
5.- Y así llegamos a otros actos aún más clarividentes
Nadie puede negar que el Presidente del TC, al igual que los restantes miembros del Tribunal Constitucional, fueron conocedores que en
fecha 16 de septiembre del 2016, dada la nueva composición política del Parlamento Español, el Grupo Parlamentario Mixto a instancias del
18
Diputado del Partit Demòcrata Català, Don Francesc Homs i Molist, se
presenta ni más ni menos que una proposición de ley de derogación de la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley
Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la
ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho. Proposición de ley que la Mesa de la
Cámara, acuerda admitir a trámite y dar traslado al Gobierno en 20 de diciembre del 2016, acuerdo que sale publicado en el Boletín
Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, el 23 de septiembre del 2016 (Proposición de ley 122/000024).
Es decir, todo indicaba que los nuevos legisladores, a tenor de las
nuevas mayorías parlamentarias, se proponían derogar aquella reforma que pendía “sub iudice”, tal y como defendieron cuando
estaban en la oposición y así lo habían ya anunciado los representantes de los nuevos partidos políticos que llegaban al
hemiciclo por primera vez.
¿Este acto político de gran trascendencia para el devenir de la
reforma del TC, fue lo que provocó la repentina decisión del Presidente del Tribunal Constitucional y de la mayoría de sus
miembros, que en vez de estar a la expectativa de las decisiones del nuevo legislador, precipitó una necesidad imperiosa en dictaminar lo
antes posible sobre la constitucionalidad o no de aquella reforma legal?
Hay montones de ejemplos de casos sin resolver ante el TC de
recurso de inconstitucionalidad en asuntos de gran transcendencia política y social desde hace años… y ahí están… esperando…
6.- Lo cierto es que el Presidente de manera inmediata señala Pleno y
la primera semana de octubre del 2016 se lleva a cabo la primera deliberación de la sentencia correspondiente al recurso de
inconstitucionalidad del Gobierno Vasco, de la que era ponente la Sra.
Adela Asúa. El proyecto de sentencia que llevó a debate la Sra. Asúa declaraba contraria a la Constitución la regulación de las
competencias del Tribunal Constitucional para que pudiera suspender los políticos en ejercicio de sus cargos (Art.92.4º b) LOTC), propuesta
que contaba con el apoyo de los Magistrados Fernando Valdés Dal-Ré y Juan Antonio Xiol, quienes incluso defendían la inconstitucionalidad
de la ejecución sustitutoria a favor del Gobierno de la Nación (Art. 92.4º c) LOTC) – como se puede concluir a la vista de sus votos
particulares -.
Inexplicablemente – como reconoce contrariada la propia Vicepresidenta en su voto particular – dado que no consigue
convencer en aquella primera deliberación a los restantes miembros del Constitucional que le formulan una auténtica enmienda a la
19
totalidad – al igual que le ocurrirá al otro ponente Sr. Valdés Dal-Rué
–,se acuerda de manera inmediata y urgente por parte de los restantes ocho magistrados capitaneados por su Presidente, sin
posibilidad de nuevas deliberaciones, - como ha ocurrido en multitud
de casos ( 4 años para el Estatut de Catalunya, por ejemplo) –, que se nombre un nuevo ponente y se proceda a dictar las
correspondientes sentencias, eso sí, primero la del Gobierno Vasco y después la del Gobierno Catalán, cambiando el orden de su
presentación.
Nuevamente una decisión arbitraria del Presidente, que los restantes magistrados, que acabaran votando a favor de la constitucionalidad
de la Ley Orgánica de reforma, secundaron, eso sí, con la ingenua esperanza de silenciar y neutralizar lo que todo el mundo sabía y
sabe: la reforma se hizo pensando en la suspensión inmediata de funciones de los políticos independentistas catalanes.
7.- Que existía una deliberada urgencia sobre la resolución de aquella
cuestión no lo especulamos nosotros sino que la propia Sra. Adela
Asua en la parte final de su voto particular lo confirma:
“4. En definitiva, a mi juicio, mediante la presente Sentencia el Tribunal Constitucional ha abdicado de su cometido esencial, la
custodia de la Constitución, ante implícitas “urgencias de Estado”. A través de una argumentación que resulta muy deferente para la
libertad de configuración del legislador orgánico, se ha adoptado un fallo que parece sumamente “autorrestrictivo” con respecto a la
jurisdicción del Tribunal Constitucional, pero que, en último término, paradójicamente, acrecienta enormemente su poder de acción frente
al resto de los poderes constituidos”… y concluye:
“A mi desistimiento, se une una nota amarga por no haberse logrado dictar una sentencia susceptible de ser suscrita por todos los
magistrado, al priorizarse, por encima de otras
consideraciones, la celeridad en la aprobación de una sentencia desestimatoria”
Conclusión contundente con que acaba su voto particular, al que se
adhieren los otros dos Magistrados Sr. Valdés y Sr. Xiol en sus correspondientes votos particulares, ratificando que ello fue así
¿Porqué tanta celeridad – insistimos -?
8.- Así pues, en uso de sus facultades, el Presidente del Tribunal acuerda con fecha 27 de octubre del 2016 designar como nuevo
ponente al Magistrado Sr. González- Trevijano Sánchez del recurso de inconstitucionalidad 229-2016 del Gobierno Vasco, en sustitución de
la Sra. Asúa, quién con esa fecha declinó su ponencia.
20
Y es curiosamente por providencia de 2 de noviembre del 2016 – dos
días hábiles después que el Sr. Rajoy fuera investido nuevo Presidente del Gobierno, el 29 de octubre, y, por tanto, seguía una
presidente del Partido Popular- el Sr. De los Cobos señala para
deliberación y fallo de la nueva sentencia al día siguiente 3 de noviembre.
Reiteramos: ¿Porqué tanta prisa? ¿Había algún temor que el
Parlamento tomara en consideración la nueva proposición de ley derogatoria de ley orgánica que se estaba enjuiciando?
Como era fácil de imaginar, el fallo de la deliberación de aquel Pleno
ya era conocido, después del cambio ponente: desestimación íntegra del recurso de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno Vasco.
9.- En consecuencia, ante lo que era ya una evidencia – fijémonos
que las fechas cuadran a la perfección - , al día siguiente de la votación y fallo de la sentencia, el día 4 de noviembre del 2016, es el
Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) el que presenta ante la Mesa
de la Cámara una proposición de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional con dos
objetivos: dejar sin efecto todas las reformas incorporadas por la Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre, para el establecimiento del
recurso previo de inconstitucionalidad para los Proyectos de Ley Orgánica de Estatuto de Autonomía o de su modificación, y todas las
reformas incorporadas por la Ley Orgánica 15/2015, de 15 de octubre, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal
Constitucional como garantía del Estado de Derecho.
Es decir, a tenor de las nuevas mayorías parlamentarias – extremo que debe ser en todo momento tenido en cuenta y valorado por el
Presidente y los restantes miembros del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de su absoluta independencia respecto a los otros poderes
del Estado –, ya que son los legisladores los que aprueban y derogan
leyes, nos encontramos que se amplia el ámbito derogatorio de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; es decir, se quiere dejar todo
como estaba y que el Tribunal Constitucional no tuvieses más competencias que las inicialmente previstas antes de estas dos
reformas del 2015.
La proposición de ley solicitando la derogación de las dos reformas de la LOTC es admitida a trámite y se da traslado al Gobierno con fecha
8 de noviembre y se publica el anuncio el 11 de noviembre en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados.
21
10.- A la vista de lo explicado hasta ahora, todo corrobora que
estábamos en presencia de un pulso entre el poder legislativo (nuevas Cortes Generales) y el Tribunal Constitucional que quería a
toda costa “constitucionalizar” sus nuevas prerrogativas que el
anterior Parlamento a través de la mayoría absoluta de un solo grupo político, (Partido Popular y UPN), le había otorgado “in extremis” y
por el trámite de urgencia, en contra del criterio de toda la oposición, de la comunidad jurídica y, finalmente, hemos podido comprobar que
también, contra la Opinión de la Comisión de Venecia.
Y hablamos de pulso, sin exagerar la aseveración, pues no se trataba de una Ley Orgánica cualquiera, sino la del propio Tribunal
Constitucional, que por dicho motivo y afectarle a si mismo, aún tenía – entendemos – que estar más atento a lo que pretendían los nuevos
legisladores: era su Ley Orgánica.
Y eso por no hablar del flujo de competencias que con esta reforma legal se transferían, sin reforma constitucional alguna, del genuino
Poder Judicial, del que el “Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda
España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, SALVO LO DISPUESTO EN MATERIA DE GARANTIAS
CONSTITUCIONALES” (Art. 123 CE), a un Tribunal Constitucional que junto a sus materias en garantías constitucionales, no puede ejecutar
sus propias resoluciones “juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado”, potestad jurisdiccional exclusivamente reconocida
constitucionalmente – como es sabido - “a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establezcan” (Art. 117.3º CE)
11.- Lo cierto, es que a pesar de todo lo dicho, el Presidente Sr. Pérez de los Cobos, en ejercicio de sus funciones, acuerda seguir
adelante y el día 5 de diciembre del 2015 designa nuevamente al Magistrado Sr. González-Trevijano Sánchez ponente del otro recurso
de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno de la Generalitat
de Catalunya, en sustitución del Sr. Valdés Dal-Ré quien declinó la ponencia.
Y el lunes 12 de diciembre, se hace pública la sentencia 185/2016
votada el 3 de noviembre del 2016, por la que se desestima íntegramente el recurso de inconstitucionalidad presentado por el
Gobierno Vasco, con ocho votos a favor y tres votos particulares ( en total 11 magistrados, pues había una vacante por fallecimiento, como
hemos explicado).
Y es justamente en uno de estos votos particulares, el del Magistrado Sr. Xiol Ríos, que tenemos conocimiento de la concurrencia de un
nuevo acto preparatorio de todo el iter presuntamente prevaricador que estamos narrando en los hechos de esta querella.
22
Se trata, en palabras del propio Magistrado, de su discrepancia
respecto a “la decisión de posponer el análisis del recurso de inconstitucionalidad planteado por la Generalitat de Catalunya en
relación con esta misma normativa y, por tanto, descontextualizar el
estudio de este recurso”. Su discrepancia es ilustrativa: FJ8º “Considero, todavía dentro de mis discrepancias con el planteamiento general con el que se ha abordado este recurso, que no solo por razones de prioridad temporal, sino, especialmente, por estar muy singularmente
concernida, el análisis debía de haber comenzado por el recurso planteado por la Generalitat de Catalunya. En su defecto, creo que, al menos, no
hubiera debido utilizarse el argumento de la falta de sustento argumentativo del recurso soslayando en el análisis la valiosa información que puede y debe aportar la contextualización de la norma cuya
constitucionalidad se estudiaba en este recurso.
