JOSEFINA CORTÉS CAMPOSALEJANDRO FAYA RODRÍGUEZXAVIER GINEBRA SERRABOU

JOSÉ MARÍA LUJAMBIO IRAZÁBALJOSÉ ROLDÁN XOPA

CINCOREGULADORES

Red Mexicana deCompetencia y Regulación

México 2013

D.R. 2013, Centro de Investigación para el Desarrollo, A.C.

(CIDAC)

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ISBN: 978-607-9058-07-4

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PRESENTACIÓNLa liberalización de los mercados ha dado lugar a fenómenos nuevos, presentando retos tanto para estudiosos del derecho como de la economía. La búsqueda de la maximización de la utilidad por parte de las empresas, debe ajustarse a determinadas reglas a fin de: reducir asimetrías en la información que ponen en desventaja tanto a consumidores como a competidores ante abusos de poder dominante o prácticas anticompetitivas; impulsar la competencia donde ésta sea escasa, o custodiar los bienes públicos o actividades económicas que por su propia naturaleza deben seguir siendo administrados por el Estado pero de forma eficaz y eficiente.

Desde la década de los ochentas, se observó que algunas formas de regular los mercados generan distorsiones importantes, obstaculizando así la productividad, la innovación, la creación de empleos y la eficiencia de los mercados. Incluso hay casos donde la excesiva regulación dio pie a corrupción. Como resultado de estas observaciones, en los últimos años, países como México, han incluido en su agenda la mejora regulatoria para los procesos de creación de políticas públicas. Asimismo, se han generado nuevas líneas de investigación en torno a las mejores formas de regular los mercados para proveer los fundamentos básicos para su adecuado desempeño, corregir fallas y procurar justicia y equidad.

Dada la complejidad de diseñar regulaciones efectivas que tomen en cuenta las características propias de cada sector económico el Centro de Investigación para el Desarrollo (CIDAC) se ha dado a la tarea de compilar una serie de cinco ensayos relativos a los retos que enfrentan cinco reguladores económicos en México. En el primero, Josefina Cortés proporciona algunas recomendaciones relativas al reordenamiento de las atribuciones de la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) por medio de una estrategia multidimensional que considere los planos legislativo; de normación administrativa-reglamentaria; mecanismos de coordinación interinstitucional y la dimensión presupuestal.. En el segundo, Alejandro Faya contribuye al debate en torno a la más reciente reforma constitucional en materia de telecomunicaciones con elementos cruciales para el diseño de la legislación secundaria a fin de promover una buena regulación, buen regulador y buenos procesos de ejecución en el sector. En el tercer ensayo, Xavier Ginebra reflexiona sobre la necesidad de fortalecer la Comisión de Mejora Regulatoria (COFEMER) con el objetivo de extender sus alcances a todas las entidades federativas y a todos los niveles de gobierno.. En el cuarto ensayo, José María Lujambio ofrece diversas propuestas de modificaciones constitucionales y legales, de cara a una nueva reforma energética, necesarias para que la Comisión Reguladora de Energía (CRE) cumpla adecuadamente con su misión dentro del Estado mexicano, y participe como un agente clave en el impulso a la competitividad del sector. Finalmente, en el quinto ensayo, José Roldán, con una perspectiva novedosa, expone la función de la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO) en la regulación económica, y plantea nuevas consideraciones para que el órgano pueda responder ante las necesidades contemporáneas que ocasionan las fallas de mercado, y el derecho de los consumidores. Cada uno de los cinco ensayos será una contribución clave para la evolución de los órganos reguladores en el país.

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ACERCA DEL CIDAC

El Centro de Investigación para el Desarrollo A.C. (CIDAC) es un think tank independien-te, sin fines de lucro, que realiza investigaciones y presenta propuestas viables para el desarrollo de México en el mediano y largo plazo. Su objetivo es contribuir, mediante pro-puestas de políticas públicas, al fortalecimiento del Estado de Derecho y a la creación de condiciones que propicien el desarrollo económico y social del país, así como enriquecer la opinión pública y aportar elementos de juicio aprovechables en los procesos de toma de decisión de la sociedad. El CIDAC cuenta con un patronato responsable de la supervisión de la administración del Centro y de la aprobación de las áreas generales de estudio. Sin embargo, las conclusiones de los diversos estudios, así como sus publicaciones, son res-ponsabilidad exclusiva de los profesionales de la institución.

ACERCA DE LA RED MEXICANA DE COMPETENCIA Y REGULACIÓN

La Red Mexicana de Competencia y Regulación es un proyecto que reúne a destacados profesionales de varias instituciones que comparten su interés por el análisis de las cues-tiones de competencia y regulación de la economía mexicana.

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ÍNDICEPRESENTACIÓN I 3

La Comisión Nacional de Hidrocarburos y el debate de las autonomías ¿necesarias? I 07

De la Cofetel al Ifetel: la historia de un violento péndulo I 39

Mejorando la mejora regulatoria: presente, pasado y futuro de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria I 75

La Comisión Reguladora de Energía en las reformas energéticas de 2008 y 2013 I 119

La Procuraduría Federal del Consumidor y la regulación. Una relación compleja I 147

LA COMISIÓN NACIONAL DE

HIDROCARBUROS Y EL DEBATE DE LAS AUTONOMÍAS

¿NECESARIAS?

JOSEFINA CORTÉS CAMPOS

LA COMISIÓN NACIONAL DE HIDROCARBUROS Y EL DEBATE DE LAS

AUTONOMÍAS ¿NECESARIAS?

josefina cortés campos1*

1 * Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesora e Investigadora del Departa-mento de Derecho del ITAM. Agradezco el análisis, las precisiones y los comentarios que realizaron a lo largo de este trabajo los abogados especialistas del sector Dr. David Enríquez Rosas y Mtro. Rogelio López Velarde.

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1. RESUMEN INSTITUCIONALEn los próximos meses se discutirá de nueva cuenta en nuestro país la reforma energética teniendo al sector de los hidrocarburos como protagonista. Tal y como ha ocurrido en las reformas recientes de telecomunicaciones y competencia económica, y de la misma forma en que se implementó la reforma de 2008 para el sector energético, uno de los ejes de dis-cusión será sin lugar a dudas el relativo al marco institucional y a la necesaria autonomía de los órganos reguladores (específicamente la Comisión Reguladora de Energía y la Comisión Nacional de Hidrocarburos –CNH-). En este trabajo se analiza si efectivamente es preciso recurrir al reforzamiento de la CNH otorgándole mayor autonomía; lo anterior, como condi-ción de eficacia de la reforma sectorial.

Una de las conclusiones centrales que se obtienen de este estudio es que en 2008 la CNH nace ya como un órgano desconcentrado con autonomía reforzada, de tal forma que no pue-de aplicarse a este órgano una adecuación normativa como la que ocurrió en telecomunica-ciones y competencia, a través de la cual los reguladores de esos sectores se transformaron en órganos constitucionales autónomos; en sentido distinto, debe procederse en primer tér-mino a modificar el modelo y la visión regulatoria con la que ha ejercido sus atribuciones la CNH, un modelo que fue fincado de manera atípica bajo la idea de “Un regulador para un único regulado”, propiciándose con ello sobre regulación, inseguridad jurídica e ineficiencia operativa para Pemex; y redundancia de atribuciones respecto de la Secretaría de Energía; contribuyendo todo a generar un difícil escenario de legitimación para la CNH en su carácter de regulador técnico.

Algunas de las recomendaciones que se formulan parten de la consideración de que las estrategias de “reordenación” de las atribuciones de la CNH, ya sea con el propósito de pre-cisar el alcance de sus competencias, o bien con el objetivo de variar el modelo institucional del regulador, no pueden quedar referidas a un único plano normativo o de política públi-ca. Se requiere de una estrategia multidimensional que considere cuando menos el plano legislativo; el plano de normación administrativa-reglamentaria; concretos mecanismos de coordinación interinstitucional; y también la dimensión presupuestal.

SUMMARYIn the forthcoming months, energy reform will be discussed once more in our country, focusing on hydrocarbons. As was the case of the recent reforms in the fields of telecommunications and economic competition, or in the implementation of the 2008 energy reform, one of the main topics of discussion will undoubtedly be the regulatory framework and the necessary autonomy of regulatory entities (namely, the Energy Regulatory Commission and the Mexican National Hydrocarbons Commission, NHC). In this paper, we question whether it is necessary to rein-force the NHC - by granting it further autonomy – in order to have an effective energy reform.

A central conclusion of this study is that, since the NHC originated as a decentralized en-en-tity (“órgano desconcentrado”) with reinforced autonomy, a reform similar to those in tele-

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communications and economic competition is inapplicable. In those cases, the regulatory bodies were transformed into constitutionally autonomous entities. Instead, NHC’s whole model and regulatory approach will have to be modified. This model was established under the principle of “one supervisor for one supervised,” originating overregulation, juridical uncertainty, and the operative inefficiencies for PEMEX. In addition, there was a supervi-sor’s redundancy with respect to the Secretary of Energy. All this contributed to weaken NHC’s position as a regulatory entity.

Some recommendations presented here are based on the premise that the reorienta-tion of the NHC’s role, whether to specify its scope or modify its regulatory framework, cannot be produced by a single law reform or a change in public policy. A multidimen-sional strategy is called for, taking into account the legislative, regulatory and admin-istrative field, as well as some specific mechanisms for inter-agency coordination, and budgetary aspects.

2. INTRODUCCIÓNEn nuestro país, las reformas recientes sobre sectores claves de la economía nacional como los de telecomunicaciones, energía, y competencia económica, han operado so-bre distintas dimensiones: a) la sustantiva: que suele asociarse a un catálogo de nuevos derechos tutelados que surgen a raíz del cambio estructural; b) la adjetiva: dirigida a operar sobre los procedimientos administrativos, judiciales y, en algunos casos, sobre mecanismos alternativos de resolución de conflictos, a fin de garantizar eficazmente la tutela de los derechos de los agentes económicos involucrados en los procesos y, con ello, resguardar también la naturaleza de orden público que le es inherente a estos últimos; c) la regulatoria: que pretende incidir a través de distintos mecanismos de regulación a fin de garantizar ex ante y ex post que los sectores económicos funcionen en competencia (P/e eliminación de barreras de entrada, regulación asimétrica, regulación de precios, sancio-nes, etc.); d) la institucional: cuyo objetivo central consiste en lograr el fortalecimiento de los órganos reguladores que ejercen atribuciones en tales sectores a fin de blindarlos políticamente y asegurar que el ejercicio de sus competencias sea desplegado con funda-mento en su capacidad técnica; y e) la de política pública: orientada a señalar acciones y metas concretas de corto, mediano y largo plazo que han de incorporarse como medidas de acompañamiento de la política de reestructuración sectorial.

De los cinco ejes antes señalados, es necesario para este trabajo referirse particularmente al que se ocupa del marco institucional para abundar en la forma en la que éste puede con-dicionar el éxito de las reformas estructurales. Lo anterior, puesto que tal y como se señala en la literatura especializada de los últimos treinta años, a fin de garantizar el adecuado desenvolvimiento de los procesos de apertura sectorial y defensa de la competencia siempre será indispensable un ambiente institucional fuerte que pueda incidir en industrias mono-polizadas y verticalmente integradas.

Fundamentalmente son dos los tipos de instituciones que resultan centrales en los procesos de restructuración sectorial y que ejercen atribuciones ya sea como “policías” o,

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bien, como “jueces” del mercado. Por un lado las comisiones reguladoras (de los sectores que son desregulados y en lo que se ha procedido a la apertura de inversión privada) y, por otro lado, los órganos de defensa de la competencia; en ambos casos las decisiones de los órganos deberán estar dotadas al mismo tiempo de racionalidad técnica y firmeza política2.

Al respecto, se hace notar que existe consenso entre los especialistas en que los regulado-res, si bien son necesarios, deben comprometerse a un no-intervencionismo y a una política de fomento a la competencia3; así, resultará indispensable contar con órganos públicos neu-trales, respetuosos del mercado y de las iniciativas económicas sociales.

La relevancia y la necesidad de considerar siempre a la dimensión institucional, cuando de reformas estructurales se trata, no ha pasado inadvertida en nuestro país y puede corro-borase al analizar las reformas constitucionales que en el marco del “Pacto por México” han ocupado el debate legislativo más reciente; por ejemplo, la reforma de telecomunicaciones, radiodifusión y competencia; y, en los próximos meses, la de energía.

Así, por ejemplo, el Pacto por México señala como parte de los Compromisos 37 y 40, respectivamente, el fortalecimiento de la Comisión Federal de Competencia y el reforzamiento de la autonomía de la Comisión Federal de Telecomunicaciones. Tales compromisos políticos se tradujeron en un texto normativo, de rango constitucional, que configura a los citadas Comisiones como órganos constitucionales autónomos, so-lución normativa que ha generado un intenso debate entre los especialistas respecto de su justificación y pertinencia puesto que, como se ha señalado en otras contribuciones, la creación de autonomías tanto legales como constitucionales, especialmente de órga-nos administrativos, puede no resultar en el conjunto una arquitectura institucional adecuada para una operación eficaz del Estado mexicano y sí puede comprometer, en cambio, la gobernabilidad.4

Es precisamente a partir del antecedente constitucional referido, de las reflexiones que se generaron en diversos debates públicos, y de considerar que también como parte del Pacto (Compromiso 58) se señala el objetivo de fortalecer a la Comisión Nacional de Hidrocarbu-ros, que es necesario reflexionar sobre si efectivamente la citada Comisión requiere ser for-talecida y, de ser el caso, cuáles serían las vías sugeridas; son estos los objetivos del presente estudio.

2 Víd. Ariño Ortiz, G. (1996:74 y ss.).3 Fignon Dominique (1998),”Why divertisity will persist in the European Electricity System?”, II Conferencia Internacional de Organi-zación Industrial: La liberalización del sector eléctrico, Universidad Carlos III de Madrid. El autor; utiliza como caso paradigmático al modelo inglés cuyas características institucionales han posibilitado la consolidación de las reformas estructurales experimentadas en diversos sectores: Así, los derechos de propiedad de los activos del sistema estaban en manos del gobierno; a su vez, los poderes regulatorios y legislativos estaban centralizados, y sin la interferencia de los gobiernos regionales; y finalmente, se contó con un poder judicial en el que no existe un mecanismo para apelar una ley a través de los tribunales.4 Víd. cortés campos, j. (2006), <<La descentralización de funciones y la eficacia de la administración pública>>, en El Derecho administrativo en México: tendencias actuales, Documentación Administrativa, No. 273, septiembre-diciembre 2006, p. 41-60, Mi-nisterio de Administraciones Públicas, INAP, Madrid, España. Véase también, López ayLLon, s.; roLdán Xopa, j.; cortés campos, j.,” Documento que sobre el impacto jurídico e institucional de la reforma en materia de telecomunicaciones se presenta a los Foros Públicos del Senado de la República para analizar la minuta en telecomunicaciones”, abril 2013.

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3. LA COMISIÓN NACIONAL DE HIDROCARBUROS. DATOS RELE-VANTES DE SU CREACIÓN COMO ÓRGANO DESCONCENTRADOEn el marco de la reforma energética de abril de 2008, en materia de hidrocarburos, se consideró necesaria la creación de un órgano desconcentrado de la Secretaría de Energía, dotado de auto-nomía técnica y operativa, a fin de garantizar en el mediano y largo plazos la seguridad energéti-ca del país y proveer el apoyo indispensable para fortalecer al Estado como rector de la industria petrolera. Fue así que el 28 de noviembre de ese mismo año, a través de una Ley que se publicó en el Diario Oficial de la Federación, se creó la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH).

De acuerdo a la Ley de la Comisión Nacional de Hidrocarburos (LCNH), artículos 1 y 2, las competencias de tal órgano desconcentrado se dirigen a regular y supervisar la explo-ración y extracción de carburos de hidrógeno que se encuentren en mantos o yacimientos, cualquiera que fuere su estado físico, incluyendo los estados intermedios, y que compongan el aceite mineral crudo, lo acompañen o se deriven de él, así como a regular y supervisar las actividades de proceso, transporte y almacenamiento que se relacionen directamente con los proyectos de exploración y extracción de hidrocarburos.

En términos generales, para la consecución de su objeto, la CNH deberá ejercer sus funcio-nes, procurando que los proyectos de exploración y extracción de Petróleos Mexicanos y de sus organismos subsidiarios se realicen en congruencia con las siguientes directrices (artículo 3):·Elevar, a largo plazo y en condiciones económicamente viables, el índice de recuperación,

así como la obtención del volumen máximo de petróleo crudo y de gas natural de los pozos, campos y yacimientos abandonados, en proceso de abandono y en explotación.

·Reponer paulatinamente las reservas de hidrocarburos, como garantes de la seguridad energética de la Nación, a partir de los recursos prospectivos, con base en la tecnología disponible y conforme a la viabilidad económica de los proyectos.

·Utilizar la tecnología más adecuada para la exploración y extracción de hidrocarburos, en función de los resultados productivos y económicos.

·Proteger el medio ambiente y lograr la sustentabilidad de los recursos naturales en explora-ción y extracción petrolera.

·Realizar la exploración y extracción de hidrocarburos, cuidando las condiciones necesarias para la seguridad industrial.

·Reducir al mínimo la quema y venteo de gas y de hidrocarburos durante su extracción.En una primera revisión de los fines y las competencias señalados, y más allá de que se

pueda coincidir en la relevancia de los funciones y fines atribuidos a la CNH, es factible seña-lar que no estamos frente a un órgano regulador tradicional, cuando menos en los términos descritos en la primera sección de este trabajo, puesto que no sólo se trata de un órgano que

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no regula a un sector desde la perspectiva del mercado y la competencia económica -de he-cho no podría hacerlo en la medida en que está regulando a un solo operador que desarrolla sus actividades productivas en un segmento señalado por la Constitución mexicana como área estratégica; se trata de un regulador, para un solo regulado-, sino que además ejerce múltiples funciones regulatorias en áreas como los de medioambiente, seguridad industrial, tecnología, proyectos de exploración y extracción de hidrocarburos, reservas; etc. Todo bajo la etiqueta organizativa de la “desconcentración administrativa”.

Tal escenario impide, en primer término, referirse a este órgano en los mismos términos que otros reguladores como los de telecomunicaciones y el de competencia –recientemente reformados- y exige, en consecuencia, una revisión más detallada de su naturaleza jurídica, de sus competencias y, particularmente, de la forma en que se han venido ejerciendo tales atribuciones. Por esta vía, afirmar que la autonomía de la CNH requiere ser reforzada o no, será una cuestión de resultado y no de principio.

3.1 EL DEBATE LEGISLATIVO: UNA CUESTIÓN DE “ETIQUETA”

Si bien el análisis del proceso legislativo a la luz de los debates parlamentarios y de lo seña-lado en las exposiciones de motivos que acompañaron a los diversos proyectos de Ley de la Comisión Nacional de Hidrocarburos (LCNH) no tiene fuerza vinculante, sí permite extraer algunos elementos para el análisis de autonomía del citado órgano.

En primer lugar, puede afirmarse que la LCNH vigente es resultado del “pacto político” del PRI y el PAN que si bien permitió sacar adelante las reformas, dejó también zonas de incerti-dumbre normativa (abiertas a interpretación) en lo relativo al alcance de la autonomía y de las atribuciones de la CNH lo que, como se verá más adelante, opera en detrimento de la seguridad jurídica del regulado (Pemex y, particularmente, Pemex Exploración y Producción –PEP-).

La propuesta presentada por el Ejecutivo Federal tenía como objetivo crear un órgano que, utilizando en su forma tradicional a la desconcentración administrativa, sirviera de apoyo técnico para la Secretaría de Energía (Sener). En contraste, la iniciativa presentada por el grupo parlamentario del PRI, en ese entonces partido de oposición, contenía diversas facultades que concebían a la CNH como un órgano regulador con mayor independencia del poder central y que estaría dotado de facultades de sanción, mayores facultades de emisión de normas, así como atribuciones de verificación, revisión y control. 5

El acuerdo político al que nos referimos antes consistió en establecer a la CNH como un órgano desconcentrado de la Administración Pública Federal (APF); lo anterior pretendién-dose adoptar un punto medio entre la creación de un órgano de apoyo técnico y un órgano regulador sectorial. Sin embargo, tal y como anticipamos el denominado “punto medio”, útil como acuerdo político, resultaría un riesgo desde la perspectiva de la legalidad y en tanto fueran generadas zonas de incertidumbre por “indeterminación normativa” que podrían operar previsiblemente en detrimento de la seguridad jurídica del ente regulado.

5 Puede afirmarse que el proyecto del PRI, a la luz de las competencias que fueron asignadas a la CNH, fue el que tuvo mayor influencia sobre el proyecto finalmente aprobado por el Congreso; de hecho, es notorio que en el ejercicio de tales competencias, e incluso en ausencia de norma expresa, la CNH parece tener como fundamento o memoria histórica de su actuación el proyecto legislativo del PRI.Esto se puede corroborar, por ejemplo, cuando la CNH pretende regular en materia de certificación de reservas las características para calificar a los terceros independientes, en ausencia de norma escrita.

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Más concretamente, respecto del tema de la autonomía y la forma en que la desconcentra-ción administrativa podría garantizarla, los legisladores de uno y otro partido, desafortunada, pero previsiblemente, no entraron al análisis respecto del tipo de facultades que esperaban que la misma ejerciera. En sentido diverso, se enfocaron en discutir la posición que la Comisión tendría dentro de la Administración Pública Federal (APF) quizá influidos por el debate judi-cial que tuvo lugar respecto del alcance de las atribuciones de Cofetel y la Secretaría de Comu-nicaciones y Transportes (SCT) y en el que la Suprema Corte de Justicia confirma a través de diversos criterios la autonomía técnica y de gestión de ese órgano respecto de la SCT.

En suma, en el debate legislativo no se hizo mención a facultades en especial, sino sola-mente al hecho de si la CNH debería ser un órgano desconcentrado o un órgano descentrali-zado del Gobierno Federal, una cuestión “de meras etiquetas”.

En las condiciones descritas, es claro que a partir del proceso legislativo y de la Exposi-ción de Motivos de la Ley de la CNH no puede delimitarse ni el alcance de la desconcentra-ción administrativa que caracteriza a la CNH, ni el de las atribuciones con las que cuenta tal órgano, lo que exige un análisis complementario.

3.2 LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA COMO CATEGO-RÍA NORMATIVA ¿UN PARÁMETRO DE REFERENCIA?

La Constitución mexicana, en su artículo 90, establece lo siguiente:

Artículo 90.- La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal con-forme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del or-den administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la interven-ción del Ejecutivo Federal en su operación.

Las leyes determinarán las relaciones entre las entidades paraestatales y el Eje-cutivo Federal, o entre éstas y las Secretarias de Estado.

A partir de los límites constitucionales señalados, se observa en primer término que la actividad administrativa puede desempeñarse por dos vías. A través de una organización sistematizada bajo la línea de jerarquía, poder de mando y centralización —bajo este esque-ma el Ejecutivo y los Secretarios de Estado ejercen el control directo de las actuaciones de los órganos administrativos subordinados—; o bien, mediante diversas organizaciones que podrían clasificarse como autonomías graduables —autonomía constitucional, descentraliza-ción, no sectorización, y, en ciertos casos, desconcentración— en las que suelen romperse, en mayor o menor medida, las líneas de jerarquía respecto del poder central6. Analicemos más de cerca a la desconcentración administrativa7.

6 Un dato adicional que es pertinente señalar es que, bajo el modelo de organización administrativa determinado por la Constitu-ción, a la APF la caracterizarán relaciones interorgánicas entre la Administración Pública Centralizada y la Paraestatal; lo anterior significa que el modelo de organización administrativa, para su mayor eficacia, operará bajo esquemas de convergencia de atribu-ciones y mecanismos de coordinación interinstitucional; es al legislador a quien corresponderá determinar “las relaciones entre las entidades paraestatales y el Ejecutivo Federal, o entre éstas y las Secretarias de Estado”.7 Los elementos y características que se explican en este apartado derivan del estudio titulado, Mejora Regulatoria y Orden Jurídico

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En primer lugar, deben distinguirse los ámbitos en que se discute el tema, esto es si el discurso de referencia es doctrinal, o bien si es normativo. Lo anterior, toda vez que la con-fusión de ambos niveles y la traslación de los conceptos y las categorías puede conducir a resultados erróneos.

La Doctrina explica, por ejemplo, desde un plano funcional, que “En los regímenes in-tensamente centralizados se han suscitado numerosos problemas con la actuación de ciertos organismos administrativos a los cuales es necesario dotar de una útil libertad de movimien-to y responsabilidad. La complejidad creciente de los problemas económicos, el aumento de la burocracia y de la población, las exigencias desorbitadas de las leyes administrativas y el creciente intervencionismo de Estado, obligan al poder público a un desplazamiento o des-prendimiento de facultades o poderes de los propios órganos centralizados”8.

A la luz de los diversos planteamientos doctrinales (como los de Serra Rojas, Acosta Romero, Sayaguez Lazo, y Delgadillo y Lucero) es factible señalar que la desconcentración parece cumplir la función de atenuar los inconvenientes de la centralización cuando se re-quiere mayor efectividad de actuación con fundamento en consideraciones de carácter técni-co9. Bajo tal consideración podría pensarse entonces que en nuestros días, a propósito de la desconcentración administrativa, no hay mayor novedad si se toma en cuenta que desde los años 70’s la desconcentración ha existido como forma de organización de la Administración Pública; en otras palabras si lo que ocurre es sólo un incremento en el número de órganos desconcentrados, no habría mayor novedad que relatar por los estudiosos de la materia.

Sin embargo, la doctrina citada no alcanza a registrar el fenómeno más reciente derivado precisamente de la desconcentración administrativa y que se trata fundamentalmente de una transformación de las características tradicionales de los órganos desconcentrados, que no es nominativa, ni cuantitativa, sino que plantea una reforma en la gestión de los asuntos públicos, en la forma de estructuración y organización de la Administración Pública, en el ejercicio de las funciones administrativas por el Ejecutivo, en la conformación de la relación entre el tipo de personas o élites que integran los órganos y los sectores a los que se regulan; y, en definitiva, en el arreglo constitucional de los poderes públicos.

El término que mejor podría expresar y sintetizar el fenómeno anotado es el de “auto-nomía potenciada de los órganos” que logra debilitar las típicas relaciones de jerarquía que caracterizan a la administración pública centralizada. Una autonomía, sin embargo, gradual y casuística, pero que permite marcar distancias con los típicos órganos desconcentrados que, a lo largo del desarrollo de la Doctrina administrativista, han sido caracterizados por la subordinación jerárquica respecto de la dependencia (Secretaría de Estado) en cuya estruc-tura se encuentren.

La autonomía a la que nos referimos, se muestra claramente como una tendencia en el modo de organizar la función administrativa de los últimos regímenes gubernamentales (las

Administrativo Federal, ITAM-COFEMER, Revista Este País, VVAA., noviembre de 2002.8 Vedel, Droit administratif, cit. por Serra Rojas, A., op. cit, p. 517.9 En los regímenes intensamente centralizados se han suscitado numerosos problemas con la actuación de ciertos organismos administrativos a los cuales es necesario dotar de una útil libertad de movimiento y responsabilidad […] La complejidad creciente de los problemas económicos, el aumento de la burocracia y de la población, las exigencias desorbitadas de las leyes administrativas y el creciente intervencionismo de Estado, obligan al poder público a un desplazamiento o desprendimiento de facultades o poderes de los propios órganos centralizados. Cfr. Vedel, Droit administratif, cit. por serra rojas, a., op. cit, p. 517.

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presidencias de Carlos Salinas, Ernesto Zedillo, Vicente Fox y Felipe Calderón) y particular-mente se presenta para órganos para hacerse cargo de la regulación y vigilancia de sectores claves de la economía nacional (Comisión Nacional Bancaria y de Valores –CNBV-, Comisión Reguladora de Energía –CRE-, COFETEL, Comisión Federal de Competencia –CFC-, y como se verá más adelante la propia CNH).

En los casos citados es posible apreciar como constante la idea de que para el mejor funcio-namiento de las instituciones públicas, para una actuación más eficaz y eficiente de la Adminis-tración Pública10, debe garantizarse un ámbito de actuación de los órganos que permita llevar a cabo sus tareas en condiciones de ausencia o menor injerencia de la “política”, y, por el contrario, un espacio de libertad que permita que la “técnica” sea el ámbito de decisión administrativa11. Sin embargo, se hace notar que los órganos desconcentrados con autonomía potenciada no son uniformes puesto que responden a distintas formas de relación con los órganos centralizados y adquieren un cúmulo de atribuciones –también variables- que no se explican ya por una re-lación de “delegación” de atribuciones de los poderes centrales a los desconcentrados, sino que se les ha dotado ex novo de atribuciones que no correspondían a los órganos centrales y que van reuniendo, también gradualmente, atribuciones legislativas, jurisdiccionales y administrativas de carácter originario, lo que en muchos casos les permitirá ejercer sus competencias sin habili-tación previa del poder central (P/e Secretaría de Estado).

Frente a este escenario es pertinente plantearse la pregunta de ¿Qué explica que bajo una misma fórmula de organización administrativa (la desconcentración) puedan agruparse órganos de diversa índole por lo que a su autonomía se refiere? La respuesta a tal pregunta la da el derecho positivo.

La desconcentración administrativa se incorporó como figura del derecho positivo con la expedición de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF) en 1976. El artículo 17 del citado ordenamiento, hoy vigente, señala lo siguiente:

Artículo 17.- Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, Las Secretarías de Estado y los Departamentos Administrativos, po-drán contar con órganos administrativos desconcentrados que les estarán jerárqui-camente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver sobre la mate-ria y dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con las disposiciones legales aplicables.

10 Al respecto, conviene señalar que la gestión eficaz de un Gobierno, depende en gran medida de su Administración Pública, porque es precisamente a la organización administrativa a la que, como principal instrumento de la función del Estado, y como soporte primario de prestaciones, se encomienda la ejecución de los postulados constitucionales y de las políticas públicas de origen legis-lativo; de ahí que en diversos estudios generados en el marco de cambios sexenales que impactan en la administración central, y que suelen responder a la denominada Reforma del Estado, se ha afirmado que el fracaso de la transición a un escenario democrá-tico está garantizado cuando se propician sistemas administrativos autoritarios, intervencionistas y plenamente centralizados. Víd. VVAA, comisión de estudios para La reforma deL estado, México 2001; y Cfr. martín-retortiLLo Baquer, s., «La Administración Pública en la llamada crisis del Estado Social de Derecho», en Fragmentos de Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid 2000, pp. 203-216.11 Nótese que si bien es cierto que la elección de fórmulas organizativas debe orientarse por una política pública adecuada para propiciar la eficiencia y eficacia de las acciones de Gobierno, a la luz de las relaciones inter e intra administrativas podría resultar inviable proceder, tanto a una descentralización irreflexiva de las funciones administrativas, como a una centralización rígida de funciones administrativas. En los extremos, lejos de conducir a la Administración Pública Federal a niveles de máxima eficacia se potenciaría una ruptura de la lógica normativa que inspira a las diversas formas de organización administrativa, conduciendo a la Administración Pública, y a cada uno de los órganos que la conforman, a la inoperancia y a la dilución de las políticas públicas administrativas.

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Del análisis de la norma citada, se advierte que la única nota distintiva que la LOAPF asigna a los órganos desconcentrados es la subordinación jerárquica; el resto de los elemen-tos son comunes a cualquier órgano administrativo en tanto que lo propio de tales entes de-biera ser operar eficaz y eficientemente, con facultades específicas para resolver sobre cierta materia, en cierto territorio y conforme a las disposiciones legales aplicables.

En otras palabras, el legislador por la vía de la desconcentración administrativa diseñó una categoría organizativa estándar –por no decir hueca- y altamente maleable propiciando que aun cuando una variedad de órganos puedan agruparse bajo una etiqueta organizativa de “desconcentración”, en sentido estricto pueden existir claras diferencias entre los mis-mos. En tales condiciones la sólo etiqueta de órgano desconcentrado no ofrece tampoco un parámetro cierto para medir la autonomía del órgano que se analiza, en este caso la CNH.

4. EL TEST DE AUTONOMÍA A LA LUZ DE LOS PODERES DERIVA-DOS DE LA SUBORDINACIÓN JERÁRQUICAUna vía alternativa para evaluar la autonomía que cualifica a la CNH, más allá de los deba-tes legislativos, de la doctrina y de la sola calificación jurídica de “órgano desconcentrado” por parte del derecho positivo, resulta de analizar a la luz del derecho positivo, y con apoyo en criterios generados por la doctrina administrativa, cada uno de los poderes derivados de la relación de jerarquía para detectar el grado de autonomía que a dicho órgano le fue atribuido por el legislador. Con ello se descarta el mero análisis terminológico evitando que la discusión se cierre en los conceptos como “autonomía técnica”12, “autonomía operativa”13, o “autonomía funcional”14; así el significado de los términos anteriores será el resultado del análisis y no su presupuesto.

Los criterios con los que la doctrina administrativa realiza tradicionalmente el análisis orgánico al que nos referimos son los siguientes15:1. Nombramiento/Remoción: La designación de los titulares es uno de los elementos más im-

portantes puesto que a través de ellas se van integrando los canales o cauces en el ejercicio del gobierno. Quien tiene el poder de nombramiento cuenta con la posibilidad de integrar las éli-

12 Se encuentra presente en los casos de la Comisión Federal de Competencia (art. 23 LFCE), Comisión Reguladora de Energía (artículo 1o. de la LCRE), COFETEL (Artículo 1o. de la Ley Federal de Telecomunicaciones), CONSAR.13 Se encuentra en los casos de la CFC, CRE, COFETEL, CONSAR. 14 En el caso de la CONSAR la considera como un órgano con “competencia funcional propia”.15 Para esta sección Víd. Cortés Campos, J. La descentralización de funciones y la eficacia de la administración pública, en El Dere-cho administrativo en México: tendencias actuales, Documentación Administrativa, No. 273, septiembre-diciembre 2006, p. 41-60, Ministerio de Administraciones Públicas, INAP, Madrid, España.

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tes que ejercen el poder estatal; por esta vía se señalan a las personas que habrán de ejecutar, orientar o decidir las políticas, las regulaciones, los actos de administración pública; además, se integran los equipos, se afianzan los compromisos, se pactan acuerdos, etc.

El poder de nombramiento tiene su máxima expresión cuando quien lo ejerce tiene una libertad absoluta para decidir quién ocupa el cargo, cuáles son sus características personales (edad, profesión, sexo, nacionalidad, etc.) y tiene además un poder absoluto para removerlo; un poder así establecido es el terreno de la más absoluta discrecionali-dad. Si bien existen casos en donde la situación anterior se presenta (normalmente en los casos de Delegaciones de las Secretarías de Estado en los estados de la federación o regiones del país), también se presenta una tendencia a limitar el poder de nombramiento a través de diversas formas llegando a eliminar, incluso, el poder para designar a la to-talidad de los integrantes de los máximos órganos de gobierno. Las criterios de nombra-miento más comunes son: nombramientos por cualidades o características personales, nombramientos sujetos a ratificación o aprobación, remoción limitada por temporalidad en el nombramiento o sujeto al caso de causas graves que la justifiquen.

2. Limitaciones en atención a características personales: Se presentan dos situaciones:A) Aquéllas en donde no se requiere de algún requisito: Este supuesto se presenta cuando

el ordenamiento que establezca o regula a los órganos desconcentrados no establece específicamente la necesidad de que el titular o integrantes de los cuerpos colegiados del órgano cumplan con algún requisito personal. En tales casos se aplican limitacio-nes generales, que en el caso federal son las señaladas en la Ley Federal de Responsa-bilidades de Servidores Públicos, en particular destacan los casos de prohibición del nepotismo16.

B) Aquéllas en donde se requiere del cumplimiento de requisitos expresamente señala-dos. En estos casos pueden referirse a nacionalidad, edad, profesión o experiencia en la materia.

3. Poder de decisión o mando: Una de las características particulares de la organización administrativa es la existencia de la regla de la instrucción existente entre órganos su-periores e inferiores. De esta suerte, el órgano superior instruye, ordena, manda, decide, acerca de la actuación de los órganos inferiores, éstos últimos tienen pues una situación subordinada.

El diseño de los órganos desconcentrados cuyo fundamento es el artículo 17 de la LOA-PF es precisamente ese, tales órganos se encuentran subordinados jerárquicamente al ti-tular de cada Secretaría de Estado. Lo anterior significa que el Secretario correspondiente cuenta con atribuciones para instruir a los titulares de los órganos desconcentrados acerca de su actuación. El poder de mando se expresa así, en el proceso de creación de los actos de la administración en los cuales la instrucción decide el sentido de los mismos. Otra faceta se

16 El artículo 47 de la Ley señala:XVII.- Abstenerse de intervenir o participar indebidamente en la selección, nombramiento, designación, contratación, promoción, suspensión, remoción, cese o sanción de cualquier servidor público, cuando tenga interés personal, familiar o de negocios en el caso, o pueda derivar alguna ventaja o beneficio para él o para las personas a las que se refiere la fracción XIII.XIII.- Excusarse de intervenir en cualquier forma en la atención, tramitación o resolución de asuntos en los que tenga interés personal, familiar o de negocios, incluyendo aquellos de los que pueden resultar algún beneficio para él, su cónyuge o parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, por afinidad o civiles, o para terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios o para socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas formen o hayan formado parte”

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da después de la emisión del acto a través de la revisión, revocación o disciplina.El poder de instrucción o mando se rompe cuando se otorgan atribuciones a los

órganos desconcentrados para decidir sus propias resoluciones sin estar sujetos a las instrucciones de los órganos superiores de la dependencia o entidad de la cual forman parte. El fenómeno anterior se presenta con el otorgamiento de competencias propias cuyo ejercicio y decisión compete a los mismos. Así pues, mientras los órganos descon-centrados típicos “funcionaban” con atribuciones correspondientes a las propias Secre-tarías a las cuales la ley les otorgaba su competencia, en los órganos desconcentrados de nuevo tipo sus atribuciones provienen de una fuente originaria: la ley. Su fundamento pues, no es ya el artículo 17 de la LOAPF, sino, generalmente, una norma del mismo ran-go (LCNH). Tales disposiciones no contienen la regla expresa de subordinación como sí lo hace la LOAPF.

4. Poder de Revisión: Este poder se expresa en dos momentos: previo al acto y posterior al acto. En el primer caso se expresa sometiendo a consideración el proyecto de decisión al superior, o bien cuando éste lo requiera, y una vez que éste lo haya aprobado el órgano estaría en posibilidad de emitirlo; en el segundo caso, la revisión del acto una vez emitido puede ser revisado por el superior, sea por vía de recurso o incluso de manera oficiosa. En ambos casos el facultamiento del superior debe ser expreso.

En el caso de la desconcentración administrativa típica los reglamentos interiores sujetaban las decisiones de los órganos desconcentrados a la revisión de los órganos cen-trales; sin embargo, bajo la nueva categoría de órganos desconcentrados autónomos, la revisión en sede administrativa ya no la hace el poder central sino el propio órgano des-concentrado (LFPA), para después aplicar la vía contenciosa administrativa.

5. Poder disciplinario: En cuanto al régimen de responsabilidades de los servidores públi-cos de la administración pública deben distinguirse, para efectos de este trabajo, aquéllos que se resuelven en sede administrativa y aquéllos que se tratan en sede legislativa, que por no derivar de la relación jerárquica quedan fuera del presente estudio17.

En cuanto al régimen de responsabilidad en sede administrativa, el examen abarca los órganos administrativos competentes para conocer de responsabilidades de los servido-res públicos y cuál es la ubicación de los órganos de vigilancia y fiscalización.

6. Poder de información: El asunto es relevante por dos razones; en primer término lo propio de los órganos desconcentrados de nueva creación, particularmente los reguladores, están facultados de amplios poderes de requerir información a las dis-tintas entidades y dependencia de su sector; adicionalmente, y en su relación con el Ejecutivo, resulta que en la medida en que el Presidente de la República tiene la obligación de informar por escrito anualmente al Congreso del estado general que guarda la administración pública del país (artículo 69 de la Constitución), debe estar en condiciones de hacerlo y para ello debe requerir información tanto a la adminis-

17 En términos generales, el caso de procedimientos disciplinarios en sede legislativa, los Comisionados, vocales, de órganos co-legiados, Presidentes o directores generales de órganos desconcentrados no están comprendidos dentro de los funcionarios su-jetos a juicio político, como sí lo están los directores generales y sus equivalentes de organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos públicos y que pueden llegar a ser sancionados con la destitución e inhabilitación para desempeñar funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier naturaleza en el servicio público (artículo 110 constitucional, párrafos primero y tercero).

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tración pública central como la paraestatal, los funcionarios de ésta están obligados a proporcionársela (salvo aquélla que esté específicamente tutelada por algún deber de confidencialidad)18. Así pues, si es el caso de que no haya disposición específica en las leyes que regulan a los órganos en cuanto al deber de informar, el deber derivaría directamente del precepto constitucional en cuanto norma que obliga, pero también faculta al ejecutivo para requerirla.

7. Poder presupuestal: La asignación presupuestaria es también una de las decisiones a car-go del Presidente de la República y del Secretario de Hacienda, respecto de los órganos de la APF. Sin embargo, se observa una tendencia a establecer ciertas garantías de carácter presupuestario a los órganos desconcentrados consistentes, por ejemplo, en concebirlas como unidades de gasto autónomo o dotarlas de un presupuesto con base en porcentajes del presupuesto de la Secretaría de Estado del ramo en el que operen.

A partir de los criterios señalados, y con base en el análisis de la LCNH, los resultados del test son los siguientes:

18 Así, por ejemplo, en el caso de la CFC establece el artículo 3o. del RICFC que “Los servidores públicos que laboren en la Comisión estarán obligados a guardar confidencialidad respecto de la información y documentación que por razones de su trabajo manejen y que estén relacionadas con la tramitación de los procedimientos radicados ante la misma, observando estrictamente las disposi-ciones internas que en esta materia expida la Comisión”, disposiciones similares se localizan en los casos de la CNBV en los casos de secreto bancario y fiduciario. Una cuestión de la mayor importancia es de la determinación de los alcances del secreto sobre información a cargo de los órganos desconcentrados y hasta qué punto es información que están obligados a dar no solamente al Ejecutivo, sino al Legislativo (este es el punto a debate en la negativa de la CNBV a dar información al Congreso para que este investigue el quebranto bancario) A nuestro juicio la información que están obligados a dar a los órganos estatales es aquella que sea necesaria y suficiente para que estos cumplan con sus funciones. En tal caso si el Congreso está facultado para revisar la cuenta pública, esto es el destino de recursos públicos y en el rescate se involucraron tales, la CNBV está obligada a proporcionar la información de cómo se gastó hasta el último centavo. En caso de contradicción con el secreto bancario, o fiduciario, deja de operar por no constreñirse solamente a intereses privados sino involucrar fondos públicos que actualizar la cláusula del interés público como limitación del privado.

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v19 20 21

19 La reforma constitucional del 9 de agosto de 2012, señala en el artículo 89, en relación con el artículo 76, fracción II, como facul-tad del Ejecutivo Federal, la siguiente: III. Nombrar, con aprobación del Senado, a los embajadores, cónsules generales, empleados superiores de hacienda y a los integrantes de los órganos colegiados encargados de la regulación en materia de telecomunicaciones, energía y competencia económica. Del análisis del debate del constituyente, se advierte que la CNH, no fue señalada expresamente en el debate legislativo, a diferencia de otros órganos del sector como la CRE. Así, por ejemplo, se tienen las siguientes expresiones legislativas: “El vicepresidente de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados, Jesús María Rodríguez Hernández (PRI), comentó que con la reciente reforma política se estableció que la ratificación de los miembros de los órganos reguladores como la Cofetel, la Comi-sión Reguladora de Energía (CRE) y la Comisión Federal de Competencia (COFECO), los deberá aprobar el Senado, por lo que se evitará que haya influencia política para beneficiar a concesionarios.”“En los años recientes, por muy distintas razones, han ido tomando una importancia impresionante los órganos reguladores de sectores estratégicos para el desarrollo nacional. Me refiero a órganos como la Comisión Federal de Competencia, la Comisión Reguladora de Energía y la Comisión Federal de Telecomunicaciones.”No obsta lo anterior para considerar que es factible contar entre los órganos reguladores a los que se refiere la reforma constitucional a la CNH; lo anterior, no sólo por su ámbito de competencia, directamente asociado al sector de energía, sino también por su integra-ción colegiada, y sus funciones de regulador sectorial. 20 Se hace notar que el reconocimiento expreso de la autonomía técnica y operativa de la CNH, deriva del RICNH; lo anterior, podría dar lugar a interpretar que el reglamento atribuye, en exceso de la LCNH, tal nota organizativa; sin embargo, del análisis del sistema de fuentes que rige en esta materia se deriva lo siguiente: a) La autonomía de la que goza la CNH debe entenderse relacionada también con lo dispuesto por la LOAPF, ordenamiento que atribuye expresamente a los órganos desconcentrados autonomía técnica y de ges-tión; b) El artículo 4, fracción XXII, de la LCNH refuerza tal atributo organizativo en tanto que otorga a la CNH la facultad de resolver por sí misma los recursos de revisión que se sean interpuestos en la sede administrativa; tal atributo legal no puede entenderse desligado de la autonomía técnica que distingue a este órgano para dictar y resolver sobre sus propias determinaciones.21 La Ley de la CNH se refiere en sus numerales 4, fracción XXVI, y 10, fracción IV a la aprobación de un anteproyecto de presupuesto. Por otra parte, el artículo 254 Quáter de la Ley Federal de Derechos establece que los ingresos generados por concepto del derecho para

Norma de Creación: Ley**

INDICADOR DE AUTONOMÍA

1. Nombramiento y requisitos del cargo público

• El ejecutivo designa a los comisionados y a su Presidente. El nombramiento de los Comisionados requiere de la ratificación del Senado.19

• Los comisionados deben ser de nacionalidad mexicana.

• Se requiere ser mayor de 35 años y menor de 70.

• Se requieren conocimientos de la industria petrolera (10 años). Artículos 5 y 6

√

2. Poder de decisión o mando

La CNH es un órgano desconcentrado con autonomía técnica y operativa para emitir sus propias resolu-ciones en los términos de la ley. Artículo 3 del RICNH

√**20

3. Remoción y Conti-nuidad de políticas

• Los comisionados servirán por periodos de 5 años renovables por una única vez.

• Sólo podrán ser removidos por causas graves (pérdida derechos civiles y políticos, sanción penal corpo-ral, faltas graves del orden administrativo).

• Renovación de forma escalonada. Artículo 6 y 7

√

4. Poder de revisión La LCNH prevé recursos administrativos ante el propio pleno. Conforme a la LFPCA sería aplicable la jurisdicción contenciosa administrativa. No procede el recurso ante el titular de Secretaría de Energía. Artículo 4, fracción XXII de la LCNH, y artículo 13, fracción V, inciso i, del RICNH.

√

5. Poder Disciplinario • Aplica régimen general de responsabilidades administrativas (Contraloría Interna y Secodam).

• Régimen de incompatibilidades.

Artículos 7 y 13

-

6. Poder de Infor-mación

• Amplias facultades para requerir directamente información al ente regulado y a terceros.

Artículo 4, fracciones IX, XI,XII y Transitorio Séptimo

√

7. Poder Presu-puestal

Su presupuesto y su ejercicio se sujetan a la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacenda-ria, su Reglamento, la Ley de la Comisión, la Ley Federal de Derechos y demás normativa aplicable. El presupuesto no podrá ser objeto de transferencia a otras unidades de la Secretaría de Energía (artículo 4o. del RICNH).21

Los ingresos que se generen por concepto del derecho para regular y supervisar la exploración y explota-ción de hidrocarburos se destinarán a cubrir el presupuesto de la Comisión Nacional de Hidrocarburos.

√

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El cuadro anterior muestra de manera sencilla que la CNH, conforme a su Ley, fue dise-ñada como un órgano desconcentrado con autonomía potenciada (a diferencia de la descon-centración típica); tal afirmación se soporta particularmente al considerar que su creación, mediante ley, le garantiza la posibilidad de contar con competencias no delegadas, sino ori-ginarias; asimismo, la facultad de ejercer sus atribuciones sin que medie recurso de revisión ante la Sener, sus amplias facultades de requerir información, y ciertas notas de blindaje ins-titucional (régimen presupuestal, nombramiento, y mecanismos de remoción), confirman tal conclusión.

Si llegados a este punto del estudio se coincide en que la CNH ya cuenta con autonomía potenciada, podría entonces afirmarse que no es necesario dotar de mayor autonomía al cita-do órgano. Sin embargo, para reforzar tal conclusión, y para estar en condiciones de señalar algunas alternativas de política pública que merecen considerarse en el marco de la próxima reforma energética, es preciso incorporar al análisis la dimensión competencial y funcional.

5. ANÁLISIS DE COMPETENCIASEn este apartado será indispensable analizar la competencias de la CNH, no sólo a partir de la LCNH, sino de las diversas normas que resulten convergentes (por ejemplo: Regla-mento Interno; Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional, y su Reglamento; Ley de Petróleos Mexicanos y su Reglamento, Ley Orgánica de la Administración Pública Federal). Antes de presentar los resultados de la delimitación competencial, a continuación se señalan algunos hallazgos que constituyen ejes de análisis relevantes:

Primera. El legislador a través de los artículos 2 y 3 de la LCNH, asigna una facultad genéri-ca de “regulación y supervisión” a la CNH. A partir de tal “competencia eje”, el marco básico de actuación de la CNH puede construirse a partir de cuatro subconjuntos normativos:A) Los ámbitos de regulación expresamente asignadosB) Los ámbitos de la industria petrolera que están fuera o excluidos de las facultades de re-

gulación y supervisión de la CNH.C) Los límites que la CNH deberá observar al ejercer sus facultades de regulación y supervi-

sión a través de instrumentos de política energética.D) Los lineamientos o bases de actuación de la CNH mismos que, en realidad, junto con esta-

blecer los objetivos que debe perseguir en su actuación la CNH, también le fijan una base material de la actuación de la CNH (recuperación y reposición de reservas; protección al ambiente y efectividad tecnológica; seguridad industrial y reducción de quema y venteo). Véase el siguiente esquema:

regular y supervisar la exploración y la explotación de hidrocarburos se destinarán a cubrir el presupuesto de la CNH. El Reglamento Interno de la CNH remite en su artículo 4º. a la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria para efectos de la regulación y ejercicio del presupuesto de la Comisión, este ordenamiento, en el artículo 5, fracción, señala que aquellos órganos desconcentrados con autonomía presupuestaria por disposición ley aprobarán sus anteproyectos, y lo enviarán a la SHCP, por conducto de la dependencia de sector (Sener), para finalmente someterse al documento de Proyecto de Presupuesto de Egresos que el Ejecutivo somete a la considera-ción de la Cámara de Diputados. Si se considera que tal ejercicio de presupuestación está sujeto tanto a los criterios Generales de Política Económica, como a los topes Generales de Gasto establecidos por el Ejecutivo Federal (SHCP), puede afirmarse que la autonomía presu-puestaria que parece otorgarse a la CNH no es absoluta y abriendo paso a escenario de negociación entre la Comisión y la SHCP.

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Segunda. Debe señalarse que el conjunto de atribuciones asignadas por el legislador a la CNH es de naturaleza originaria lo que, en principio, otorga a tal órgano en el ejercicio de sus funciones la posibilidad de no estar sujeta a una relación de jerarquía respecto de la Sener (en razón de la competencia otorgada en forma directa por una norma con rango de ley). Lo anterior exige, en consecuencia, un análisis caso por caso, y por excepción, en la búsqueda de atribuciones respecto de las que la Sener pudiera tener una decisión definitiva.

Tercera. Se hace notar que la posibilidad normativa de controlar la actuación de la CNH, en los términos señalados por la LCNH, esto es a partir de normas programáticas (planes, programas y estrategias del sector energético) deviene compleja. Tal afirmación resulta de considerar que el contraste, en términos de validez, entre atribuciones tan amplias o escasa-mente detalladas, como las que se contienen en la LCNH, y las normas de corte programáti-co podría derivar en un ejercicio extraordinariamente técnico y de filigrana normativa, con resultados inciertos (prácticamente habría imposibilidad de invalidar actuación de CNH por contravenir normas programáticas)22. Cuarta. Es notoria la atribución de facultades generales demasiado amplias a cargo de la CNH. Lo anterior, no desconoce que lo propio de los ordenamientos legales, aparte de su obligatoriedad y vocación de permanencia, es su generalidad y abstracción. Sin embargo,

22 El artículo 33, fracción I, de la LOAPF, señala como prioridades de la planeación la seguridad y diversificación energéticas, el ahorro de energía y la protección del medio ambiente; asimismo, la fracción V, señala como criterios de la política energética: la soberanía y la seguridad energéticas, el mejoramiento de la productividad energética, la restitución de reservas de hidrocarburos, la reducción progresiva de impactos ambientales de la producción y consumo de energía, la mayor participación de las energías renovables en el balance energético nacional, la satisfacción de las necesidades energéticas básicas de la población, el ahorro de energía y la mayor eficiencia de su producción y uso, el fortalecimiento de las entidades públicas del sector energético como orga-nismos públicos, y el apoyo a la investigación y el desarrollo tecnológico nacionales en materia energética.

1.Recuperación de Reservas y ob-tención de vol- máximo de petróleo crudo en yacimientos abandonados

2.Resposición de reservas con base en recursos prospecTIvos (seg. ener.)

3. Seguridad Industria en exploración y extracción

4. Reducción al mínimo de quema y venteo de gas y de hidrocarburos en su extracción

Refinación, VPM gas, gas asociado a carbón mineral, petroquímica básica.

A 2, fracciones I a IV LCNH

5. Utilización de la tecnología más ade-cauda en exploración y extracción

6 –Protección del medio ambiente y sustentabilidad–

LÍMITE EN POLÍTICA SECTORIAL

- Política de Hidrocarburos

- Estrategia Nacional de Energía

- Programas Sener

A. 3º. LCNH

CNH:Regular y supervi-sar la exploración,

extracción, pro-ceso, transporte y almacenamiento de carburos de

hidrógeno

A.2 LCNH

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desde un punto de vista de certidumbre jurídica para el agente regulado (PEP), atribuciones tan amplias (como son, por ejemplo, la emisión de disposiciones técnicas, los requerimientos de información, las facultades de supervisión, verificación y control, la seguridad industrial, y la protección al ambiente) plantean un escenario particular de incertidumbre normativa; lo anterior, se potencia especialmente ante la ausencia de un reglamento de la LCNH que, a partir de la voluntad del Ejecutivo Federal (en su carácter de titular de la APF) cumpla la función de establecer los lineamientos para la ejecución del mandato legal. Tal escenario, propicia también un análisis complejo en la determinación de la ilegalidad de los actos ad-ministrativos que emita la CNH (análisis de fundamentación y motivación) puesto que ante atribuciones tan amplias cabría la impresión de que “todo” le es permitido a tal órgano re-gulador. En la siguiente sección veremos casos concretos que ejemplifican de tal afirmación.

A partir de los elementos antes señalados, a continuación se identifican los ámbitos de competencia que conforme al marco jurídico vigente tiene la CNH:

A) Asignaciones petroleras Por lo que se refiere al otorgamiento, modificación o revocación de asignaciones petrole-

ras, se puede afirmar que el acto administrativo final (definitivo en la sede administrati-va) corresponde a la Sener; en ese sentido el artículo 33 de la LOAPF, en su fracción VIII, señala que corresponde a esa dependencia “Otorgar, rehusar, modificar, revocar y, en su caso, cancelar asignaciones para exploración y explotación de hidrocarburos, tomando en consideración los dictámenes técnicos que emita la Comisión Nacional de Hidrocar-buros”. Lo que, en otras palabras, significa que el dictamen técnico de la CNH, no debiera ser vinculante para la Sener. De ahí que, el artículo 4, fracción XV, de la LCNH se refiera sólo a la opinión en esa materia de la CNH (Art. 4, 12,14, 16, 17, 18 RLR27).

Sin embargo, también del análisis de las disposiciones aplicables, se advierte que el artículo 16 del RLRA27 otorga la posibilidad a la Sener de “rehusar el otorgamiento o la modificación de una Asignación Petrolera cuando: I. El dictamen de la Comisión Nacio-nal de Hidrocarburos sea negativo”. En otras palabras, si bien la opinión de la CNH en esta materia no es vinculante para la Sener, sí puede ser en sí misma un factor de deci-sión en sentido negativo; lo anterior, tiene al menos dos consecuencias: la primera, que se reduzca de manera importante la posibilidad de cambiar la determinación de la Sener, por la vía de un recurso de revisión, cuando la decisión se fundamenta expresamente en la opinión negativa de la CNH.

B) Aprobación sobre proyectos de E&P: En el mismo sentido que lo que se explica en el numeral anterior, corresponde a la Sener

“Aprobar los principales proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos que elabore Petróleos Mexicanos con base en los lineamientos de la política energética y con apoyo en los dictámenes técnicos que emita la Comisión Nacional de Hidrocarburos” (ar-tículo 33, fracción IX); lo que no significa que el dictamen técnico de la CNH (artículo 4, fracción VI LCNH) sea vinculante para la Sener, puesto que esta última, en los términos del artículo citado, deberá considerar como base los lineamientos de la política energé-tica. (artículos 12, 16, fracción III, RLR27). Sin embargo, para este caso, la legislación vi-gente no señala que la no aprobación de proyectos pueda tener como único fundamento

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la opinión no favorable de la CNH.Un aspecto a considerar respecto de esta competencia es el posible exceso competen-

cial que podría presentarse en caso de que la CNH interpretara que existe en su ámbito competencial, no sólo la atribución de aprobar proyectos que tiene relación directa con la solicitud de asignaciones petroleras (supuesto previsto en el artículo 4, fracción VI LCNH) sino que, adicionalmente, y con fundamento en el artículo 33, fracción IX, de la LOAPF, puede emitir dictámenes técnicos a fin de que la Sener apruebe los principales proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos que elabore Petróleos Mexicanos (concepto que de suyo abre a la interpretación al no estar resuelto en la LCNH).

Se hace notar que la norma contenida en la LOPAF, resulta imprecisa e indeterminada y genera incertidumbre jurídica para el regulado; no sólo en la medida en la que no está clara-mente determinado en qué proyectos puede emitir dictamen la CNH (si son sólo los de asig-naciones o son todos), sino además porque a partir de la Ley no es posible precisar cuáles son los “principales” proyectos y cuáles no lo son. Una forma de interpretar tal atribución sería mediante la aplicación de un criterio de especialidad de leyes, el que operaría en el sentido de limitar tal competencia del regulador a los proyectos asociados a la solicitud de asignaciones; sin embargo, tal interpretación tendría en contra otras competencias previstas en el artículo 4 de la LCNH a favor de la CNH, en donde no se distingue el tipo de proyectos (P/e la fracción V que se refiere a la emisión de lineamientos técnicos para el diseño de proyectos sin distin-guir tampoco si éstos se refieren o no a la solicitud de asignaciones petroleras).

C) Permisos para el reconocimiento y la exploración superficial: Los permisos para el reconocimiento y la exploración superficial, a efecto de investigar

las posibilidades petrolíferas, constituyen un acto administrativo que será sólo un insu-mo para la decisión definitiva de Sener relativa a la aprobación de proyectos; lo anterior en términos de lo dispuesto por los artículos 4, fracción XVI de la LCNH, en relación con 7o. de la LRA27 y 11 del RLRA27).

D) Emisión de Normas Administrativas Generales En este segmento se identificaron dos atribuciones respecto de las que la Sener pudiera

tener una decisión definitiva:I. El artículo 33, fracción XV, LOAPF señala como competencia de la Sener “establecer la

regulación en materia de asignación de áreas para la exploración y explotación petro-lera y de permisos de reconocimiento y exploración superficial, así como supervisar su debido cumplimiento”; en tanto que existe subordinación jerárquica de la CNH a la Se-ner, se considera que en caso de conflicto normativo y ante la necesidad de determina-ción de criterios interpretativos en esta materia, las determinaciones técnicas de la Se-cretaría tendrían jerarquía superior sobre las determinaciones del órgano regulador.

II. El artículo 4º, fracción XVIII, de la LCNH, otorga la competencia a la CNH de “Expe-dir las normas oficiales mexicanas del ámbito de su competencia, en los términos de la Ley Federal de Metrología y Normalización”; al igual que en el numeral anterior, es factible derivar un límite competencial para la CNH, particularmente en materia de seguridad industrial, en tanto que el artículo 33, fracción XIX, de la LOAPF otorga a Sener la facultad de “ Regular y, en su caso, expedir Normas Oficiales Mexicanas en materia de seguridad industrial del sector de hidrocarburos, así como supervisar su

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debido cumplimiento; en tal escenario, la emisión de NOM por parte de la CNH, en materia de seguridad industrial podría exceder la competencia de la Sener.

E) Medidas de Seguridad: El conjunto de ordenamientos analizados (LCNH, LRA27 y su Reglamento, capítulo X y

XI) reconoce a favor de la CNH la atribución de aplicar medidas de seguridad industrial y protección ambiental (artículo 15 Ter LRA27 –precautorias-). El sistema de seguridad que prevén las leyes, de manera general, se describe en el artículo 32 del RLRA27:

“En los términos que disponga la Secretaría, los siniestros, accidentes, incidentes, emergencias y derrames de hidrocarburos de Petróleos Mexicanos o de sus Organis-mos Subsidiarios, serán informados de inmediato a dicha dependencia y, en su caso, a la Comisión Reguladora de Energía o a la Comisión Nacional de Hidrocarburos, se-gún corresponda. Asimismo, se dará vista a las autoridades que, por su competencia, deban tener conocimiento de los hechos, para los efectos a que hubiere lugar. De ma-nera simultánea, los Organismos Descentralizados iniciarán una investigación inter-na y, concluida ésta, remitirán un informe pormenorizado a la Secretaría, así como a la Comisión Reguladora de Energía o a la Comisión Nacional de Hidrocarburos, según corresponda. La Secretaría podrá solicitar a sus Órganos Desconcentrados realizar una investigación para determinar la eventual responsabilidad de alguno de los Organismos Descentralizados y, en su caso, calcular el valor de la pérdida de hidrocarburos por fugas, derrames y diferimiento de producción, entre otros”.

Concretamente, a cargo de la CNH, corresponderá aplicar medidas de suspensión, clausura, o aseguramiento (artículo 15 Ter. LRA27 y artículo 43, 44,45 RLRA27).F) Visitas de verificación: También como parte del sistema de seguridad industrial, las leyes y el reglamento de la

materia (LCNH artículo 4, fracción XIII, XIV, artículo 33, fracción XXII, de la LOAPF, así como los artículos 35, 40, 41 RLRA27) establecen como facultad de la CNH la práctica, de oficio o a petición de Sener de visitas de verificación, no sólo respecto de la ejecución de proyectos, sino también a fin de verificar el cumplimiento de sus disposiciones.

G) Control-Rendición de cuentas: Como parte de sus competencias de control y supervisión, la CNH tiene la atribución re-

querir la comparecencia de los servidores públicos de los Organismos Descentralizados, así como del titular del permiso o de su representante legal (artículo 34, fracción V, RLRA27).

H) Reservas: En este segmento de competencias, se advierte que en la mayoría de los casos la decisión

de la CNH operará como un insumo de la Sener en materia de recuperación, restitución, y propuesta de zonas de reserva. En ese sentido:I. El artículo 33, fracción XVIII, de la LOAPF, señala la competencia de la Sener de “Es-

tablecer la política de restitución de reservas de hidrocarburos”; en ese sentido, la LCNH, sólo asigna a la CNH una función de “participación” no de determinación (artículo 4, fracción II); la competencia de formular propuestas técnicas, que deben entenderse no vinculantes, para optimizar los factores de recuperación en los proyectos de ex-

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tracción de hidrocarburos (artículo 4, fracción VII) y, finalmente, la facultad de eva-luar la eficiencia operativa en exploración y explotación (fracción VIII, artículo 4 de la LCNH); para el caso de esta última atribución, el ordenamiento analizado no muestra con certeza cuál es la consecuencia de una evaluación negativa por parte de la CNH. En relación con las atribuciones antes citadas, el artículo 33 LOAPF, fracción XX, se-ñala que corresponde a la Sener “Registrar y dar a conocer, con base en la información proporcionada por la Comisión Nacional de Hidrocarburos, las reservas de hidrocar-buros, conforme a los estudios de evaluación y de cuantificación, así como a las certifi-caciones correspondientes” (Artículo 4, fracción X LCNH).

El establecimiento de zonas de reservas (incorporación y desincorporación) a través de decreto presidencial (Artículo 8 LRA27, artículo 33 fracción XVI LOAPF, artículo 4, fracción XVII LCNH) tendrá lugar a propuesta de Sener quien a su vez operará a propuesta de la CNH. (Art. 7 del RLRA27)

I) Registro Petrolero Esta atribución, encuentra su razón de ser en el marco general del denominado, “Siste-ma nacional de información de hidrocarburos” (previsto en el artículo 5 del RLRA27), el cual tendrá por objeto sistematizar y mantener actualizada la información relevante en la materia en los registros administrativos de naturaleza declarativa (Registro Petrolero y el Registro de Información Geológica –a cargo de CNH-; Catastro Petrolero y Registro de Reservas de Hidrocarburos –a cargo de Sener).

Como regla general, corresponde a la Sener establecer los mecanismos y criterios para que el público en general tenga acceso a la información y documentación, de conformidad con lo establecido en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.

En sentido convergente con las disposiciones antes citadas, el artículo 4, fracción XXI, de la LCNH dispone que corresponde a la CNH “Establecer y llevar un Registro Petrolero, que será público, en el que por lo menos deberán inscribirse:A) Sus resoluciones y acuerdos.B) Los dictámenes, disposiciones y normas que expida.C) Los convenios, contratos y actos jurídicos que deban constar en el Registro.D) Los Decretos de ocupación provisional, de ocupación definitiva o de expropiación de

terrenos que se requieran para la industria petrolera, que obren en el Catastro Petrolero.E) Las asignaciones de áreas para los efectos del artículo 5o. de la Ley Reglamentaria del

Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, que obren en el Catastro Petrolero.F) Los Decretos Presidenciales que establecen zonas de reservas petroleras, que incor-

poran o desincorporan terrenos a las mismas, que obren en el Catastro Petrolero, yG) Los demás documentos que señalen otros ordenamientos. Asimismo, el artículo 60, de la LPEMEX, artículo 60 LPemex señala que Petróleos

Mexicanos enviará a la Comisión Nacional de Hidrocarburos, para su registro, los contratos que sean materia de su competencia. La Comisión deberá observar, en todo momento, la legislación relativa a la confidencialidad y reserva de la información.