9. El preámbulo de la Ley Orgánica 15/2015, en un intento de exposición aséptica de la justificación de la aprobación de esta normativa, se limita a mencionar que «[s]i bien la actual regulación del Tribunal Constitucional
contiene los principios generales para garantizar la efectividad de sus resoluciones, la necesidad de adaptarse a las nuevas situaciones que
pretenden evitar o soslayar tal efectividad obliga a desarrollar los instrumentos necesarios para que la garantía de efectividad sea real». No
es difícil adivinar, sin embargo, que esas nuevas situaciones que pretenden evitar o soslayar la efectividad de las resoluciones del Tribunal Constitucional están en directa relación con diversas decisiones adoptadas
por la Generalitat y, especialmente, por el Parlament de Catalunya. Tampoco la opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia ha hecho
expresa la conexión de la norma impugnada con la situación en Catalunya. La necesidad, tan reiterada por esa misma opinión mayoritaria, de proyectar un análisis abstracto sobre las cuestiones planteadas en el
recurso no son un obstáculo para que este Tribunal Constitucional hubiera reconocido a efectos de su contextualización la génesis y, en conexión con
ella, la finalidad perseguida por la norma (…) 10. La labor de un Tribunal Constitucional no puede hacerse eludiendo el
contexto socio-político en que se desarrolla la legislación cuya constitucionalidad tiene la obligación de enjuiciar cuando es requerido para
ello. No hay duda de que la vocación de la legislación es la abstracción de sus postulados y su proyección y pervivencia en el tiempo. Un flaco favor se hace a la alta función encomendada a la jurisdicción constitucional si en su
ejecución, por un prurito en exceso formalista, se ignora la propia vitalidad del ordenamiento y su permeabilidad a los problemas y debates sociales y
de todo tipo que se producen en torno a su desarrollo. Ocultar el contexto justificativo de una concreta normativa en nada ayuda a resolver sobre su eventual constitucionalidad (…)
Y por si quedará alguna duda, deja constancia en el voto particular
que los ocho Magistrados también eran conocedores de lo siguiente:
23
11. La Ley Orgánica 5/2015 tiene su origen en una proposición de ley del
Grupo Parlamentario Popular en el Congreso durante la X Legislatura. La lectura de la defensa que de esta proposición de ley hizo el representante
de ese grupo parlamentario en su toma de consideración ante el Congreso de los Diputados y todo el debate que posteriormente se desarrolló en aquella sesión (Diario de sesiones del Congreso de los Diputados –Pleno y
Diputación Permanente– núm. 306, de 16 de septiembre de 2015, págs. 102 a 134) pone de manifiesto que la génesis de esta reforma legislativa
está en indubitada conexión con lo que ha venido a denominarse el «procés constituent a Catalunya» y que su finalidad exclusiva es dotar al Tribunal Constitucional de los instrumentos necesarios para hacer frente a lo que se
considera el desafío que supone el incumplimiento de sus resoluciones por parte de esta Comunidad Autónoma. La intervención del representante del
grupo parlamentario promotor de esta iniciativa legislativa no deja lugar a dudas. Menciona que «es la realidad la que nos ha demostrado que el grado de incumplimiento y de desacato a sus resoluciones [del Tribunal
Constitucional] ha ido paulatinamente en aumento y, por qué no decirlo, esta situación ha ocurrido casi simultáneamente al desarrollo del
movimiento independentista creado en Cataluña, cuyo objetivo único es el de destruir España». Junto a ello, afirma que los casos de incumplimiento
son numerosos y evidentes, poniendo de manifiesto «[e]n primer lugar, la sentencia sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña, paradigmático en relación con la utilización predominante del catalán y la exclusión del
castellano como lengua vehicular también en el territorio de la enseñanza, lo que ha provocado que muchos padres hayan renunciado a su derecho a
que se escolarice a sus hijos en castellano por la presión que cada día ejerce el nacionalismo excluyente y virulento del que hemos tenido conocimiento hoy mismo en algunos periódicos que sonrojan de vergüenza.
Y otros casos son la Ley catalana de veguerías, la suspensión de la convocatoria de referéndum por parte de la Generalitat el 9 de septiembre
de 2014 o la impugnación del Comisionado para la Transición Nacional. Del mismo modo, el 11 de junio pasado el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad del denominado proceso de participación ciudadana y
esta misma semana el Tribunal Constitucional ha ordenado la suspensión de la prevista dotación de medios que la Generalitat había acordado para la
Agencia Tributaria catalana… En todos estos casos la Generalitat de Catalunya ha puesto y está poniendo de manifiesto una única actitud: el incumplimiento como respuesta, el desacato como conducta y la deslealtad
institucional como bandera. Y todo ello para avalar una pretendida afirmación nacional basada en el victimismo inmoral del falso agravio».
Ningún otro incumplimiento, estatal o de cualquier otra Comunidad Autónoma es enunciado como justificativo de la necesidad de esta reforma.
Insisto en que un contexto tan marcadamente significado y vinculado con Catalunya como el que demuestra la norma impugnada hubiera merecido, y
no solo por su prioridad temporal, bien no posponer el análisis del recurso de inconstitucionalidad planteado por la Generalitat de Catalunya contra la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre; bien, en su defecto, no eludir la
debida contextualización de la normativa impugnad”.
24
Como puede intuirse, no estamos en presencia de una simple
disparidad de criterios jurídicos entre magistrados o un olvido involuntario, ya que la alteración del orden a la hora de dictar las
sentencias, primero la del Gobierno Vasco y posteriormente, casi un
mes después, la del Gobierno de la Generalitat de Catalunya, para llegar a idéntica resolución – la constitucionalidad de la reforma de
LOTC -, cuando toda la reforma nace motivada por la indiscutible situación política de Catalunya, denota una clara intencionalidad de
“oportunismo político” de los magistrados mayoritarios que dictaron ambas sentencias de manera Express – dicho en estrictos términos
de defensa -
Intencionalidad que no puede justificarse en ningún motivo sustantivo ni procesal – aunque lo intentaron argumentar en la sentencia del
Gobierno de la Generalitat -, pues lo grave y al mismo tiempo clarificador de las auténticas motivaciones de estos magistrados, está
en el hecho que en las dos sentencias desestimatorias de la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitcional del Gobierno Vasco y
Catalán, inconcebiblemente no se hace referencia ni tan sólo se
apunta para nada que estamos ante una reforma pensada para un caso y supuesto básico concreto: Cataluña y sus presentantes
políticos independentistas.
El silencio programado en este aspecto esencial de las sentencias, demuestra a nuestro modo de ver, que las sentencias dictadas
tuvieron que elaborarse de una manera lo suficientemente abstractas para esconder su autentica finalidad que poco o nada tenía que ver
con unas decisiones de un Tribunal de leyes neutral que debe encontrar únicamente en la sumisión a la Constitución Española y a la
Ley Orgánica del propio Tribunal su razón de ser y de actuar (Art. 1 LOTC), aunque esta idea el propio Tribunal se la repite hasta la
saciedad en ambas resoluciones.
Nada de esto ha ocurrido en el presente caso – dicho con todos los
respetos y en estrictos términos de defensa -.
12.- A pesar de todos los esfuerzos del Tribunal Constitucional de dar a conocer su primera sentencia desestimatoria el 12 de diciembre
del 2016, declarando la total constitucionalidad de la reforma aprobada por las anteriores Cortes Generales, el poder legislativo no
lo tiene en cuenta ni le influye para nada, pues en fecha 20 de diciembre y 27 de diciembre del 2016, el Pleno del Congreso de los
Diputados, debatió la toma en consideración de las dos proposiciones de leyes presentadas el 16 de septiembre y 4 de noviembre de 2016,
respectivamente, y se decidió rechazar la primera, pero estimar la segunda del Grupo Parlamenario Vasco (EAJ-PNV) con los votos de la
mayoría de la Cámara, por ser mucho más amplia (recordemos que contempla las dos reformas – y no sólo la judicializada - de la LOTC).
25
En consecuencia, tal y como recoge el Acuerdo de toma en
consideración de la Mesa del Congreso, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del Congreso de los Diputados, se acordó
encomendar el correspondiente Dictamen a la Comisión
Constitucional así como abrir un plazo de 15 días hábiles que expiró el día 17 de febrero del 2017 – y se ha prorrogado en distintas
ocasiones – en los que los Sres. Diputados y los Grupos Parlamentarios pueden presentar sus enmiendas.
Por tanto, en las próximas semanas o meses – en política nunca se
sabe -, sabremos que decisión toman los nuevos legisladores sobre las reformas de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
núm.12/2015 y 15/2015, ésta última objeto de la presente querella.
Es muy ilustrativo y explicativo, analizar las intervenciones de los distintos representantes de los grupos políticos en el Congreso,
justificando su toma de posición respecto a la necesidad de derogar las últimas reformas del Tribunal Constitucionales, una de las cuales,
el propio Tribunal Constitucional acababa de declarar constitucional.
Cuarto.- LAS SENTENCIAS 185/2016 Y 215/2016 DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-
Con todos estos antecedentes que hemos venido calificando de actos preparatorios - sin perjuicio de una ulterior calificación jurídico-penal
- quedaba por consumar la última fase de todo el proceso: dictar ambas sentencias desesetimatorias de inconstitucionalidad de la Ley
Orgánica de reforma del Tribunal Constitucional con unos fundamentos jurídicos lo suficientemente convincentes para la
mayoría de los Magistrados del Pleno del Tribunal Constitucional. El resultado en ambas sentencias, fue 8 votos a favor de la
desestimación de ambos recursos y 3 votos particulares a favor de declarar inconstitucionales el artículo 92.4º b) LOTC en los tres casos,
y también el artículo 92.4º c) LOTC en dos de los casos, al margen de
consideraciones interpretativas respecto a los otros motivos de impugnación.
Somos muy conscientes que no es usual calificar de sentencias
injustas y penalmente prevaricadoras las dictadas por los magistrados del Tribunal Constitucional (el último intento que nos
consta fue una querella presentada frente a una sentencia del TC estimando un recurso de amparo presentado por la coalición electoral
Bildu-Eusko Alkartusuna, ATS 20367/2011, de 19 de septiembre).
Ahora bien, teniendo en cuenta en el presente caso, las circunstancias política de su aprobación Express y sin consenso; las
opiniones mayoritarias de la Comunidad Jurídica al respecto; la inmediata tramitación por parte de las Cortes Generales de su
26
derogación, a tenor de las nuevas mayorías configurada; los tres
votos particulares contundentes en que se discrepa con vehemencia y lógica del voto mayoritario; y, finalmente, la Opinión Jurídica de la
Comisión de Venecia conocida el pasado 13 de marzo del 2017, que
también concluye que ciertos aspectos de la reforma propuesta deberían ser reconsiderados y recomienda que no se atribuya
poderes ejecutivos al Tribunal Constitucional, nos lleva a la inevitable conclusión que en esta ocasión - por los motivos que valoraremos en
la calificación jurídica – estos ocho Magistrados no han actuado de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a
sus cargos (Art. 23 LOTC), ya para fundamentar sus sentencias se han asentado “a sabiendas” en argumentos que “quedan extramuros
del conjunto de opiniones defendibles por la Comunidad Jurídica”, como a continuación se detallará, llegando a conclusiones
“imprevisibles tanto para sus destinatarios – el Gobierno Vasco y Catalán – como para la propia Sociedad en la que el Juez está
inserto” – todos nosotros -; requisitos éstos que la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional exige para delimitar cuándo estamos
ante una resolución prevaricadora – como en trámite de calificación
abordaremos -. Recordemos, que el Parlamento Español sigue tramitando su derogación.
Indiscutiblemente, también somos conscientes que se trata de ocho
Magistrados del Tribunal Constitucional con una preparación, experiencia y valía profesional que les permite argumentar con gran
habilidad y vehemencia sus razonamientos jurídicos y, por ello, se hace más difícil detectar que en aquello que defienden y sentencian
se esconde en realidad un conocimiento ( a sabiendas) de la injusticia que están generando con sus inapelables e irrecurribles decisiones –
saben que por encima de ellos no hay más instancias jurisdiccionales en temas de constitucionalidad -
Lógicamente no se trata aquí de “enjuiciar”,por parte de la Sala Penal
del Tribunal Supremo al que nos dirigimos, las sentencias dictadas
por el Tribunal Constitucional, pues ello está proscrito por el art. 4.2º LOTC. Se trata de constatar que los autores de estas sentencias al
dictar las mismas han priorizado - o no - otras motivaciones distintas extramuros de su función como intérprete supremo de la Constitución
(Art. 1 LOTC) forzando torticeramente sus argumentaciones jurídicas a este fin.
.- Sentadas estas premisas, analicemos someramente ambas
resoluciones a fin de concretar los argumentos de su decisión:
Dejando al margen todo lo relacionado con la constitucionalidad del trámite de urgencia seguido para la aprobación de esta reforma de la
LOTC, las líneas básicas del argumentarlo para dictaminar que dicha reforma es constitucional, son las siguientes:
27
1.- Que el legislador (poder constituido) tiene habilitación para
desarrollar la Constitución (poder constituyente) y que el artículo 165 CE permite que se apodere al Tribunal Constitucional con funciones
ejecutivas pues ello forma parte de su función jurisdiccional
(juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado).
2.- Que los instrumentos de ejecución incorporados en la reforma no son en modo alguno sanciones ni tiene carácter sancionador ( multas
coercitivas, suspensión de funciones, etc.) como las previstas en el derecho penal o administrativo, pues lo que persiguen es que se
cumplan las sentencias del Tribunal Constitucional y nada más; tienen finalidad disuasoria y si bien afecta al patrimonio y a la
restricción de derechos de los incumplidores, no tiene “finalidad represiva, retributiva o de castigo”
3.- Establece que el procedimiento a seguir a la hora de adoptar
estas medidas de ejecución, lo controlará el propio Tribunal Constitucional y que no cabe revisión de su decisión dada su posición
institucional que le asignó la Constitución.
4.- En cuanto a las medidas concretas como la cuantía de las multas,
plazos, duración y la suspensión de funciones de autoridades y empleados públicos y sus efectos reales sobre la inviolabilidad
parlamentaria, determina que la constitucionalidad de estas medidas ejecutivas las considere en “abstracto”, sin entrar en el detalle, y
cuando llegue el momento de aplicarse se podrá discutir si son constitucionales o no según cada caso.
5.- Otro argumento recurrente, en distintos puntos de las sentencias,
es la falta de argumentación suficiente en los alegatos de los impugnantes en representación del Gobierno Vasco y Catalán, lo que
le permite dejar de resolver ciertos aspectos de los recursos.
6.- Respecto a la ejecución sustitutoria prevista en la reforma a favor
del Gobierno de la Nación lo justifica porqué la finalidad última es garantizar la efectividad y cumplimiento de las resoluciones del TC, y
reitera la idea de que el control de esta ejecución sustitutoria quedará siempre en manos del Tribunal, quien se encargara de que con esta
medida no se perjudique a las Comunidades Autónomas u otras instituciones del Estado.
7.- Y, finalmente, sobre la posibilidad de tomar medidas ejecutivas en
caso de resoluciones suspensivas a petición del Gobierno de la Nación o de oficio, incluso inaudita parte, reitera que el control de tales
medidas lo ejercerá el Tribunal al igual que la valoración en cada momento del concepto “cuestiones de gran relevancia constitucional”.
28
.- En definitiva -decimos nosotros y muchos otros juristas - que el fin
debe justificar los medios, pues sino, no se comprende este cambio radical y repentino en la naturaleza y posición jurídica del Tribual
Constitucional en nuestro entramado legal.
En consecuencia, a partir de ahora, el Tribunal Constitucional deja de
ser el Tribunal neutral e imparcial de leyes y amparos, que determinó el poder constituyente el año 1978 – y que todos estudiamos -, para
convertirse a través de una reforma Express en un tribunal jurisdiccional y JUDICIAL, pues se le concede fuerza ejecutiva, - si
bien no es Poder Judicial - y no sólo eso, sino se le crea un procedimiento sancionador constitucional con sus infracciones y sus
sanciones, con características penales y administrativas, pero sin un procedimiento legal con todas las garantías - Art. 25 CE - y
equitativo - en terminología del Art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos-.
Se puede vestir con argumentos jurídicos de todo tipo, que es lo que
hacen ambas sentencias, y ciertamente el esfuerzo para
fundamentarlas es ingente y hasta momentos convincente, pero incluso sus propios compañeros de Sala, en sus votos particulares,
les tienen que recordar que en la mayor parte de los fundamentos de las sentencias dictadas, únicamente recogen grandes y solemnes
afirmaciones, con citas jurisprudenciales reiterativas, y que cuando deben entrar en los motivos concretos de impugnación, o no los
encuentran lo suficientemente argumentados (?) o concluyen que la constitucionalidad debe valorarse sobre las medidas en abstracto y no
en los casos concretos y que ya valorará su constitucionalidad cuando llegue el momento – inaudito -.
Sin ganas de polemizar pero rememorando algunas de las reflexiones
de los votos particulares: ¿Cómo se planteara el propio Tribunal Constitucionalidad la inconstitucionalidad de la medida que no quiere
adoptar, cuando la ley ha sido declarada constitucional con efectos de
cosa juzgada? ¿Qué, ara entonces, se planteará una cuestión de inconstitucionalidad asimismo? ¿Mediante qué mecanismo legal?
¿La autoridad, empleado público o particular que considere que la
medida ejecutiva y sancionadora adoptada contra él es inconstitucional, que deberá presentar un recurso de amparo cuando
el propio Tribunal Constitucional ha dicho que la ley es constitucional?. ¿Y en base a que infracción constitucional? ¿El
articulo 25 CE, cuando en las sentencias se dice que no es aplicable porque no estamos en presencia de un procedimiento sancionador y
las multas, suspensiones, etc, no son sanciones? Y así miles de preguntas sin respuesta. ¿Dónde queda la seguridad jurídica?
29
De ahí, que en los Parlamentos de nuestro entorno más próximo, y
en materias de calado constitucional tan trascendente, determinen seguir los trámites parlamentarios ordinarios, con sus informes
perceptivos del Consejo de Estado, Consejo General del Poder Judicial
y el Consejo Fiscal – y los equivalentes de cada país -, para que sean los legisladores con los Letrados del Parlamento y las opiniones de
estos oráculos jurídicos, los que de manera sosegada se hagan este tipo de preguntas en sede parlamentaria y perfilen las reformas con
el mayor acierto posible.
Las prisas motivadas por motivos extrajurídicos y extra-constitucionales – como ha sido el caso - pueden provocar y ha
provocado la creación de un “artefacto jurídico” dentro de nuestro ordenamiento positivo de consecuencias incalculables e
insospechadas. Y además se ha puesto en manos de un Tribunal Constitucional – y nos duele decirlo – “desprestigiado” y “politizado” -
como no cansan de insistir los propios representantes políticos -, lo que aún nos debe preocupar más a todos los que estamos bajo su
jurisdicción y sujetos a tener que cumplir sus ejecuciones ( no es de
recibo el argumento que nada te pasará si te portas siempre bien - como recuerdan sus defensores- pues en derecho el concepto “bien”
o “mal” no tiene connotaciones religiosas y en multitud de ocasiones son muy distintas a las posiciones jurídicas que cada uno defiende).
Quinto.- LA OPINION DE LA COMISION DE VENECIA.-
Pero si el debate constitucional parecía ya agotado con todo lo que
hemos expuesto hasta ahora, y. por tanto, la valoración de si los argumentos usados por el Tribunal Constitucional esconden o no un
fin prevaricador que deberá valorarse ante esta Sala de Justicia a la que nos dirigimos, nos aparece desde la esfera internacional la
publicación de la Opinión de la Comisión de Venecia el pasado 13 de marzo del 2017.
Y lo más preocupante – y al mismo tiempo tranquilizante – es que con una lectura de su informe, descubrimos que esta comisión de
juristas independientes de distintos países y que esta adscrita a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, empezó sus trabajos
jurídicos el día 9 de octubre del 2015, es decir, días antes de la aprobación de la proposición de ley de reforma de la LOTC para la
ejecución de sus resoluciones, por parte de las Cortes Generales.
Lo que denota que en ámbitos internacionales, la reforma Express planteada por el grupo político de la mayoría absoluta, “ab initio” no
entraba dentro de los parámetros estándar de reformas de los Tribunales Constitucionales que ellos habían conocido y, por ello,
querían hacer un estudio pormenorizado y sobre el terreno sobre esta reforma legal.
30
Una Comisión – todo hay que decirlo - que tuvo que posponer en dos
ocasiones la elaboración de sus conclusiones (de junio 2016 a octubre 2016 – por motivos electorales - y de octubre 2016 a marzo 2017 –
por petición expresa del Sr. Pérez de los Cobos), y que cuando ha
hecho publico su informe, el Gobierno de la Nación, curiosamente, se ha testado en querer controlar su valoración política y jurídica ante la
opinión política, ya que, ciertamente, el dictamen no deja en buena posición ni a la reforma en si ni al Tribunal Constitucional que la ha
validado constitucionalmente.
La aparición de esta Opinión no vinculante de la Comisión de Venecia y la contundencia de sus conclusiones, nos ha acabado de convencer
a la hora de interponer la presente querella, pues nuestro fin – al igual que el de la Comisión de Venecia – es advertir de las anomalías
legales y sus posibles vulneraciones que se producen en nuestro sistema jurídico por parte de los legisladores y otras instituciones, y
exigir responsabilidades de todo tipo allá donde las hubiere en defensa del interés general de los ciudadanos y sus derechos y
libertades.
Sólo a modo ilustrativo, pues la lectura de la Opinión de la Comisión
de Venecia es totalmente necesaria, apuntamos sus conclusiones más importantes en cuanto a las medidas ejecutivas atribuidas con esta
reforma al Tribunal Constitucional Español:
1.- En derecho comparado es una excepción atribuir al propio Tribunal Constitucional la ejecución de sus propias decisiones, pues lo
normal es atribuirlo a otros poderes del Estado.
2.- Propone que esta atribución sea reconsiderada para promover la percepción de un Tribunal Constitucional que sólo actúa como árbitro
neutral, como Juez de Leyes.
3.- No plantea problema alguno, solicitar al Gobierno de la Nación
que se haga cargo de la ejecución de las medidas adoptadas por el Tribunal Constitucional o inste la ejecución ante los Tribunales
ordinarios penales correspondientes (en los fundamentos hace mención a que en otros países se delega en el Presidente de la
República, que es una figura distinta a la de presidente del Gobierno – acotamos nosotros -)
4.- En cambio, sí plantea interrogantes dos medidas: las sanciones
coercitivas repetitivas aplicadas sobre particulares y la suspensión administrativa de los funcionarios públicos.
5.- Este mandato de suspensión permanece ambiguo y precisa de
especificación y puede resultar problemático a la hora de aplicarlo a los cargos electos que está protegidos por su inviolabilidad.
31
6.- Debería especificarse sanciones diferentes según sean autoridades, empleados públicos o particulares, pues son casos
distintos.
7.- Para una mejor percepción del Tribunal Constitucional, cómo
árbitro neutral, éste nunca debería actuar de oficio sino sólo a petición de parte.
8.- Otra problemática que genera esta reforma, es que el Tribunal
Constitucional debe estar preparado para el supuesto que se vean rechazadas sus medidas de ejecución y se ponga en duda su
autoridad como Tribunal y como máximo valedor de la Constitución.
9.- En tal caso, los otros órganos del Estado deberán intervenir para defender la Constitución y el Tribunal Constitucional. Por tanto, si de
entrada la atribución del poder de ejecución supone un aumento de poder para el Tribunal Constitucional, la división de competencias
entre juzgar, por una parte, y ejecutar lo juzgado, por otro lado,
refuerza mucho más el sistema de controles y balances en su conjunto, y al final, todo ello refuerza la independencia de la Corte
Constitucional.
10.- La Comisión de Venecia no recomienda que se atribuyan estos poderes al Tribunal Constitucional. No obstante, en ausencia de
normas europeas comunes sobre esta cuestión, la introducción de tales poderes no contradice esas normas europeas.
Ante tanta claridad expositiva, poco más podemos añadir, pues es
una enmienda a la totalidad a la reforma de la Ley del Tribunal Constitucional y a las dos sentencias dictadas por el Tribunal
Constitucional declarando su constitucionalidad, pues, en definitiva, se aconseja que todo vuelva a su redacción originaria..
El poder constituyente de 1978 estructuró un Tribunal Constitucional con acertado encaje dentro de la Constitución Española – que todos
los juristas hemos estudiado y enseñado en nuestras Universidades -, que ahora el poder constituido ha pretendido de manera repentina
alterar al entender que “concurren circunstancias de especial transcendencia constitucional” y para ello ha precisado de la ayuda
inestimable de 8 magistrados del Tribunal Constitucional que amparados bajo dos sentencias, han priorizado “estas circunstancias
de especial transcendencia constitucional” por encima de unas resoluciones de “especial transcendencia constitucional” como son las
dictadas, forzando torticeramente una interpretación jurídica del texto constitucional de consecuencias incontrolables para todos los
ciudadanos y sus instituciones.