J) Requerimientos de Información: Se trata de una de las facultades que presenta escasas limitaciones. Al respecto, el artículo

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4, fracción XI, de la LCNH, señala que corresponde a la Comisión “Solicitar y obtener de Petróleos Mexicanos y de sus organismos subsidiarios toda la información técnica que requiera para el ejercicio de sus funciones establecidas en esta Ley, conforme a los ins-tructivos que emita al efecto (fracción XII). Por su parte, los artículos 15, 15 Bis, LR27 y 6 y 34 RLR27, dispone que “Para efectos de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Regla-mentaria, los Organismos Descentralizados tendrán la obligación de garantizar el acceso remoto o en sitio a las bases de datos y sistemas de tecnología de información con que cuenten y que les sean requeridas, por escrito o por vía electrónica, por la Secretaría o sus Órganos Desconcentrados.

Una facultad tan escasamente detallada, ubica en una precaria situación jurídica al ente regulado y prácticamente exige que sea éste el que vaya definiendo “a través de los distintos requerimientos de información” el alcance de lo que efectivamente puede ser materia de entrega a la CNH. Con carácter general, la CNH está sujeta a las normas de transparencia y acceso a la información (P/e artículo 10 del RI CNH)

K) Facultades de interpretación: Esta atribución se establece en el artículo 3º, del RLRA27, en los términos siguientes:

“Corresponde a la Secretaría y a sus Órganos Desconcentrados, en el ámbito de sus res-pectivas competencias, la emisión de criterios de aplicación y la interpretación para efec-tos administrativos del presente reglamento (RLA27)”. Tal disposición obliga a precisar, a través de un análisis normativo, cuáles son las materias sobre las que la CNH tiene tal atribución; el resultado es el siguiente:· Dictámenes técnicos en materia de asignaciones (artículo 4, 12, 14 16 RLRA27)· Acceso remoto a bases de datos y sistemas de tecnologías de información (Artículo 6

RLRA27)· Permisos de exploración superficial (art. 11RLR27)· Registro Petrolero, Reportes de estimación de reservas y Registro de información geoló-

gica (artículo 5 RLRA27)· Requerimientos de información (art. 34 RLRA27)· Visitas de verificación (art. 34 RLRA27)· Dictámenes, reportes, informes de pruebas, laboratorios de certificación (Art. 34

RLRA27)· Comparecencia de servidores públicos de los organismos descentralizados (Art. 34

RLRA27)· Zonas de reserva (art. 8 RLRA27)· Certificación de reservas (art. 10RLRA27)· Medias precautorias y de seguridad (art. 44 RLRA27)· Sanciones (Art. 51 RLRA27)· Recurso de revisión (art. 52 RLRA27)Como podrá advertirse fácilmente, se trata prácticamente de la totalidad de competen-

cias asignadas a la CNH por los distintos ordenamientos analizados (LCNH, LRA27, LPE-MEX, y reglamentos).

Este segmento de atribuciones también ejemplifica claramente que estamos en presencia

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de un órgano desconcentrado con autonomía potenciada, en la medida en la que no sólo tie-ne una capacidad de normación general sobre sus competencias, sino que además (como si de juez y parte se tratara) está llamado a emitir criterios de aplicación e interpretación sobre las mismas.L) Sanciones: La facultad sancionadora a cargo de la CNH, adquiere expresión a través del siguiente

texto normativo (Artículo 4, fracción XXIII): “Determinar las violaciones a las disposicio-nes y normatividad técnica que emita, tomando las medidas conducentes para corregir-las”. Como podrá advertirse fácilmente, se trata de una competencia extraordinariamente vaga en la determinación de supuestos sancionables, y completamente omisa en la deter-minación de sanciones. En ese sentido, es que necesariamente deberá analizarse si la apli-cación convergente de la LCNH y de la LRA27 (artículos 15 fracción I y 15Bis fracciones I y VI) y su Reglamento (artículo 51) logran integrar un sistema sancionatorio. Del análisis de ordenamientos citados deriva lo siguiente:

PEMEX (SUJETO DE LA SANCIÓN 15 LRA27) CONDUCTA SANCIONADA:

SANCIÓN (15 BIS LRA27):

CRITERIOS DE APLICACIÓN (51 RLRA27)

a) Incumplir los términos y condiciones esta-blecidos en las asignaciones, así como no abstenerse de ceder, traspasar, enajenar o gravar, total o parcialmente, los derechos u obligaciones derivados de las mismas;

b) No Reducir o evitar la quema o el venteo de gas;

c) No evitar desperdicio o derrame de hidro-carburos, en el entendido de que Petróleos Mexicanos no será responsable de los que resulten de actos ilícitos, caso fortuito o fuerza mayor;

d) No Ejecutar las acciones que, ordene la Se-cretaría de Energía, para evitar que las obras o sus instalaciones puedan ocasionar un daño grave en las personas o en sus bienes, y

e) No obtener de manera previa a la realización de las obras, los permisos que requieran las distintas autoridades en el ámbito de sus respectivas competencias;

*incumplimiento o entorpecimiento de la obligación de informar o reportar a la Secre-taría de Energía, a la Comisión Nacional de Hidrocarburos o a la Comisión Reguladora de Energía, conforme a las disposiciones jurídicas aplicables, cualquier situación relacionada con esta Ley, sus disposiciones reglamentarias o las atribuciones de aquellas.

Multa de cin-cuenta mil a sete-cientas mil veces el importe del salario mínimo.

*De mil a un millón de veces el importe del salario mínimo

I. Los daños que se hubieren producido o puedan producirse con motivo de la infracción;

II. El carácter intencional o no de la acción u omisión constitutiva de la infracción;

III. La gravedad de la infracción;

IV. La capacidad económica del infractor, y

V. La reincidencia del infractor.

*En caso de reincidencia, se podrá imponer una multa hasta por el doble de la anterior-mente impuesta.

Se considerará reincidente, al que habiendo incurrido en una infracción que haya sido sancionada, cometa otra del mismo tipo o naturaleza, dentro de un plazo de diez años, contados a partir de la imposición de la sanción.

Para la imposición de las sanciones previs-tas en el presente artículo se estará a lo dis-puesto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

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A partir del cuadro anterior, si bien puede afirmarse que a partir de la convergencia normativa de la LCNH, LRA27, y LPemex, es posible derivar el sistema de sanciones que aplicará la CNH, no puede obviarse la posible dificultad en la aplicación de las mismas cuan-do se trate de ámbitos en los que respecto de tal facultad tienen competencias, tanto la Sener, como la CNH.

En otras palabras, y a la luz del cuadro anterior, si bien pueden derivarse ámbitos sancio-natorios propios de la CNH (tales como los incumplimientos a las disposiciones sobre quema y venteo; aún cuando en estos casos podrían derivarse también responsabilidades ambien-tales competencias de las autoridades del ramo); existen supuestos en los que, de reconocer la competencia sancionatoria genérica de la Sener, prevista en el artículo 33, fracción XXIV, y de considerar que el artículo 15 Bis de la LRA27, que se refiere de manera indeterminada a la “facultad sancionadora en el ámbito de las competencias” de Sener, CRE y CNH, podrían plantearse problemas interpretativos ante la convergencia de atribuciones, teniendo como único límite constitucional el del non bis in ídem. M) Recurso de Revisión. Finalmente, por lo que se refiere al recurso de revisión administrativa, el artículo 4º.

de la LCNH, fracción XXII, señala que corresponde a la Comisión la facultad de “Ins-taurar, tramitar y resolver los procedimientos administrativos de toda índole, que con motivo de sus atribuciones se promuevan”. Al respecto, el artículo 34 y particularmente el 52 del RLRA27 señala que “Los interesados afectados por los actos y resoluciones de las autoridades administrativas que pongan fin al procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, podrán interponer el recurso administrativo de revisión en los términos previstos en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo [ordenamiento que en sí mismo determina la supletoriedad general en los procedimien-tos administrativos de la APF] o, cuando proceda, demandar su nulidad en los términos de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Si se opta por inter-poner el recurso administrativo de revisión, el interesado podrá demandar la nulidad de la resolución que recaiga sobre dicho recurso. En los casos de los servicios que el Estado presta de manera exclusiva a través de los Organismos Descentralizados y de los contratos que los terceros sólo puedan celebrar con aquéllos, el recurso de revisión sólo podrá interponerse en contra de actos y resoluciones que pongan fin al procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, siempre y cuando no se haya optado por el arbitraje previsto en la Ley Reglamentaria”.

Es pertinente señalar que, aún cuando existe una competencia general a favor de la CNH para sustanciar en el ámbito de sus competencias el procedimiento administrativo de revisión, en algunos casos tal recurso puede corresponder a la Sener (artículo 33, frac-ción XXIV, LOAPF); por ejemplo, en aquéllos casos en los que el acto definitivo proviene de la Secretaría (P/e Asignaciones, permisos).

Hasta aquí se han presentado los resultados del análisis de competencias a cargo de la CNH, conforme al marco jurídico vigente. Podrá coincidirse en un punto: el catálogo de competencias de tal órgano desconcentrado es bastante amplio. Desde luego la afirmación anterior no pretende reducir el problema a un tema cuantitativo – más o menos compe-tencias- sino que pretende dar cuenta demás de problemas que fueron señalados en cada

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uno de los apartados anteriores y que se refieren a problemas de indeterminación nor-mativa; excesiva generalidad en la atribución de competencias; conflictos competencia-les; traslapes regulatorios en temas de política energética; entre otros. Son precisamente tales componentes los que confirman la necesidad de reflexionar si efectivamente la CNH requiere ser reforzada por la vía de una mayor autonomía o, más bien, y esa es nuestra posición, requiere revisarse el marco normativo de la CNH no sólo bajo el tradicional principio de legalidad sino también en relación con los de eficacia, eficiencia y transpa-rencia gubernamental.

6. ALGUNOS CASOS QUE CON-FIRMAN LA NECESIDAD DE RE-VISAR EL MARCO JURÍDICO DE LA CNHEn esta última sección se presentan brevemente algunos casos que permiten corroborar la hipótesis de que más que proceder a un reforzamiento irreflexivo de la CNH por la vía de la autonomía, es necesario y urgente analizar y redefinir el modelo institucional de tal órgano mediante la revisión de su marco normativo23.A) Facultades de la CNH sobre terceros: A propósito de la certificación de reservas a la que

aluden las disposiciones antes analizadas, se advierte que podría darse un posible exce-so competencial de la CNH respecto de las funciones que como regulador puede ejercer en la esfera jurídica de terceros ajenos a la relación normativa entre regulador y regula-do. Así, por ejemplo, de pretender regular la relación contractual entre PEMEX/Pemex Exploración y Producción (PEP) y el tercero independiente; en otras palabras PEMEX y/o PEP podrían no encontrarse obligados a incorporar en sus contratos con terceros las obligaciones que le indique la CNH; pues en los ordenamientos citados no se faculta a la CNH a modificar o establecer los lineamientos para los contratos que celebre PEMEX y/o PEP con terceros. En el mismo sentido, y por lo que hace a las atribuciones de la CNH de requerir a un tercero independiente o certificador la entrega de información que PEP le haya proporcionado para llevar a cabo una certificación, resulta conveniente señalar que la misma no se prevé en el marco legal que regula a dicho órgano por lo que en caso de existir un requerimiento de esta naturaleza resultaría excesivo y el particular no estaría obligado a cumplirlo (Art. 10 y 13 RLRA27, 33, XX LOAPF; 33 RLR27, 60 LPEMEX).

23 En la selección y análisis de los casos agradezco el análisis, las aportaciones y los comentarios que en esta sección realizaron los abogados especialistas del sector Dr. David Enríquez Rosas y Mtro. Rogelio López Velarde.

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B) La atemporalidad de procedimientos y el cumplimiento regulatorio incierto: La CNH ha emitido una variedad de resoluciones que pueden clasificarse por género (proyectos de E&P en general); por especie (proyectos de E&P sobre aguas profundas); y también por agrupación de proyectos. Así, al coexistir esta variedad de resoluciones por tiempo, por materia y por proyecto; y no estar claramente determinada la duración (inicio/fin) de los requerimientos; así como las diferencias entre los requerimientos de resoluciones genéri-cas o de especie, respecto a las individualizadas, el regulado está sujeto a un cierto margen de incertidumbre y, por tanto, queda expuesto a procedimientos de revisión y sanción por parte de la CNH que pueden traslaparse generando incertidumbre permanente respecto del cumplimiento regulatorio. Tal es el caso, por ejemplo, de los denominados talleres que en sí mismos constituyen mecanismos de revisión de la información de la perforación de nuevos pozos en aguas profundas pero que se sustancian como si de un procedimiento administrativo adicional se tratara (Resolución CNH.03.006/12).

C) Dictámenes técnicos y condicionalidad: El régimen de condicionalidad con el que la CNH ha venido ejerciendo sus atribuciones respecto de dictámenes técnicos (DT) relacionados con asignaciones petroleras es otro claro exceso en el ejercicio de atribuciones por parte de este ór-gano. Tal y como se explicó en la sección precedente el DT debe interpretarse exclusivamente como un insumo de la CNH para la decisión de SENER en materia de asignaciones petrole-ras; no como un acto administrativo que vincule en sí mismo e imponiéndole obligaciones al regulado con CNH. Véase por ejemplo la resolución de la CNH en el caso de Perdido (aguas profundas), en el que incluso llega a solicitarse al regulado mecanismos de seguros –en ausencia de competencias expresas en esta materia por parte del órgano regulador- (CNH.E.06.001/12).

E) Planes de cumplimiento y sanciones en el caso de quema y venteo de gas: En esta ma-teria en la que incluso se ha llegado, en el marco de recursos de revisión administrativos, a la determinación de imponer sanciones, pero en los hechos a su no ejecución, se pre-sentan interesantes problemas: a) es recurrente que el regulador no acepte los planes co-rrectivos de quema y venteo sin dar oportunidad al regulado para expresar su posibilidad de cumplimiento de normas complementarias impuestas; lo anterior puede cuestionar en términos de debido proceso la validez del acto administrativo que llegue a emitirse (P/e la sanción); b) En materia de sanciones, la CNH no desarrolla un análisis en términos de costo de oportunidad a fin de establecer que la inversión operativa de PEP, en contraste con la quema y venteo de gas es tal, que ocasiona o puede ocasionar un perjuicio al pro-pio PEP, y por tanto al erario federal. Es conveniente señalar que el análisis de costo de oportunidad aquí mencionado no se refiere al procedimiento sancionatorio en sí mismo, sino al análisis de fondo sobre la inversión operativa contrastada con la quema y venteo. En otras palabras, el procedimiento administrativo instaurado por la CNH sobre quema y venteo, no es propiamente uno de naturaleza ambiental sino que se refiere al aprovecha-miento, recuperación y destrucción controlada de gas, de tal forma que podría entenderse como un procedimiento de valoración primordialmente económica en el que no analizar el costo de oportunidad entre la necesaria inversión operativa de PEP, en función con la quema y venteo previa a tal inversión, haría cuestionable que la CNH esté en condi-ciones de concluir la existencia de un daño patrimonial (Resoluciones CNH.04.001/11, CNH.02.001/11 y CNH.05.001/11).

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7. ¿LA CNH UN TÍPICO REGULA-DOR DEL SECTOR DE E&P?Para cerrar este estudio y fortalecer por una vía adicional las conclusiones que en aquí se han señalado recurriremos brevemente al análisis de modelos comparados.

En las primeras páginas de este estudio se señaló que la CNH no es un órgano regulador tradicional, en tanto que no sólo se trata de un órgano que no regula a un sector desde la perspectiva del mercado y la competencia económica (se trata de un regulador, para un solo regulado), sino que además el citado órgano ejerce múltiples funciones regulatorias en áreas como los de medioambiente, seguridad industrial, tecnología, proyectos de exploración y extracción de hidrocarburos, reservas; etc. Situación que lo diferencia de otros reguladores del mismo sector.

En general, la legislación comparada suele distinguir tres ámbitos de regulación: a) ma-nejo y gestión de los recursos; b) seguridad industrial; y c) medioambiente. En algunos casos el manejo y la gestión de los recursos junto con la materia de seguridad industrial, quedan a cargo de un regulador, para dejar en manos de otro órgano la regulación medioambiental, tal es el caso de Estados Unidos, Inglaterra, Brasil, Australia y Colombia, países que cuentan con dos reguladores; en sentido distinto Noruega opera con tres reguladores, uno por cada ámbito de regulación señalado.

A pesar de las diferencias citadas, se hace notar que en la mayoría de los modelos ana-lizados, la determinación de la política energética queda nítidamente separada de las fun-ciones de regulación técnica –lo que no ocurre en México-. Adicionalmente, y como dato notorio, se observa que a diferencia de otros reguladores, la CNH en prácticamente el único regulador que a través de sus competencias puede incidir en materias como las de riesgo geo-lógico, rentabilidad del proyecto, tecnologías y estrategias de exploración. Finalmente, llama la atención que a pesar de la gran concentración de competencias que distingue a la CNH, esta no cuente con la capacidad de aprobar por sí misma los planes y proyectos de explora-ción y explotación, lo que sí se da para el resto de los reguladores analizados. Lo anterior confirma la atipicidad del regulador nacional. Véanse los siguientes cuadros comparativos:

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Fuente: RegulatoRy BenchmaRking, Wood mackenzie, octuBRe 2012

División de actividades regulatorias por país

Estados Unidos Noruega Inglaterra Brasil Australia Colombia México

Planeación de política energética Interior MPE Energy

MinMin

Energía Pet Min +Sener

Administración de recursos BOEM NPD NOPTA +Sener

Regulador en seguridad y salud PSA HSE +Laboral

Regulador ambiental

Enviro Min DECC IBAMA ANLA +Ambiental

BSEE NOPSEMA

DECC

ANP ANH

Estados UnidosInterior: Department of InteriorBOEM: Bureau of Ocean Energy ManagmentBSEE: Bureau of Safety and enviromental enforcement

Noruega:MPE: Ministry of Petroleum & EnergyNPD: Norwegian Petroleum DirectoratePSA: P{etroleum Safety Agency

Inglaterra:DECC: Department of Energy and Climate ChangeHSE: Health and Safety Executive

BrasilANP: National Agency of PetroleumIBAMA: Brazilian Inst. of Enviroment and Renewable Natural Resources

ColombiaANH: Agencia Nacional de HidrocarburosANLA: Autoridad Nacional de Licencias Ambientales

AustraliaNOPSEMA: National Offshore Petroleum Safety and Enviromental Management AuthorityNOPTA: National Offshore Petroleum Titles Administrator

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Administración de recursos

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Alcance de las actividades regulatorias por país

Estados Unidos Noruega Inglaterra Brasil Australia Colombia México

Riesgosambientales ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓

Sistemas de seguridad ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓

Plan de contención de derrames ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓

Compromiso de trabajo ✓ ✓ ✓ ✓ ✓

Mejores prácticas en la industria ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓

Riesgo geológico ✓

Rentabilidad del proyecto ✓

Estrategia de exploración ✓

Aplobación de planes ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓

8. RECOMENDACIONES A partir del análisis que en este trabajo se ha realizado es factible afirmar que la CNH, con-forme al marco jurídico vigente, cuenta ya con autonomía reforzada para el ejercicio de sus atribuciones. En ese sentido, no es por la vía de una mayor autonomía como debe refor-zársele sino que es indispensable generar mecanismos normativos que logren equilibrar las funciones y las competencias de los distintos órganos administrativos que operar en el sector hidrocarburos (particularmente Sener y CNH) para evitar que la aplicación incorrecta de la normas, derivada de su indeterminación, y la generación de decisiones discrecionales que no contribuyen a generar un espacio de certidumbre jurídica para el regulado, sean los “detrac-tores silenciosos” de cualquier intento de reformar al sector.

En consideración a lo antes señalado, y ya sea porque la próxima reforma energé-tica tenga como uno de sus propósitos abrir espacio a la inversión privada en el seg-mento de Exploración y Producción, o porque la decisión consista en mantener a un único operador público, será indispensable proceder a la revisión del marco jurídico de la CNH, no sólo como un tema de certeza jurídica para el regulado, sino también como una condición de mayor eficacia y eficiencia de la industria y de los mandatos que le impone la legislación (la empresa pública está llamada por mandato legal a la genera-ción de valor, pero también a la sustentabilidad energética, la seguridad industrial y la protección ambiental).

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Las consideraciones anteriores derivan de atender lo que al día de hoy parecen lu-gares comunes en el sentido de que la eficacia y la eficiencia del marco regulatorio cons-tituye uno de los elementos centrales de toda política económica de desarrollo. En esta línea de pensamiento los especialistas señalaban, en la segunda mitad del siglo XX, que aún cuando la mayoría de las naciones se centran en promover políticas de desarrollo económico, los planes de gobierno muy pocas veces prestaban atención sobre el efecto del sistema legal en el desarrollo económico; desde entonces y hasta nuestros días orga-nizaciones mundiales de desarrollo como el Banco Mundial y la OCDE afirman que la reforma regulatoria —entendida como los cambios que mejoran la calidad regulatoria, es decir, mejoran el desempeño, el costo o la calidad jurídica de las regulaciones y los correspondientes trámites gubernamentales— es un vehículo capaz de estimular el au-mento en la productividad y el crecimiento económico24.

¿Por dónde empezar entonces?Las estrategias de “reordenación” de las atribuciones de la CNH, no pueden quedar re-

feridas a un único plano normativo o de política pública. Se requiere de una estrategia mul-tidimensional o integral que considere cuando menos los siguientes ejes de acción: a) Plano Legislativo; b) Plano de normación administrativa-reglamentaria; c) Mecanismos de coordi-nación interinstitucional, y d) Soporte presupuestal

En el plano legal la reformas deberán evaluar la pertinencia del modelo regulatorio incorporado en las reformas de 2008 en el que se concibió a la CNH como un órgano “regulador” con mayor independencia del poder central y con facultades de sanción, de emisión de normas, así como atribuciones de verificación, revisión y control. Lo an-terior no implica dar marcha atrás respecto de la autonomía otorgada a la CNH, pero sí exige una revisión de la legislación con distintos objetivos: a) Acotar el alcance de aquéllas atribuciones que en la LCNH fueron establecidas con un carácter notoriamente abierto y con escasa densidad normativa (P/e emisión de normas técnicas, facultades de verificación, control, sanción, requerimientos de información; etc.); b) Precisar aquéllos espacios en los que corresponde, y puede ser incluso más conveniente, que quede a cargo de la Sener la decisión definitiva; así, deberá distinguirse claramente entre las compe-tencias propias de la definición de política y aquéllas inherentes al regulador técnico; y c) Reubicar atribuciones según se trate de las materias propias de seguridad industrial, medioambiente, o atribuciones de carácter financiero – P/e seguros- estableciendo me-canismos de coordinación interinstitucional que armonicen la concurrencia de diversas autoridades administrativas.

Por lo que se refiere a los poderes de normación general en el sector deben considerarse dos planos distintos: A) El reglamentario: A la fecha –después de casi 5 años- no se ha emitido el Reglamento

de la LCNH lo que impide contar con un instrumento normativo que típicamente tiene la función de detallar a la Ley, precisando el alcance de las atribuciones de la CNH y el conjunto de procedimientos que a ellas se asocian (lográndose, por ejemplo, su

24 Véase, por ejemplo, Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico , Reforma Regulatoria en México, Vol. 1 y 2 ; OECD Policy Recommendations on Regulatory Reform 1997; APEC-OECD Co-operative Initiative on regulatory Reform, 2003-

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estandarización y aplicación uniforme como una condición indispensable de certeza jurídica); por la vía del Reglamento se contribuiría a generar un ambiente normativo de mayor certidumbre para el regulado y, en su caso, para los nuevos participantes en la industria;

B) El de las normas administrativas generales: La ausencia de un Reglamento del Ejecu-tivo ha propiciado la emisión “no controlada” de normas administrativas generales por parte de la CNH; de ahí que con el objetivo de encauzar los poderes de normación general de la CNH se propongan algunos mecanismos que tienen en cuenta no sólo el principio de legalidad, sino también los de eficacia, eficiencia, y transparencia:I) De comparar la atribución de las CNH relativa a la emisión de normas administrativas

generales, con las de otros reguladores, y la forma en la que tales normas son “contro-ladas”; es notoria la ausencia de dos elementos que tendrían que preverse por las leyes aplicables (LFPA y LCNH); el primero, como un elemento de eficacia y cooperación interinstitucional, relativo a la participación obligatoria del regulado en el proceso de confección de las normas; el segundo, referido a la aplicación del proceso de mejora re-gulatoria (Título tercero A de la LFPA) a este tipo de normas (control costo-beneficio) y que podría evaluar las decisiones del regulador en el contexto de las mejores prácticas internacionales.

II) Desde la perspectiva de la transparencia gubernamental y la certidumbre jurídica, po-dría establecerse la obligación al regulador de emitir un Plan Regulatorio con base en el cual ejercerá sus atribuciones, así como la información a ser requerida; lo anterior, bajo criterios de transparencia, publicidad, claridad y acceso a la información

Finalmente, también podría considerarse una dimensión institucional en la que median-te el respaldo presupuestal se garantice no sólo que la CNH ejerza sus atribuciones de mane-ra oportuna sino que además, mediante la inclusión de especialistas del sector en su staff y en el órgano de gobierno, se logre la eficacia y la calidad técnica de las resoluciones y, con ello, se construya un sólido camino de legitimidad para la CNH.

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ALEJANDRO FAYA RODRÍGUEZ

DE LA COFETEL AL IFETEL:

LA HISTORIA DE UN VIOLENTO PÉNDULO

DE LA COFETEL AL IFETEL:LA HISTORIA DE UN VIOLENTO PÉNDULO

alejandro faya rodríguez1

1 Abogado, Maestro en Derecho (Oxford), Maestro en Políticas Públicas (Flacso) y Doctorando (IIJ-UNAM). Profesor del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Agradezco la revisión y comentarios de Clara Luz Álvarez González de Castilla y Gonzalo Martínez Pous, así como el apoyo de Gloria Silberman Medina en la fase de investigación y recopilación de datos. Asimismo, agradezco el trabajo de revisión y edición por parte del equipo del CIDAC. Aclaro sin embargo que el contenido del presente artículo es responsabilidad exclusiva del autor.

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1.RESUMEN EJECUTIVOLa fragilidad institucional y la incapacidad de reacción del Estado, aunado a las condiciones de mercado que a lo largo del tiempo han lastimado el bienestar de los consumidores y la competitividad de la economía nacional, fueron preludio para detonar una reforma de largo alcance, que sólo fue posible cuando los astros se alinearon al inicio de la Administración de Enrique Peña Nieto con el “Pacto por México”.

Con la aprobación de la reforma constitucional, el Ifetel será ahora un poderosísimo re-gulador en materia de radiodifusión y telecomunicaciones, el cual goza de autonomía cons-titucional, así como de personalidad jurídica y patrimonio propios.

Para efectos de este artículo, me concentraré en los principales aciertos, preocupaciones, retos y desafíos derivados de la reforma, todos ellos relacionados con el Ifetel, a fin de alcanzar cuando menos tres requisitos básico: buena regulación, buen regulador y buenos procesos de ejecución.

FROM COFETEL TO IFETEL: THE STORY OF A VIOLENT PENDULUMThe institutional fragility and the State’s inability to react, in addition to market conditions that have hampered the wellbeing of consumers and Mexican economy’s competitiveness were the foretelling for the kickoff of a long-term reform, that was only possible with the Pact at Mexico, which was conceived in the early stages of President Enrique Peña Nieto’s term.With the approval of the Constitutional reform, the Federal Institute of Telecommunications (Ifetel) will now be a powerful regulator of radio broadcasting and telecommunications, given the fact that it has Constitutional autonomy, as well as its own legal personality and assets.

For purposes of this article, I will focus on the main benefits, concerns, challenges and issues derived from the reform, all related with Ifetel, with the aim of reaching at least three basic requirements: good regulation, a good regulator and good execution procedures.

2. ANTECEDENTES ECONÓMICOSDurante la década de los ochenta y noventa del siglo pasado el mundo experimentó una fuerte tendencia hacia la privatización de una amplia gama de servicios públicos, hasta ese momento propiedad o controlados por los Estados. Esta situación obedeció principalmente a los siguientes factores:A) la creciente ineficacia e improductividad de las empresas públicas (aunque ciertamente

no de todas), con el consiguiente castigo a los presupuestos;B) el agotamiento de los modelos proteccionistas, prevalecientes sobre todo en los países en

vías de desarrollo;

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C) la influencia de los postulados de la escuela monetarista de Milton Friedman, así como de las políticas emanadas del “thatcherismo” y la “reaganomía”2; y,

D) la influencia del “Consenso de Washington”3, que pregonaba, entre otras políticas, la ne-cesidad de privatizar empresas públicas.En Europa existía una fuerte tradición estatista tratándose de servicios públicos (“pu-

blic utilities”), liderada por Reino Unido y Francia, mientras que en los Estados Unidos el esquema basado en competencia había iniciado mucho antes (América Latina era más afín al modelo europeo).

En términos generales, la evolución de los medios de gobernanza apuntaba a la nece-sidad de solucionar problemas de monopolio natural u otras fallas de mercado, ya no me-diante la provisión directa de los servicios, sino a través de la aplicación de mecanismos regulatorios de supervisión sobre particulares. Es decir, la transferencia de activos públicos a particulares no eximía la lógica de control, sino meramente una forma distinta de interven-ción. De esta forma, el Estado pasó de “proveedor” a “regulador”4.

La tendencia alcanzó a México, que de hecho había iniciado su proceso de liberalización económica a inicios de los ochenta, principalmente a través del relajamiento de la política comercial y la privatización de empresas públicas5.

El Plan Nacional de Desarrollo de la Administración de Carlos Salinas de Gortari señala-ba que la indispensable modernización y expansión de las telecomunicaciones requeriría de grandes inversiones, mismas que se financiarían con participación de los particulares a efecto de no distraer recursos necesarios para atender las legítimas demandas de salud, educación, vivienda e infraestructura. Fue en este contexto cuando en 1989 el Gobierno anunció la desin-corporación de la empresa de participación estatal “Teléfonos de México” (Telmex). La modi-ficación del título de concesión del 10 de agosto de 1990 allanó el terreno para la privatización y, de tres grupos interesados, prevaleció la oferta del consorcio integrado por Grupo Carso, Southwestern International Holdings y France Cables et Radio (subsidiaria de France Telecom)6.

3. ANTECEDENTES NORMATIVOSEl 13 de diciembre de 1990 se emitió el Reglamento de Telecomunicaciones, reglamentario de la Ley de Vías Generales de Comunicación de 1940, que establecía un régimen muy elemental y mini-malista, con la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) actuando como ente regulador.

El cambio de modelo de la economía mexicana, y la expiración del régimen transitorio

2 Que pregonaban una reducción del Estado, entre otros medios, mediante la privatización de empresas públicas. 3 Documento acuñado en 1989 por el economista John Williamson (“What Washington Means by Policy Reform”), que presumible-mente recogía el consenso del Tesoro de los Estados Unidos así como de los organismos internacionales económicos con sede en Washington (particularmente el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial), respecto de lo que los países de América Latina debían hacer para transitar hacia modelos económicos más abiertos. Contenía diez rubros: (i) disciplina presupuestaria, (ii) reordenamiento del gasto público, (iii) reforma impositiva, (iv) liberalización financiera, (v) tipo de cambio competitivo, (vi) libre comercio, (vii) eliminación de barreras a la inversión extranjera directa, (viii) privatización de empresas públicas, (ix) desregulación, y (x) protección de los derechos de propiedad. 4 G. Majone, “Regulating Europe”, Routledge, London, 1996. 5 Mientras que en 1983 el Gobierno administraba 1,155 empresas que participaban en 63 de 73 ramas económicas, para 1988 existían sólo 252. Las empresas más importantes fueron privatizadas entre 1989 y 1995, incluido Teléfonos de México. Fernando Clavijo y Susana Valdivieso, “Reformas Estructurales y Política Macroeconómica: el caso de México 1982-1999”, ECLAC.6 Clara Luz Álvarez González de Castilla, “Historia de las Telecomunicaciones en México”.

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con derechos exclusivos al que se sujetó Telmex después de la privatización (1990-1996), exigían un nuevo régimen legal para las telecomunicaciones. Fue entonces cuando el 24 de abril de 1995 el Ejecutivo presentó la Iniciativa para la creación de la Ley Federal de Teleco-municaciones (LFT), cuya Exposición de Motivos explicó que:

“…Corresponde al Estado, como rector de la economía y promotor del desarrollo, establecer las condiciones que permitan la concurrencia de la iniciativa e inversión de los particulares, bajo un marco regulatorio claro y seguro. Una mayor participación privada es congruente con el fortalecimiento de la rectoría del Estado. …En consecuencia, el papel del Estado en este momento de transición hacia mercados más abier-tos debe ser el de promover la competencia en las telecomunicaciones. Debe el Estado, también, fortalecer la soberanía y seguridad nacional, mediante el aprovechamiento del avance tecno-lógico de las telecomunicaciones.

Por todo ello y a fin de que el Estado cuente con los instrumentos necesarios para una rectoría eficaz de este sector, el gobierno federal requiere de un nuevo marco jurídico que incorpore plenamente es-tas realidades y los objetivos de desarrollo en la materia, a través de instrumentos legales efectivos.

La apertura oportuna a la competencia en servicios de telecomunicaciones contribuirá a nues-tro desarrollo económico y a superar la crisis de ahorro que actualmente aqueja al país. Por eso se propone una ley que incorpore los lineamientos regulatorios de vanguardia en esta ma-teria, que nos lleve hacia un mercado de telecomunicaciones abierto y eficiente.