32
IV
CALIFICACION JURIDICA
IV.1
Con el carácter provisional que toda calificación verificada en un escrito de querella posee, y sin perjuicio de la calificación que pueda
hacerse de manera independiente de los actos preparatorios que hemos detallado anteriormente, los hechos son constitutivos de un
delito de prevaricación judicial del artículo 446.3 del Código Penal.
Los actos realizados por el Presidente del Tribunal Constitucional, Don
Francisco Pérez de los Cobos Orihuel y por los restantes siete magistrados Doña Encarna Roca Trias, Don Andrés Ollero Tassara,
Don Juan José González Rivas, Don Santiago Martínez-Veres García, Don Pedro José González-Trevijano Sánchez, Don Ricardo Enríquez
Sancho y Don Antonio Narváez Rodríguez, de los once que componen el Pleno, responden a una voluntad única y definida de dictar dos
resoluciones manifiestamente injustas, la Sentencia 185/2016, de 3 de noviembre de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 229/2016,
interpuesto por el Gobierno Vasco, y la Sentencia 215/2016, de 15 de
diciembre de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 7466/2015, interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña,
sosteniéndose en argumentos que “no son aceptados por la Comunidad Jurídica, es decir, que claramente se sitúan extramuros
del conjunto de opiniones defendibles por la Comunidad Jurídica en relación al tema concernido, y que, por tanto, sean ilógicas,
indiscutiblemente extravagantes y como tal imprevisibles tanto para sus destinatarios como para la propia Sociedad en la que el Juez está
inserto”, en palabras de la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional. A continuación analizaremos con más detalles y
amplitud estos requisitos del tipo penal de la prevaricación judicial.
.- Antes pero, por motivos formales, debemos despejar cualquier
duda sobre la posibilidad de enjuiciar penalmente por prevaricación judicial los magistrados del Tribunal Constitucional – dado que no
forman parte del Poder Judicial (Título IX) -.
Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a la que nos dirigimos, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en un supuesto en que también
se interpuso una querella por prevaricación judicial contra Magistrados del Tribunal Constitucional, en el sentido de considerar
que sí pueden cometer este delito a través de sus resoluciones constitucionales, criterio que también compartió la Fiscalía del
Tribunal Supremo (ATS 19-9-2011)
33
Al margen de dicha resolución, no está de más recordar que el propio
artículo 23.1º LOTC prevé como causa séptima de cese como Magistrado del TC el “haber sido declarado responsable civilmente por
dolo o condenado por delito doloso o por culpa grave”, y en tal caso
decidirá el cese el Tribunal en Pleno por mayoría de las tres cuartas partes de sus miembros (Art. 23.2º LOTC).
Es más, incluso el artículo 24 LOTC, regula que “Los Magistrados del Tribunal Constitucional podrán ser suspendidos por el Tribunal, como
medida previa, en caso de procesamiento o por el tiempo indispensable para resolver sobre la concurrencia de alguna de las
causas de cese establecidas en el artículo anterior. La suspensión requiere el voto favorable de las tres cuartas partes de los miembros
del Tribunal reunido en Pleno”.
Un ejemplo más, de que sea cual sea el cargo que se ostente en el
entramado constitucional, todos los españoles son iguales ante la ley (Art. 14 CE), todos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico (Art. 9.1º CE) y sometidos a los principios de legalidad, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de
la arbitrariedad de los poderes públicos (Art. 9.2º CE).
El artículo 1º LOTC así lo recoge de manera específica: “ El Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, es
independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica” y sus miembros
prestan el siguiente juramento o promesa ante el Rey: “«Juro (o prometo) guardar y hacer guardar fielmente y en todo tiempo la
Constitución española, lealtad a la Corona y cumplir mis deberes como Magistrado Constitucional» (Art. 21 LOTC).
Ahora bien, a mayor abundamiento no esta de más traer a colación que los Magistrados del Tribunal Constitucional en alguna ocasión se
han protegido detrás de la institución cuando la jurisdicción ordinaria, en cumplimiento de sus funciones, ha querido analizar sus
resoluciones en busca de las responsabilidades civiles de los Magistrados, con solemnes declaraciones y grandilocuentes
recriminaciones, quedando al descubierto la fragilidad del principio de
división de poderes que se basa justamente en los equilibrios y controles entre ellos.
Lo decimos, a colación del enfrentamiento que hubo entre la Sala Civil de este Tribunal Supremo y el propio Tribunal Constitucional en
el año 2004, en un caso de exigencia de responsabilidad civil a algunos Magistrados del Constitucional, y que acabo con un durísimo
– si se nos permite - Acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 3 de febrero del 2004:
34
“El Pleno del Tribunal Constitucional, reunido en el día de la fecha, ha
adoptado por unanimidad, en el ejercicio de las atribuciones que la Constitución y su Ley Orgánica le confieren, y para cumplir con el esencial
deber de preservar la jurisdicción que tiene atribuida en materia de amparo constitucional por los arts. 123.1 y 161.1b de la Constitución española, conforme al principio que se desprende de lo dispuesto en el art. 4.1 y de lo
establecido por los arts. 2.1 h) y 10 k) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), el siguiente Acuerdo:
1. La Sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el 23 de enero de 2004 (LA LEY 285/2004) declara incursos en responsabilidad civil y condena a indemnizar a todos los miembros que
formaron el Pleno del Tribunal Constitucional que, en julio y septiembre de 2002, dictó las resoluciones de inadmisión en determinado proceso
constitucional en el que se formulaba una pretensión de amparo.
Tal y como se recoge en la Sentencia citada, se presentó un escrito ante este Tribunal formalmente dirigido "Al Tribunal Constitucional.
Sustituido por formación que garantice un examen imparcial". En dicho escrito, se formulaba recurso de amparo "1. Contra el propio Tribunal
Constitucional", se recusaba a todos los Magistrados Constitucionales y se interesaba que por el propio Tribunal se instara al Gobierno "la tramitación
de una norma legislativa que disponga la formación de un tribunal o formación que garantice con independencia e imparcial [sic] el examen presente asunto" [sic]. Es decir, se formulaba amparo contra el Tribunal
Constitucional, recusando a sus componentes y solicitando la creación legislativa de otro Tribunal Constitucional.
A la vista de lo anterior, el Tribunal Constitucional, tras examinar el escrito en Sección y Sala y elevarlo por ésta al Pleno, acordó: "por unanimidad la inadmisión del mismo, por cuanto que el recurso no se dirige
a este Tribunal Constitucional sino a otro hipotético que le sustituya. En su consecuencia procede el archivo de las presentes actuaciones".
La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, tras rechazar la falta de jurisdicción alegada en su momento, examinó respecto al fondo la acomodación a Derecho de las decisiones jurisdiccionales de este
Pleno, y lo hizo en términos de grave e inequívoca censura de la corrección jurídica de aquellas, a las que se imputó quebrantamiento de la prohibición
del non liquet, es decir, una ausencia de respuesta, y también, con evidente contradicción, una respuesta falta de lógica y de motivación suficiente, calificándose la conducta profesional de los Magistrados demandados de
"negligencia profesional grave, que supone, para el caso concreto, una ignorancia inexcusable" de normas imperativas.
Basta el breve resumen de lo acontecido, expuesto anteriormente, para poner de manifiesto el sentido de la Sentencia, como punto de partida de este Acuerdo; pero no es el acierto o error de la resolución de fondo
contenido en la misma lo que aquí interesa destacar, sino que la Sala de lo Civil, al enjuiciar la fundamentación dada por el Pleno a una Resolución de
inadmisión, pone en serio peligro la función jurisdiccional de amparo invadiendo competencias que sólo al Tribunal Constitucional corresponden. Pues no se enjuicia la hipotética concurrencia de algún elemento añadido a
las resoluciones mismas y diferenciable de éstas, en cuanto eventual posible
35
soporte de la responsabilidad reclamada, sino única y exclusivamente
dichas resoluciones.
2. Es sabido que, en virtud de lo dispuesto por el art. 413.2 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), las decisiones jurisdiccionales a las que se imputa el agravio determinante del daño, permanecen inalterables y firmes, condición ésta que ha de predicarse
respecto de las dictadas por este Pleno en el proceso constitucional de referencia, y que hemos de considerar, por ello, concluso.
Ello no obstante, y con independencia del plano jurídico-procesal en el que nuestras resoluciones fueron adoptadas, no podemos dejar de constatar en el ámbito de la defensa de la jurisdicción que la Constitución
nos atribuye, y desde esa perspectiva, que la sentencia referida realiza, sin reserva alguna, un escrutinio de las decisiones que recayeron en dicho
proceso constitucional, propio del que corresponde a este Tribunal, de tal modo que de facto la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo parece situarse en la posición de un Tribunal de grado superior, asumiendo funciones de
control o revisión de nuestras resoluciones dictadas en el legítimo ejercicio de la función jurisdiccional que, de manera exclusiva y excluyente, nos
viene atribuida por la Constitución.
El examen o enjuiciamiento acerca de si se hallan o no ajustadas a
Derecho las resoluciones dictadas por este Tribunal en los procesos constitucionales de los que conoce, y en este caso en el de amparo, es materia vedada, por principio, a la jurisdicción ordinaria, incluido el Tribunal
Supremo, sin que, por tanto, pueda éste, con ocasión de pronunciarse sobre la exigencia de responsabilidad civil, y cualquiera sea el resultado al que
llegue sobre la procedencia de la acción resarcitoria, enjuiciar en cuanto al fondo la juridicidad de las resoluciones de este Tribunal de las que se hace derivar el daño invocado por el particular perjudicado.
Ello es así, por cuanto la delimitación entre la jurisdicción ordinaria, que culmina el Tribunal Supremo, y la jurisdicción atribuida a este Tribunal
Constitucional aparece contenida en el art. 123.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), a cuyo tenor: "El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo
dispuesto en materia de garantías constitucionales". Declaración que se completa con lo dispuesto en el art. 161.1 b) CE (LA LEY 2500/1978), en el
que se atribuye al Tribunal Constitucional la jurisdicción para conocer del recurso de amparo, en los casos y formas que la ley establezca. Esta referencia a la ley lo es, obviamente, a la LOTC (LA LEY 2383/1979). Pues
bien, conforme al art. 4º.1 de dicha Ley Orgánica "En ningún caso se podrá promover cuestión de jurisdicción o competencia al Tribunal Constitucional",
mandato claramente orientado no sólo a impedir la formal promoción de conflictos sino también a preservar y hacer inmune a cualquier injerencia el ámbito jurisdiccional que la Constitución y nuestra Ley Orgánica acotan en
términos inequívocos, y cuya defensa y afirmación nos viene impuesta.
El desconocimiento de esta clara delimitación por la Sala de lo Civil
incurre en una invasión de las funciones jurisdiccionales constitucionalmente atribuidas a este Tribunal Constitucional.
36
3. Esta constatación que, con toda objetividad pero también con seria
preocupación realizamos, nos lleva a calificar de clara extralimitación competencial, y correlativa invasión de nuestras exclusivas competencias y
atribuciones constitucionales, el enjuiciamiento de cualquiera de nuestros pronunciamientos, efectuado en vía de amparo constitucional, por cualquier Órgano de la jurisdiccón ordinaria. No entenderlo así privaría al Tribunal de
la calidad de supremo intérprete de la Constitución que le reconoce el art. 1 de la LOTC (LA LEY 2383/1979), expresando con ello la posición de
supremacía que la Constitución española le reconoce, y podría enervar el amparo constitucional tal y como lo configura aquélla.
Desde la perspectiva analizada, hemos, pues, de reafirmar nuestra
jurisdicción rechazando, con serenidad pero también con rigor la invasión de nuestra jurisdicción que supone la utilización de la vía civil como indebida
prolongación del recurso de amparo.
Por todo ello, el Pleno del Tribunal Constitucional
A C U E R D A
Primero. Declarar que las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo no pueden ser enjuiciadas por
ningún órgano del poder judicial dado que sólo a este Tribunal corresponde, conforme a la Constitución y a su Ley Orgánica, resolver tales recursos.
Segundo. Asimismo declarar que el enjuiciamiento de las resoluciones recaídas en recursos de amparo, realizado por vía de la acción de responsabilidad civil, constituye una invasión de la jurisdicción, exclusiva y
excluyente, atribuida a este Tribunal Constitucional por la Constitución.”
.- A la vista de este acuerdo, nos inquieta imaginar un Tribunal
Constitucional Ejecutor con los poderes que se le acaban de atribuir con la reforma de la LOTC y que acaban de declarar constitucionales.
Con ello, lo que pretendemos establecer es que, caso que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entienda – como entendemos nosotros
– que hay indicios suficientes para abrir una investigación penal para aclarar en que términos, condiciones y fines se ha dictado las
sentencias objeto de esta querella, nada impide que ello sea viable, por muy alta que sea la institución que estos magistrados ocupan y
representan. El Estado de derecho y la ley son igual para todos, como se reitera desde todos los foros políticos cada día.
IV.2
En cuanto a los requisitos del tipo penal de la prevaricación judicial prevista y penada en el artículo 446.3º CP, el precepto establece
únicamente que “El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado: 3.º Con la pena de
multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando
dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas”.
37
Somos muy conscientes que a la vista de los hechos expuestos que
hemos descrito y concurren en el presente caso, fácil es caer en el
argumento que lo narrado se trata de una ardua discusión jurídica
sobre distintas maneras de opinar y enjuiciar una misma cuestión
jurídica. Pues, se han expuesto argumentos jurídicos de todo tipo a
favor y en contra de los resuelto por el Tribunal Constitucional en sus
sentencias objeto de esta querella. Nada más lejos de la realidad.
Ciertamente, acreditar a través de esta causa penal que los
razonamientos expuestos por la mayoría de Magistrados del Tribunal
Constitucional en sus sentencias se trata de “opiniones ilógicas,
indiscutiblemente extravagantes y como tal imprevisibles tanto para
sus destinatarios como para la propia Sociedad en la que el Juez está
inserto” o concurre lo que se ha venido en denominar una
“torcimiento del Derecho” podría ser considerado por la Sala un
atrevimiento jurídico de esta parte querellante.
Lo que sucede, en realidad, es que de Tribunal Constitucional sólo
hay un y en ocasiones un sólo pronunciamiento sobre cada cuestión
de inconstitucionalidad que se le plantea, a diferencia de la
jurisdicción ordinaria que de manera repetitiva y reiterativa va
resolviendo conflictos y creando jurisprudencia en muchos asuntos.
Sin parámetro de este tipo, sin referencia jurisprudencial alguna,
exigirnos la demostración que los argumentos vertidos por los
Magistrados del TC, son ilógicos, extravagantes, imprevisibles o un
torcimiento del Derecho”, sin más - por usar expresiones
jurisprudenciales -, precisan de una adaptación al caso concreto y sus
características específicas.
No hay duda, por poner varios ejemplos, que si cualquier órgano o
Sala de la jurisdicción ordinaria afirmase en una sentencia que más
allá de de los Jueces y Tribunales determinados por las leyes, la
potestad jurisdiccional de “juzgar y ejecutar lo juzgado” es extensible
a otros órganos jurisdiccionales, dicha decisión sería calificada de
ilegal por inconstitucional por cualquier órgano superior (Art. 117 3º
CE); o se tacharía de ilógico si dicho órgano o Sala no calificase de
derecho sancionador – con las garantías procesales que ello comporta
(Art. 25 CE)– la imposición de multas coercitivas reiterativas de hasta
30.000 euros cada vez a personas individuales como autoridades,
empleados públicos o particulares, o, la imposición de la privación de
derechos que conlleva suspender temporalmente funciones políticas
de las autoridades, infringiéndose el derecho de inviolabilidad, o la
suspensión de funciones administrativas, infringiendo la normativa
del Estatuto de la Función Pública; o también, a buen seguro, sería
declarado de ilógico, extravagante e imprevisible, por ejemplo, que
38
un Juez o Tribunal decidiese dar la competencia de ejecutar la
sentencia a la parte actora o al querellante que la ha ganado, por
muchas restricciones y controles que impusiera al ejecutor, pues se
resquebrajaría el principio de igualdad de armas y equilibrio procesal
(como se pretende con la ejecución subsidiaria contra personas
individuales prevista en la reforma LOTC); o que un Juez o Tribunal
adoptase las medidas necesarias para dar cumplimiento a sus
sentencias a su libre albedrío, pues no estás tasadas legalmente (con
la inseguridad jurídica que ello conlleva), contra aquel que
desobedece la suspensión acordadas…
Por tanto, hemos de tener claro que para instruir y enjuiciar la
prevaricación judicial denunciada, debemos partir, además de estos
conceptos jurisprudenciales, de distintos y novedosos parámetros
valorativos, como son: (i) los actos preparatorios descritos, (ii) el
contenido y contundencia de los tres votos particulares discrepantes
emitidos en las partes que hemos transcrito, (iii) el posicionamiento
de la Comunidad jurídica y legislativa, (iv) y la valoración realizada
por la Comisión de Venecia, organismo de jurisconsultos de solvencia
jurídica contrastada.; (v) y todo ello sin olvidar el argumento que
reiterativamente alega el propio Tribunal Constitucional en sus
sentencias: “que nuestro enjuiciamiento es exclusivamente de
constitucionalidad y no político, de oportunidad o de calidad técnica”
(FJ3 b)).
Por lo que si, a sensum contrario, podemos probar que su
enjuiciamiento ha sido de “oportunidad” y “político” para proteger
“unas circunstancias de especial transcendencia constitucional”, como
establece la reforma LOTC (eufemismo que esconde la idea de la
“Unidad de España” – como después se argumentará -), entonces
tendremos argumentos más que suficientes para calificar de
actuaciones presuntamente prevaricadoras, las dos sentencias
dictadas por los ocho Magistrados querellados.
De no ser así, y ante la ausencia de parámetros jurisprudenciales
concretos sobre las decisiones del Tribunal Constitucional, nunca seria
posible poder calificar de prevaricadoras sus resoluciones aún cuando
sus argumentos sean a ojos de la mayoría – de la Comunidad Jurídica
- ilógicos, extravagantes, imprevisibles, un torcimiento el Derecho, y
se haya realizado un enjuiciamiento de oportunidad y político.
De no se así, nuestro ordenamiento jurídico estaría aceptando la
existencia de un parcela de decisión sin control aparente por parte de
los restantes poderes del Estado – en nuestro caso la jurisdicción
penal aforada -, lo que – a nuestro modo de ver – es inconcebible.
39
IV.3
Hemos dicho que los requisitos que configuran el tipo penal de la
prevaricación judicial del articulo 446.3º CP se concretan en dictar “ a
sabiendas” una “sentencia injusta” y que ambos conceptos han
estado perfilados por la jurisprudencia. Dado que los Jueces y
Magistrados gozan de aforamiento, las resoluciones debemos
encontrarlas en los Tribunales Superiores de Justicia, en el Tribunal
Supremo y en el propio Tribunal Constitucional.
Pero antes, dadas las peculiaridades de los Magistrados del Tribunal
Constitucional, también es preciso establecer la diferente regulación
que la propia Constitución Española ha previsto para los Jueces y
Magistrados que configuran el Poder Judicial, ya que mientras a estos
se les define como “integrantes del Poder Judicial, independientes,
inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la
ley” (Art. 117 CE), como recoge su Ley Orgánica del Poder Judicial
(Art. 1), en cambio, “los miembros del Tribunal Constitucional serán
independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato (Art.
159.5º CE), y en su Ley Orgánica, se determina que “ejercerán su
función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad
inherentes a la misma, no podrán ser perseguidos por las opiniones
expresadas en el ejercicio de sus funciones, serán inamovibles y no
podrán ser destituidos ni suspendidos sino por alguna de las causas
que esta Ley establece “ (Art. 22 LOTC).
Es decir, a mayor responsabilidad, mayor exigencia pues deben
actuar con imparcialidad y dignidad a la función que ejercen.
.- Pues bien, dicho ello, adentrémonos a continuación en el concepto
“a sabiendas” que requiere el tipo penal.
Desde nuestro punto de vista, y tal y como hemos descrito
pormenorizadamente en los hechos de la presente querella, podemos
afirmar que la actuación del -en aquellos momentos -Presidente del
Tribunal Constitucional, Sr. Francisco Pérez de los Cobos, con todos
los actos previos ejercidos en su condición de representante de la
institución y como Presidente de la misma (Art. 15 LOTC), y como
Presidente del Pleno del Tribunal Constitucional que junto a los
restantes siete Magistrados – aquí querellados – dictaron las
sentencias 185/2016, de 3 de noviembre (BOE 12-12-2016) y
215/2016, de 15 de diciembre (BOE 20-1-2017), acreditan un
conocimiento real y palmario (“a sabiendas”) del contenido “injusto”
de lo que estaban dictando y de las consecuencias que ello tendría y
tiene en nuestro sistema constitucional.
40
.- Como fundamento de tal aseveración, tenemos – como se han
detallado - todos los actos preparatorios previos a la deliberación y
fallos decisorios; a saber,
(i) La indicativa visita que recibieron el 25 de abril del 2016
de los ponentes de la Comisión de Venecia en sede del
Tribunal Constitucional para tratar justamente el
contenido de la reforma de la LOTC que había sido
impugnada por los Gobiernos Catalán y Vasco;
(ii) La inusual celeridad en resolver estos asuntos ante las
nuevas mayoría parlamentarias surgidas de las elecciones
generales del 26 de junio del 2016 y su activación
definitiva una vez se invistió Presidente a Don Mariano
Rajoy el 29 de octubre del 2016;
(iii) El conocimiento público de que en septiembre y
noviembre del 2016 las nuevas mayorías políticas
presentaron en el Parlamento proposiciones de ley para
derogar la Ley Orgánica de reforma del Tribunal
Constitucional que se encontraba “sub iudice “ y que –
recordemos – fue únicamente aprobada de modo Express
por la mayoría absoluta formada por el Grupo Popular y
UPN (BOCC 23-9 y 11-11-2016)
(iv) El cambio de las dos ponencias que recayeron en la
Vicepresidenta Sra. Adela Asúa y el Magistrado Sr.
Francisco Valdés, cuando presentaron sendos proyectos
de sentencia que declaraban inconstitucionales ciertos
apartados de la Ley Orgánica recurrida, sin posibilidad de
llevar a cabo más deliberaciones, por la imperiosa
necesidad de dictar urgentemente dos sentencias
desestimatorias, declarando, por tanto, constitucional la
reforma legal aprobada ( ver voto particular)
(v) La inaudita actuación realizada por parte del Presidente,
Sr. De los Cobos, ante la Comisión de Venecia en el mes
de septiembre del 2016 solicitando que aplazaran la
adopción de su Opinión prevista para el mes de octubre
del 2016 – a la vista de su contenido ahora entendemos
porqué -;
(vi) El señalamiento imperioso (del 2 al 3 de noviembre y del
13 al 15 de diciembre) para deliberar y votar las dos
sentencias desestimatorias a cargo del nuevo ponente, el
Magistrado Sr. González-Trevijano;
41
(vii) El injustificado cambio de orden a la hora de dictar las
sentencias de los recursos presentados, publicando en
primer lugar la sentencia del Gobierno Vasco y
posteriormente la del Gobierno Catalán, cuando los
recursos se habían presentado en orden inverso;
(viii) Que era de conocimiento público que la toma en
consideración por parte del Pleno del Parlamento de la
proposición de ley de reforma de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional era de fecha 27 de diciembre del
2016 (BOCC 30-12-2016), antes de publicarse la segunda
de las sentencias presuntamente prevaricadora;
(ix) Y la circunstancia cronológica, que en diciembre del 2016
finalizaba el mandato constitucional de su Presidente, Sr.
Pérez de los Cobos y de uno de los Magistrados
querellado, que podía ser renovado Sr. Ricardo Enríquez
Sancho – como así ha sido -, y que los nuevos
nombramientos de Presidente y Vicepresidenta han
recaídos en los Magistrados Sr. Juan José González Ribas
y la Magistrada Sra. Encarna Roca Trias, también
querellados.