Con esta nueva regulación, se busca promover la disponibilidad, en todo territorio nacional, de los diversos servicios de telecomunicaciones, ofrecer más y mejores opciones a los consumi-dores, y tener precios internacionalmente competitivos en estas actividades.…En virtud de que las inversiones en el sector de telecomunicaciones son de largo plazo y de que la dinámica del sector requiere de una autoridad reguladora ágil y eficiente, la iniciativa con-templa la futura creación de un órgano desconcentrado de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, con autonomía técnica y operativa, a fin de que se complementen los instrumen-tos para llevar a cabo las políticas y programas tendientes a regular y promover el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones en el país…” (énfasis añadido)

El 9 de agosto de 1996, en cumplimiento del mandato establecido en el artículo Transi-torio Undécimo de la LFT, el Ejecutivo publicó el Decreto de Creación (DC) de la Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel), instrumento que en sus Considerandos refería que el nuevo regulador tendría “la organización y facultades necesarias para regular y promover el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones en el país”.

En realidad, el organismo jamás tuvo “la organización y facultades necesarias”, sino que, muy por el contrario, nació frágil y completamente subordinado. Para empezar, du-

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rante casi la primera década de su existencia, se cuestionó en tribunales la existencia mis-ma de la Cofetel por el hecho de haber sido creada por la vía administrativa y no la legal, y a nivel mediático siempre se utilizó este argumento para desvirtuar las acciones del regu-lador7. No fue sino hasta el 2002 cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), al resolver un amparo promovido por Telmex 8, reconoció la existencia de la Cofetel así como sus facultades – de por sí insuficientes - previstas en el DC.

Asimismo, el regulador carecía de grados mínimos de autonomía. El propio DC establecía que parte de las atribuciones que la LFT confería a la SCT serían ejercidas “a través” de la Cofetel. La “autonomía técnica y operativa” referida tanto en el Artículo Transitorio Undécimo de la LFT como en el DC, parecían no pesar más que la definición tradicional de órgano desconcentrado prevista en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF), que establece una cla-ra relación de jerarquía entre el órgano desconcentrado y la dependencia de la que forma parte9.

Como sea los arreglos específicos no permitían otra cosa: los requisitos de elegibilidad de los Comisionados eran mínimos10, quienes además podían ser nombrados y removidos discrecionalmente11. Para rematar, las decisiones del Pleno eran susceptibles de revisión por parte de la SCT mediante el recurso de reconsideración previsto en la Ley Federal de Proce-dimiento Administrativo (LFPA), ordenamiento supletorio de la LFT.

Si bien las atribuciones incluían la administración del espectro radioeléctrico y de li-citaciones, la resolución de acuerdos de interconexión y la imposición de obligaciones es-pecíficas a los agentes previamente declarados con poder sustancial, hacían falta las más importantes: sancionar y otorgar concesiones o permisos. El régimen duplicaba o fraccio-naba funciones entre la Cofetel y la SCT, generando la famosa “doble ventanilla” que tanto ha afectado la efectiva y eficiente gobernanza del sector. En realidad, “la Cofetel fue diseñada como un órgano de apoyo de la propia Secretaría de la que dependía. Nunca se quiso crear un ente con verdadera autonomía en sus decisiones, de ahí la aparente duplicidad de funciones entre la Cofetel y la SCT, quien mantuvo las atribuciones de decisión más importantes”12.

Es relevante destacar que, con todo lo anterior, México suscribió en 1997 compromisos ante la Organización Mundial de Comercio en el sentido de crear una entidad regulatoria “im-parcial e independiente de todo proveedor de servicios de telecomunicaciones”13. Si bien dicho compro-miso no refería a una independencia respecto del gobierno, sí exigía un diseño especial.

No fue sino hasta el 2006, cuando la Cofetel fue debidamente instrumentada a nivel de ley con motivo de reformas efectuadas a la LFT. Por una parte el regulador ganó solidez ins-titucional, pues sus atribuciones y “autonomía técnica y operativa” fueron plasmadas en ley,

7 Clara Luz Álvarez González de Castilla, “Órganos Reguladores de Telecomunicaciones”, Praxis de la Justicia Fiscal y Administra-tiva, No. 10, Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, 2012, pags. 18 y 19. 8 Amparo en Revisión 106/2002.9 Artículo 17. Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, las Secretarías de Estado po-drán contar con órganos administrativos desconcentrados que les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver sobre la materia y dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con las disposiciones legales aplicables.10 Únicamente ser ciudadanos mexicanos en pleno ejercicio de sus derechos y haberse desempeñado en forma destacada en cuestiones profesionales, de servicio público o académico, relacionadas con el sector telecomunicaciones (Artículo Cuarto del DC). 11 Eran nombrados por el Presidente de la República a través del Secretario de Comunicaciones y Transportes (Artículo Tercero del DC).12 Irene Levy, “Evolución de la Naturaleza Jurídica de la Cofetel”, en Obra Jurídica Enciclopédica, tomo Derecho de las Telecomuni-caciones, Editorial Porrúa y Escuela Libre de Derecho, 2013, pag. 24513 OMC, Lista de Compromisos Específicos. Suplemento 2, GATS/SC/56/Suppl.2, 11 de abril de 1997.

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y se estableció por primera vez – también en ley - que el regulador tendría “autonomía plena para dictar sus resoluciones”. El Congreso agregó una atribución de gran impacto, conforme la cual la Cofetel asumía todas las facultades que en materia de radio y televisión tenía hasta ese momento la SCT. Finalmente, los Comisionados serían nombrados desde ese entonces por períodos fijos y no podrían ser removidos de sus cargos, salvo por causa grave y justificada. De esta forma, la Cofetel se convertía por primera vez en un verdadero órgano desconcentrado “atípico”, con cierto nivel de autonomía, exento de la regla de relación jerárquica prevista en la LOAPF y con competencias originarias otorgadas por una ley especial y posterior.

Sin embargo, al mismo tiempo se desperdició una gran oportunidad para darle al regula-dor lo que tanta falta le hacía. Todos los análisis que señalaban la insuficiencia de atribucio-nes y autonomía en el DC fueron dejados de lado, pues las facultades de la Cofetel que tenía bajo el DC – en materia de telecomunicaciones - fueron literalmente vaciadas en la LFT14, aunque elevándose ahora a rango de ley. Es decir, la Cofetel seguía – y así se quedó hasta el final – sin poder otorgar permisos y concesiones ni imponer sanciones en esa materia.

4. VICIOS DE ORIGEN: EL BURRO DETRÁS DE LA CARRETALos casos más exitosos de privatización fueron precedidos o, cuando menos acompañados, de un reforzamiento institucional muy importante. Como sostiene John Williamson, el pro-pio autor del Consenso de Washington, muchos años después de la implementación (en al-gunos casos fallida) de las políticas sugeridas por ese polémico decálogo:

“…Somos ahora muy conscientes de que importa mucho la manera en que se privatiza: puede ser un proceso corrupto que transfiere activos a una élite privilegiada por una fracción de su valor…la evidencia señala que las privatizaciones generan beneficios cuando se realizan ade-cuadamente, y la empresa privatizada ingresa a un mercado competitivo o es debidamente regulada”15 (énfasis propio)

En muchos países la privatización de empresas públicas – incluyendo las de teleco-municaciones - fue política y socialmente factible gracias a la implementación de procesos creíbles que incluían como pilar crítico el establecimiento de un órgano regulador sólido que garantizara que los servicios – a ser ahora provistos por particulares - se ajustarían a ciertos parámetros dictados por el interés general.

Además de reglas claras, el proceso requería de autoridades capaces de garantizar un campo de juego parejo entre los entrantes e incumbentes, la integridad y competencia de los mercados, el eficiente desarrollo de los sectores económicos y el bienestar del consumidor.

14 Clara Luz Álvarez González de Castilla, op.cit. 7, pags. 18 y 19. 15 John Williamson, “A Short History of the Washington Consensus”, paper commissioned by Fundación CIDOB for a conference “From the Washington Consensus towards a new Global Governance”, Barcelona, 2004.

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Los ministerios o secretarías, tradicionalmente encargados de supervisar el desempeño de las empresas públicas, enfrentaban serios límites para asumir ese rol, pues eran presa fácil de la interferencia política e inclusive de los propios agentes regulados, y difícilmente po-drían privilegiar la técnica y trabajar con visión de largo plazo.

En suma, la privatización requería un órgano con un nivel importante de “autonomía funcional” y atribuciones suficientes, que evitara la interferencia política y de grupos de in-terés, que actuara de forma diferenciada mediante intervenciones oportunas, eficaces, técni-cas, con visión de largo plazo y de manera responsiva al interés general. Como ha señalado la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), los reguladores espe-cializados y autónomos “tienden a producir decisiones regulatorias más rápidas y de mayor calidad y pueden caracterizarse por tener operaciones más transparentes y sujetas a la rendición de cuentas frente a los ministerios”16.

En México todo se hizo al revés: había mucha prisa por privatizar y mucha calma para construir el andamiaje institucional. “Telmex fue privatizada como una firma verticalmente inte-grada el 13 de diciembre de 1990, sólo un mes después del cierre de la licitación”17. Por su parte, el primer ladrillo regulatorio se colocó mes y medio antes de la privatización y meramente a nivel administrativo con el Reglamento de Telecomunicaciones; la LFT se publicó hasta 1995 y la Cofetel nació en 1996 colgada de un Decreto Presidencial, y fue instrumentada en ley hasta el 2006, o sea, 16 años después de la privatización.

Claro está que todos los objetivos fueron penosamente rebasados por la realidad; el Es-tado empoderó a los agentes económicos (uno en particular) pero nunca guardó para sí las suficientes capacidades de vigilancia, control, supervisión y sanción. Los instrumentos re-gulatorios “efectivos” o “vanguardistas” se quedaron en la mera letra de la Exposición de Motivos de la LFT. La experiencia regulatoria en las telecomunicaciones ha sido una verda-dera pesadilla.

16 OECD, “Regulatory policies in OECD countries, From Interventionism to regulatory Governance”, Reviews on Regulatory Reform, 2002. 17 Judith Mariscal y Eugenio Rivera, “Regulación y Competencia de las Telecomunicaciones Mexicanas”, CEPAL, 2007, pag. 11.

1990 1995

5 6 16

2000 2005

Privatización de Telmex

Reglamento de Telecomunicaciones 29 de octubre de 1990

Decreto por el que se crea la Cofetel 9 de julio de 1996

LFT 7 de junio de 1995

Reforma LFT 11 de abril de 2006

Años transcurridos

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5. FORTALECIMIENTO DE LA COFETEL POR LA VÍA JUDICIAL A PARTIR DEL 2006A partir de 2006 la SCJN ha venido fortaleciendo a la Cofetel – o más bien ratificando las atribuciones que ya tenía - mediante la resolución de casos específicos (amparos, acciones y controversias). Destacan cuatro rubros:

5.1 REFRENDO A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL REGULADOR

Con motivo de la Acción de Inconstitucionalidad 26/2006, la SCJN validó la facultad del Congreso de la Unión para crear dependencias u órganos de la Administración Pública Fe-deral, como parte de su facultad constitucional de distribuir los negocios del orden adminis-trativo (Tesis: P./J. 48/2007). De esta forma, la SCJN validó el traspaso de la Cofetel, del DC a la LFT, con todo y sus nuevas atribuciones exclusivas en materia de radiodifusión.

La SCJN reconoció que la Cofetel tenía características especiales que la diferenciaban de la tradicional concepción de órgano desconcentrado, al tener por ley autonomía técnica, operativa, de gasto y de gestión; no obstante, estableció al mismo tiempo ciertos límites – de alcance difuso - al señalar que las facultades del regulador correspondían a las originalmen-te otorgadas al titular de la SCT, “razón por la cual se entiende que es el propio Ejecutivo quien ejerce las facultades que la ley le atribuye, por conducto de un órgano [Cofetel] dentro de otro órgano [SCT], ambos subordinados jerárquicamente a aquél” (Tesis: P. XXVI/2007).

5.2 REFRENDO A LA COMPETENCIA EXCLUSIVA PARA REGULAR RADIO Y TELEVISIÓN Y AUTONOMÍA “PLUS”

El 8 de enero del 2009 el Ejecutivo expidió el Reglamento Interior de la SCT, que desconocía flagrantemente el alcance de las reformas de 2006; mientras que dicha reforma establecía que todas las facultades de la SCT en materia de radiodifusión pasaban a la Cofetel, el Regla-mento Interior – que como cualquier otra norma administrativa debía estar sujeto al princi-pio de subordinación legal - establecía una serie de facultades indelegables a favor del titular de la SCT18, así como otras facultades otorgadas a diversas unidades administrativas dentro de dicha dependencia19, todas ellas invasivas de la esfera de competencia establecida por ley en favor de la Cofetel.

18 Sobresalían las de otorgar las concesiones y permisos en materia de radiodifusión y resolver, en su caso, sobre su prórroga, re-frendo o modificación; aprobar el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias; y resolver las dudas que se suscitaran con motivo de la interpretación y aplicación del Reglamento, incluyendo las relativas a la radiodifusión. 19 Por ejemplo, la Unidad de Asuntos Jurídicos opinaría previamente sobre el nombramiento y contratación de personal de la Cofetel e inclusive solicitaría su remoción.

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Resolviendo la Controversia Constitucional 7/2009 interpuesta por la Cámara de Di-putados, el Pleno de la SCJN reconoció a la Cofetel como autoridad administrativa única y máxima en materia de radiodifusión, manejando en esta ocasión una noción de autonomía más evolucionada (P./J.98/2010):

COMISIÓN FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. SU NATURALEZA DE ÓR-GANO DESCONCENTRADO DE LA SECRETARÍA DE COMUNICACIONES Y TRANSPORTES, PERO CON AUTONOMÍA TÉCNICA Y OPERATIVA, EXIGE QUE SU DEPENDENCIA Y SUBORDINACIÓN JERÁRQUICA SE LIMITEN A LAS FACULTADES NO RESERVADAS A SU COMPETENCIA DIRECTA Y EXCLUSIVA ASIGNADA POR EL CONGRESO DE LA UNIÓN.

“De este criterio, destaca, en lo medular, que al igual que en la citada acción de inconstitu-cionalidad 26/2006, este Tribunal Pleno reconoció el carácter de órgano desconcentrado de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes a la Comisión Federal de Telecomuni-caciones; y sin desconocer la forma de organización administrativa que le fue conferida al determinarla como un órgano desconcentrado, ni el nexo orgánico-administrativo que de tal naturaleza jurídica se desprende. Además, se dejó claro que las atribuciones que el Con-greso de la Unión le confirió en forma exclusiva en el artículo 9-A, fracción XVI de la Ley Federal de Telecomunicaciones, en materia de radio y televisión (radiodifusión), tales como autonomía técnica, operativa, de gasto y de gestión, así como para dictar sus resoluciones, deben entenderse en el sentido que la Comisión, en el ejercicio de tales funciones exclusivas, no está sujeta a una relación de jerarquía, en razón de la competencia otorgada en forma directa por una norma con rango de ley.

Por consiguiente, a diferencia de otros órganos administrativos desconcentrados, cuyo origen y competencia (indirecta) se deben al Poder Ejecutivo Federal, la Comisión Federal de Tele-comunicaciones cuenta con atribuciones autónomas, que significan distribución de compe-tencias directas atribuidas por mandato de ley. Por lo que su dependencia y subordinación jerárquica –como órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes– se limitan a las facultades que no le han sido reservadas a su competencia exclusiva en el citado artículo 9-A, fracción XVI (radio y televisión).

Ello debido a que, este Tribunal Pleno reconoció a la desconcentración administrativa como una forma de organización emanada de un acto material o formalmente legislativo, por medio del cual se transfieren ciertas facultades de un órgano central a los organismos que forman parte de su propia es-tructura, con la finalidad de que la actividad que realiza la administración se haga de un modo pron-to y expedito. Y, en el caso particular, el acto emanado del Congreso de la Unión (la Ley Federal de Telecomunicaciones) le otorgó una naturaleza peculiar al órgano desconcentrado, transformando la concepción tradicional de la desconcentración como una forma de organización en la cual no existía una verdadera transferencia de facultades al órgano desconcentrado, al otorgarle una total autonomía en las facultades que le otorgó para su ejercicio exclusivo”. (énfasis añadido)

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Conforme el criterio arriba referido – y a diferencia del sustentado con motivo de la Ac-ción de Inconstitucionalidad 26/2006 – la Cofetel gozaba de atribuciones directas y autóno-mas (es decir, no le eran “transferidas” o “delegadas”) y exentas de una relación de jerarquía.

Recientemente, en la Controversia Constitucional 74/2010 promovida por la Cámara de Diputados, un bloque mayoritario de 7 Ministros propuso declarar la invalidez del Decreto para la Transición a la Televisión Digital Terrestre20, con base en una fuerte noción de auto-nomía a favor de la Cofetel, similar o inclusive superior a la referida anteriormente.

La Ministra Sánchez Cordero, por ejemplo, aseguró que la Cofetel tenía “total autono-mía en las facultades que le otorgó para su ejercicio exclusivo”. Para el Ministro Aguilar, las fa-cultades exclusivas de regulación de la Cofetel “únicamente podrían modificarse a través de la reforma o derogación de las leyes o Decretos observando los mismos trámites” y comprendían el poder de hacer la “política de telecomunicaciones”. Para el Ministro Pardo, el Decreto ponía en “estado de incertidumbre” el ejercicio de las facultades de la Cofetel. Para Franco, si bien el Presidente tiene facultades para instrumentar políticas públicas y coordinar a la Administración Pública para lograr los objetivos, no podía “incidir en competencias que están exclusivamente señaladas para un órgano como es la Cofetel”.

Por su parte, expuso el Ministro Saldívar:

“Yo me pregunto ¿Podría el Presidente de la República determinar algún mercado relevan-te? ¿Podría determinar que alguien tiene poder sustancial en el mercado relevante? Enton-ces, porque si lo puede hacer en materia de radio y televisión es exactamente lo mismo, a mí me parece que validar este Decreto sería un serio retroceso en la autonomía de los órganos reguladores…Este Decreto que se está impugnando incide en este ámbito de atribuciones que son exclusivas de la Comisión Federal de Telecomunicaciones”. (énfasis añadido)

No obstante lo anterior, la controversia fue desestimada al no haberse obtenido la vota-ción calificada necesaria (de ocho votos) según lo marca el artículo 105, fracción I, penúltimo y último párrafos, de la Constitución Política (por tratarse el Decreto, según fue calificado previamente, de una “disposición de carácter general”).

Cabe señalar que el criterio sobre la autonomía de la Cofetel – vigente en ese momento - no fue afectado. Además, los Ministros que no se sumaron al bloque mayoritario razonaron su voto en función de la naturaleza particular de la medida impugnada. El Ministro Silva Meza, por ejemplo, refirió que:

“desde una óptica constitucional la decisión de transición a la digitalización en materia televi-siva, no sólo implica una dimensión técnica, pues esta decisión abarca cuestiones económicas, sociales, culturales, políticas y de seguridad nacional que exigen la operación de todo el sis-tema establecido conforme a la rectoría económica del Estado, cuya conducción corresponde precisamente al Ejecutivo Federal”.

20 Decreto por el que se establecen las acciones que deberán llevarse a cabo por la Administración Pública Federal para concretar la transición a la Televisión Digital Terrestre, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 2 de septiembre de 2010.

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El Ministro Ortiz aseguró que:

“ninguna ley puede desprender a los órganos desconcentrados de la jefatura y operación del Ejecutivo Federal, del sistema de planeación democrática del desarrollo nacional, de los pro-gramas sectoriales, y de las demás actividades coordinadas por el Presidente de la República, a quien le corresponde tener una visión general de la administración pública, y también or-questar las acciones que sean necesarias”.

Finalmente, para el Ministro Valls, el hecho que la Cofetel tuviera competencia exclusiva en radiodifusión no impedía que el Ejecutivo implementara “programas o políticas públicas concretas en esa materia”.

5.3 EFECTIVIDAD Y REFRENDO A LOS PODERES DE INTERCONEXIÓN

El 13 de julio de 2011, la SCJN tomó una decisión trascendental que cambió radicalmente el régimen de interconexión, hasta ese momento inoperante, pues admitía de manera siste-mática la suspensión de todas las decisiones de interconexión adoptadas por la Cofetel, lo que generaba incentivos perversos entre los concesionarios dominantes. De hecho, a partir de este momento, se comenzaron a apreciar en el mercado disminuciones en las tarifas del servicio de telefonía gracias a la efectividad de las determinaciones de la Cofetel en esta ma-teria (cabe recordar que la interconexión es un insumo esencial para todos los operadores).

En Contradicción de Tesis, el Pleno generó la siguiente jurisprudencia (Tesis: P./J. 10/2011):

TELECOMUNICACIONES. ES IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFEC-TOS DE LAS RESOLUCIONES QUE FIJAN ASPECTOS NO ACORDADOS POR LAS PARTES SOBRE LAS CONDICIONES DE INTERCONEXIÓN, OBLIGACIÓN DE INTERCONECTAR Y FIJACIÓN DE TARIFAS.“…se advierte que las resoluciones en las que se fijan aspectos no acordados por las partes sobre las condiciones de interconexión, obligación de interconectar y fijación de tarifas, emitidas por la Comisión Federal de Telecomunicaciones o por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, constituyen la expresión material de la facultad constitucional del Estado de ejercer su rectoría en materia de telecomunicaciones y tienden a cumplir con los objetivos que con la regulación en materia de interconexión persigue el ordenamiento legal citado, consistentes en permitir el amplio desarrollo de nuevos concesionarios y servicios de telecomunicaciones fomentando una sana competencia entre éstos, promoviendo una adecuada cobertura social y asegurando la via-bilidad de la prestación del servicio en condiciones óptimas, en beneficio de la sociedad. Por tanto, la suspensión de los efectos de esas resoluciones es improcedente, pues de otorgarse la medida cautelar se seguiría perjuicio al interés social y se contravendrían disposiciones de orden público. Lo anterior, tomando en cuenta que dichas resoluciones constituyen actos administrativos, por lo que gozan de presunción de validez y legalidad”. (énfasis añadido)

Recientemente, resolviendo un amparo en revisión, la primera Sala de la SCJN estableció que los preceptos que facultan a la Cofetel (9-A, fracción I, y 41 de la LFT) a emitir planes

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técnicos fundamentales a los que deberán sujetarse los concesionarios de redes públicas para permitir la interconexión e interoperabilidad de éstas, no violentan los principios de legalidad y seguridad jurídicas. Avaló este espacio discrecional, aunque acotado su contexto normativo (Tesis: 1a. CXIV/2012 (10a.)).

5.4 NO PROCEDENCIA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN ANTE LA SCT

El 27 de febrero del 2012, resolviendo el amparo en revisión 240/2011, el Pleno de la SCJN reiteró la autonomía especial de la que goza la Cofetel y concluyó que la SCT no tenía competencia jerárquica para revisar las resoluciones de dicho órgano21 (el caso par-ticular versaba sobre la determinación de tarifas de interconexión no convenidas entre los concesionarios de redes).

En su análisis, la SCJN recordó que la evolución del derecho administrativo del mun-do y México exigía dejar de lado ciertos paradigmas:

“En el caso de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, el Legislador atribuyendo esta sui generis configuración del órgano desconcentrado, decidió privar y trasladar ciertas facultades que le correspondían al Secretario de Comunicaciones y Transportes a ese ór-gano de la administración…

…la ley tiene como propósito dotar a la Comisión Federal de Telecomunicaciones de todas las facultades que antes correspondían a la Secretaría en esa materia, no sólo de radiodifusión, sino también de telecomunicaciones, lo que significó un traslado legisla-tivo de facultades, no una delegación, así como evitar el llamado “fenómeno de la doble ventanilla……No se debe perder de vista que existe una tendencia a favor de la creación de órganos como la Comisión Federal de Telecomunicaciones, órganos técnicos especializados con una función importante de regulación en actividades económicas trascendentes para el país con los que se persigue un doble objetivo: primero, el privilegiar la especialidad del órgano que se está creando, porque no tendría caso crear una instancia especializada manteniendo el superior jerárquico la posibilidad de modificar o revocar sus determi-naciones; y, segundo, la obtención de una decisión rápida a los conflictos que puedan presentarse, porque, en el caso específico de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, la dilación o la demora en la resolución de los conflictos relacionados con la materia de telecomunicaciones, tiene consecuencias negativas, tanto para los concesionarios como para los usuarios de los servicios finales. …De tal manera, si la resolución que emite la Comisión Federal de Telecomunicaciones -como

21 Hasta esa fecha se asumía que, sólo en materia de telecomunicaciones, las decisiones de la Cofetel eran recurribles ante la SCT (“superior jerárquico”) mediante el recurso de revisión previsto en la LFPA, de aplicación supletoria a la LFT, con todo y que este esquema deterioraba la autonomía del regulador (independientemente que la SCT haya modificado el sentido de las decisiones de la Cofetel en pocas ocasiones).

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la de este caso- está investida de dicho atributo de autonomía plena, no hay justificación legal para que, a través de un recurso en sede administrativa, quien se dice superior jerár-quico de la Comisión, se haga de todas las atribuciones que se le dieron por razones de espe-cialidad y con una protección singularizada hacia el buen ejercicio de sus funciones y emita una resolución en un sentido diferente. Esto no es condigno con la expresión “autonomía plena” que se estableció en el señalado artículo 9-A”.

Amparo 240/2011

La SCJN determina que la SCT no puede revisar decisiones de la Cofetel

Tesis PJ 10/2011

La SCJN determina que no procede la suspensión

de decisiones de interconexión

Controversia Constitucional

7/2009

La SCJN ratifica poderes de

radiodifusión y especial autonomía

LFT 2006

Adquiere instrumentación

legal

Decreto de creación 1996

Nace la Cofetel en Decreto

Administrativo

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6. DEBILIDAD DE LA COFETELY LA EXIGENCIA DE CAMBIOSi bien la Cofetel se vio fortalecida a lo largo del tiempo, el regulador siempre se alejó de las mejores prácticas internacionales. Es común encontrar en los órganos de telecomunicacio-nes una serie de herramientas básicas que la Cofetel nunca tuvo, como el otorgamiento de licencias y concesiones así como la capacidad de sancionar (en materia de telecomunicacio-nes), la emisión de regulación ex ante y la separación funcional; el régimen para la imposición de obligaciones específicas siempre fue deficiente y el regulador fue realmente convergente cuando la SCJN validó las reformas a la LFT de 2006.

Atribuciones de diversos órganos reguladores en el mundo

Fuente: páginas web de los reguladores de cada país

Además de atribuciones insuficientes, la institución siempre tuvo carencias notorias en otros rubros: autonomía frágil, mandato medianamente difuso, tamaño y recursos modestos

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Inglaterra Si Si Si Si Si Si Si

España Si Si Si Si Si No Si

Francia Si Si Si Si Si No Si

Portugal Si Si Si Si Si Si Si

Suecia Si Si Si Si Si No Si

Finlandia Si Si Si Si Si Si Si

Suiza Si Si Si Si Si Si Si

Alemania Si Si Si Si Si Si Si

Austria Si Si Si Si Si Si Si

Argentina Si No No No No No Si

Chile No Si No No No No No

Colombia Si Si Si Si No No Si

Perú Si No No Si No Si Si

Costa Rica Si Si Si Si No Si Si

Venezuela Si Si Si Si No Si Si

Estados Unidos Si Si No Si No Si Si

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y ausencia de buenas prácticas en materia de transparencia y rendición de cuentas22. El Centro de Estudios Espinosa Yglesias afirmó que la Cofetel era una institución “creada por el enemigo”23. Otros estudios arrojan bajos niveles de fortaleza institucional en cuanto a diseño24. El consenso siempre fue generalizado.

Más recientemente, la OCDE señaló algunas de las debilidades más notorias de la Cofetel:

“…la Cofetel difiere de muchos de los reguladores sectoriales de telecomunicaciones de otros paí-ses de la OCDE, la mayoría de los cuales tienen mucha más autonomía, así como facultades para imponer sanciones a los operadores y para exigirles que cumplan las decisiones de regulación……la Cofetel debe estar facultada para identificar qué operadores de telecomunicaciones son dominantes en el mercado, para así imponerles regulación asimétrica; para imponer san-ciones efectivas a los operadores que no cumplan con las obligaciones de su concesión o no se apeguen a la regulación, y para dictar disposiciones que protejan a los consumidores……La independencia presupuestaria de la Cofetel también es insuficiente……La independencia de la Cofetel es insuficiente y no coincide con las mejores prácticas de la OCDE. Esto se debe a que su función, en gran medida, es fundamentalmente consulti-va en muchas áreas y se subordina a la SCT en asuntos como la renovación y modifica-ción de los términos y condiciones de licencias y permisos. La Cofetel no puede imponer multas a los operadores, pero sí puede recomendar tal acción a la SCT……La falta de facultades de regulación también se debe al actual diseño institucional, que es complejo y poco claro en muchos aspectos. Esto crea una incómoda división de responsabili-dades entre la SCT y la Cofetel en cuanto a la regulación del sector de telecomunicaciones……La eliminación de la doble ventanilla es un paso decisivo hacia una regulación más ra-cional y de fácil aplicación que, probablemente, arroje decisiones reguladoras más cohe-rentes y homogéneas. Además, la Cofetel necesita amplias facultades sancionadoras en el ámbito de sus responsabilidades. En este aspecto, un marco sancionador integral ser-viría como disuasivo importante de conductas ilegales. La responsabilidad y la rendi-ción de cuentas en la toma de decisiones deben ser de la Cofetel, y sus decisiones podrían ser revocadas sólo por los tribunales mediante una revisión judicial y no por interven-ción de la SCT. Según lo indicado, la Cofetel es ahora el principal órgano responsable de los asuntos de servicios audiovisuales. Por motivos de coherencia en el sector de las comunicaciones convergentes, pero, más aún, para asegurar la implementación de la

22 Alejandro Faya Rodríguez, “Fortalecer a los Reguladores, cambiando las reglas del juego en México”, CIDAC, 2010, pags. 79-82. 23 Centro de Estudios Espinosa Yglesias, “Evaluación de los Órganos Reguladores en México”, 2009. 24 Cofemer, “Fortaleza Institucional de los Reguladores Económicos en México”, Documentos de Investigación en Regulación No. 2011-07, pags. 56-57. Bajo dicho estudio la Cofetel obtiene un “índice Gilardi de 0.54 de un máximo posible de 1, muy por debajo del 0.85 obtenido por el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI). Dicho índice es construido con base en 21 indicadores agrupados en 5 categorías: estatus del jefe de la agencia y de la junta directiva, relación de la agencia con el gobierno y el parlamento, autonomía financiera y organizacional y competencias regulatorias.

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regulación eficaz de las telecomunicaciones y el desarrollo de un mercado competitivo, la Cofetel debe tener facultades similares en el sector, y éstas deben incluirse en la ley.

En términos estructurales, la relación entre los diferentes órganos reguladores es la base de un sistema relativamente complejo y que no permite alcanzar el nivel deseado de competencia en el Mercado… No hay motivo para que la Cofetel no tenga la facultad de determinar si una compañía es dominante y en qué mercado, y tomar medidas al res-pecto. La mayoría de los organismos reguladores de telecomunicación independientes en los países de la OCDE están facultados para ello.…La Cofetel ha recibido críticas por falta de transparencia……Asimismo, la Cofetel debe formular un nuevo reglamento interno y cerciorarse de que se cumpla.…… no sólo es importante que el regulador específico de un sector actúe en forma independiente, sino también que demuestre su independencia y que no está sujeto a la captura del sector que regula.

Las medidas para eliminar la doble ventanilla e implementar la transferencia de facul-tades que permitan a la Cofetel actuar con eficacia han de ir acompañadas de mayor rendición de cuentas y transparencia, como ya se dijo”.25 (énfasis añadido)

La debilidad de la institución contrasta con el poder de los operadores, pues práctica-mente en todos los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión existen problemas de alta concentración , lo que históricamente se ha traducido en precios altos, baja pe-netración de servicios, transferencias de rentas (consumidor-productor) y mala calidad.

Concentración y penetración de los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión (2013)

*se consideran todas las empresas que pertenecen al mismo grupo económico

Fuente: coFetel, ocde

25 Estudio de la OCDE sobre políticas y regulación de telecomunicaciones en México, OCDE 2012.

Servicio Porcentaje de mercado en poder del operador dominante

Penetración del servicio

Telefonía fija 75% 17.5 líneas por cada 100 habitantes

Telefonía móvil 70% 86.9 líneas por cada 100 habitantes

Televisión restringida 54%* 46% de la población

Banda Ancha fija 62% 11.1 líneas por cada 100 habitantes

Radiodifusión 94% de las concesiones en manos de dos operadores

95% de la población

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La fragilidad institucional y la incapacidad de reacción del Estado, aunado a las condiciones de mercado que a lo largo del tiempo han lastimado el bienestar de los consumidores y la competitividad de la economía nacional, fueron preludio para detonar una reforma de largo alcance, que sólo fue posible cuando los astros se alinearon al inicio de la Administración de Enrique Peña Nieto con el denominado “Pacto por México”26.