.- En cuanto al concepto de “sentencia injusta”, al margen de lo
razonado en el expositivo anterior, evidentemente, debemos partir
del contenido de ambas sentencias desestimando ambos recursos de
inconstitucionalidad, así como los argumentos que los propios tres
votos particulares de los tres Magistrados discrepantes que se
encargan de desvirtuar con contundencia y vehemencia.
Argumentos jurídicos que ya hemos analizado en el Hecho Cuarto de
la presente querella y procede ahora determinar si quedan
extramuros de las opiniones de la Comunidad Jurídica, y devienen
ilógicos, extravagantes, imprevisibles, o constituyen un torcimiento
del Derecho – en este caso constitucional – y son resultado de un
enjuiciamiento de oportunidad y cariz político:
(i) El primero de ellos consiste en asegura que el
legislador (poder constituido) tiene habilitación para
desarrollar la Constitución (poder constituyente) y que
el artículo 165 CE permite que apodere al Tribunal
Constitucional con funciones ejecutivas pues ello forma
parte de su función jurisdiccional (juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado). Pues bien, las sentencias optan
por amparar la reforma en el articulo 165 (pues
ciertamente no se trata de una materia constitucional
art. 161.1º d)) – cuando ni el mismo legislador en su
42
preámbulo sabía donde ampararse –, olvidando que
aquí no se esta regulando un “procedimiento ante el
Tribunal Constitucional” – como prevé el art. 165 -
sino una potestad de ejecución de protección del
propio Tribunal Constitucional contra (no ante) las
autoridades, empleados públicos, particulares, e
instituciones incumplidoras.
Y ello obviar, que el Tribunal Constitucional es un
Tribunal jurisdiccional no judicial, y que los únicos
Jueces y Tribunales que tienen la potestad de Juzgar y
ejecutar lo juzgado, son los del Poder Judicial (art.117)
(ii) Se nos dice también en las sentencias que los
instrumentos de ejecución incorporados en la reforma
no son en modo alguno sanciones ni tiene carácter
sancionador (multas coercitivas, suspensión de
funciones, etc.) como sí lo son las previstas en el
derecho penal o administrativo, pues lo que persiguen
es que se cumplan las sentencias del Tribunal
Constitucional y nada más; tienen finalidad disuasoria
y que si bien afecta al patrimonio y a la restricción de
derechos de los incumplidores – como las medidas
sancionadoras - no tiene “finalidad represiva,
retributiva o de castigo”.
Pero como muy bien dijo el Presidente Rajoy ante la
Televisión de Girona días antes de la elecciones
catalanas del 27-S – permítasenos la cita -,”mire
usted, un vaso es un vaso y un plato es un plato”. Una
cosa es si la finalidad de la medida sancionadora es
noble y justa y la otra la calificación jurídica que tiene
una multa coercitiva, reiterativa, la suspensión de
funciones de autoridades políticas y empleados
públicos o las medidas indeterminadas que se pueden
adoptar en casos de “especial trascendencia
constitucional”. El fin no debe justificar los medios y
menos en un derecho garantista como el nuestro.
(iii) Establecen los Magistrados que el procedimiento a
seguir a la hora de adoptar estas medidas de
ejecución, lo controlará el propio Tribunal
Constitucional y que no cabe revisión de su decisión
dada su posición institucional que le asignó la
Constitución.
43
Un ejemplo inquietante de seguridad jurídica (Art. 9.3º
CE) y de inexistencia de un procedimiento con todas
las garantías (art. 25 CE), que – según el TC - no es
de aplicación en este supuesto ya que esta previsión
sólo es para procesos penales y contenciosos
sancionadores y éste – según sentencian – no lo es.
Una decisión que contraviene claramente el articulo 6
de la Convenio Europeo de Derechos Humanos que
exige y protege el derecho a un juicio equitativo
cuando afecte a los derechos y obligaciones civiles de
los ciudadanos, como podrían ser las medidas de
ejecución analizadas.
(iv) En cuanto a las medidas concretas, como la cuantía de
las multas, plazos, duración y la suspensión de
funciones de autoridades y empleados públicos y sus
efectos reales sobre la inviolabilidad parlamentaria y la
normativa administrativa, determinan las sentencias
dictadas que la constitucionalidad de estas medidas
ejecutivas las considera en “abstracto”, sin entrar en el
detalle de su regulación, y cuando llegue el momento
de aplicarse se podrá discutir si son constitucionales o
no según cada caso.
Una decisión “ilógica, extravagante e imprevisible…”
pues justamente se trata de declarar la
constitucionalidad de la medida en abstracto, con el
redactado que se presenta, pero para ello el Tribunal
siempre debe valorar la incidencia jurídica y las
consecuencias que esta nueva medida ejecutiva pueda
tener dentro del ordenamiento jurídico y en concreto
contra los ciudadanos, ya que con este argumento, la
mayoría de las inconstitucionalidades dictadas no se
hubieran podido declarar nunca. No reiteraremos
ahora la multitud de preguntas que nos hicimos al
respecto en el Hecho cuarto al tratar esta cuestión.
(v) Otro argumento recurrente, en distintos puntos de las
sentencias, es la falta de argumentación suficiente en
los alegatos de los impugnantes, lo que le permite
dejar de resolver ciertos aspectos de los recursos.
Que se abuse de este argumento formal – como
recuerdan los propios votos particulares – cuando
justamente el articulo 23.2º LOTC nos indica que en
los procedimientos de inconstitucionalidad “ El Tribunal
44
Constitucional podrá fundar la declaración de
inconstitucionalidad en la infracción de cualquier
precepto constitucional, haya o no sido invocado en el
curso del proceso”, es cuando menos ilustrativo de la
incomodidad de los Magistrados a la hora de dictar
dichas sentencias “a sabiendas” de su injusticia.
(vi) Respecto a la ejecución sustitutoria prevista en la
reforma a favor del Gobierno de la Nación, lo justifica
porqué la finalidad última es garantizar la efectividad y
cumplimiento de las resoluciones del TC, y reitera la
idea de que el control de esta ejecución sustitutoria
quedará siempre en manos del Tribunal, quien se
encargara de que con esta medida no se perjudique a
las Comunidades Autónomas u otras instituciones del
Estado. Nuevamente una decisión ilógica,
extravagante, oportunista y política.
Sólo un ejemplo: ¿nos podemos imaginar al Gobierno
de la Nación presentando un recurso de
inconstitucionalidad y ejecutando el mismo la
sentencia que ha ganado ante el Tribunal
Constitucional, cuando nunca podrá pasar con las
demás partes procesales (CCAA, Defensor del Pueblo,
50 Diputados o 50 Senadores; Art. 32 LOTC) ?
(vii) Y, finalmente sobre la posibilidad de tomar medidas
ejecutivas en caso de resoluciones suspensivas, a
petición del Gobierno de la Nación o de oficio, incluso
inaudita parte, reiteran las sentencias que el control de
tales medidas lo ejercerá el propio Tribunal al igual
que la valoración del concepto “cuestiones de gran
relevancia constitucional”.
Nuevamente quedamos en manos del Tribunal
Constitucional y será casi imposible imaginar que en
tres días, después de las alegaciones de la decisión
inaudita parte, la Sala cambiará de opinión o declarará
inconstitucional su propia decisión – como razonan en
las sentencias, sin explicar mediante que
procedimiento o mecanismo -. Eso en el caso que dicte
la nueva resolución en un plazo razonable y no tres
meses de la medida adoptada: estamos en manos del
Tribunal Constitucional. Decisión ilógica,
extravagante….
45
.- Todas estas valoraciones jurídicas - y otras muchas que se pueden
hacer sobre estas cuestiones para determinar si estamos ante una
sentencia injusta en el sentido penal del termino - cuentan con el aval
de la Comunidad Jurídica, de las mayorías parlamentarias actuales, y
no sólo eso, sino que se han visto ratificadas por la Opinión publicada
el pasado 13 de marzo de 207 por la Comisión de Venecia a través de
unas conclusiones claras y directas sobre el objeto de la reforma de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional aprobada, que hemos
recogido en el Hecho Quinta de esta querella – y que damos ahora
por reproducidas en aras de la brevedad argumentativa -.
Recordemos, la conclusión que cierra la Opinión: la Comisión de
Venecia no recomienda que se atribuyan estos poderes al Tribunal
Constitucional (punto 78).
.- Por consiguiente, no es esta parte querellante la que realiza su
subjetiva interpretación de los argumentos utilizados por los ocho
Magistrados del Tribunal Constitucional para declarar constitucional
una Ley Orgánica que a todas luces no lo es, sino que nuestra
valentía y firmeza en presentar esta querella debe encontrarse –
insistimos - en que tanto la Comunidad Jurídica, los nuevos y propios
legisladores (nuevo Parlamento), los contundentes votos particulares
de los tres Magistrados discrepantes y, finalmente, la Opinión de la
Comisión de Venecia, que desde antes incluso de la aprobación de la
Ley ( 9 de octubre del 2015) estuvo en alerta y vigilante sobre cuales
eran las consecuencias jurídicas de aquella aprobación, han llegado a
la conclusión que no es procedente atribuir poderes ejecutivos al
propio Tribunal Constitucional, recomendando que la regulación
existente antes de la reforma ya era la correcta.
Resulta evidente que si el Poder constituyente de 1978 hubiese
querido, nada le obstaba en crear en el propio Tribunal Supremo una
Sala de Garantías Constitucionales, a semejanza de otros Tribunales
Supremos de otros países, con las consecuencias legales que ello
hubiera tenido.
Si las Cortes Generales – poder constituido – entendió en el 2015 que
había llegado la hora de cambiar la naturaleza jurídica del Tribunal
Constitucional, debió seguirse los trámites de la reforma
constitucional mediante los consensos precisos y estableciendo
nuevos procedimientos legales que cumpliesen con los parámetros
que la seguridad jurídica requiere y la protección de los derechos y
libertades de los ciudadanos precisan.
46
IV.4
A efectos jurisprudenciales, que es donde se ha procedido a
interpretar los elementos del tipo de la prevaricación judicial respecto
a pronunciamientos de la justicia ordinaria – pues sobre justicia
constitucional no existe pronunciamiento alguno en procesos de
constitucionalidad -, hacemos reseña de las siguientes resoluciones
que han marcado criterios que son de aplicación al presente caso:
.- Auto de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 19 de septiembre
del 2011, por el que se acabó inadmitiendo la querella presentada
contra Magistrados del Tribunal Constitucional por su sentencia en
materia de amparo respecto a la legalización de la coalición electoral
Bildu-Eusko Alkartusuna.
En dicha resolución se hace un análisis muy útil sobre el contenido
del concepto “decisión injusta” en su fundamento jurídico tercero:
Tercero.- (...) La decisión no puede ser más clara.
Ni se está en presencia de una decisión injusta, ni ha existido abuso de
jurisdicción ni invasión competencial en relación a lo decidido por la Sala del
art. 61 LOPJ), ni ha existido apartamiento de lo que ha sido la doctrina
usual del Tribunal Constitucional en lo referente a la valoración de la prueba
indiciaria, coincidente con la de esta Sala II en su propia ámbito del recurso
de casación penal.
No se está en presencia de una resolución objetivamente injusta. Ello solo
puede ocurrir cuando la resolución cuestionada no se encuentra dentro de
las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles -- STS 2338/2001 ,
entre otras--. Por decirlo en palabras del propio Tribunal Constitucional, solo
puede haber resolución judicial manifiestamente injusta cuando se sostenga
una decisión en argumentos que no sean aceptados por la Comunidad
Jurídica, es decir, que claramente se sitúan extramuros del conjunto de
opiniones defendibles por la Comunidad Jurídica en relación al tema
concernido, y que por tanto sean ilógicas, indiscutiblemente extravagantes
y como tal imprevisibles tanto para sus destinatarios como para la propia
Sociedad en la que el Juez está inserto.
En tal sentido, SSTC 9/2006; 262/2006 de 11 de Septiembre y STC
129/2008 de 27 de Octubre).
Es obvio que la resolución que se estudia se encuentra extramuros de tal
planteamiento. Para agotar el tema basta un solo dato tan concluyente que
nos ahorra mayores argumentaciones”
.- Para ilustrar con más detalle esta jurisprudencia constitucional,
debemos hacer referencia sucintamente a estas tres sentencias del
TC que acabamos de referenciar:
47
.-) Sentencia, núm. SSTC 9/2006, Sala primera, de 16 de enero
2006:
4.- Para analizar la aducida vulneración del art. 25.1 CE desde la
perspectiva de la labor de interpretación y subsunción realizada en las
resoluciones impugnadas bastará con recordar aquí que este Tribunal ha
reconocido que resultan contrarias «a las exigencias derivadas del principio
de legalidad consagrado en el art. 25.1 CE aquellas aplicaciones de las
normas sancionadoras que conduzcan a soluciones esencialmente opuestas
a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus
destinatarios, sea por su soporte metodológico, al derivar de una
argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante, o axiológico, al
partir de una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro
ordenamiento constitucional (por todas, STC 111/2004, de 12 de julio , FJ
3)» (STC 242/2005, de 10 de octubre , FJ 4).
Para realizar el contraste de las resoluciones impugnadas con el
citado criterio es necesario, según hemos declarado en diversas ocasiones,
partir «de la motivación contenida en las resoluciones recurridas» (STC
138/2004, de 13 de septiembre , FJ 3) en la que se sustente la subsunción
de la situación de hecho constatada en el supuesto de hecho de la norma
que tipifica la infracción (...).
.-) Sentencia núm.262/2006,Sala primera, de 11 de septiembre
de 2006:
4.- En el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos
probados en la norma penal el primero de los criterios es el del respeto al
tenor literal de la norma, «pues el legislador expresa el mensaje normativo
con palabras y con palabras es conocido por sus destinatarios. Este respeto
no garantiza siempre una decisión sancionadora acorde con las garantías
esenciales de seguridad jurídica o de interdicción de la arbitrariedad, pues,
entre otros factores, el lenguaje es relativamente vago y versátil, las
normas son necesariamente abstractas y se remiten implícitamente a una
realidad normativa subyacente, y dentro de ciertos límites (por todas, STC
111/1993 ), el propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar
la adaptación de la norma a la realidad (ya en la STC 62/1982;
recientemente, STC 53/1994 ). Debe perseguirse, en consecuencia, algún
criterio añadido que, a la vista de los valores de seguridad y de legitimidad
en juego, pero también de la libertad y la competencia del Juez en la
aplicación de la legalidad (SSTC 89/1983 , 75/1984 , 111/1993 )), distinga
entre las decisiones que forman parte del campo de decisión legítima de
éste y las que suponen una ruptura de su sujeción a la ley». Dichos criterios
estarán conformados por «las pautas axiológicas que informan nuestro
texto constitucional (SSTC 159/1986 , 59/1990 (111/1993))» y por los
«modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica».
Así, «no sólo vulneran el principio de legalidad las resoluciones
sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al
48
significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también
constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte
metodológico --una argumentación ilógica o indiscutiblemente
extravagante-- o axiológico --una base valorativa ajena a los criterios que
informan nuestro ordenamiento constitucional-- conduzcan a soluciones
esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello,
imprevisibles para sus destinatarios» (STC 137/1997, de 21 de julio (LA), FJ
7; también, entre otras, SSTC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 7;
13/2003, de 28 de enero , FJ 3; 138/2004, de 13 de septiembre , FJ 3;
242/2005, de 10 de octubre , FJ 4; 9/2006, de 16 de enero , FJ 4).
.-) Sentencia STC 129/2008 Sala primera, de 27 octubre 2008:
3.- El derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) supone que nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o
falta según la legislación vigente en el momento de tales conductas. Se
quiebra así el derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como
probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta
aplicado, bien por la interpretación que se realiza de la norma, bien por la
operación de subsunción en sí. En tales supuestos la condena resulta
sorpresiva para su destinatario y la intervención penal es, amén de
contraria al valor de la seguridad jurídica, fruto de una decisión judicial que
rompe el monopolio legislativo en la definición de las conductas delictivas
(por todas, SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6).
En el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos
probados en la norma penal el primero de los criterios está constituido por
el respeto al tenor literal de la norma, «pues el legislador expresa el
mensaje normativo con palabras y con palabras es conocido por sus
destinatarios. Este respeto no garantiza siempre una decisión sancionadora
acorde con las garantías esenciales de seguridad jurídica o de interdicción
de la arbitrariedad, pues, entre otros factores, el lenguaje es relativamente
vago y versátil, las normas son necesariamente abstractas y se remiten
implícitamente a una realidad normativa subyacente, y dentro de ciertos
límites (por todas, STC 111/1993, de 25 de marzo ), el propio legislador
puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la
realidad (ya en la STC 62/1982, de 15 de octubre ; ... STC 53/1994, de 24
de febrero ). Debe perseguirse, en consecuencia, algún criterio añadido
que, a la vista de los valores de seguridad y de legitimidad en juego, pero
también de la libertad y la competencia del Juez en la aplicación de la
legalidad (SSTC 89/1983 , de 12 de marzo; 75/1984, de 27 de junio ;
111/1993, de 25 de marzo ), distinga entre las decisiones que forman parte
del campo de decisión legítima de éste y las que suponen una ruptura de su
sujeción a la ley ... La seguridad jurídica y el respeto a las opciones
legislativas de sanción de conductas sitúan la validez constitucional de la
aplicación de las normas sancionadoras desde el prisma del principio de
legalidad tanto en su respeto al tenor literal del enunciado normativo, que
49
marca en todo caso una zona indudable de exclusión de comportamientos,
como en su razonabilidad. Dicha razonabilidad habrá de ser analizada desde
las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional (SSTC
159/1986 , 59/1990 , 111/1993) y desde modelos de argumentación
aceptados por la propia comunidad jurídica ... Dicho de otro modo, no sólo
vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se
sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de
los términos de la norma aplicada. Son también constitucionalmente
rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una
argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una
base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento
constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la
orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus
destinatarios» (STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 7; también, entre otras,
SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7; 13/2003, de 28 de enero), FJ
3; 138/2004, de 13 de septiembre), FJ 3; 242/2005, de 10 de octubre , FJ
4; 9/2006, de 16 de enero , FJ 4; 262/2006, de 11 de septiembre , FJ 4).
.- Y en base a estos parámetros y la propia jurisprudencia de esta
Sala de lo Penal, más recientemente se ha dictado el Auto de 23 de
febrero del 2016 respecto a la inadmisión de una querella presentada
por prevaricación judicial ante el Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, en se dictaminó lo siguiente:
Cuarto.- (…) También es de remarcar lo estatuido en el Auto del TS, Sala
2ª, de 15 de julio de 2015 , que dispone que:
"Los delitos de prevaricación judicial,... (v. arts. 446 y 447 C. Penal ),
castigan una serie de conductas que afectan a lo que pudiéramos considerar
el núcleo central de la función jurisdiccional, "stricto sensu", es decir la
función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado art. 117.3 C.E (LA LEY
2500/1978) .). Se trata de unos delitos especiales, de los que -por
consiguiente- sólo pueden ser autores los Jueces o Magistrados, y en los
que la conducta típica consiste en dictar una sentencia o resolución injusta.
El núcleo de la acción típica lo constituye, pues, la injusticia de la
correspondiente resolución judicial; injusticia que habrá de examinarse
únicamente desde la perspectiva de la legalidad, por su apartamiento del
ordenamiento jurídico; por constituir, en suma, lo que se ha venido a
denominar un torcimiento del Derecho. La injusticia de la resolución judicial
supone, en definitiva, una evidente contradicción objetiva con el
ordenamiento jurídico, y, por ello, solamente podrá apreciarse cuando el
criterio adoptado por el Juez o Tribunal sea abiertamente contrario a
cualquiera de las posibles interpretaciones usuales y admisibles en Derecho
(v. SS. T.S. de 11 de diciembre de 2001, 26 de febrero de 2002, 23 de
marzo de 2009 y de 23 de marzo de 2012).
50
En cualquier caso, para la existencia de estos delitos, no basta una mera
ilegalidad, producto normalmente de una interpretación errónea,
equivocada o discutible de la norma jurídica; pues, como ha dicho
reiteradamente este Tribunal, para ello es necesario que la ilegalidad sea
tan evidente que revele por sí misma la injusticia, el abuso y el plus de
antijuridicidad de la decisión judicial (v. SS. T.S. de 23 de noviembre de
1993, 27 de mayo de 1994 y 27 de enero de 1998). Los diferentes delitos
de prevaricación exigen, como elemento objetivo de la acción típica, la
absoluta notoriedad de la injusticia. En suma, estos delitos suponen una
aplicación arbitraria del derecho (art.9.3 CE).), es decir, que la norma
jurídica haya sido aplicada tergiversando -de modo evidente- su contenido,
su significado y su sentido propios...(..)
.- Jurisprudencia que es totalmente de aplicación en nuestro caso,
siendo muy conscientes – eso sí- que en el presente supuesto, nos
hallamos ante Magistrados del Tribunal Constitucional que mediante
los procedimientos de inconstitucionalidad previstos en la LOTC deben
garantizar la primacía de la Constitución y que el enjuiciamiento debe
consistir en la conformidad o disconformidad con ella de las Leyes,
disposiciones o actos impugnados (Art. 27 LOTC).
Por tanto, ciertamente es una situación novedosa y peculiar, que
como tal deberá tratarse por parte de esta Sala Penal a la que nos
dirigimos y a la que solicitamos la admisión de la presente querella
por todos los motivos aquí expuestos
IV.5
Ahora bien, antes de finalizar esta calificación jurídica de los hechos,
no nos gustaría pecar de ingenuos al no querer dejar constancia del
auténtico motivo que – a nuestro modo de ver - subyace tanto en la
reforma Express de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, como
en la elaboración de las dos sentencias del propio Tribunal
Constitucional declarando su constitucionalidad que son las pruebas
incriminatorias de esta querella.
Y es que donde el legislador se refiere a “circunstancias de especial
trascendencia constitucional” o que debe “garantizarse el Estado de
Derecho” (ver preámbulo de la Ley), en realidad, se está refiriendo –
sin lugar a dudas – al único fin que justifica la irrupción de una
reforma legal por trámite de urgencia de estas características y la
publicación de dos sentencias que por “urgencias de Estado” habían
de ser deseestimatorias, pues como apuntó la Magistrada Asúa y
secundaron sus compañeros Valdés y Xiol, se priorizó, por encima de
otras consideraciones, “la celeridad en la aprobación de una sentecia
desestimatoria”(ver votos particulares). Motivos todos ellos
extrajurídicos y extra-constitucionales.
51
En realidad, debía y debe garantizarse “la indisoluble unidad de la
Nación Española” que algunos la advierten – legítimamente -
amenazada.
Sucede pero que todo jurista sabe que “la indisoluble unidad del
Estado Español”, ni es un derecho, ni es un valor superior de la
Constitución Española, como lo son la libertad, la justicia, la igualdad
y el pluralismo político (Art. 1 CE).
Como mucho es uno de los fundamentos de la Constitución Española,
pero no de la Nación Española o del Estado Español – según se quiera
–ya que la soberanía popular – en terminología liberal soberanía
nacional – puede cambiar o modificar este fundamento por cualquier
otro por los procedimientos legalmente previstos en la propia
Constitución.
Prueba de ello y a efectos puramente históricos, podemos traer a
colación la propuesta de ponencia del proceso constituyente
constitucional el año 1978 - que fue defendida por los diputados
Barrera y Letamendia así como los senadores Bandrés y Xirinacs, con
un artículo 2 que rezaba así:
“La constitución se fundamenta en la pluralidad del Estado español, la
solidaridad entre los pueblos, el derecho a la autonomía de las
regiones y naciones que lo integran y el derecho a la
autodeterminación de estas últimas”.