7. LA REFORMA CONSTITUCIO-NAL Y EL INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES (“IFETEL”)El 11 de marzo de 2013, el Presidente Enrique Peña Nieto sometió a consideración del Constituyente Permanente una ambiciosa y agresiva iniciativa de reforma constitucional en materia de competencia, radiodifusión y telecomunicaciones27, misma que perseguía los siguientes objetivos:· el fortalecimiento de los derechos vinculados con la libertad de expresión e información

y el establecimiento del derecho al acceso a las tecnologías de la información y comuni-cación, así como de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones;

· la adopción de medidas de estímulo a la competencia efectiva en televisión abierta y restringida, radio, telefonía y servicios de datos y telecomunicaciones en general;

· el fortalecimiento de la capacidad rectora del Estado en estos sectores; y,· la generación de condiciones para incrementar la infraestructura y mejorar su aprove-

chamiento.La reforma constitucional fue aprobada por el Constituyente Permanente (sin cam-

bios trascendentales) y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013. La reforma representa una oportunidad histórica para corregir anomalías estruc-turales en mercados sumamente disfuncionales y fortalecer el rol del Estado para gene-rar bienestar social y económico. Dicha reforma combina aspectos de régimen jurídico, órganos reguladores y políticas públicas:

26 El Pacto por México es un acuerdo político nacional suscrito el 2 de diciembre de 2012 por el Presidente de la República y los diri-gentes de los principales partidos políticos: PRI; PAN; PRD y PVEM. Tiene como acuerdo principal, profundizar el proceso democrá-tico con base en tres ejes rectores: a) el fortalecimiento del Estado Mexicano; b) la democratización de la economía y la política, así como la ampliación y aplicación eficaz de los derechos sociales y, c) la participación de los ciudadanos como actores fundamentales en el diseño, la ejecución y la evaluación de políticas públicas. Asimismo, el documento está dividido en cinco secciones: 1.-Visión; 2.-Acuerdos; 3.-Acuerdos Presupuestales 2013; 4.-Método de Trabajo y, 5.-Compromisos para las Reformas Estructurales.27 La Iniciativa atendía 9 compromisos acordados en el llamado “Pacto por México” (37 a 45), así como la Decisión No.10 dentro del paquete de 13 decisiones presidenciales anunciadas el 1 de diciembre de 2012, consistente en “la presentación de una iniciativa para reconocer en la Constitución, el derecho de acceso a la Banda Ancha y un conjunto de reformas para generar mayor competencia en telefonía, servicios de datos, televisión y radio”.

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Una28vez integrado, el Ifetel será un poderosísimo regulador en materia de radiodifusión y telecomunicaciones, el cual gozará de autonomía constitucional, así como de personalidad jurídica y patrimonio propios. Su mandato estará enfocado al “desarrollo eficiente” de dichos sectores, para lo cual está a cargo de “la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovecha-miento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, así como del acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales”. Adicionalmente, el Ifetel será la nueva autoridad en materia de competencia económica para los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones.

El Ifetel deberá ser “independiente en sus decisiones y funcionamiento, profesional en su desempeño e imparcial en sus actuaciones”, para lo cual:A) dictará sus decisiones con “plena autonomía”;B) ejercerá su presupuesto de forma “autónoma”;C) emitirá su propio “estatuto orgánico”;D) podrá emitir disposiciones administrativas de carácter general “exclusivamente para el

cumplimiento de su función regulatoria en el sector de su competencia”; yE) separará las etapas de investigación y resolución de procedimientos seguidos en forma

de juicio.La Constitución establece – sin perjuicio de lo que adicionalmente dispongan las leyes -

que el Ifetel podrá:· otorgar y revocar concesiones en materia de radiodifusión y telecomunicaciones, así como

autorizar cesiones o cambios de titularidad o control accionario;

28 Que las telecomunicaciones sean servicios prestados “en condiciones de competencia, claridad, pluralidad, cobertura universal, interconexión, convergencia, continuidad, acceso libre y sin injerencias arbitrarias”; por su parte, que el servicio de radiodifusión sea prestado “en condiciones de competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura y la veracidad de información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional”.

Régimen jurídico • Fortalecimiento de derechos fundamentales.• Telecomunicaciones y radiodifusión como “servicios públicos de interés general”, mismos

que deben sujetarse a una serie de lineamientos de orden público28.• Desagregación de la red local y regulación asimétrica sobre los agentes preponderantes.• Tribunales especializados en materia de competencia económica y telecomunicaciones.• Adecuaciones al marco jurídico y emisión de nuevas leyes para implementar la reforma.• Sistema de concesiones únicas.• Revisión de títulos vigentes.• Obligaciones de “must carry” y “must offer”.• Tipos penales que castiguen prácticas monopólicas.

Reguladores • Creación de la Comisión Federal de Competencia Económica (CFCE) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (Ifetel), con autonomía constitucional y poderes especiales.

Políticas públicas • Dos nuevas cadenas de televisión con cobertura nacional.• Red compartida de servicios de telecomunicaciones al mayoreo.• Política de inclusión digital universal.• Red troncal de telecomunicaciones de cobertura nacional.• Medidas de fomento a la competencia en televisión, radio, telefonía y servicios de datos.• Programas de banda ancha, transición a Televisión Digital Terrestre y Programa Nacional

de Espectro Radioeléctrico.

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· regular asimétricamente a los participantes en los mercados; e· imponer límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento

y a la propiedad cruzada en medios, y ordenar la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites.

Para efectos de este artículo, me concentraré en los principales aciertos, preocupaciones, retos y desafíos derivados de la reforma, todos ellos relacionados con el Ifetel.

7.1 AUTONOMÍA CONSTITUCIONAL

En México los principales reguladores económicos han encontrado cabida en la figura de “órganos desconcentrados”, es decir, órganos administrativos que forman parte de y están jerárquicamente subordinados a las Secretarías de Estado. La figura resulta obsolescente e inadecuada para los reguladores económicos (desconcentrados “atípicos”29) pues disminuye la autonomía (por la vía jurídica, política, administrativa y presupuestal), fomenta la inter-ferencia política, debilita la capacidad de interlocución y hasta podría generar situaciones de conflicto de interés.

La figura funciona para los casos donde meramente se requiera de una delegación “su-pervisada” de funciones, pero no así cuando el modelo exige la presencia de una agencia es-pecializada, imparcial, profesional, autónoma y efectiva. En realidad, “la creación de agencias reguladoras en México bajo la figura de órganos desconcentrados obedeció a una lógica pragmática de utilizar el andamiaje institucional ya previsto en la legislación diseñada en 1976, pero no se basó en la generación de una legislación ex profeso que considerara a las agencias reguladoras como parte de un nuevo sistema de gobernanza regulatoria que atendiera la nueva realidad del país”30.

Por otra parte, el “organismo descentralizado” es también una figura inadecuada para el re-gulador, porque claramente responde a la lógica empresarial, promocional o de asistencia social. El descentralizado opera de forma relativamente aislada del gobierno central porque su función – no regulatoria - así lo amerita. Los reguladores no necesitan en realidad de “personalidad ju-rídica” para ejercer su autoridad, sino de atribuciones, ni tampoco de “patrimonio propio” para desplegar sus poderes, sino de presupuesto y personal (en cambio, las empresas públicas como Petróleos Mexicanos y la Comisión Federal de Electricidad sí necesitan esos atributos para ope-rar). Además, la figura en sí misma no necesariamente asegura ni potencializa la autonomía31.

Entre las actuales figuras que contempla nuestro sistema jurídico, no existe alguna que satisfaga las necesidades institucionales del órgano regulador y que logre un equilibrio entre un nivel adecuado de autonomía y, al mismo tiempo, la pertenencia armónica a un gobierno. Una buena opción sería la creación de una nueva figura jurídica que reconozca la Constitu-ción Política (pero que siga siendo parte de la Administración Pública), cuyas bases y arre-

29 En el sentido que ejerce atribuciones directas y “autónomas” cuyo ejercicio no es recurrible ante instancias superiores, como es el caso de la Cofetel, CRE y CFC. 30 Cofemer, “Fortaleza Institucional de los Reguladores Económicos en México”, Documentos de Investigación en Regulación No. 2011-07, pags. 56-5731 Los organismos descentralizados pueden estar “sectorizados” a dependencias, las que además participan en los órganos o juntas de gobierno de los primeros.

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glos especiales sean instrumentados mediante las leyes que emita el Congreso de la Unión32.No obstante, la opción para el Ifetel fue la de usar nuevamente alguna de las figuras pre-

existentes, en este caso, el modelo de autonomía constitucional. Esta decisión trae consigo riesgos y retos importantes, pues hasta ese momento parecían existir razones sólidas por las que los órganos reguladores - económicos y sociales – debían formar parte del Gobierno:A) Porque ejercen funciones netamente gubernamentales o administrativas. En México

y el mundo, una de las responsabilidades más elementales del Poder Ejecutivo – entre otras razones por las que recibe el voto popular - es la de conducir la Administración Pública, de la que se desprende la actividad reguladora.

B) Porque deben ejercer sus atribuciones de forma coherente y articulada. Los regu-ladores forman parte de una red integrada por otras autoridades que persiguen fines comunes, complementarios o conexos, donde el punto de convergencia es precisamente su pertenencia a la Administración, la cual debe caracterizarse por la “unidad de acción y propósito” (para lo cual existen leyes, políticas, programas e instrumentos de corte transversal33). De otra forma, se corre el riesgo de fraccionar o feudalizar funciones que, para tener éxito, deben permanecer entrelazadas a cierto grado.

C) Porque se debilitan los mecanismos de control. Los integrantes de la Administración Pública están sujetos a diversos mecanismos horizontales de supervisión, vigilancia y disciplina. Adicionalmente, tratándose de órganos reguladores autónomos, el Ejecuti-vo normalmente conserva el poder de “remoción” (por causa grave). Todo esto permite corregir desvíos y ejercer un grado mínimo de tutela. Aislar a un regulador y sustraerlo de estos mecanismos podría debilitar la rendición de cuentas e incidir negativamente en su legitimidad y desempeño. No habría cosa peor que un mal regulador con absoluta autonomía.Por las razones anteriores, el modelo de autonomía constitucional aplica por excepción, para situaciones particulares donde la naturaleza de la función exige un distanciamiento total (jurídica y orgánicamente hablando) del Poder Ejecutivo (para efectos de credibi-lidad y sobre todo para lograr la consecución de objetivos). Todos nuestros organismos autónomos – con excepción ahora del Ifetel y la CFCE - responden a esa lógica34.

32 Una propuesta planteada por el autor (Alejandro Faya Rodríguez, “Fortalecer a los Reguladores, cambiando las reglas del juego en México”, CIDAC, 2010, pags. 102-106; y Tecnológico de Monterrey, “Construyendo un Futuro para México, Propuestas de Políticas Públicas”, Proyecto 2: Fortalecer a los órganos reguladores en México, 2012, pags. 39-47) fue reflejada e instrumentada en la si-guiente Iniciativa de reforma constitucional, auspiciada por integrantes de diversos Partidos Políticos del Comité Especial para la Competitividad de la Cámara de Diputados de la LXI Legislatura http://gaceta.diputados.gob.mx/Black/Gaceta/Anteriores/61/2011/jul/20110711/Iniciativa-8.htmlBajo esa propuesta, el órgano regulador – siendo parte de la Administración Pública - tendría autonomía y atribuciones especiales reconocidas en la propia Constitución, y las leyes instrumentarían arreglos institucionales específicos, entre otros en materia de nombramientos, gobierno interno, transparencia y rendición de cuentas, funciones normativas, mecanismos de revisión judicial, servicio civil, interlocución y coordinación interinstitucional.33 Por ejemplo, el Plan Nacional de Desarrollo, o leyes en materia de transparencia, responsabilidades administrativas, procedi-miento administrativo, adquisiciones, auditoría, mejora regulatoria, etc. 34 El Banco de México (Banxico), a cargo de la conducción de la política monetaria con miras a procurar la estabilidad de precios; el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (Inegi), cuyo objetivo es generar estadística oportuna, confiable y veraz; la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), ente protector, defensor y promotor de los derechos humanos, cuyas violaciones provienen principalmente de actos u omisiones de los poderes públicos, y el Instituto Federal Electoral (IFE), depositario de la autoridad electoral. Inclusive el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI), actualmente organismo público descentralizado no sectorizado de la Administración Pública Federal, podría transitar a la autonomía constitucional, dada su misión de garantizar el acceso a la información pública gubernamental. El máximo grado de autonomía posible bajo nuestro orden jurídico es necesario para que dichos organismos cumplan satisfactoriamente con sus objetivos.

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La autonomía no es un fin en sí mismo, sino un medio para un fin. La naturaleza y fun-ción inherente de los reguladores económicos no reclama ese extremo, aunque desde luego sí un nivel importante de “autonomía funcional”, es decir, únicamente al grado necesario que evite la interferencia política y de grupos de interés e incentive un desempeño gubernamen-tal diferenciado caracterizado por intervenciones oportunas, eficaces, técnicas, con visión de largo plazo y responsivas al interés general. Las mejores prácticas internacionales apuestan por altos grados de autonomía, pero sin que exista separación total respecto del Gobierno.

El nuevo modelo genera, en palabras de reconocidos especialistas, “planteamientos in-éditos y complejos”:

“Crea dos organismos con funciones estrictamente administrativas que constituyen poderes distintos y en paridad con el Ejecutivo, cuando previamente eran órganos que formaban par-te de la [Administración Pública Federal]. Técnicamente, ya no habrá una administración pública sino tres…puesto que existirán varias administraciones, resulta claro que es indispen-sable considerar cual será la articulación de estas competencias con las que mantiene el Ejecu-tivo para evitar zonas de incertidumbre o de potencial litigio o retrasen el cabal cumplimiento de los objetivos de la reforma.

…conviene hacer una reflexión de más largo aliento en una doble dimensión. …La segunda cuestión es si la ruta de la creación de autonomías constitucionales, especialmente de órga-nos administrativos, resulta en el conjunto una arquitectura institucional adecuada para una operación eficaz del Estado mexicano. Esta no es una cuestión menor, puesto que siguen a esta reforma otras –como la energética y la reforma política; en definitiva, urge una reflexión de conjunto sobre cuál debe ser el contenido y la justificación técnica de la autonomía frente a una política de Estado que busca la gobernabilidad”35. (énfasis añadido)

Aunque se logró fortalecer notablemente el nivel de autonomía del nuevo regulador, no queda claro que se requería llegar al extremo; como se ha señalado, “parece necesario estudiar las razones y causas que hacen menester que un órgano regulador adquiera autonomía constitucional, de otra manera –en el futuro- podríamos enfrentar una desmembración de las políticas públicas”36. Algunos arreglos institucionales sumamente positivos y necesarios, como el hecho que el regulador pueda emitir su propio estatuto orgánico, ejercer su presupuesto de forma autóno-ma y emitir disposiciones administrativas de carácter general en su ámbito de competencia (y otros más), pudieron haberse logrado sin la autonomía constitucional.

En cualquier caso, el factor de autonomía no es la única variable relevante, y el sistema de gobernanza puede funcionar, si el resto de los factores relevantes están presentes y fun-

35 Sergio López Ayllón (CIDE), José Roldán Xopa (CIDE) y Josefina Cortés (ITAM), “Documento que sobre el impacto jurídico e ins-titucional de la reforma en materia de telecomunicaciones que se presenta a los Foros Públicos del Senado de la República para analizar la minuta en telecomunicaciones”, pags. 1-3, 5.36 Ponencia que presenta Miguel Flores Bernés, Comisionado de la Comisión Federal de Competencia Económica, ante los miem-bros del Senado de las comisiones unidas de Puntos Constitucionales, Estudios Legislativos, Radio Televisión y Cinematografía, Comunicaciones y Transportes sobre la “MINUTA CON PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN Y ADICIONAN DI-VERSAS DISPOSICIONES DE LOS ARTÍCULOS 6, 7, 27, 28, 73, 78 Y 94 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES Y COMPETENCIA ECONÓMICA.”, pag. 1.

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cionan. Pero ante las consideraciones anteriormente señaladas, es menester maximizar los beneficios y minimizar los riesgos asociados al modelo, para lo cual será fundamental: (i) procurar por todos los medios posibles la acción coordinada del Estado; e, (ii) intensificar los mecanismos de transparencia y rendición de cuentas que sirvan de contrapeso a tanto poder y autonomía que tiene ahora el Ifetel. Cabe señalar que los aspectos incluidos en la Consti-tución a propósito de estas variables fueron mínimos y deberán – cuando sea jurídicamente factible – acrecentarse. A) En materia de coordinación interinstitucional el Artículo Décimo Transitorio del

Decreto establece que el Estado, a través del Ejecutivo Federal, en coordinación con el Ifetel, garantizará la instalación de una red pública compartida de telecomunicacio-nes; por su parte, el Artículo Décimo Séptimo Transitorio dispone que, en el marco del Sistema Nacional de Planeación Democrática, el Ejecutivo Federal incluirá en el Plan Nacional de Desarrollo y en los programas sectoriales, institucionales y especiales conducentes a una serie de acciones vinculadas con programas de banda ancha, inclu-sión digital, infraestructura y administración del espectro radioeléctrico, para lo cual el Ifetel “deberá realizar las acciones necesarias para contribuir con los objetivos y metas fijados en el Plan Nacional de Desarrollo y demás instrumentos programáticos, relacionados con los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones”. Se requerirá mucho más que eso, así que el Congreso deberá, a través de legislación secundaria – y sin violentar las esferas de competencia definidas en la Constitución - establecer mecanismos adicionales. Será también importante fomentar mecanismos informales e incentivos que propicien el tra-bajo interinstitucional.

B) En materia de rendición de cuentas, la Constitución establece que el titular del Ifetel deberá presentar anualmente un programa de trabajo y trimestralmente un informe de actividades a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Unión; y que comparecerá ante la Cámara de Senadores anualmente y ante las Cámaras del Congreso en términos del artí-culo 93 de la Constitución. Igualmente, el Ejecutivo Federal podrá solicitar a cualquiera de las Cámaras la comparecencia del titular del Ifetel. Los comisionados de los órganos podrán ser removidos de su cargo por las dos terceras partes de los miembros presentes del Senado de la República, por falta grave en el ejercicio de sus funciones, “en los tér-minos que disponga la ley”. Por otra parte, el Ifetel contará con una Contraloría Interna, cuyo titular será designado por las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Diputados “en los términos que disponga la ley”. Dicha Contraloría sería el órgano responsable de aplicar los supuestos y sanciones previstos en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, ordenamiento que apli-caría a todos los funcionarios del Ifetel en términos del primer párrafo del artículo 108 constitucional37.

37 “Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal o en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones”.

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Como podemos apreciar, la función de tutela – normalmente a cargo del Ejecutivo – pasa ahora al Legislativo, lo que genera riesgos naturales de interferencia política. Por ello, será fundamental que las leyes establezcan supuestos y procedimientos cla-ros tratándose de la operación de la Contraloría Interna – que deberá ser plenamente independiente del Legislativo - así como del nombramiento y remoción del Contralor y los Comisionados del Ifetel. La sociedad civil deberá también ejercer funciones de supervisión para controlar fenómenos de politización.

C) En materia de transparencia, la Constitución señala que el órgano de gobierno del Ifetel deberá cumplir con “los principios de transparencia y acceso a la informa-ción”. Sus sesiones, acuerdos y resoluciones serán de carácter público, con las ex-cepciones que determine la ley (artículo 28 fracción VII). Las leyes promoverán para estos órganos “la transparencia gubernamental bajo principios de gobierno digital y datos abiertos” (artículo 28 fracción IX). Con base en esos textos – que delegan la instrumentación correspondiente al Congreso - existe espacio importante para que, mediante leyes secundarias, se promueva vigorosamente la transparencia guberna-mental – más allá de la mera publicidad de sesiones, acuerdos y resoluciones -, lo que también fortalecería el aspecto de rendición de cuentas. Este elemento no deberá ir peleado con el hecho de que cierta información deberá, por su naturaleza, tratar-se como confidencial y ser debidamente resguardada. Vale la pena destacar que el proceso de mejora regulatoria previsto en la LFPA no aplicaría ahora al Ifetel – pues dicho ordenamiento sólo aplica a la Administración Pública Federal -, por lo que sería importante replicar el esquema de alguna manera, de manera tal que el Ifetel efectúe consultas previas, reciba comentarios y justifique el costo-beneficio tratándo-se de sus regulaciones de carácter general. Asimismo, la trasparencia deberá abarcar mucho más allá de sesiones y resoluciones, e incluir la difusión (ordenada y siste-matizada) de aquellos criterios administrativos fundamentales que guían el actuar del regulador, lo que permitirá brindar mayores condiciones de certeza a todos los agentes involucrados.

7.2 PODERES ESPECIALES

7.2.1 Regulación asimétrica

Antes de la reforma, el sistema de regulación asimétrica era sumamente ineficiente, pues dependía de dos actos jurídicos sucesivos emanados de dos autoridades distintas, la Comisión Federal de Competencia (CFC) y la Cofetel, lo que duplicaba las ventanas de litigio en un contexto de abuso desenfrenado de recursos jurídicos ante tribunales. Ade-más, el hecho que la CFC emitiera una declaratoria no obligaba a la Cofetel a imponer la regulación asimétrica; y en caso que ésta última decidiera hacerlo al paso del tiempo, las circunstancias de mercado podrían haber cambiado. Aunado a ello, las declaratorias constreñían a la Cofetel a regular sólo en el mercado específicamente definido por la CFC y respecto del agente económico declarado dominante. Mientras que la regulación asimétrica representa, en muchas partes del mundo, el corazón de la regulación de las

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telecomunicaciones, la Cofetel – en toda su historia - solo logró imponer obligaciones específicas en dos ocasiones y con efectos limitados38.

Es un gran acierto que el Ifetel pueda ahora, por sí solo, emitir regulación asimétrica, sin la intervención de otra autoridad que, de manera previa, hubiese determinado los “mercados relevantes” así como el “poder sustancial” del agente al que se pretende imponer la regula-ción. La nueva herramienta de regulación asimétrica incluye aspectos tarifarios y de oferta y calidad de los servicios, así como medidas que permitan la desagregación de la red de última milla, facilitando el acceso a infraestructuras esenciales (como sucede en 30 de los 34 países de la OCDE), e incluso la separación funcional o estructural de los operadores con poder de mercado (como ha sucedido, por ejemplo, en Australia, Italia, Nueva Zelanda y Reino Unido)39.

Cabe señalar que conforme la fracción III del Artículo Octavo Transitorio del Decreto, una vez constituido, el Ifetel deberá determinar la existencia de agentes económicos “preponderantes” en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones, e impondrá las medidas necesarias para evi-tar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales. Dichas me-didas se emitirían en un plazo no mayor a 180 días naturales contados a partir de su integración40.

Se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, “a cual-quiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Ifetel”41.

7.2.2 Desagregación del bucle local

Conforme la fracción IV del Artículo Octavo Transitorio del Decreto, el Ifetel, en un plazo no mayor a 180 días naturales contados a partir de su integración, establecerá las medidas que per-mitan la desagregación efectiva de la red local del agente preponderante en telecomunicaciones, de manera que otros concesionarios de telecomunicaciones puedan acceder, entre otros, a los medios físicos, técnicos y lógicos de conexión entre cualquier punto terminal de la red pública de telecomunicaciones y el punto de acceso a la red local pertenecientes a dicho agente42.

38 El 12 septiembre de 2000 la Cofetel impuso a Telmex 19 obligaciones específicas en 5 mercados relevantes. Sin embargo, la regulación estuvo vigente sólo dos años ya que la CFC perdió un amparo respecto de sus declaratorias de dominancia emitidas en 1997. Antes de ese momento, la Cofetel había enfrentado con éxito los amparos interpuestos en su contra. En mayo de 2012, la Cofetel emitió obligaciones específicas, con carácter de normas generales, para el mercado de enlaces dedicados; sin embargo, las obligaciones referidas únicamente aplican en la actualidad a Telnor (subsidiaria de Telmex), ya que la CFC no ha confirmado el carácter de poder sustancial de Telmex. Aun así, la Cofetel ha propuesto sanciones en contra de esa empresa por presuntamente incumplir la regulación especial. 39 Palabras de José Antonio Ardavín en la Consulta del Senado de la República sobre la Reforma de Telecomunicaciones, 12 de Abril de 2013, pags. 2-3.40 Este poder deberá ejercerse mediante el procedimiento que establezca la legislación vigente en la fecha de su emisión y, en su defecto, conforme a la LFPA (es muy probable que suceda esto último).41 Cabe señalar que en el mundo la regulación asimétrica normalmente amerita un análisis comprensivo basado en la dinámica de mercado donde la participación de mercado no debería ser la única variable relevante. En este sentido, así como podría ser válido imponer regulación asimétrica a quien supere la cuota del 50% para un determinado mercado, igualmente podría ser válido hacer lo mismo respecto de agantes con cuotas de mercado menores. Para el caso de televisión abierta es preciso señalar que la reforma no incluyó la variable de ingreso, que podría resultar más simple y funcional que la de “audiencia” (de mayor volatilidad, que depende de horas de transmisión y estacionalidad). 42 Idem.

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La LFT, en su artículo 43 fracción II, establece la obligación para que un concesionario permita el acceso desagregado a servicios, capacidad y funciones de sus redes, aunque en el contexto de “convenios de interconexión”. Pareciera entonces que la Cofetel tenía ciertas facultades para ordenar la desagregación del bucle local, aunque con efectos limitados; en cualquier caso, el regulador jamás ordenó acciones en esta materia.

La reforma establece una facultad contundente y desde luego se trata de una podero-sísima herramienta regulatoria que, bien utilizada, puede tener un efecto pro-competitivo tremendo. No obstante, parece que esta herramienta, dada su complejidad, aunado al hecho que el Ifetel apenas nace, difícilmente podría ser implementada en el plazo arriba referido. Al respecto señaló un Comisionado de la todavía Cofetel:

“La experiencia europea muestra que desde que el regulador toma la decisión de desagregar el bucle local hasta su efectiva implementación (con todos los servicios asociados que esto conlle-va) se requiere un promedio de 24 meses. A partir de ese momento, la desagregación del bucle local puede llegar al 50% de las líneas DSL [Digital Suscriber Line] de los operadores alterna-tivos en 3-4 años una vez que el proceso de desagregación se ha implementado y racionalizado en su totalidad. Se recomienda revisar la factibilidad de cumplir con el plazo estipulado de 180 días para la desagregación del bucle local de los operadores preponderantes”43.

Es interesante hacer notar que aun cuando la desagregación del bucle local se ha visto tradi-cionalmente como una política orientada al incremento de la penetración de servicios, la expe-riencia en el Reino Unido muestra que esto no necesariamente es cierto. En dicho país el efecto en penetración fue marginal, aunque diversos estudios sugieren impactos positivos vinculados con la calidad de los servicios44. Por ello, será importante que el Ifetel establezca objetivos y metas y analice los alcances y beneficios reales respecto de la utilización de esta herramienta regulatoria.

7.2.3 Límites a la concentración y desincorporación de activos, derechos o partes necesarias

El Ifetel podrá imponer límites a la concentración nacional y regional y, para asegurar el cumplimiento de esos límites, ordenar la desincorporación de activos, derechos o partes ne-cesarias. A diferencia de la regulación asimétrica y la desagregación del bucle local, los Artí-culos Transitorios del Decreto no establecen plazos ni obligación para que el Ifetel ejerza es-tos poderes en un sentido u otro. Esto es así porque en realidad se trata de una herramienta extraordinaria o de “última instancia”, que además debe ser reglamentada en la legislación secundaria respetando todos los elementos de un debido proceso. Este poder sólo debería utilizarse cuando los otros medios de intervención hayan probado ser ineficaces dentro de un horizonte temporal razonable45 y previo estudio, análisis y justificación en el sentido

43 POSICIÓN DEL COMISIONADO GONZALO MARTÍNEZ POUS RESPECTO A LA MINUTA CON PROYECTO DE DECRETO POR LA QUE SE REFORMAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES, pag. 1344 Nardoto et al, “Unbundling the incumbent Evidence from UK broadband”, 2012, disponible en: http://www.econ.kuleuven.be/public/ndbad83/frank/Papers/LLU%20first%20draft.pdf45 Víctor Pavón-Villamayor, “Telecomunicaciones, radiodifusión y competencia económica”, Revista “Este País”, mayo de 2013, pag. 7.

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que la partición de la empresa generará a la sociedad mayores beneficios que costos. Haber incluido esta herramienta también fue un gran acierto, pues bien utilizada puede corregir problemas estructurales; pero sobre todo, su mera presencia sirve como medida disuasiva e incrementa la eficacia de las otras herramientas regulatorias.

A nivel internacional, el caso más emblemático sobre la disolución de un monopolio fue el del AT&T en los Estados Unidos (1982-84), donde a petición del gobierno la autoridad judicial decidió que la empresa debía dividirse en unidades de negocios diferentes para que no pudieran ejercer control monopólico46. Este poder ha sido usado también por la autoridad de competencia del Reino Unido para desincorporar el sistema de aeropuertos pertenecientes a BAA; después de un estudio elaborado por la Office of Fair Trade y la Comisión de Competencia del Reino Unido, se ordenó la aplicación de remedios estructurales tales como la venta de los aeropuertos de Gatwick y de Stansted, así como de un aeropuerto de Escocia a terceros no vinculados con BAA47.

7.2.4 Investigación de prácticas monopólicas y revisión de concentraciones

El artículo 28 constitucional establece que el Ifetel es ahora “la autoridad en materia de com-petencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica”. Este ajuste fue uno de los que generó mayor rechazo entre los espe-cialistas; es también interesante hacer notar que los cinco Comisionados de la CFC, inclusive uno de la Cofetel, manifestaron enfáticamente su rechazo a este ajuste en particular48.

Si bien es cierto que el conocimiento del sector (al que tiene o puede llegar a tener el regula-dor sectorial) puede ser un factor relevante a favor de que el Ifetel haya asumido estas fun-ciones, lo mismo puede afirmarse a la inversa: es decir, los organismos de competencia, y no los reguladores sectoriales, son los especialistas en la aplicación de las leyes de competencia y cuentan con las estructuras necesarias para ello. Inclusive, el conocimiento del sector par-ticular podría generar sesgos indeseables. Se trata, como algunos especialistas han afirmado, de funciones de naturaleza distinta que deben permanecer separadas:

46 Ver “Breakup of the Bell System” en https://en.wikipedia.org/wiki/Breakup_of_the_Bell_System47 Miguel Flores Bernés, “Poderosa y peligrosa nueva herramienta”, Capital de México, 10 de abril de 2013. 48 Extractos de los posicionamientos del 12 de abril de 2013 ante el Senado de la República: (i) Pérez Motta, CFC: “resulta contra-producente transferir al Ifetel las facultades de aplicación de la Ley de Competencia en los mercados de radiodifusión y teleco-municaciones. Estas tareas requieren una especialización técnica sumamente escasa, que ha costado 20 años adquirir a la CFC. Transferir facultades al Ifetel podría implicar, de facto, exentar a estos mercados de la aplicación eficaz de la Ley de Competencia por varios años”; (ii) Flores Bernés, CFC: “…el análisis en materia de prácticas monopólicas relativas y concentraciones resulta complejo y sofisticado, exige al IFETEL contar con un equipo especializado también en estas prácticas, que además deberán contar con mucha experiencia”; (iii) Ibarra Pardo, CFC: “…Que la investigación y sanción de prácticas monopólicas en esos sectores siga siendo responsabilidad exclusiva de la CFCE (como es el estándar internacional), ya que la motivación y análisis para este tipo de procedimientos es distinta que en el caso de los reguladores sectoriales…”; (iv) Morales Elcoro, CFC: “…solo un derecho de la competencia consistente y unificado puede dar certeza a los particulares y garantizar la eliminación de barreras artificiales al acceso a los mercados”; (v) Massa Sánchez, CFC: “al dividir la política de competencia de forma sectorial y pasarle un brazo de la competencia al nuevo Ifetel, se abre la puerta para que lo mismo ocurra con otros reguladores y entonces el regulador del otro sector va a tener su propio departamento de competencia”; (vi) González Pous, Cofetel: “…será necesario considerar las implicacio-nes presupuestales y desarrollo de capital humano, incluso al nivel de los comisionados, necesario dentro del Ifetel para analizar y decidir sobre temas como el estudio de prácticas monopólicas absolutas y relativas, concentraciones, fusiones y declaratorias de poder sustancial de mercado que tradicionalmente correspondían a la Comisión Federal de Competencia. Por otro lado, no se encontraron casos similares en la experiencia internacional…”

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“Amén de la importante carga de trabajo del Ifetel, quitar a la CFCE atribuciones en materia de competencia para las telecomunicaciones no es un buen diseño institucional: es contrario a la especialización en materia de competencia y propicio para diferencias de criterio, duplici-dad de funciones y excesos de personal. La clave para el buen funcionamiento en materia de competencia no es tanto el conocimiento de un sector, sino el entendimiento de las barreras de entrada y del comportamiento anticompetitivo. Ifetel tendrá dificultades para desarrollar el saber en materia de competencia y la opinión de sus miembros se verá sesgada por el íntimo conocimiento del sector…”49. (énfasis añadido)

La realidad de las cosas es que, alrededor del mundo, es raro que los organismos de las telecomunicaciones y radiodifusión asuman, además de sus funciones regulatorias, la responsabilidad de investigar y sancionar prácticas monopólicas así como la de revisar concentraciones. Esto genera una acumulación excesiva de funciones que puede generar ineficiencias, desatención de prioridades, inconsistencias e inclusive riesgos de captura regulatoria (pues existe una instancia de interacción con los agentes y menos contrapesos). En el caso mexicano, ha tomado mucho tiempo y esfuerzo adquirir experiencia, desarro-llar conocimiento altamente especializado y formar capital humano, como para empezar a construir de nuevo.

Si bien es un total acierto que el Ifetel haya adquirido poderes de competencia ex ante que le permitan imponer obligaciones específicas de manera más efectiva, resulta cuestionable que haya asumido también los poderes ex post. Las críticas deben ser atendidas a efecto que el Ifetel tome las riendas en este tema de la mejor manera posible, aprovechando capital humano con experiencia y conocimiento probados; asimismo, CFCE y el Ifetel tendrán que definir formas óptimas para que el segundo asuma los procedimientos en curso y para colaborar entre sí en lo sucesivo.

7.3 CONTROL JUDICIAL

7.3.1 Amparo y suspensiones

Las normas generales, actos u omisiones del Ifetel únicamente pueden ser impugnados me-diante el juicio de amparo indirecto y no serán objeto de suspensión. Es un gran acierto establecer acceso directo al Poder Judicial de la Federación vía el amparo indirecto, sin que existan instancias administrativas intermedias (como el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa) ni nocivas ocurrencias como el “juicio ordinario administrativo” planteado en la reforma a la Ley Federal de Competencia Económica de mayo de 2010.

Sin embargo, probablemente habría valido la pena mantener el recurso de reconsi-deración, que en la práctica ha permitido a los reguladores modificar – de manera más eficiente y expedita – sus propias decisiones. Asimismo, la imposibilidad de suspensión en amparo ha generado muchas críticas pues, como comentó una reconocida especia-lista, “se asume que, por una parte, el Ifetel nunca será arbitrario y, por otra parte, que ningún

49 Luis de la Calle Pardo, “Reflexiones sobre las reformas al 28 constitucional”, Senado de la República, 12 de abril de 2013, pag. 5.

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acto u omisión será de imposible reparación, siendo ambos supuestos falsos”50. La realidad es que se pasó de un extremo a otro: de la parálisis vía tribunales a la presunción absoluta e irrefutable sobre la validez de todos los actos de autoridad. Es también importante ha-cer notar que las leyes de telecomunicaciones y competencia conceden, por naturaleza, espacios importantes de discrecionalidad a la autoridad para la aplicación de “conceptos jurídicos indeterminados” caso por caso, por lo que pueden existir diversas – y legítimas – maneras de ver un mismo asunto.

Coincido con la necesidad de frenar el abuso del amparo, aunque probablemente el mejor enfoque habría sido el de limitar la suspensión únicamente en los casos de mayor relevancia, como aquellas decisiones cuya aplicación pronta y efectiva es necesaria para el funcionamiento eficiente de los mercados (administración y aprovechamiento del es-pectro radioeléctrico, dominancia, regulación asimétrica, interconexión y desagregación del bucle local).

Adicionalmente, cabe destacar que la reforma no aborda un aspecto fundamental: es-tablecer condiciones para la resolución expedita y prioritaria, en el fondo, de los juicios de amparo relacionados con competencia, radiodifusión y telecomunicaciones. Esto minimiza-ría riesgos de daño irreparable por parte de los concesionarios pero también mitigaría las consecuencias que pudieran originarse por el hecho de que el Estado sostenga una medida que el final sea declarada inválida. Otro gran espacio y reto para la legislación secundaria.

7.3.2 Tribunales especializados

Un problema histórico de los reguladores mexicanos, particularmente visible en la Cofetel, ha sido la parálisis regulatoria vía la excesiva judicialización de las decisiones adminis-trativas. Los tiempos de revisión son muy largos y las oportunidades para aniquilar la medida o dilatar su aplicación de forma indefinida son enormes, lo que ha quitado todo poder práctico al regulador.

Una de las causas – ciertamente no la única - de esta situación ha sido la falta de es-pecialización de los tribunales y jueces. El sistema judicial mexicano se caracteriza por dar un énfasis desmesurado al aspecto formal y, en cambio, descuida o elude resolver los conflictos en su esencia. El problema se exacerba ante materias complejas. Además, la falta de especialidad genera criterios dispersos o contradictorios y propicia una forma de trabajo ineficiente, donde no se concentra ni se aprovecha el conocimiento. Este problema fue claramente señalado por la OCDE desde el 200451.

Por ello, resulta un gran acierto que el Artículo Décimo Segundo Transitorio del Decreto obligue al Consejo de la Judicatura Federal a establecer Tribunales Colegiados

50 Clara Luz Álvarez, “Reflexiones ante el Senado (10 de abril de 2013) sobre el Dictamen en telecomunicaciones aprobado por la Cá-mara de Diputados el 22 de marzo de 2013”, pag. 2.

51 “En México, la dificultad se agrava por la falta de pericia económica y técnica dentro del sistema judicial, porque los tribunales no están especializados. Las autoridades reguladoras pueden ayudar a los tribunales en algunos de los procedimientos, pero sólo de una manera limitada. Esta es la razón de que, en algunos países, los sistemas de apelación hayan sido diseñados con un sólo tribunal especializado. Esto hace posible que los jueces adquieran mayor experiencia en los asuntos reguladores de naturaleza económica y que traten cabalmente las implicaciones económicas de las decisiones legales”. Revisiones de la OCDE sobre reforma regulatoria, Avances de la Implementación de México, 2004.

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de Circuito y Juzgados de Distrito especializados en materia de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, en un plazo no mayor a 60 días naturales contados a partir de la entrada en vigor del Decreto. Llama la atención que, a pesar de tener esa atribución desde hace mucho tiempo, el Consejo de la Judicatura nunca decidió orga-nizar tribunales especializados en materia económica, cuando todos lo pedían a gritos.

Será importantísimo que estos Tribunales y Juzgados sean verdaderos especialistas en los hechos, estén bien organizados, se capaciten constantemente y generen a lo largo del tiempo criterios judiciales que impriman orden, funcionalidad, certeza y predictibilidad al sistema. Asimismo, será crítico que entiendan su verdadero rol: no sustituir el criterio técnico de la autoridad reguladora, sino meramente controlar desvíos de poder y actua-ciones caprichosas o arbitrarias. Esto será todo un reto, sobre todo porque la reforma fue muy extensa y se elevaron a rango constitucional numerosos conceptos de índole técnica52.

7.4 RECURSOS HUMANOS Y FINANCIEROS

Sin recursos humanos y económicos suficientes de poco servirá el nuevo Ifetel. En este sentido, el Artículo Séptimo Transitorio del Decreto establece que los recursos humanos, financieros y materiales de la Cofetel pasarán al Ifetel; por su parte, el Décimo Transitorio dispone que la Cámara de Diputados, en el Presupuesto de Egresos de la Federación, de-berá dotar presupuestariamente al Ifetel para su buen funcionamiento. Adicionalmente, se podría proponer la inclusión de mecanismos de financiamiento adicionales que eviten interferencia política o formas de captura presupuestal integrados, por ejemplo: multas, tarifas, cuotas regulatorias y pagos derivados del aprovechamiento del espectro.

Será fundamental no únicamente conservar el capital humano valioso que actualmente labo-ra para la institución, sino multiplicar por varias veces el personal y el presupuesto, a efecto que la institución pueda aspirar a cumplir con su nuevo mandato y desplegar a plenitud sus poderes.

7.5 RÉGIMEN DE NOMBRAMIENTOS

El nuevo órgano de gobierno del Ifetel será integrado por siete Comisionados, designados en forma escalonada a propuesta del Ejecutivo Federal con la ratificación de las dos terceras partes del Senado.

La Constitución establece un sistema sumamente novedoso a propósito de los nombra-mientos, pues los aspirantes deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos de elegibili-dad (que se endurecen), ante un Comité de Evaluación integrado por los titulares del Banco de México, el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación y el Instituto Nacional de Estadística y Geografía, debiendo además aprobar, ante dicho Comité, un examen de co-

52 El exceso de detalle de esta reforma pudo obedecer a una combinación de los siguientes factores, todos ellos legítimos: (i) enviar una señal política a los poderes fácticos, (ii) cristalizar al máximo nivel una serie de objetivos trascendentales, (iii) asegurar ciertos parámetros de la reforma y evitar que sus puntos centrales se perdieran o diluyeran en la legislación secundaria, y (iv) ante el historial de abuso de recursos jurídicos en el país, blindar jurídicamente a la regulación así como a la actuación de los reguladores. Aún así, existen partes de la reforma que, por su propia naturaleza, podrían haberse dejado para la legislación secundaria sin que se pusieran en entredicho los objetivos referidos. Asimismo, diversos aspectos de política pública (como es el caso de la licitación de cadenas de TV), dependen de la implementación de medidas administrativas con base en atribuciones existentes, y no del establecimiento de plazos y objetivos en la Constitución, que podrían cumplirse o no en función de dicha implementación.

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nocimientos en la materia. El Comité de Evaluación, por cada vacante, enviará al Ejecutivo una lista con un mínimo de tres y un máximo de cinco aspirantes, que hubieran obtenido las calificaciones aprobatorias más altas. El Ejecutivo seleccionará de entre esos aspirantes, al candidato que propondrá para su ratificación al Senado.

Aunque algunos sostienen que los organismos integrantes del Comité de Evaluación no tienen mucho que ver con el Ifetel, el enfoque es enteramente racional, pues la única manera de establecer pesos y contrapesos reales era involucrando – entre el Ejecutivo y el Senado – a organismos constitucionalmente autónomos (y de los que tenemos, son los más apropiados para participar: los dos económicos y el otro encargado justamente de evaluaciones).

El factor que sí debe preocupar es que el procedimiento sea demasiado rígido y privilegie meros conocimientos sobre atributos cualitativos. El proceso deberá ser lo suficientemente flexible e integral como para evaluar diferenciadamente a candidatos de diversa formación, formar un Pleno multidisciplinario y, sobre todo, seleccionar a quien tenga el mejor perfil, aptitudes profesionales, solvencia moral, carácter, inteligencia y criterio.

8. COFETEL VERSUS IFETELEstos factores son: (i) mandato claro, (ii) atribuciones suficientes, (iii) autonomía funcional, (iv) transparencia, (v) rendición de cuentas, (vi) recursos humanos y económicos correlati-vos a las responsabilidades y (vii) medios de control judicial expeditos y adecuados53. Frente a las variables arriba referidas, es fácil concluir que el Ifetel supera por mucho a la Cofetel en cuanto a diseño institucional (ver Anexo 1). Esto no garantiza que dicha institución vaya a ser exitosa, pues las variables y factores en juego son muchos, pero sí aumenta considera-blemente las probabilidades de éxito.

9. CONCLUSIONESUn proceso de gobernanza regulatoria exitoso debe cumplir cuando menos con tres requi-sitos: buena regulación, buen regulador y buenos procesos de ejecución. No hemos tenido nada de eso tratándose de los arreglos institucionales que rigen la radiodifusión y las tele-comunicaciones en México, donde el Estado empoderó a los agentes económicos pero nunca guardó para sí las suficientes capacidades de rectoría.

Ante la incapacidad del Estado de garantizar condiciones sanas de competencia en sec-tores estratégicos, los resultados han sido sumamente gravosos en lo económico, político y social. En el caso de la televisión abierta: poca diversidad y calidad de contenidos, esca-sas vías informativas y altos costos de publicidad; en telecomunicaciones: baja penetración, mala calidad, inversión en infraestructura insuficiente y tarifas altas para prácticamente todos los servicios.

53 Alejandro Faya Rodríguez, “Fortalecer a los Reguladores, cambiando las reglas del juego en México”, CIDAC, 2010, pags. 102-106; y Tecnológico de Monterrey, “Construyendo un Futuro para México, Propuestas de Políticas Públicas”, Proyecto 2: Fortalecer a los órganos reguladores en México, 2012, pags. 39-47

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En el caso de las telecomunicaciones, hubo mucha prisa para privatizar y poca para re-gular. La Cofetel nació tremendamente frágil y, a pesar de que se ha venido fortaleciendo a lo largo del tiempo, morirá débil.

Una reforma histórica sienta ahora las bases constitucionales para corregir anomalías estructurales en los mercados de radiodifusión y telecomunicaciones, mediante una combi-nación de modificaciones al régimen jurídico, fortalecimiento del órgano regulador y aplica-ción de políticas públicas.

Nace el Ifetel como el nuevo “super” regulador de estos dos sectores económicos, con po-deres y herramientas especiales para ordenar mercados y fomentar la competencia. Aunque su diseño institucional es muchísimo más robusto que el de la Cofetel en su etapa terminal, existe una serie de aspectos que deben tomarse muy en serio a efecto de procurar los mejores resultados:A) El modelo de autonomía constitucional fue tal vez extremo y genera problemas y riesgos

inéditos; para mitigarlos, habrá de procurar - por vías formales e informales - una armó-nica coordinación y colaboración entre el regulador, la Administración Pública y el otro regulador autónomo (CFCE), así como intensificar los mecanismos de transparencia y rendición de cuentas. Por ejemplo, sería conveniente establecer un sistema de consulta previa y justificación costo-beneficio, de manera similar al sistema de mejora regulatoria previsto bajo la LFPA (que ahora no aplicaría al Ifetel).

B) Los poderes de regulación asimétrica y desagregación del bucle local deben ser ejercidos en plazos predefinidos en términos del Decreto, independientemente del curso que tome la le-gislación secundaria; es más importante ejercer bien estos poderes que ejercerlos meramente en tiempo (desde luego, idealmente las dos cosas tendrían que suceder simultáneamente).

C) El poder de desincorporación de activos, derechos o partes necesarias debe ser debida-mente instrumentado en ley, respetando en todo momento el debido proceso, y ser utilizado únicamente como medida de última instancia y previa justificación económica.

D) En cualquier caso, el Ifetel deberá establecer las metas y objetivos que pretende conseguir con la utilización de las herramientas regulatorias referidas.

E) No queda claro que el Ifetel debía haber asumido poderes de competencia ex post (inves-tigación de prácticas monopólicas y revisión de concentraciones); en este sentido, será importante que el Ifetel no empiece de nuevo y construya a partir de la experiencia y conocimientos acumulados.

F) El nombramiento de los nuevos Comisionados deberá privilegiar perfil, aptitudes profe-sionales, solvencia moral, carácter, inteligencia y criterio sobre meros conocimientos; por ello, el proceso de selección deberá ser flexible e integral.

G) Deben evitarse fenómenos de politización a propósito del nombramiento y remoción de los Comisionados y Contralor, así como en la operación de la Contraloría Interna; la legis-lación secundaria puede hacer su parte mediante el establecimiento de supuestos claros y procedimientos institucionales.

H) Será crítico dotar al Ifetel de presupuesto y personal correlativos a sus nuevas respon-sabilidades; asimismo, dicha institución debe aprovechar el capital humano valioso que actualmente labora para la Cofetel. Será necesario elaborar legislación secundaria de carácter procedimental que sustituya a

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la LFPA para las determinaciones y los actos del Ifetel, que respete en la medida de lo posible aquellos conceptos y elementos que han sido utilizados y probados en tribunales.

En la parte judicial, es un gran acierto que, finalmente, tendremos tribunales y jueces especializados, quienes deberán serlo de facto así como aplicar criterios de deferencia técnica, a fin de no desvirtuar el rol sustantivo del Ifetel como agencia autónoma y especializada. La parálisis vía tribunales llega a su fin, pues los actos serán recurribles únicamente vía amparo sin posibilidad de suspensión. Sin embargo, esto último – que podría haberse limitado a cier-to tipo de decisiones - obliga a diseñar procedimientos que garanticen la resolución expedita y prioritaria de los juicios en el fondo.

Las señales son alentadoras pero hay mucho que trabajar y recorrer todavía en los terre-nos legislativo, administrativo y judicial para hacer realidad una serie de añejas aspiraciones que ahora reconoce la propia Carta Magna. Por el bien del país, esperemos que así suceda.

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Mandato Objetivo de política públi-ca subyacente

Claro, explícito y con-tundente.

Plasmado al menos a nivel de ley, en un orde-namiento, simple y claro, de donde se desprenda una o pocas prioridades específicas.

Explícito aunque difuso, a nivel de ley.

Claro y explícito, a nivel constitucional.

Atribuciones Potestades concedidas por disposi-ción jurídica.

Todas las necesarias a efecto de cumplir con el mandato. Directas y exclusivas (no com-partidas).

Deben combinar poderes materialmente admi-nistrativos, legislativos y judiciales.

Plenas en materia de radiodifusión.

Fraccionadas en materia de telecomunicaciones (incapacidad de sanción y otorgamiento de con-cesiones y permisos).

Poder de regulación asimétrica inoperante.

Ausencia de herra-mientas regulatorias especiales, como la desagregación del bucle local y la partición de empresas.

Esquema sancionatorio débil.

Emite disposiciones administrativas de ca-rácter general en temas específicos, donde exista habilitación legal.

Plenas en materia de ra-diodifusión y telecomu-nicaciones, incluyendo poderes de competencia ex ante y ex post.

Poder de regulación asimétrica pleno.

Poderes especiales, in-cluyendo la desagrega-ción del bucle local y la partición de empresas.

Esquema sancionatorio fuerte y disuasivo (por definirse en legislación secundaria).

Emite disposiciones ad-ministrativas de carácter general en cualquier tema, siempre que corresponda a su esfera de competencia.

Mayores facultades por definirse en la legisla-ción secundaria.

Factor Definición Características Cofetel Ifetel

ANEXO 1

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Autonomía funcional

Arreglos e instituciona-les (jurídicos e organiza-cionales) que permiten al regulador mantener una sana distancia respecto del Gobierno y grupos de in-terés, de ma-nera tal que pueda tomar decisiones únicamente con base en el interés público.

Cuando menos debe existir una “autonomía “organizacional”, don-de el regulador aplica procedimientos in-dependientes y emite decisiones autónomas que no están sujetas al control de instancias administrativas supe-riores.

La autonomía debe ser de tipo “funcional”, es decir, únicamente hasta el grado necesario que favorezca el óptimo funcionamiento del regulador.

De este elemento se desprenden principal-mente: (i) un tipo de vinculación especial entre el regulador y el Gobierno al que perte-nece; así como (ii) un régimen de nombra-mientos que favorezca el perfil y trayectoria de los Comisionados, así como su independencia, actuar probo y estabilidad laboral.

Órgano desconcentrado de la SCT, con autono-mía técnica, operativa, de gasto y de gestión.

El Ejecutivo emite Regla-mento Interior.

Depende presupuesta-riamente de las partidas asignadas a la SCT.

Cinco Comisionados.

Nombramientos fijos, escalonados y e inamo-vibles salvo por causa grave (por el Ejecutivo), sujetos a un débil régi-men de elegibilidad sin contrapesos.

Sus actuaciones se rigen por la LFPA.

Órgano constitucional-mente autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propios.

Emite su propio estatuto orgánico.

Ejerce su presupuesto de manera autónoma.

Siete Comisionados.

Nombramientos fijos, escalonados e inamo-vibles, salvo por causa grave (por las dos terce-ras partes del Senado), sujetos a un robusto régimen de elegibilidad con contrapesos.

Algunas de sus actuaciones se regirán provisionalmente por la LFPA; la legislación secundaria deberá establecer formas y procedimientos.

Transparencia Exposición de la conducta del regulador frente a terceros.

Proporcionar informa-ción suficiente que per-mita entender, analizar y evaluar la racionalidad de la conducta adminis-trativa.

Como mínimo este com-ponente debe incluir: (i) decisiones y resolucio-nes; (ii) sistematización de criterios y razona-mientos; (iii) consultas públicas; y (iii) página de Internet de calidad.

Las que resulten de las leyes en materia de transparencia y mejora regulatoria.

Sesiones, acuerdos y resoluciones públicas, con las excepciones que determine la ley.

Transparencia guberna-mental bajo principios de gobierno digital y datos abiertos (por definirse en legislación secundaria).

Mecanismos adicionales por definirse en la legis-lación secundaria.

Factor Definición Características Cofetel Ifetel

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Rendición de cuentas

Obligación de informar, justificar, y someter ante el imperio de la ley y la razón la toma de decisiones.

Parámetros exante (misión, visión, objetivos, planes de trabajo, metas, etc) que permitan una evaluación efectiva expost (informes, com-parecencias, evaluacio-nes, etc).

Debe incluir meca-nismos formales e informales.

Presentación de un informe anual de des-empeño.

Comparecencias del Titular (Presidente) en términos del artículo 93 Constitucional.

La Secretaría de la Función Pública investiga y sanciona con-ductas en términos de la legislación en materia de responsabilidades administrativas.

Presentación de progra-ma de trabajo y trimes-tralmente un informe de actividades al Ejecutivo y Legislativo.

Comparecencias del Titular (Presidente) en términos del artículo 93 Constitucional.

El Ejecutivo puede soli-citar a cualquiera de las Cámaras la compare-cencia del Titular.

La Contraloría Interna investigaría y sanciona-ría conductas en térmi-nos de la legislación en materia de responsabili-dades administrativas.

Mecanismos adicionales por definirse en la legis-lación secundaria.

Recursos Humanos y económicos

En cantidad y calidad correlativas a las res-ponsabilidades.

Modestos frente a la práctica internacional.

Incapacidad de obtener recursos por actividad propia.

Por definirse.

Por definirse la posibili-dad de obtener recursos por actividad propia.

Resolución de controversias

Control juris-diccional de las decisiones del regulador.

Únicamente control judicial bajo criterios de “deferencia”. Evitar ins-tancias administrativas intermedias y abuso de la figura de la suspen-sión. Juicios expeditos y jueces especializados.

El órgano judicial no debe sustituir la función del regulador, sino únicamente evitar el uso arbitrario del poder.

Procede juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y, contra la resolución de éste, amparo directo ante Tribunales Colegiados de Circuito.

Tribunales Colegiados de Circuito de competencia mixta.

Procede suspensión en amparo según cada caso.

No existen reglas espe-ciales para la atención expedita y prioritaria delos casos.

Procede amparo indirecto ante Juzgados de Distrito y recurso de revisión ante Tribunales Colegiados de Circuito.

Juzgados y Tribunales especializado en com-petencia, radiodifusión y telecomunicaciones.

No procede suspensión en amparo en ningún caso.

Por definirse si exis-tirían reglas especia-les para la atención expedita y prioritaria de los casos.

Factor Definición Características Cofetel Ifetel

ALEJANDRO FAYA RODRÍGUEZ

MEJORANDO LA MEJORA

REGULATORIA: PRESENTE, PASADO Y FUTURO DE

LA COMISIÓN FEDERAL DE MEJORA REGULATORIA

XAVIER GINEBRA SERRABOU

MEJORANDO LA MEJORA REGULATORIA:

PRESENTE, PASADO Y FUTURO DE LA COMISIÓN FEDERAL DE

MEJORA REGULATORIA

xavier ginebra serrabou1

1 Máster y Doctor en Derecho de la competencia, profesor investigador de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, investigador nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, investigador asociado a CIDAC, investigador honorario de la Escuela Libre de Derecho de México y autor de numerosas publicaciones.

COFEMER

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1. RESUMEN EJECUTIVOLa regulación juega un papel determinante en la competitividad de las empresas y de las naciones. La teoría económica ha sustentado esta vinculación y continúa aportando nuevas ideas que amplían el espectro de su impacto positivo. México no ha permanecido ajeno a esta inercia. La mejora regulatoria juega un papel determinante en esta relación; sin embargo, ésta no se ha extendido en forma suficiente a todas las entidades federativas ni a los niveles de gobierno; tampoco ha alcanzado a otros poderes de la Unión como el Poder Legislativo. Existen diversas iniciativas de reforma al marco jurídico mexicano de la regulación que es necesario analizar. En este ensayo se revisa la trayectoria de la mejora regulatoria en México, la teoría económica que la ha sustentado, las nuevas corrientes de pensamiento que podrían marcar nuevos horizontes para un impacto mayor, y se realizan algunas reflexiones en torno a las iniciativas de reforma de ley en torno al marco legal del Poder Legislativo y de la Comi-sión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER), finalmente se aportan algunas conclusio-nes para la reflexión.

ABSTRACTRegulation plays a decisive role when measuring competitiveness of companies and nations. Economic theory has supported this correlation and continues contributing with new ideas that enrich the possibilities toward its positive impact. Mexico has not being unaware of this trend. However, its efforts for improving its regulatory framework have not reached yet all states and levels of government, nor they have not attained the law-making processes at the Congresses. There exist a small number of bills to be approved by the Congress that propose changes to the legal framework of both the Congress and the Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER), the Mexican governmental body engaged in enhancing the regu-latory framework. This essay reviews the evolution of the regulatory enhancement in Mexi-co, the economic theory that has supported its legal framework, the new economic theories that may contribute to improve its impact, and the current bills pending to be approved by the Congress regarding improvements to the law-making process at the Congress and COFEMER’s legal framework. After the analysis, some conclusions are exposed in order to contribute to public consideration.

2.INTRODUCCIÓNActualmente la estabilidad macroeconómica en México permite tener una economía sólida que brinda certidumbre a los mercados. Sin embargo, México ha mantenido tasas de cre-cimiento muy moderadas durante las últimas tres décadas. Asimismo, ante la coyuntura internacional, distintos países en el mundo han considerado a la política de mejora regula-toria, como parte fundamental, para conseguir detonar mayores niveles de productividad y

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crecimiento económico en un contexto en el que las políticas fiscales y monetarias tienen un impacto limitado.2

Hay numerosos estudios sobre los efectos económicos de la regulación y la necesidad de técnica jurídica sistemática en la regulación económica.3 También existen buenos estudios jurídicos y de derecho constitucional del Poder Legislativo a los que remitimos al lector, por exceder los ámbitos del presente trabajo.4

Se calcula que el cumplimiento de la meta de mejora regulatoria representó una libe-ración de recursos equivalente a $141,270.44 millones de pesos; esto representa el 25% de ahorro respecto al costo total de todos los trámites inscritos en el Registro Federal de Trá-mites y Servicios, que es de $566,536.43 millones de pesos. Esto implica que, a la fecha, los costos que imponen los trámites inscritos en el Registro Federal de Trámites y Servicios se aproximaban al 3.6% del PIB de 2009, ó $425,065.99 millones de pesos, cumpliendo el propósito del Programa de Mejora Regulatoria 2011-2012 en reducir costos innecesarios a los particulares y promover el crecimiento económico. Los recursos liberados representan un área de oportunidad para que sean destinados a actividades productivas en lugar de ser costos regulatorios que inciden en los particulares.

Los Programas de Mejora Regulatoria son un instrumento clave de evaluación constante de la regulación. Por ello, la conjunción entre dichos programas y la metodología de costeo estándar representan una herramienta muy importante para cuantificar y mantener un registro de la evolución de la regulación. La consulta pública también representó una pieza medular para conocer los puntos de vista de los particulares y, a partir de estas opinio-nes generar una estrategia adicional que proporcionó mayores beneficios a la sociedad. Asi-mismo, la efectividad de los Programas de Mejora Regulatoria 2011-2012 representaron una estrategia fundamental en el proceso de mejora regulatoria porque los beneficios derivados de este, impactan directamente en el bienestar de los particulares.5

La Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER) fue creada en el año 2000 mediante las reformas a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA). El artículo 69-E de dicha ley establece que el mandato de la COFEMER es promover la transparencia en la elaboración y aplicación de las regulaciones y que éstas generen beneficios superiores a sus costos y el máximo beneficio para la sociedad.

Por otra parte, el Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2013-2018 contempla en su Eje 4, México Próspero, que uno su objetivo principal es “impulsar sin ataduras ni temores todos los motores del crecimiento”, no siendo este último un fin en sí mismo, sino un medio para propiciar el desarrollo, abatir la pobreza y alcanzar una mejor calidad de vida para la población potencializando la pro-ductividad para lograr un crecimiento económico sostenido y acelerar la creación de empleos.6

El PND 2013-2018 establece que “…el gobierno tiene la obligación de impulsar la produc-tividad aun en ausencia de las reformas estructurales. Por ello, la presente Administración buscará facilitar y proveer las condiciones propicias para que “florezcan la creatividad y la

2 Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Implementación del modelo de costeo estándar, documento de trabajo, 2012, disponible en www.COFEMER.gob.mx. 3 LARRAÑAGA, Pablo, Regulación, técnica jurídica y razonamiento económico, Editorial Porrúa e ITAM, México, 2009.4 FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge, Poder Legislativo, Editorial Porrúa y UNAM, México, 2004.5 Ídem.6 Plan Nacional de Desarrollo 2012-2018. Eje 4: México Próspero. Pag.71

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innovación en la economía. El uso de las nuevas tecnologías de la información y una mejora regulatoria integral que simplifique los trámites que enfrentan los individuos y las empresas permitirá detonar un mayor crecimiento económico”.

El PND menciona también en relación con los monopolios que “en el Índice de Competi-tividad del Foro Económico Mundial, se identifican diversos obstáculos que inhiben a la pro-ductividad, especialmente en materia de competencia. La baja efectividad de la política anti-monopolios, rubro en el que México se ubica en la posición 115 de 144 países estudiados, deja a los ciudadanos desprotegidos frente a las grandes empresas. Esto se ve reflejado en el índice de intensidad de competencia local, donde México ocupa la posición 75.” Asimismo, en relación con la atención a procurar condiciones plausibles para la entrada de nuevos competidores, el PND también hace mención al elevado porcentaje de personas que trabajan en la economía informal y que asciende al 60% de la población económicamente activa. Por tanto, resulta im-postergable impulsar políticas públicas que propicien la generación de empleos y de empresas formales para brindar certidumbre a los trabajadores en el acceso a los mecanismos de previ-sión social. Asimismo, reducir los costos que enfrentan las empresas al emplear a trabajadores formales permitiría aprovechar a plenitud el potencial de la fuerza laboral.7

En su apartado “Competencia y desregulación”, el PND 2013-2018 hace referencia a la posición de México en cuanto a su capacidad para hacer negocios. En el informe Doing Busi-ness 2013, elaborado por el Banco Mundial, México se ubica en la posición número 48 de 185 países. Se reportan resultados positivos para México en los rubros de facilidad para abrir un negocio (posición 36), resolución de la insolvencia (26) y manejo de permisos de cons-trucción (36). Sin embargo, existen tres áreas clave donde se puede y se debe mejorar sus-tancialmente en coordinación entre los tres órdenes de gobierno. La primera es la dificultad para registrar una propiedad, rubro en el cual el país ocupa la posición 141. Mejorar en este rubro ayudaría a dar mayor certidumbre legal a los negocios, disminuyendo los costos por posibles conflictos y disputas. Un segundo obstáculo es la dificultad de las empresas para obtener electricidad, rubro en el que México ocupa la posición 130. Finalmente, se requiere simplificar el proceso de pago de impuestos (el país se ubica en la posición 107), para con-tribuir a abatir la informalidad y promover la incorporación de los negocios informales a la formalidad. Más allá de los indicadores registrados por el informe Doing Business, resalta el potencial de las políticas que mejoren el marco regulatorio en que operan las empresas. Por ejemplo, el abatir la corrupción en todos los niveles y órganos de gobierno es una de ellas.8

Por su parte, en el Índice de Competitividad del Foro Económico Mundial, se identifican diversos obstáculos que inhiben a la productividad, especialmente en materia de competen-cia. La baja efectividad de la política antimonopolios, rubro en el que México se ubica en la posición 115 de 144 países estudiados, deja a los ciudadanos desprotegidos frente a las gran-des empresas. Esto se ve reflejado en el índice de intensidad de competencia local, donde México ocupa la posición 75. Es decir, la falta de competencia tiene consecuencias tangibles sobre el bienestar de las familias, pues se enfrentan a precios más altos por una amplia gama de bienes y servicios.

7 Idem.8 Idem. Pag. 79

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Observamos con satisfacción, que la intención de la nueva Administración busca con-tinuar los esfuerzos de mejora regulatoria iniciados en sexenios anteriores. Derivado del PND 2007-2012, el Gobierno Federal elaboró el Programa Sectorial de Economía (PSE) 2007-2012, mismo que establecía entre sus objetivos rectores “Contribuir a la mejora de la competitividad de los sectores económicos mediante la promoción de una mejora regulato-ria integral”, así como “Dar certidumbre jurídica a los factores económicos a través de la adecuación y aplicación del marco jurídico, así como la modernización de los procesos de apertura de empresas”.

El 2 de septiembre de 2009 se anunció que llevaría a cabo una reforma regulatoria para derogar todos aquellos acuerdos, oficios, decretos o reglamentos cuya necesidad no quede cla-ra y plenamente justificada, y con ello facilitar la vida de los ciudadanos, simplificar todos los trámites que realizan las empresas y acercar el Gobierno a las necesidades de la gente. Al respecto, la COFEMER diseñó una estrategia para la reducción de cargas administrativas.9

La COFEMER tomó así la iniciativa de revisar y mejorar todo el proceso regulatorio para incrementar su efectividad y lograr un mayor bienestar social. La revisión se realizó desde una perspectiva integral que incluye a las políticas, instituciones y herramientas que se utili-zan en este proceso. Se tomó en cuenta un enfoque horizontal y vertical a fin de incluir a las distintas instituciones que participan en el proceso regulatorio.

Para poder llevar a cabo la revisión y mejoramiento, no sólo del proceso de mejora regu-latoria, sino del procedimiento general para elaboración de regulaciones, la COFEMER promovió una importante agenda de revisión del marco regulatorio.

El proceso de mejora regulatoria que lleva a cabo la COFEMER fue instituido en el año 2000 mediante la reforma a la LFPA. A partir de ese año la COFEMER ha implementado las diferentes herramientas que prevé la LFPA, como es el caso de la Manifestación de Impacto Regulatorio (MIR), el Registro Federal de Trámites y Servicios, los Programas de Mejora Regulatoria y el pro-ceso de transparencia y consulta pública durante la elaboración de las regulaciones.

Durante 2010 se realizó un diagnóstico en el que se analizó la forma en que estaba operando el proceso de mejora regulatoria, y particularmente, la forma en que se utiliza la MIR. El diagnóstico incluyó la revisión de las mejores prácticas internacionales, así como el diseño de una nueva MIR, en su caso.

Asimismo, el poder legislativo dotó al Gobierno Federal de las herramientas que permi-tan dirigir la agenda regulatoria nacional a la consecución de acciones de mejora regulatoria que reduzcan la carga administrativa a la que están sujetas las empresas y la ciudadanía en sus relaciones con la autoridad, por lo que el artículo 69-D, fracción II, de la LFPA, obliga a las dependencias y organismos descentralizados de la Administración Pública Federal, sujetos al proceso de mejora regulatoria previsto en el Título Tercero A del mismo or-denamiento, a someter a la opinión de la COFEMER, al menos cada dos años, un programa de mejora regulatoria.10

Los Programas de Mejora Regulatoria recaban las propuestas de los sectores interesa-dos, a fin de que las acciones que emprenda el gobierno en materia de reforma regulatoria

9 Ídem.10 Ídem.