De haberse aprobado así por las Cortes Españoles constituyentes, la
Nación Española, sus valores superiores y la soberanía del pueblo
español continuaría intacta y con toda su virtualidad.
.- Por tanto, debe quedar claro – a nuestro modo de ver- que “la
indisoluble unidad de la Nación Española” como fundamento de la
Constitución no ampara ni justifica poder vulnerar el Estado de
Derecho con argucias y atajos aparentemente legales por muy altas
que sean las instituciones y las autoridades que han optado por
dichos caminos, pues están claramente fuera de la ley y del Estado
de Derecho que tanto pregonan. Y que además pueden generar
presuntamente responsabilidades penales, como es el presente caso.
El patriotismo no es un derecho constitucional, es un sentimiento
subjetivo y que en distintos momentos de nuestra historia ha tenido
diferentes formas de manifestarse. Por ejemplo en leyes que ahora
serian impensables pero que en aquel momento eran leyes vigentes.
Nos estamos refiriendo a las Leyes del Movimiento de 1958 de la
dictatura franquista que cuando se refería a la Nación Española lo
hacía en estos términos:
52
“La nación española considera como timbre de honor el acatamiento
de la ley de Dios, según la doctrina de la Iglesia católica, apostólica y
romana, única verdadera y fe inseparable de la conciencia nacional,
que inspirará su legislación”
Y en base a ese principio se llevaron a cabo multitud de actos que
ahora consideraríamos totalmente ilegales.
Por consiguiente, entendemos que no es argumento jurídico
suficiente ampararse en la “indisoluble unidad de la Nación Española”
para justificar lo injustificable. Puede haber “urgencias de Estado”
pero deben tratarse dentro del marco constitucional y del
ordenamiento jurídico vigente..
Pues como dijo, el Premio Nobel de literatura del año 1946, el escritor
y filósofo suizo, de origen alemán, Herman Hesse:
“NO reniego del patriotismo, pero primeramente soy un ser humano,
y cuando ambas cosas son incompatibles, siempre le doy la razón al
ser humano”
V
OFRECIMIENTO DE FIANZA
Como hemos apuntado al inicio de la querella, nuestra representada
ofrece, caso que la Sala la entienda necesaria (se han establecido
excepciones, STS 22 de diciembre de 2002), una caución máxima de 1.500 euros, a tenor que se trata de una asociación sin ánimo de
lucro y que sus objetivos y la formulación de la presente querella persiguen únicamente defensa del interés público, la legalidad y los
derechos de todos los ciudadanos y la protección de los intereses generales (ATS 28 de marzo de 2016 y SSTC 62/1983 y 113/ 1984).
Para fundamentar nuestra pretensión sobre el importe de la fianza
ofrecido, tenemos presente el Auto de esta Sala de 27 de abril del 2015: “Y es que la fijación de la fianza no se establece "simbólicamente" sino en
relación a la naturaleza de los hechos perseguidos y al innegable interés público que existe para la persecución de conductas como las que son
objeto de esta instrucción y responde además a las exigencias de moderación y de facilitación de acceso a la jurisdicción que contempla nuestra legislación reguladora de la acción popular, no obstante y en tanto
en cuanto se peticiona también alternativamente una reducción se acuerda moderarla a 4.000 euros (dos mil euros cada uno), considerando que esta
cuantía en el actual contexto económico, también está a la altura de las responsabilidades que asume quien se persona como acusación popular para responder de las "resultas del juicio" .
53
Entendemos, que si la justicia es un valor superior de nuestra
estructura constitucional (art. 1 CE) y la justicia, como tal, emana del pueblo, como petrifica el artículo 117 CE, consideramos que, ante
la pasividad de otros valedores de la legalidad, el interés jurídico de
esta parte querellante es contrastable y debe quedar fuera de toda duda, ya que lo se que pretende es analizar y, en su caso, juzgar si
dos sentencias dictadas por aprobación de 8 magistrados del TC, de los 11 que componen el Pleno, declarando constitucional la reforma
de la Ley Orgánica del propio TC, son “a sabiendas” manifiestamente injustas y se sostienen en argumentos claramente “injustos”, dicho
con todos los respetos y en estrictos términos de defensa.
VI
DILIGENCIAS A PRACTICAR
Con el fin de esclarecer los hechos objeto de la presente querella y la participación de los querellados en los mismos, la ACUSACION
POPULAR interesa la práctica de las siguientes diligencias de
instrucción:
1º.- Que se reciba declaración en calidad de investigados.
Todo ellos podrán ser citados en la sede del Tribunal Constitucional y en cuanto al ex-presidente Sr. Francisco Pérez de los Cobos, se
deberá solicitar del Tribunal su dirección personal.
2º.- Documental:
.- Documento núm. 1.- Poderes notariales para pleitos originales.
.- Documento núm.2.- Certificado original de la asociación querellante
de la Junta en al que se acuerda interponer la presente querella. Así como Resolución de la inscripción de la asociación en el Registre de la
Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques, del Departament de Justícia, de la Generalitat de Catalunya, con los Estatutos
correspondientes.
.- Documento núm. 3.- Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de
reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal
Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho.
.- Documento núm. 4.- Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre, de modificación de la Ley Orgáncia 2/1979, de 3 de octubre, del
Tribunal Constitucional, para el establecimiento del recurso previo de inconstitucionalidad para los Proyectos de Ley Orgánica de Estatuto
de Autonomía o de su modificación.
54
Esta Ley Orgánica se aporta para constatar que en las mismas fechas
había ya una reforma del Tribunal Constitucional en trámite y su fundamentación fue muy distinta a la aprobada de manera Express
meses después.
.- Documento núm.5, bis y ter.- Aportamos diferentes artículos jurídicos publicados en medios de comunicación social antes de la
aprobación de la reforma del Tribunal Constitucional como posteriormente (Sr. José Antonio Martín Pallín, Sr. Enric Fossas;
manifestaciones de los catedráticos Sr. Xavier Arbós y Sr. Eduard Roig, y del ex-Letrado del TC, Sr. Javier Garcia Roca). Y trabajos
académicos del Catedrático de Derecho Constitucional Sr. Ignacio Villaverde Menéndez y del ex-miembro del Consejo de Garantías
Estatutarias de Catalunya y actual Letrado del Parlamento de Catalunya, profesor de Derecho Constitucional, Sr. Joan Ridao
Martín).
Somos conscientes que es una pequeña muestra de todo lo que se ha
publicado sobre esta cuestión. El concepto de Comunidad Jurídica es amplísimo, pero una reiterada coincidencia en las conclusiones
jurídicas siempre resulta ilustrativos, máxime cuando tratamos de
asuntos tan novedosos como pueden ser las reformas de la Ley que regula el Tribunal Constitucional.
.- Documento núm. 6.- Proposición de ley de derogación de la LO 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979,
de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de
Derecho, presentada por el Grupo Parlamentario Mixto, el 16 de septiembre del 2016 (BOCG 22-9-2016)
.- Documento núm. 7.- Proposición de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional,
presentada por el Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV), el 4 de noviembre del 2016 (BOCG 11-9-2016).
.- Documento núm. 8.- Diario de sesiones del Congreso de los Diputados del Pleno celebrado el 20 de diciembre del 2016 para la
toma en consideración de las dos proposiciones de Ley presentadas
por el Grupo Parlamentario Mixto y Vasco (EAJ-PNV), donde se recogen las intervenciones de nuestros actuales legisladores
.- Documento núm. 9.- Acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados de 20 de diciembre del 2016 que rechazo la toma en
consideración de la Proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Mixto y el Acuerdo de 27 de diciembre del 2016 que
acordó tomar en consideración la Proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y se abría el plazo de
enmiendas (BOCG 23 y 30 de diciembre 2016)
55
.- Documento núm. 10.- Sentencia del Pleno del Tribunal
Constitucional n 185/2016, de 3 de noviembre de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 229-2016, interpuesto por el Gobierno Vasco en
relación con la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de reforma
de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal
Constitucional como garantía del Estado de Derecho (BOE 12 diciembre del 2016)
.- Documento núm. 11.- Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 215/2016, de 16 de diciembre de 2016. Recurso
de inconstitucionalidad 7466-2015, interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña respecto de la Ley Orgánica 15/2015, de 16
de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del
Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho (BOE 20 de enero del 2017)
.- Documento núm. 12.- Opinión de la Comisión Europea para la Democracia mediante el Derecho, conocida como Comisión de
Venecia, sobre la Ley del 16 de octubre de 2015 de modificación de la
Ley Orgánica no. 2/1979 del Tribunal Constitucional, aprobada en sesión plenaria los días 10 y 11 de marzo del 2017 y publicada el 13
de marzo del 2017. Se aporta el documento en el idioma original en inglés y su traducción al castellano.
3º.- Mas documental.
.- Se acuerde remitir oficio al Tribunal Constitucional a fin de
requerirle que a través de los servicios informáticos – servidor central - o de registro ordinario de la correspondencia, se remita el e-mal,
carta o documento que durante el mes de septiembre del 2016 remitió el ex-presidente Don Francisco Pérez de los Cobos a los
representantes de la Comisión de Venencia y la respuesta o respuestas que en su caso se recibieron en el Tribunal.
Así consta en los antecedentes de la Opinión que publicó la Comisión de Venecia en el sentido que el Sr. Pérez de los Cobos les solicitó que
se aplazase la resolución por parte de la Comisión de su informe
prevista para el mes de octubre del 2016 para el siguiente periodo de sesiones (marzo 2017).
Entendemos que es necesario para la instrucción de esta causa conocer en que concretos detalles se realizó esta petición, máxime
cuando estamos hablando de organismos independientes y sin ninguna relación jerárquica entre ellos.
4º.- Que se aporte a la causa hoja histórico penal de los querellados.
56
5º.- Que se reciba declaración en calidad de testigos a las siguientes
personas:
Doña Adela Asúa Batarrita, ex Vicepresidenta del Tribunal
Constitucional.
Don Francisco Valdés Dal-Ré, Magistrado Tribunal Constitucional
Y Don Juan Antonio Xiol Rios, Magistrado del Tribunal Constitucional
Su citación en calidad de testigos no es para que den cuenta de sus votos particulares ni sus deliberaciones que son secretas, sino para
que expliquen todos los motivos extra-jurídicos y extra-constitucionales que concurrieron a la hora de dictar las dos
sentencias dictadas por ocho Magistrados del Tribunal Constitucional, que son objeto de esta querella.
Si de conformidad con el articulo 23 LOTC todos los Magistrados del Tribunal Constitucional deben intervenir en la votación a fin de cesar
a otro Magistrado si concurre la causa séptima de cese (haber sido declarado responsable civilmente por dolo o condenado por delito
doloso o por culpa grave), o, de acuerdo con el artículo 24 LOTC,
deben intervenir en la votación para suspender, como medida previa, a otro Magistrado en caso de procesamiento o “por el tiempo
indispensable para resolver sobre la concurrencia de alguna de las causas establecidas en el articulo anterior, con mayor motivo podrá
declarar en calidad de testigo para dar su versión de lo ocurrido ante la autoridad judicial en su supuesto como el que nos ocupa.
6º.- Cualesquiera otras diligencias que se deriven de las anteriores y sean conducentes al buen fin de la investigación.
En atención a lo expuesto,
SUPLICO A LA SALA: que tenga por presentado el presente escrito
y documentos y en nuestra condición de ACUSACIÓN POPULAR se tenga por interpuesta querella contra Don Francisco Pérez de los
Cobos Orihuel, ex-presidente del Tribunal Constitucional y los magistrados del Tribunal Constitucional, Doña Encarna Roca Trias,
Don Andrés Ollero Tassara, Don Juan José González Rivas, Don
Santiago Martínez-Veres García, Don Pedro José González-Trevijano Sánchez, Don Ricardo Enríquez Sancho y Don Antonio Narváez
Rodríguez; la admita a trámite y en consecuencia proceda a incoar esta Sala Penal del Tribunal Supremo las correspondientes Diligencias
Previas para la investigación, esclarecimiento y, en su caso, enjuiciamiento de los hechos contenidos en la misma.