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atiendan al interés general y contemplen los puntos de vista de todos los sectores de la sociedad. El 20 de julio de 2011 la COFEMER publicó en el Diario Oficial de la Federa-ción, el “Acuerdo que establece el Calendario y los Lineamientos para la presentación de los Programas de Mejora Regulatoria 2011-2012, como de los reportes periódicos de avances de las dependencias y organismos descentralizados de la Administración Pública Federal”.11

Para la elaboración de estos Programas la COFEMER tomó en consideración las ex-periencias pasadas, en las cuales se había observado que los programas con mayor éxito eran los que tenían acciones más focalizadas; sin embargo, por falta de una metodología que cuantificara la liberación de recursos que se iba a generar, derivado de la aplicación de las propuestas contenidas en los programas de mejora regulatoria, se estaba en la imposibi-lidad de conocer con detalle sus beneficios y de socializar sus resultados, o sea de mostrar el valor público generado por los mismos.

En particular, los programas de bienios anteriores se habían caracterizado por sólo con-tener una programación de acciones en cuanto a trámites, con el objeto de cumplir con las obligaciones de inscripción y actualización del Registro Federal de Trámites y Servicios (RFTS), así como de establecer la agenda esperada de regulaciones, pero no con un sentido de promover acciones específicas que se tradujeran en mejoras a la actividad empresarial y ciudadana.

Para el bienio 2011-2012 se estableció que el Programa de Mejora Regulatoria estuviera basado en la Estrategia de Guillotina para elevar la Productividad y el Crecimiento Económi-co. Se tuvo como principal eje la reducción de cargas administrativas a la actividad producti-va, a efecto de liberar recursos económicos, que anteriormente se dedicaban al cumplimiento de las regulaciones, para ser direccionados a elevar su productividad en el país. Para su programación y ejecución, se consideraron las siguientes características del Programa de Mejora Regulatoria 2011-2012:· Focalización· Facilidad de implementación· Alto impacto

Además, mediante una consulta pública de los Programas Bienales de Mejora Regulato-ria 2011–2012, se incluyó la participación de la ciudadanía y el empresariado, con lo que se integraron dos apartados, uno de trámites y otro de regulaciones.12

A la par del mandato jurídico que otorga facultades a la COFEMER para implementar, coordinar y desarrollar el proceso de mejora regulatoria en el país, en los últimos años se ha vuelto esencial mejorar la calidad de la regulación en los diferentes órdenes de gobierno para mejorar la productividad, competitividad y el nivel de bienestar de la sociedad a la que representan.

Uno de los mayores problemas que se generan por los excesivos costos de la regulación de tipo administrativo es la informalidad de las empresas en países en vías de desarrollo; informalidad que se ve reflejada directamente en la productividad de los factores de las mis-mas empresas y ponen entredicho la competitividad de las mismas. Cuando una regulación

11 Ídem.12 Ídem.

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está mal diseñada y resulta muy onerosa para el emprendedor, este prefiere estar en la infor-malidad. Lo anterior trae consecuencias muy graves para los emprendedores y la economía de un país. La informalidad restringe a las empresas de una serie de oportunidades tales como tener acceso a mayores mercados, contar con certeza jurídica, tener derechos de pro-piedad garantizados por el Estado, o bien contar con acceso al crédito y servicios financie-ros para poder crecer. Por ejemplo, la relación entre informalidad y productividad se hace más evidente en diversos países de América Latina.

De acuerdo con McKinsey & Company Colombia, la productividad en el sector formal en Co-lombia equivalía al 41% de la productividad de los Estados Unidos de América, mientras que en su sector informal es de apenas el 6% de la productividad de los Estados Unidos. Es decir, la productividad del sector formal es 7 veces mayor que la productividad del sector informal. Esto genera impactos significativos en el crecimiento económico de Colombia, toda vez que en prome-dio el 58% de la fuerza laboral de ese país se encuentra en el sector informal.13

Finalmente, el impacto económico del exceso de las cargas administrativas es tal que un reciente estudio solicitado por la Comisión Europea, y realizado por la consultora holandesa ECORYS, muestran que las regulaciones en el sector comercial cuestan a la Unión Europea hasta 122,000 millones de euros cada año. En un momento en el que los recursos son clave para la recuperación económica, el estudio concluye que la desaparición de estas regulaciones, muchas de ellas innecesarias, aportaría beneficios en el orden de 1,220,000 millones de euros anuales al Producto Interno Bruto europeo y un incremento de las exportaciones del 2.1%.14

2.1 ANTECEDENTES DE LA MEJORA REGULATORIA EN MÉXICO

Hace dos décadas, la economía mexicana estaba regulada y protegida. Industrias y servicios en muchas áreas fueron protegidas de la competencia extranjera y nacional, y el gobierno federal operaba miles de empresas, en sectores que van desde los hoteles hasta el trans-porte y la minería.

En la década de 1980, un colapso en los precios del petróleo y el incumplimiento de la deuda externa, seguida cinco años de estancamiento económico, provocaron un cambio im-portante en el modelo económico. México fue uno de los primeros países latinoamericanos en adoptar los principios del mercado competitivo como piedra angular del desarrollo eco-nómico. En 1988, la administración presidente Carlos Salinas decidió impulsar una reforma enfocada a la desregulación económica interna. Primero, era necesario romper con la oposición interna a la reforma y atraer la inversión. Segundo, para facilitar el flujo de bienes y servicios, a través de la economía, se tenían que eliminar los cuellos de botella regulatorios y reactivar la inversión nacional y extranjera.

Para llevar a cabo el proceso de la política radicalmente nueva, el gobierno realizó las siguientes acciones:1. En 1994 se aprobó la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, la cual establece las

directrices para las interacciones administrativas entre el gobierno y los particulares.

13 Ídem.14 Ídem.

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2. En 1995 se expidió el acuerdo para la Desregulación de la Actividad Empresarial, el cual conformó el primer programa sistemático de reforma de la reglamentación en México. Específicamente, se creó el Registro Federal de Trámites Empresariales y el proceso de desregulación de los trámites.

3. La revisión obligatoria de las propuestas de regulación por la Unidad de Desregulación Económica (UDE) sentaron las bases para la cooperación de la UDE con los gobiernos estatales, y creó el Consejo de Desregulación Económica.

4. En 1996 se logra el acuerdo para crear la primera vía rápida para la creación de empre-sas en la Ciudad de México. También se reformó la Ley Federal de Procedimiento Admi-nistrativo, tal que se introdujo un análisis obligatorio público, que midiera impacto de la regulación a nivel federal.

5. En 1997 se reformó la Ley Federal sobre Normas y Medidas. La reforma estableció un prin-cipio de equivalencia en la desregulación de las reglas y normas técnicas; por otro lado, estableció el análisis de impacto regulatorio para el proceso de elaboración de las normas.

6. Por último, en el año 2000 se reformó la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, por lo que se creó la COFEMER, y se establecieron los principales aspectos de la reforma regulatoria en la ley. Estos incluían:

· La desregulación de los trámites, y la creación del Registro Federal de Trámites y Servicios.

· La revisión obligatoria de todas las propuestas de regulación general, y realizar las eva-luaciones de impacto de la reglamentación correspondiente;

· Un mandato de la COFEMER para proponer las reformas del sector específico, por su propia iniciativa.

· Las bases para la cooperación entre los gobiernos estatales y el federal.15

A pesar que la guillotina regulatoria sólo fue una parte de toda una estrategia económica, tras la desregulación se observó que la respuesta del sector privado a los cambios del entor-no fue rápida y robusta. La participación del sector privado en el PIB alcanzó casi el 90% a finales de la década de 1990, en comparación con el 60% de la década de 1980. Los precios en sectores totalmente desregulados, como el puerto de servicios de transporte por carretera y el transporte interurbano cayeron sustancialmente16.

Entre 1983 y el 2000, la transformación de una economía cerrada a una más activa, internacionalmente impactó de manera dramática el nivel de exportaciones. Las exporta-ciones no derivadas del petróleo saltaron de 12 mil millones de dólares a 150 mil millones de dólares, por lo que la participación de las exportaciones en el Producto Interno Bruto (PIB) pasó de ser 26% a 64%. De hecho, México se convirtió en el octavo país más grande en exportaciones. Junto con el crecimiento del comercio se produjo un gran aumento en la afluencia de capital privado y la inversión extranjera directa, aunque las ganancias per cápi-ta fueron menos impresionantes. Entre 1980 y 1999, las entradas netas de capital a México fueron equivalentes a un 3.3% del PIB en promedio. Las entradas de capital se elevaron

15 Ídem.16 Idem.

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dramáticamente en los años posteriores a la privatización de la banca y el TLCAN. México se convirtió en un jugador clave en muchos sectores, y algunas de sus grandes empresas comenzaron a expandirse en el extranjero.17

Aumentó la flexibilidad de la economía, vinculada al extraordinario crecimiento de las exportaciones, impulsada por el TLCAN. Después de la crisis de 1982, le llevó a México más de ocho años volver a los mercados internacionales de capital; después de la crisis de 1994, tomó solamente un año. Los impactos específicos, gracias a los esfuerzos de reforma, en el período que se examina, 1988-2000, México desarrolló un sistema económico más moderno, basado en el mercado. El resultado fue un mejor entorno normativo nacional, así como tam-bién una mayor capacidad para integrarse con la economía mundial.18

Sin embargo, después de los primeros intentos de reforma realizados por el presidente Salinas, en el año de 1995 se registra en México la peor crisis de su historia. Acto seguido de cualquier crisis económica, política o social, surgen ideas y corrientes teóricas que cambian el rumbo del pensamiento de la época, derivados de los retos y nuevas políticas que satisfagan el apetito social de renovación; siendo los esquemas regulatorios de un país un ejemplo de ello; basta mencionar la crisis asiática de finales de la década de 1990 y la re-estructura regulatoria de Corea, la crisis de Rwanda y finalmente la crisis de las hipotecas subprime en Estados Unidos y la reforma estructural del sistema financiero en aquél país. México no es ajeno a este proceso, ya que luego de un sinnúmero de reformas encaminadas a hacer más eficiente el marco regu-latorio, y después de la crisis de 1995 denominada “efecto tequila”, con la llegada del presidente Zedillo se lanza un segundo programa de desregulación en noviembre de 1995. Mediante la emisión del Acuerdo para la Desregulación de la Actividad Empresarial (ADAE), la entonces nueva administración tenía por objeto establecer las bases para llevar a cabo la desregulación de requisitos y plazos relacionados con el establecimiento y operación de empresas.19

Es precisamente durante la administración del presidente Zedillo que se diseñó un pro-grama más transversal que incluía a todas las dependencias del aparato federal. De esta forma, México lanzaba la primera “guillotina regulatoria”, confeccionando un nuevo diseño institucional con el fin de transitar de un esquema de desregulación a un esquema de mejora regulatoria. En este sentido, y ante la necesidad de empoderar a una agencia de carácter técnico y operativo, la Unidad de Desregulación Económica en el año 2000 se convirtió en la COFEMER, dependencia encargada de implementar el esquema de mejora regulatoria. Sin embargo, a pesar de los múltiples esfuerzos y del apoyo con el que contó al inicio, cayó en una profunda crisis, ajena al exterior y ciertamente ocasionada desde el interior de la depen-dencia, una crisis de manejo y generación de valor.

Es importante destacar que la mejora regulatoria es fundamental para detonar mayores niveles de productividad y crecimiento económico en un contexto internacional en el que las políticas fiscales y monetarias tiene un impacto limitado. Actualmente la estabilidad ma-croeconómica en México permite tener una economía sólida que brinda certidumbre a los mercados. Sin embargo, México ha mantenido tasas de crecimiento muy moderadas durante

17 Ídem.18 Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER), Fortaleza institucional de las agencias reguladoras en México, documento de investigación en regulación, núm. 2012-03, noviembre, 2012.19 Ídem.

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las últimas tres décadas. Asimismo, ante la coyuntura internacional, distintos países en el mundo han considerado a la política de mejora regulatoria como parte fundamental para detonar mayores niveles de productividad y crecimiento económico en un contexto en el que las políticas fiscales y monetarias tiene un impacto limitado.

Por ello, es importante llevar a cabo revisiones del acervo regulatorio o simplificación norma-tiva, mejor conocidas como “Guillotinas Regulatorias”, mismas que permiten a los gobiernos a través del uso de herramientas como el Modelo de Costeo Estándar, la cuantificación de los costos económicos que impone la regulación para posteriormente establecer medidas que vayan encami-nadas a reducir dichos costos económicos. Es por ello que la COFEMER promueve la implemen-tación de estrategias de revisión del acervo regulatorio a efectos de cuantificar el costo económico de la regulación y construir una agenda de reducción de cargas administrativas.

3. LA MEJORA REGULATORIA: TEO-RÍA, SUSTENTO ECONÓMICO Y RE-FERENCIAS INTERNACIONALESPara alcanzar los objetivos planteados por una reforma regulatoria en la cual se eliminen aquellos trámites que no son benéficos para el accionar económico de un país, se deben atender estrategias internas de Estado que aseguren el cumplimiento de la reforma, con-siderando que en muchas de las ocasiones el principal impedimento para llevar a cabo un proceso de guillotina regulatoria es la estructura y el aparato gubernamental, en donde los beneficiados del exceso de cargas reglamentarias se encuentran en una postura opositora y dispuestos a sabotear cualquier reforma que elimine sus beneficios, mientras que, por otro lado, se encuentra el apoyo débil de los que dudan de la efectividad de la política; por ello, es necesario contar con estrategias obtenidas de la experiencia internacional para llevar a cabo la reforma regulatoria. Primero se debe llevar a cabo una estrategia política, con la intensión de conseguir un fuerte apoyo político “de arriba hacia abajo”. Segundo, una estrategia legal para crear un instrumento jurídico que mejore la seguridad jurídica y la transparencia, en lugar de crear el caos . Por último, una estrategia administrativa, que lleve a cabo un proceso de revisión de filtros e incentivos para la reforma, “de arriba hacia abajo”.20

Por ello resulta fundamental contar con un conjunto de estrategias por parte de los ha-cedores de políticas regulatorias que ayuden a implementar la simplificación normativa a pesar de la resistencia mostrada por uno o varios sectores, tanto de la administración públi-ca como del sector privado.21

Para empezar se requiere de la estrategia política, misma que toma mucho tiempo para

20 Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Implementación del modelo de costeo estándar, documento de trabajo, 2012 y Fortaleza institucional de las agencias reguladoras en México, documento de investigación en regulación, núm. 2012-03, noviembre, 2012, documentos citados.21 Ídem.

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ponerse en marcha; casos como Ucrania, Corea y Rwanda son ejemplos de que el proceso de simplificación normativa es altamente vulnerable a ser atacado por quienes no quieren la reforma. Por lo tanto, la guillotina es una estrategia de arriba hacia abajo, impulsada por los políticos y las unidades de reforma del centro de gobierno. Un buen proceso de simplificación normativa o “guillotina regulatoria” debe estar diseñada para superar la resistencia pasiva en la administración pública. Por otro lado, la estrategia política debe ser apoyada a través de una campaña de relaciones públicas que muestren al público la importancia de las reformas, y la clase política se comprometa a resultados concretos.

Por otro lado, se encuentra la estrategia legal, la cual consiste en mejorar la seguridad ju-rídica y la transparencia, no el caos jurídico. La reforma de cientos de estatutos de gobierno es sólo un golpe que requiere pensamiento jurídico, cuidando garantizar que las decisiones que se lleven a cabo sean exactamente como se prevén, sin causar ninguna confusión jurídica.22

Finalmente la estrategia administrativa. La estrategia administrativa es crucial, porque el de-safío de llevar a cabo en la reforma del gobierno requiere de una amplia participación de cientos de procedimientos y reglamentos. Hay dos elementos clave de la estrategia administrativa:· En primer lugar, el marco y las instituciones de la guillotina deben ser formalmente

establecidas y creíbles. Esto se puede hacer a través de una decisión del gobierno federal como se hizo en México a través de la LFPA que establezca el proceso, instituciones, objeti-vos y la fecha límite para su conclusión.

·En segundo lugar, la institución o las instituciones que realizarán el proceso de simplificación normativa debe estar apoyada por expertos que gestionen la aplicación y lleven a cabo un proce-so de revisión a fondo e independiente de cada una de las disposiciones incluidas en la guillotina.

Cabe señalar que los gobiernos en todo el mundo han puesto en marcha esta unidad de va-rias maneras, pero hay características comunes de la unidades de éxito, por ello se debe:· Tener un mandato formal plasmado en una legislación de carácter federal para obtener

resultados claros y un apego a la ley por parte de los actores participantes.· Contar con una organización que se encuentre autorizada, enterada, y responsabilizada de

los resultados al centro de gobierno, para fortalecer la coordinación de las políticas y las capacidades de supervisión;

· Tener relaciones fuertes y una participación activa con el sector privado para no entorpe-cer el desarrollo de la economía de mercado;

· Contar con los recursos necesarios para hacer el trabajo, incluyendo una institución sólida de orden federal, con las habilidades adecuadas y el financiamiento para mover hacia ade-lante la reforma.23

El proceso de simplificación normativa es un proceso que en donde se ha desarrollado ha presentado problemas como: la resistencia, escasa capacidad y organización sobre la eficacia de las reformas regulatorias; pero los resultados en los diferentes países en los que se ha implementado sugieren que el proceso de la guillotina:· Puede ser adaptado para usarse en países que cuentan con escasas habilidades para admi-

22 Ídem.23 Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Implementación del modelo de costeo estándar, documento de trabajo, 2012 y Fortaleza institucional de las agencias reguladoras en México, documento de investigación en regulación, núm. 2012-03, noviembre, 2012, documentos citados.

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nistrar y alta resistencia a la reforma regulatoria por parte del sector privado;· Produce resultados rápidos en la reducción del número de reglamentos y, al parecer,

los costos regulatorios sobre las empresas;· Mejora la comprensión y el manejo del problema regulatorio;· Aumenta la capacidad de reforma, ya que reduce los costos políticos y administrativos de las

regulaciones y erosiona las capacidades de los grupos de presión para bloquear el cambio;· Crea los procesos y condiciones organizacionales para la constante reforma regulatoria del

sector público.24

No sólo México ha sido beneficiado con esta estrategia; países que están enfrentando crisis económicas utilizan la guillotina regulatoria para impulsar el desarrollo, eliminar las barreras para las empresas y poder salir rápidamente de la crisis.

De acuerdo a las mejores prácticas internacionales, la reducción de la carga administra-tiva podría reducir los costos empresariales. En particular, si un gobierno tiene éxito en eli-minar por lo menos el 25% del costo de la carga administrativa y en simplificar la mayoría de lo que resta, los impactos económicos podrían ser enormes, como por ejemplo, el PIB podría aumentar en el orden entre el 1 y 3%. Al respecto, la Oficina Holandesa para el Análisis de Política Económica estima que una reducción del 25% en los costos de las cargas administra-tivas llevaría a un aumento de 1,7% del PIB en Europa.25

En este sentido, la reducción de la carga administrativa no debe hacerse en pequeñas dosis; para obtener una exitosa reforma regulatoria es necesario focalizarse en obtener gran-des impactos positivos. Por ello, es importante llevar a cabo reducciones sustanciales de la burocracia innecesaria e ineficiente, pues de otra forma, pequeños cambios conllevarían al fracaso de nuestro objetivo, ya que los gobiernos crean continuamente más burocracia, en lugar de deshacerse de los pequeños logros.26

Muchos países han puesto en marcha varias reformas regulatorias, pero la mayoría han tenido dificultades para lograr resultados sólidos; sus dificultades están representadas por problemas de diseño e implementación, incluyendo la coordinación entre los ministerios y la participación de los interesados. En este sentido, las buenas prácticas internacionales resaltan la importancia de que se tiene que priorizar los objetivos, identificar soluciones prácticas, aplicar las reformas en una fecha prevista y monitorear los resultados.

Uno de los mayores problemas que causan un mal diseño de la regulación administrativa ra-dica en que se generan altas cargas regulatorias que imponen altos costos para la sociedad. En casi todos los países, por muchas décadas sus gobiernos emitieron regulaciones administrativas a fin de atender alguna problemática en particular. Sin embargo, en el diseño regulatorio, los gobier-nos no establecieron mecanismos de revisión periódica sobre la efectividad y eficiencia de dichas regulaciones administrativas. Para ejemplificar lo anterior tomemos el caso de Corea del Sur.27

Corea del Sur tuvo sus primeros esfuerzos para impulsar la revisión de su acervo re-

24 Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Implementación del modelo de costeo estándar, documento de trabajo, 2012 y Fortaleza institucional de las agencias reguladoras en México, documento de investigación en regulación, núm. 2012-03, noviembre, 2012, documentos citados.25 Ídem.26 Ídem.27 Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Implementación del modelo de costeo estándar, documento de trabajo, 2012 y Fortaleza institucional de las agencias reguladoras en México, documento de investigación en regulación, núm. 2012-03, noviembre, 2012, documentos citados.

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gulatorio en 1980. Sin embargo, los resultados fueron limitados en su alcance, ya que se enfocaron en la implementación de reformas “blandas”, por lo que se tenía como aliados a las empresas, pero de enemigos a los burócratas, y la implementación del enfoque de “abajo hacia arriba” no resultó ser la mejor estrategia. Posteriormente, en el año 1998, derivado de la crisis asiática, el interés general por fomentar el crecimiento en Corea se incrementó, por lo que se hizo énfasis en la falta de flexibilidad de los sectores econó-micos, la sobre regulación a las empresas y en la necesidad de obtener mayor inversión extranjera directa. Por ello, en 1998 se instituyeron ministros para eliminar el 50% de las regulaciones de cada ministerio para el final del año. Los resultados fueron: i) de las 11,125 normas vigentes, 5,430 (48,8%) fueron eliminadas; sin embargo, para el año 2002, la nueva normativa comenzó a aumentar, por lo que la reducción fue de solo el 33% en comparación con 1998. Además, de 1992 a 2001, las barreras a la entrada en la industria habían descendido de un 45% a un 35%. Es importante destacar que uno de los proble-mas más costosos de la regulación en Corea fue la falta de claridad y el amplio espacio para la interpretación de muchas normas y procedimientos reglamentarios.

La simplificación normativa, a través de los programas bienales de mejora regulatoria, consiste en un enfoque que puede brindar resultados a corto plazo, está diseñada para re-ducir costos de la reforma regulatoria dentro de un sistema político y legislativo que ya está sobrecargado de reformas difíciles. Al proceso de simplificación normativa también se le conoce como “guillotina regulatoria”. La guillotina puede ser un medio eficaz para reducir la burocracia innecesaria y así poder alcanzar un sistema más cuidadosamente reglamentado. La combinación de simplicidad y rapidez, y los resultados ya obtenidos, proporcionan una base relativamente prometedora para la reforma de regulaciones.

La estrategia de simplificación normativa tiene el objetivo de revisar un gran número de normas, eliminando las que ya no son necesarias, sin la necesidad de acciones legales largas y costosas en cada reglamento. Se trata de un enfoque sistemático y transparente para revisar, eliminar, y racionalizar las regulaciones comerciales, que proporciona una solución rápida a los problemas más críticos de la regulación innecesaria e ineficiente, y crea una oportunidad para construir un sistema permanente de control de calidad de la reglamenta-ción de nuevos negocios para evitar la reaparición de los mismos problemas.28

Algunas reglas para simplificar pueden ser: reducir el número de empresas afectadas por la regulación, restringiéndola sólo a las empresas de alto riesgo o grandes empresas, reducir la frecuencia con la que se solicita el trámite, como por ejemplo requiriendo una re-novación de una licencia cada 5 años en lugar de cada año, reducir el costo por las empresas, reduciendo formas, información; aclarar los requisitos solicitados.

Al respecto, los Programas de Mejora Regulatoria representan un instrumento de pla-neación y transparencia que permite a los sectores interesados conocer oportunamente la agenda regulatoria de las dependencias y organismos descentralizados de la Administra-ción Pública Federal (APF), sea ésta la relativa a modificaciones a las regulaciones vigentes o la emisión de nueva regulación.

28 Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Implementación del modelo de costeo estándar, documento de trabajo, 2012 y Fortaleza institucional de las agencias reguladoras en México, documento de investigación en regulación, núm. 2012-03, noviembre, 2012, documentos citados

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Los primeros Programas de Mejora Regulatoria en México fueron los correspondientes al periodo 2001-2003. Se recibieron programas por parte de 38 dependencias o agencias gubernamentales, los cuales fueron puestos a disposición del público para su consulta y comentarios. Las entidades federativas participaron activamente en este proceso e hicieron llegar a la COFEMER una serie de comentarios y propuestas puntuales, mientras que la respuesta del sector empresarial fue menos significativa.29

Debe destacarse que las medidas presentadas a lo largo de este documento han contri-buido a la generación de valor público y, en particular, la guillotina regulatoria fue una estrategia necesaria y adecuada para el contexto económico, ya que gracias a ésta se pudieron eliminar de forma rápida, oportuna y a bajo costo regulaciones que impedían au-mentar la productividad y el crecimiento económico del país. Asimismo, durante la pasada Administración Federal se llevaron a cabo reformas que mejoraron la productividad y el crecimiento económico de México, como lo son la reforma energética, la reforma al sistema de pensiones del ISSSTE y la reforma a la Ley Federal de Competencia Económica, si bien quedaron inconclusas a nuestro juicio.

3.1 RANKING DE MEJORA REGULATORIA 2012

En 2012, el Centro de Investigación para el Desarrollo, A.C. (CIDAC) llevó a cabo un aná-lisis detallado sobre el marco legislativo y administrativo en materia de mejora regulatoria a nivel estatal. La metodología se construyó con base en una batería de indicadores que contrastaron las normas con variables derivadas de las mejores prácticas internacionales y lineamientos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE); realizaron un diagnóstico sobre cómo operan tales normas en la práctica, observando los trámites reconocidos internacionalmente por su impacto en la facilidad o dificultad para hacer negocios; y evaluando la adopción de los principios de mejora regulatoria en los trá-mites que poseen mayor impacto en el desarrollo de las economías estatales con el fin de aproximar el ranking a la realidad. Con base en lo anterior, CIDAC creó el siguiente índice para 2012, que mide el grado de adecuación de las legislaciones estatales a los principios y mejores prácticas en materia de mejora regulatoria bajo una escala de valores: mínimo, bajo, medio y alto.

29 Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Implementación del modelo de costeo estándar, documento de trabajo, 2012 y Fortaleza institucional de las agencias reguladoras en México, documento de investigación en regulación, núm. 2012-03, noviembre, 2012, documentos citados.

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Figura 1. Indice de adecuación de las legislaciones estatales a los principios de mejores prácticas en mejora regulatoria30

30 Las categorías de los estados se determinaron de acuerdo a su relación respecto a la media. El estado tiene un valor “Alto” si se encuen-tra más allá del promedio + media desviación estándar. Tiene un valor “Medio” si se encuentra entre el promedio y el promedio + media desviación estándar. Tiene un valor bajo si se encuentra entre el promedio – media desviación estándar y el promedio. Finalmente, tiene un valor mínimo si se encuentra por debajo del promedio media desviación estándar. Las categorías, por lo tanto, muestran un análisis relativo.

1. Nuevo León Alto

2. Colima Alto

3. Sonora Alto

4. Morelos Alto

5. Estado de México Alto

6. Tabasco Alto

7. Yucatán Alto

8. Guanajuato Alto

9. Jalisco Alto

10. Puebla Alto

11. Zacatecas Alto

12. Baja California Medio

13. Chiapas Medio

14. Veracruz Medio

15. Aguascalientes Medio

16. San Luis Potosí Medio

17. Hidalgo Medio

18. Quintana Roo Medio

19. Tamaulipas Medio

20. Coahuila Bajo

21. Campeche Bajo

22. Durango Bajo

23. Sinaloa Bajo

24. Guerrero Mïnimo

25. Tlaxcala Mïnimo

26. Nayarit Mínimo

27. Michoacán Mïnimo

28. Querétaro Mínimo

29. Chihuahua Mïnimo

30. Distrito Federal Mínimo

31. Baja California Sur Mïnimo

32. Oaxaca Mïnimo

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Fuente: Ranking de MejoRa RegulatoRia 2012; CidaC

Como parte de las conclusiones generales de dicho estudio, CIDAC concluyó que para el año 2012, 21 de las 32 entidades federativas contaban con una ley especializada en materia de mejora regulatoria. Mientras que 11 de las entidades federativas que no cuentan con una ley especializada, regulan la materia por medio de leyes o reglamentos económicos, o por convenios o manuales de mejora regulatoria. Asimismo, el estudio arrojó que tres cuartas partes de los estados estipularon en sus leyes la existencia de un cuerpo técnico especia-lizado en materia de mejora regulatoria, mientras que el 10% lo hizo en reglamentación secundaria. El 15% restante (5 entidades) tuvo como responsable de la mejora regulatoria a direcciones de áreas u otros cuerpos especializados. En cuanto al establecimiento de los mecanismos de coordinación intersectoriales necesarios para una adecuada regulación, se encontró que sólo 18 entidades los incluyó en su reglamentación.31

31 Centro de Investigación para el Desarrollo, A.C. (CIDAC). Ranking de Mejora Regulatoria 2012.

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4. NUEVAS CONSIDERACIONES RESPECTO A LA MEJORA RE-GULATORIA, AMPLIANDO HORI-ZONTES4.1 VALOR COMPARTIDO Y LA VISIÓN DE LOS EMPRESARIOS: INCORPORAR A LOS EMPRESARIOS A LA MEJORA REGULATORIA: 32

El tipo correcto de regulación gubernamental puede alentar a las empresas a buscar valor compartido; el tipo incorrecto opera en su contra e incluso hace que los trade-offs entre los objetivos sociales y económicos sean inevitables.La regulación es necesaria para que los mercados funcionen bien, lo cual quedó suficiente-mente claro durante la última crisis financiera. Sin embargo, las formas en que las regulacio-nes son diseñadas e implementadas determinan si beneficiarán a la sociedad o no.

Las regulaciones que potencian el valor compartido fijan metas y estimulan la innova-ción: resaltan un propósito social y crean un campo de juego parejo para alentar a las empre-sas a invertir en valor compartido en vez de maximizar las utilidades de corto plazo. Dichas regulaciones tienen varias características:

Primero, fijan metas sociales claras y medibles, ya sea que se refieran al uso de energía, temas de salud o de seguridad. Cuando corresponde, fijan precios para los recursos (como el agua) que reflejan los costos reales. Segundo, fijan estándares de desempeño pero no im-ponen los métodos para cumplir con ellos, lo cual queda a criterio de las empresas. Tercero, definen plazos para el cumplimiento de los estándares, los que reflejan el ciclo de inversiones o de nuevos productos en un sector. Estos períodos de entrada en vigencia dan a las empre-sas el tiempo para desarrollar e introducir nuevos productos y procesos de una manera que sea consistente con los fundamentos económicos del negocio. Cuarto, implementan sistemas universales de medición e información de desempeño, donde el gobierno invierte en infraes-tructura para recopilar datos confiables de referencia (como las deficiencias nutricionales de cada comunidad). Esto motiva y permite la mejora continua más allá de los objetivos actua-les. Finalmente, las regulaciones apropiadas requieren informes eficientes y oportunos de los resultados, los que después pueden ser auditados por el gobierno si es necesario, en vez de imponerles a todos procesos detallados y costosos para el cumplimiento de las normas.

La regulación que desalienta el valor compartido es muy diferente. Obliga el cumpli-miento de prácticas particulares, en vez de enfocarse en la mejoría medible de un problema social. Obliga a usar un enfoque en especial para cumplir con un estándar, bloqueando la

32 Michael E. Porter y Mark R. Kramer, La creación de valor compartido, Harvard Business Review, mayo de 2008 (edición en espa-ñol), pp. 1-23, en especial pp. 22-23.

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innovación y casi siempre infligiendo costos en las empresas. Cuando los gobiernos caen en la trampa de usar este tipo de regulación, socavan preci-

samente el progreso que buscan alentar al despertar una férrea resistencia de parte de las empresas que frena aún más el progreso y bloquea el valor compartido que mejoraría la competitividad. Por cierto, las empresas atrapadas por la mentalidad antigua se resistirán incluso a una regulación bien elaborada.

Sin embargo y a medida que los principios del valor compartido vayan ganando acep-tación, las empresas y los gobiernos se volverán más alineados respecto de la regulación en muchas áreas. Las empresas llegarán a comprender que el tipo correcto de regulación sí puede fomentar la creación de valor económico.

Finalmente, se necesita regulación para limitar las prácticas explotadoras, injustas o engañosas con que se benefician algunas empresas a costa de la sociedad. Por ejemplo, es esencial que exista una estricta política antimonopolios para asegurarse que los beneficios de la regulación lleguen a las empresas, proveedores y empleados.33

5. MARCO JURÍDICO DE LA COMI-SIÓN FEDERAL DE MEJORA RE-GULATORIA (COFEMER):Para entender el marco jurídico de la COFEMER, es menester estudiar un poco sobre el marco jurídico del Congreso de la Unión, pues un estudio de la mejora regulatoria no puede dejar de hacer algunos apuntes respecto a su marco legal y desempeño. Este se regula por las siguientes disposiciones de la Constitución Mexicana en su Artículo 50:

“El poder legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se deposita en un Congreso gene-ral, que se dividirá en dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores.”

Asimismo, su Artículo 71:“El derecho de iniciar leyes o decretos compete:

I. Al Presidente de la República;II. A los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión;III. A las Legislaturas de los Estados; yIV. A los ciudadanos en un número equivalente, por lo menos, al cero punto trece por ciento

de la lista nominal de electores, en los términos que señalen las leyes.La Ley del Congreso determinará el trámite que deba darse a las iniciativas.

El día de la apertura de cada periodo ordinario de sesiones el Presidente de la República podrá presentar hasta dos iniciativas para trámite preferente, o señalar con tal carácter hasta dos que hubiere presentado en periodos anteriores, cuando estén pendientes de dictamen.

33 Michael E. Porter y Mark R. Kramer, La creación de valor compartido, Harvard Business Review, mayo de 2008 (edición en espa-ñol), pp. 1-23, en especial pp. 22-23.

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Cada iniciativa deberá ser discutida y votada por el Pleno de la Cámara de su origen en un plazo máximo de treinta días naturales. Si no fuere así, la iniciativa, en sus términos y sin mayor trámite, será el primer asunto que deberá ser discutido y votado en la siguiente sesión del Pleno. En caso de ser aprobado o modificado por la Cámara de su origen, el respectivo proyecto de ley o decreto pasará de inmediato a la Cámara revisora, la cual deberá discutirlo y votarlo en el mismo plazo y bajo las condiciones antes señaladas.

No podrán tener carácter preferente las iniciativas de adición o reforma a esta Constitución.”El artículo 72 regula el proceso legislativo:

I. “Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose la Ley del Congreso y sus reglamentos respectivos, sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones:

A. Aprobado un proyecto en la Cámara de su origen, pasará para su discusión a la otra. Si ésta lo aprobare, se remitirá al Ejecutivo, quien, si no tuviere observaciones que hacer, lo publicará inmediatamente.

B. Se reputará aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto con observacio-nes a la Cámara de su origen dentro de los treinta días naturales siguientes a su recep-ción; vencido este plazo el Ejecutivo dispondrá de diez días naturales para promulgar y publicar la ley o decreto. Transcurrido este segundo plazo, la ley o decreto será consi-derado promulgado y el Presidente de la Cámara de origen ordenará dentro de los diez días naturales siguientes su publicación en el Diario Oficial de la Federación, sin que se requiera refrendo. Los plazos a que se refiere esta fracción no se interrumpirán si el Congreso cierra o suspende sus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse a la Comisión Permanente.

C. El proyecto de ley o decreto desechado en todo o en parte por el Ejecutivo, será devuelto, con sus observaciones, a la Cámara de su origen. Deberá ser discutido de nuevo por ésta, y si fuese confirmado por las dos terceras partes del número total de votos, pasará otra vez a la Cámara revisora. Si por esta fuese sancionado por la misma mayoría, el proyecto será ley o decreto y volverá al Ejecutivo para su promulgación.

Las votaciones de ley o decreto, serán nominales.D. Si algún proyecto de ley o decreto, fuese desechado en su totalidad por la Cámara de

revisión, volverá a la de su origen con las observaciones que aquella le hubiese hecho. Si examinado de nuevo fuese aprobado por la mayoría absoluta de los miembros presen-tes, volverá a la Cámara que lo desechó, la cual lo tomará otra vez en consideración, y si lo aprobare por la misma mayoría, pasará al Ejecutivo para los efectos de la fracción A; pero si lo reprobase, no podrá volver a presentarse en el mismo período de sesiones.

E. Si un proyecto de ley o decreto fuese desechado en parte, o modificado, o adicionado por la Cámara revisora, la nueva discusión de la Cámara de su origen versará únicamente sobre lo desechado o sobre las reformas o adiciones, sin poder alterarse en manera alguna los artículos aprobados. Si las adiciones o reformas hechas por la Cámara revisora fuesen aprobadas por la mayoría absoluta de los votos presentes en la Cámara de su origen, se pasará todo el proyecto al Ejecutivo, para los efectos de la fracción A. Si las adiciones o reformas hechas por la Cámara revisora fueren reprobadas por la mayoría de votos en la Cámara de su origen, volverán a aquella para que tome en consideración las razones

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de ésta, y si por mayoría absoluta de votos presentes se desecharen en esta segunda re-visión dichas adiciones o reformas, el proyecto, en lo que haya sido aprobado por ambas Cámaras, se pasará al Ejecutivo para los efectos de la fracción A. Si la Cámara revisora in-sistiere, por la mayoría absoluta de votos presentes, en dichas adiciones o reformas, todo el proyecto no volverá a presentarse sino hasta el siguiente período de sesiones, a no ser que ambas Cámaras acuerden, por la mayoría absoluta de sus miembros presentes, que se expida la ley o decreto sólo con los artículos aprobados, y que se reserven los adicionados o reformados para su examen y votación en las sesiones siguientes.

F. En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación.

G. Todo proyecto de ley o decreto que fuere desechado en la Cámara de su origen, no podrá volver a presentarse en las sesiones del año.

H. La formación de las leyes o decretos puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos Cámaras, con excepción de los proyectos que versaren sobre empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales deberán discutirse primero en la Cámara de Diputados.

I. Las iniciativas de leyes o decretos se discutirán preferentemente en la Cámara en que se presenten, a menos que transcurra un mes desde que se pasen a la Comisión dictami-nadora sin que ésta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto puede presentarse y discutirse en la otra Cámara.

5.1 MARCO JURÍDICO DE LA COFEMER EN LA LFPA:

El mandato de la COFEMER se establece en el artículo 69-E de la LFPA estableciendo que La Comisión Federal de Mejora Regulatoria, órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Economía, está encargada de promover la transparencia en la elaboración y aplicación de las regulaciones y que éstas generen beneficios superiores a sus costos y el máximo beneficio para la sociedad.

Para ello la Comisión contará con autonomía técnica y operativa, y tiene las siguientes atribuciones:I. Revisar el marco regulatorio nacional, diagnosticar su aplicación y elaborar para su pro-

puesta al Titular del Ejecutivo Federal, proyectos de disposiciones legislativas y admi-nistrativas y programas para mejorar la regulación en actividades o sectores económicos específicos;

II. Dictaminar los anteproyectos a que se refiere el artículo 69-H y las manifestaciones de impacto regulatorio correspondientes;

III. Llevar el Registro Federal de Trámites y Servicios;IV. Opinar sobre los programas de mejora regulatoria de las dependencias y los organismos

descentralizados de la administración pública federal;V. Brindar asesoría técnica en materia de mejora regulatoria a las dependencias y organis-

mos descentralizados de la administración pública federal, así como a los estados y mu-nicipios que lo soliciten, y celebrar convenios para tal efecto;

VI. Celebrar acuerdos interinstitucionales en materia de mejora regulatoria, en los términos

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de la Ley sobre Celebración de Tratados;VII. Expedir, publicar y presentar ante el Congreso de la Unión un informe anual sobre el

desempeño de las funciones de la Comisión y los avances de las dependencias y organis-mos descentralizados en sus programas de mejora regulatoria, y

VIII. Las demás que establecen esta Ley y otras disposiciones.El marco jurídico de la COFEMER está contemplado en la LFPA, de acuerdo a las reformas publicadas en el Diario Oficial con fecha 19 de abril de 2000). Sus disposiciones legales re-levantes están asentadas en los artículos 69-A, 69-B, y 69-C y 69-C Bis, y 69-D de dicha ley. :A) El artículo 69-A establece que las disposiciones de este título se aplicarán a los actos, pro-

cedimientos y resoluciones de la administración pública federal centralizada y de los or-ganismos descentralizados de la administración pública federal, a excepción de los actos, procedimientos o resoluciones de las Secretarías de la Defensa Nacional y de Marina.”

B) El artículo 69-B que señala que “Cada dependencia y organismo descentralizado crea-rá un Registro de Personas Acreditadas para realizar trámites ante éstas; El número de identificación se conformará en los términos que establezca la Comisión Federal de Mejo-ra Regulatoria, con base en la clave del Registro Federal de Contribuyentes del interesado, en caso de estar inscrito en el mismo.Para efectos de esta Ley, por trámite se entiende cualquier solicitud o entrega de información

que las personas físicas o morales del sector privado hagan ante una dependencia u organismo descentralizado, ya sea para cumplir una obligación, obtener un beneficio o servicio o, en general, a fin de que se emita una resolución, así como cualquier documento que dichas personas estén obligadas a conservar, no comprendiéndose aquella documentación o información que sólo tenga que presentarse en caso de un requerimiento de una dependencia u organismo descentralizado.”

El artículo 69 indica que los titulares de las dependencias u órganos administrativos desconcentrados y directores generales de los organismos descentralizados de la adminis-tración pública federal podrán, mediante acuerdos generales publicados en el Diario Oficial de la Federación, establecer plazos de respuesta menores dentro de los máximos previstos en leyes o reglamentos y no exigir la presentación de datos y documentos previstos en las dispo-siciones mencionadas, cuando puedan obtener por otra vía la información correspondiente.

Por su parte, el artículo 69 C Bis de la LFPA señala que a efecto de facilitar las gestiones de los interesados frente a las autoridades y evitar duplicidad de información en trámites y crear sinergias entre las diversas bases de datos, las dependencias y organismos descen-tralizados que estén vinculados en la realización de procedimientos administrativos rela-cionados con la apertura y operación de empresas, estarán obligados a coordinarse con la Secretaría de Economía, para el cumplimiento de dichos fines. La Secretaría de Economía tendrá la facultad de organizar, unificar e implementar el sistema informático que preverá expedientes electrónicos empresariales.

Los expedientes electrónicos empresariales se compondrán, por lo menos, del conjunto de información y documentos electrónicos generados por la autoridad y por el interesado relativas a éste y que se requieren para la realización de cualquier trámite ante la Adminis-tración Pública Federal centralizada y descentralizada.

Asimismo, de acuerdo con los términos de la ley, el Gobierno Federal, a través de la Se-cretaría de Economía, puede celebrar convenios con los Estados y Municipios del país que

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deseen incorporarse al sistema electrónico de apertura y operación de empresas que se ha mencionado en los párrafos anteriores.”

Es así como parte del marco legal de la COFEMER procura permear la mejora regulatoria al interior de todas las dependencias de la administración pública, como señala el artículo 69-D:

“Los titulares de las dependencias y los directores generales de los organismos descen-tralizados de la administración pública federal designarán a un servidor público con nivel de subsecretario u oficial mayor, como responsable de:I. Coordinar el proceso de mejora regulatoria en el seno de la dependencia u organismo des-

centralizado correspondiente, y supervisar su cumplimiento;II. Someter a la opinión de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, al menos cada dos años,

de acuerdo con el calendario que éste establezca, un programa de mejora regulatoria en relación con la normatividad y trámites que aplica la dependencia u organismo descentra-lizado de que se trate, así como reportes periódicos sobre los avances correspondientes, y

III. Suscribir y enviar a la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, en los términos de esta Ley, los anteproyectos de leyes, decretos legislativos y actos a que se refiere el artículo 4 y las manifestaciones respectivas que formule la dependencia u organismo descentra-lizado correspondiente, así como la información a inscribirse en el Registro Federal de Trámites y Servicios.

La COFEMER cuenta con un Consejo, con las siguientes facultades (Artículo 69-F):I. Ser enlace entre los sectores público, social y privado para recabar las opiniones de dichos

sectores en materia de mejora regulatoria;II. Conocer los programas de la Comisión así como los informes que presente el director

general, yIII. Acordar los asuntos que se sometan a su consideración.El consejo estará integrado por los titulares de las Secretarías de Economía quien lo presi-dirá, de Hacienda y Crédito Público, de la Función Pública y de Trabajo y Previsión Social, así como de la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal. Serán invitados permanentes del consejo el Gobernador del Banco de México, el Presidente de la Comisión Federal de Compe-tencia, el Procurador Federal del Consumidor, los demás servidores públicos que establezca el Titular del Ejecutivo Federal, y al menos cinco representantes del sector empresarial y uno de cada uno de los sectores académico, laboral y agropecuario a nivel nacional. El consejo operará en los términos del reglamento interno que al efecto expida.

5.2. MARCO REGULATORIO DE LA MIR:34

La MIR es una herramienta de política pública que tiene por objeto garantizar que los bene-ficios de las regulaciones sean superiores a sus costos. La MIR permite analizar sistemática-mente los impactos potenciales de los instrumentos regulatorios para la toma de decisiones gubernamentales, fomentando que éstos sean más transparentes y racionales.

Los primeros esfuerzos por implementar la MIR en el plano internacional se llevaron a

34 MANUAL DE LA MANIFESTACION DE IMPACTO REGULATORIO, Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Diario Oficial de la Federación, 26 de junio de 2010, disponible en www.COFEMER.gob.mx

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cabo en la década de los setentas en Estados Unidos y Dinamarca. Sin embargo, fue hasta finales de los noventa, tras la recomendación del Consejo para la Mejorar la Calidad de la Regulación, que la MIR se convirtió en un instrumento de uso generalizado en los países miembros de la OCDE.35

Más de una década después de que la OCDE emitiera la recomendación de la adopción de la MIR, las discusiones sobre sus ventajas y desventajas han quedado atrás, habiendo demostrado que los beneficios que dicha herramienta genera sobre la economía y la sociedad son superiores a los costos de su implementación. Ahora, tanto los foros sobre mejora regulatoria como los docu-mentos que realizan y elaboran organismos internacionales centran la discusión en la importancia de modernizar y adecuar constantemente los mecanismos de la MIR al adoptar las mejores prácti-cas e implementando mecanismos innovadores para hacer mejor y más eficiente el proceso.

En México, la implementación de la MIR comenzó en la década de los noventa con re-formas a la LFMN. Pero fue hasta el año 2000 con una reforma a la Ley Federal de Procedi-miento Administrativo que se estableció la obligatoriedad de presentar la MIR para todas las dependencias que elaboren anteproyectos de leyes, decretos legislativos y actos de carácter general, a excepción de los actos de naturaleza fiscal.36

Sin embargo, la política de mejora regulatoria, incluyendo el proceso de emisión de la re-gulación y la MIR, no habían sido revisados ni adecuados al contexto actual ni a las mejores prácticas, lo cual obstaculizó la eficiencia del instrumento.

Una práctica común entre los países de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos de mejorar constantemente sus procesos de emisión de la regulación, principal-mente la modernización de la forma de presentación de la MIR. Mientras que en países como Australia y el Reino Unido se hacen revisiones al proceso de la MIR al menos cada dos años, en México dicho proceso no ha sido modificado desde su implementación en el año 2000.37

5.2.3 Tipos de MIR.

De acuerdo a las características de los anteproyectos, la MIR se clasifica en los siguientes tipos:MIR de Actualización Periódica: Es la MIR que se presenta en el caso de anteproyectos

que pretenden modificar disposiciones que por su naturaleza deban actualizarse periódica-mente, sin imponer obligaciones adicionales a las ya existentes.

MIR de Alto Impacto: Es la MIR que se debe presentar cuando, como resultado del uso de la Calculadora de Impacto de la Regulación, el impacto potencial del anteproyecto some-tido a consideración de la COFEMER sea alto. También se deberá presentar la MIR de Alto Impacto en aquellos casos en que, a pesar de que el resultado de la Calculadora de Impacto de la Regulación haya sido moderado, la COFEMER lo solicite mediante el oficio de amplia-ciones y correcciones a la MIR.

MIR de Emergencia: Es la MIR que se presenta cuando el anteproyecto que se pretenda someter a consideración de la COFEMER cumpla con los criterios para la emisión de regu-lación de emergencia.

35 Ídem.36 Ídem.37 Ibídem.

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MIR de Impacto Moderado: Es la MIR que se debe presentar cuando, como resultado del uso de la Calculadora de Impacto de la Regulación, el impacto potencial del anteproyecto sometido a consideración de la COFEMER sea moderado.38

5.4.LA DETERMINACIÓN DEL IMPACTO POTENCIAL DEL ANTE-PROYECTO.

De manera previa al llenado del formato de MIR Ordinaria respectivo, las dependencias y organismos descentralizados deberán determinar el impacto potencial de los anteproyectos de MIR Ordinaria a través del formulario Calculadora de Impacto de la Regulación.39

La herramienta informática mencionada deberá considerar el impacto potencial de la regulación en la economía y en la población, en función de los procesos, actividades, etapas del ciclo de negocios, consumidores y sectores económicos afectados por el anteproyecto.

Una vez calculado el impacto potencial del anteproyecto, moderado o alto, las Depen-dencias u Organismos Descentralizados deberán llenar el formato de MIR correspondiente.

Es importante mencionar que los resultados que arroje la Calculadora de Impacto de la Regulación no limitan la facultad de la COFEMER de revisar la información proporcionada, a efecto de reconsiderar el impacto y determinar el tipo de MIR que debe aplicarse al ante-proyecto, siempre y cuando dicha revisión se realice dentro de los 10 días hábiles siguientes a la recepción del anteproyecto y su MIR.40

5.5 ACUERDO DE CALIDAD REGULATORIA.

Una vez recibido el anteproyecto y su MIR, siempre y cuando no se trate de una disposición emi-tida por el Titular del Ejecutivo Federal, la COFEMER analizará el anteproyecto cuidando que:I. Con la emisión de la regulación, la dependencia u organismo descentralizado cumpla con

una obligación establecida en ley, II. Que con la regulación se atiendan compromisos internacionales.III. Que los beneficios aportados por la regulación, en términos de competitividad y funcio-

namiento eficiente de los mercados, entre otros, son superiores a los costos de su cum-plimiento por parte de los particulares.La COFEMER contará con diez días hábiles para analizar el efectivo cumplimiento del ACR y

emitir la resolución que corresponda.La resolución definitiva de la Consejería podrá emitirse en la sesión del Comité o bien a través de oficio que se notificará a las partes en un plazo no mayor a ocho días hábiles contados a partir del día hábil siguiente a la fecha en que sesionó el Comité.41

5.6 DICTAMEN FINAL.

De conformidad con el artículo 69-L de la LFPA, a fin de que se lleve a cabo la publicación del

38 Ídem.39 Ídem.40 Ídem.41 Ídem.

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Anteproyecto en el DOF, es necesario que las Dependencias y Organismos Descentrali-zados promotores del mismo cuenten con un dictamen final, una exención o una Cons-tancia de no dictamen.

En los casos en que la COFEMER hubiera emitido un dictamen parcial o total, no final, también emitirá un dictamen final dentro de los dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la respuesta de la Dependencia u Organismo Descentraliza-do al dictamen parcial o total, no final. Asimismo, cuando en la primera revisión la CO-FEMER no hubiera tenido comentarios sobre el anteproyecto, podrá dictar un dictamen parcial o total, con efectos de final, dentro de los términos indicados para ello, según el tipo de MIR que se presente. Lo anterior, salvo que se hubiere solicitado la expedición de constancia de publicación, en términos de los artículos 10 de la LFTAIPG, así como 25 de su Reglamento, casos en los cuáles el dictamen final no podrá emitirse sino hasta después de transcurridos veinte días hábiles contados a partir de la recepción del ante-proyecto y su MIR.

El dictamen final de la COFEMER permitirá la publicación del Anteproyecto en el DOF, en términos del artículo 69-L de la LFPA. En los casos en los que el anteproyecto se pretenda someter a la consideración del Ejecutivo Federal, la resolución de la COFEMER tendrá el carácter de opinión.

5.7 PROCEDIMIENTO DE REGLAS DE OPERACIÓN

El procedimiento para la revisión y dictaminación de reglas de operación se desahoga en el caso de que el anteproyecto que se somete a consideración de la COFEMER tenga la na-turaleza jurídica de Reglas de Operación correspondientes a los programas señalados en el Presupuesto de Egresos de la Federación de cada ejercicio fiscal.

5.8 DICTAMEN REGULATORIO.

Una vez que el expediente del anteproyecto esté correctamente integrado, la COFEMER contará con diez días hábiles para analizar el proyecto de reglas de operación y emitir el dictamen regulatorio correspondiente, el cual tomará en consideración los siguientes criterios: A) Que el cuerpo de las reglas de operación contenga los lineamientos, me-todologías, procedimientos, manuales, formatos, modelos de convenio, convocatorias y cualesquiera de naturaleza análoga; B) Que las reglas de operación contengan, al menos lo siguiente: I.Los criterios de selección de los beneficiarios, instituciones o localidades objetivo. Estos deben ser precisos, definibles, mensurables y objetivos; II.La descripción completa del mecanismo de selección o asignación, con reglas claras y consistentes con los objetivos de política del programa, para ello deberán anexar un diagrama de flujo del proceso de selección; III.La especificación textual, para todos los trámites, del nombre del trámite que identifique la acción a realizar; IV.Los casos o supuestos que dan de-recho a realizar el trámite; V.La forma de realizar el trámite; VI.Los datos y documen-tos anexos estrictamente necesarios para tramitar la solicitud y acreditar si el potencial beneficiario cumple con los criterios de elegibilidad; VII. La definición precisa de los

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plazos que tiene el supuesto beneficiario, para realizar su trámite, así como el plazo de prevención y el plazo máximo de resolución de la autoridad, y VIII. La especificación de las unidades administrativas ante quienes se realiza el trámite o, en su caso, si hay algún mecanismo alterno.

En todos los casos, el dictamen regulatorio estará estructurado de tal manera que abarque el análisis de cada uno de los criterios mencionados en el párrafo anterior. Que los beneficios aportados por la regulación, en términos de competitividad y funcionamiento efi-ciente de los mercados, entre otros, son superiores a los costos de su cumplimiento por parte de los particulares.42

Esta excepción aplica para aquellos anteproyectos cuyos beneficios potenciales sean notoriamente superiores a los costos de cumplimiento para los particulares. Para acre-ditar este supuesto, la Dependencia u Organismo Descentralizado deberá presentar el análisis correspondiente al costo y beneficio de la regulación, el cual deberá demostrar de manera clara y contundente, mediante información preferentemente monetizada, que los beneficios potenciales de la regulación propuesta son notoriamente superiores a los costos de cumplimiento.

Las estimaciones cuantitativas deben estar sustentadas y ser reproducibles por me-dio de la presentación de metodologías y fuentes de información. El análisis de costos y beneficios puede incluir información cualitativa que respalde la afirmación de que los beneficios son superiores a los costos.43

6. INICIATIVAS DE REFORMA AL MARCO JURÍDICO MEXICANO DE LA MEJORA REGULATORIA

A continuación se presenta un resumen de siete iniciativas de reforma al marco jurídico de la reforma regulatoria en México que hasta ahora se han presentado ante el H. Congreso de la Unión.

42 Ídem.43 Ídem.

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Suscriben Partido Político Exposición de Motivos Propuesta de Modificación

Diputados Partido Revolucionario Institucional (PRI)

La reforma busca incidir en los detalles más sensibles de las relaciones entre los órganos del Estado.

Nuevos mecanismos que agilicen los trabajos legis-lativos. A ese fin se orientan las reformas a los artículos 50, 64, 71, 72, 77 y 78 de la Constitución

Francisco José Rojas Gutiérrez

La iniciativa se propone revisar la sistemática expositiva de las normas y las hipótesis que para el tránsito del proceso legislativo se prevén en el segundo párrafo del artículo 71 y en el artículo 72. En este último se establecen previsiones específicas con relación a las ob-servaciones de carácter parcial del Ejecutivo a la aprobación de leyes o de decretos por parte del Congreso

Modernizar y redistribuir las actividades que lleva a cabo el Congreso, a fin de disponer de más tiempo para el debate en el pleno parlamentario y atender de mejor manera los grandes problemas nacionales

José Ramón Martel López, Beatriz Paredes Rangel

Se proponen modificaciones al tercer párrafo del artículo 70, el segundo párrafo del artículo 71, el primer párrafo del artículo 72 y la fracción III del artículo 77 de la Constitución General de la República.

Establecer plazos razona-bles para que se traduzcan en un dictamen positivo o negativo, según lo estimen los legisladores.

César Augusto Santiago Ramírez

Desde luego que los Congresos de los Esta-dos de la Unión tienen la más amplia facultad de iniciativa ante las Cámaras del Congreso General para promover reformas a la Consti-tución General de la República. Sin embargo, fuera de esa posibilidad, su participación en el proceso legislativo de normas constituciona-les se restringe a aceptar o rechazar, en sus términos, la minuta con proyecto de Decreto que han recibido de la cámara revisora en el proceso correspondiente.

Creación de un organismo de asesoría permanente a legisladores:

Felipe Solís Acero

Cabe establecer que el texto vigente del artículo 135 constitucional es prácticamente, en lo relativo a la participación de las Legisla-turas de los Estados, el mismo que se previó en la Constitución de 1857, lo que nos mueve a pensar que se concibió como una norma acorde a las condiciones de la geografía y las comunicaciones existentes a mediados del siglo XIX y de las primeras décadas del siglo pasado. Hoy contamos con medios de comunicación que permiten una interacción dinámica y prácticamente instantánea entre los órganos que integran al poder revisor de la Constitución.

Crear un cuerpo de asesores que genere información útil para que las cámaras, en general, o los legisladores en parti-cular, puedan producir sus opiniones. Se trata de crear una estructura objetiva, independiente y confiable, en la que descansen los análisis y eventualmente la toma de decisiones del Legislativo.

Jesús María Rodríguez Hernández

Modificar el proceso de reforma constitucional, de acuerdo al artículo 135

Propuesta que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Cuadro Resumen. Iniciativas de reforma al marco jurídico mexicano de la mejora regulatoria del Poder Legislactivo y de la COFEMER

COFEMER

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Cuadro 2 Resumen. Iniciativas de reforma al marco jurídico mexicano de la mejora regulatoria del Poder Legislactivo y de la COFEMER

Suscriben Partido Político Exposición de Motivos Propuesta de Modificación

Diputado Partido Verde Ecologista Mexicano (PVEM)

A través de esta iniciativa se pretende dar certeza jurídica al particular en cuanto al tiempo de respuesta de sus peticiones o trámites, así como aclarar el tiempo que aplica actualmente para decretar la caduci-dad, cuando éste no sea prevea en las leyes administrativas y disposiciones de carácter general aplicables, ya que, en estos casos, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo es de aplicación supletoria.

Modificar el plazo de ela-boración de los programas de mejora regulatoria. En la actualidad las dependen-cias las presentan cada dos años, proponemos que sea anualmente

Rubén Acosta Montoya,

Se propone también modificar el tiempo de respuesta y de caducidad plasmados en los artículos 17 y 60, especificando un lapso máximo de 90 días.

Precisar que la Cofemer elabore anualmente revi-siones al marco jurídico de la administración pública federal, así como al Re-gistro Federal de Trámites y Servicios. Además las revisiones deberán ser públicas

Por lo expuesto, la presente iniciativa contem-pla la adición de un nuevo artículo, el 17–C, regulador de los casos anteriores. Además, este artículo considera como autoridades responsables a quienes intervengan en el proceso de respuesta, en el ámbito de sus competencias.

Establecer como obligación de la Cofemer la identifica-ción de trámites que por su importancia o relevancia, deben incluirse en los programas de auditoría y mejora de la gestión pública que lleva a cabo la Secretaría de la Función Pública y la obligación de ésta de acatar dichas recomendaciones

Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo

COFEMER

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Suscriben Partido Político Exposición de Motivos Propuesta de Modificación

Rubén Acosta Montoya,

Partido Verde Ecologista Mexicano (PVEM)

Asimismo, esta iniciativa prevé modificacio-nes a los artículos 69-B, 69-C, 69-D, 69-E, 69-N, 69-Q, 70-A y la adición del artículo 69-R y fracciones X y XI del 70-A, a fin de que la Administración Pública Federal fortalezca su esfuerzo en el ámbito de la eficiencia administrativa y mejora regulatoria del sector público, ampliando facultades y obligaciones a la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (Cofemer), a la Secretaría de la Función Pública y a las dependencias, organismos desconcentrados u órganos descentralizados

Facultar a la autoridad para que en los acuerdos que puede emitir para la reduc-ción de plazos de respuesta para diversos trámites, también pueda adoptar el mecanismo de respuesta afirmativa en beneficio de los particulares, siempre y cuando ello no afecte el interés público y social.

Facultar a la Cofemer para realizar recomendaciones a las dependencias, orga-nismos desconcentrados u organismos descentrali-zados, para que registren trámites, o bien, se modifi-quen aquellos existentes y, de ser el caso, justifiquen el por qué no se acata su recomendación.

Establecer un mecanismo de denuncia que seguirá el particular, en caso de exigírsele requisitos o for-matos a los cuales no tenga acceso o no sean parte del trámite registrado, para que ello no sea una condicionante para atender su respuesta.

Fortalecer el apartado de sanciones aplicable a la Cofemer y la Secretaría de la Función Pública

Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo

COFEMER

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Suscriben Partido Político Exposición de Motivos Propuesta de Modificación

Diputado Partido de la Revolución Democrática (PRD)

Establecer los criterios de cobro por produc-tividad y de revocación de mandato de los legisladores.

Obligación de descontar de la dieta las inasisten-cias de los legisladores. Modificación al artículo 64 constitucional

Martí Batres Revertir el principio establecido en el artículo 64 constitucional que indica que se descon-tará de la dieta de los legisladores federales las ausencias a las sesiones por el principio de que cobrarán por su presencia tanto en el pleno como en las comisiones legislativas

Se podrá someter a la ciudadanía la revoca-ción de mandato de los legisladores federales

Añadir la figura de la revo-cación del mandato en los términos señalados en el curso de esta iniciativa en el artículo 73 constitucional fracción XIX-Q.

El Congreso mexicano es el segundo más caro del mundo netamente y el primero más costoso respecto del producto interno bruto:

Iniciativa de reforma los artículos 64 y 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Cuadro 3 Resumen. Iniciativas de reforma al marco jurídico mexicano de la mejora regulatoria del Poder Legislactivo y de la COFEMER

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Cuadro 4 Resumen. Iniciativas de reforma al marco jurídico mexicano de la mejora regulatoria del Poder Legislactivo y de la COFEMER

Suscriben Partido Político Exposición de Motivos Propuesta de Modificación

Diputado Partido Acción Nacional (PAN)

La Ley Federal de Procedimiento Administra-tivo fue diseñada para ser un ordenamiento homogeneizador y regulador de todas los actos y procedimientos de la administración pública federal, y en este sentido, inclusive, tiene la característica de tener un régimen de supletoriedad distinto al común: es decir, mientras en la mayoría de los casos las leyes supletorias aplican en la medida de las au-sencias de la ley que suplen, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, se “sustituye” en las demás leyes administrativas salvo las exceptuadas en la propia ley para regular en forma común lo que antes eran procedimien-tos administrativos independientes.

Reformar el artículo 4 de la Ley Federal de Procedimiento Admi-nistrativo para quedar como sigue:

José Enrique Reina Lizárraga

a) La falta de publicación de cualquiera de las normas previstas en el artículo 4o. de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo en el Diario Oficial de la Federación, genera su invalidez en términos del artículo 3, fracción VII de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

Artículo 4. Los actos administra-tivos de carácter general, tales como reglamentos, decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y formatos que expidan las dependencias y organismos descentralizados de la administración pública federal, deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan efectos jurídicos. De la misma forma, los lineamientos, criterios, metodologías, instructi-vos, directivas, reglas, manuales, disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones específicas cuando no existan condiciones de competencia y cualesquiera de naturaleza análoga a los actos anteriores podrán publicarse, ya sea en el Diario Oficial de la Federación, o a través de las página electróni-ca de la dependencia o entidad correspondiente.

b) La publicación en la Internet, de las normas señaladas en el artículo 4o. de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, como consecuencia de lo señalado en el inciso a) anterior, genera la invalidez de éstas al no existir fundamento legal para que una disposición general de entidad o dependencia de la administración pública federal publicada en la Internet, surta efectos jurídicos.

En el caso de que se opte por la publicación a través de la página electrónica correspondiente, el titular de la dependencia o entidad deberá emitir un oficio signado en original, en el que se indique claramente:

Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo

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Suscriben Partido Político Exposición de Motivos Propuesta de Modificación

Diputado Partido Acción Nacional (PAN)

c) Es necesario establecer un régimen claro que determine específicamente:

(I) fecha en la que se emitió la disposición correspon-diente,

a. Qué tipo de disposiciones pueden ser publicadas en Internet;

(II) una breve explicación del por qué emitió la misma,

b. En qué forma y términos deben de ser publicadas en Internet;

(III) transcripción del texto completo, mismo que de-berá coincidir exactamente con el texto incluido en la página electrónica,

c. En qué forma y términos pueden for-malmente entrar en vigor y dejar de tener vigencia, sin que se entienda como un simple “subir y bajar la información”.

(III) dirección electrónica específica donde se ubicará la disposición, inicio de vigencia y fin de vigencia en el caso de que sea posible determinarla. Dicho oficio estará disponible en forma irrestricta a cualquier per-sona a través de la unidad de vinculación para la transparencia correspon-diente y la propia página de internet. En la misma forma, para el efecto de que la disposición incluida en la página electrónica de la dependencia o entidad sea modificada o deje de tener vigencia, se deberá asimismo emitir otro oficio por el titular de la depen-dencia o entidad, en el que se indique claramente; fecha de su emisión, razón por la que se decidió la modificación o terminación de la vigencia la disposición correspondiente, y fecha en que deja de tener vi-gencia la misma, estando asimismo disponible dicho oficio en la forma y medios indicados. La falta de existencia del o los oficios señalados impedirá que la publicación electrónica surta efecto alguno.

Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo

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Cuadro 5 Resumen. Iniciativas de reforma al marco jurídico mexicano de la mejora regulatoria del Poder Legislactivo y de la COFEMER

Suscriben Partido Político

Exposición de Motivos Propuesta de Modificación

Diputado Partido del Trabajo (PT)

El artículo 72 de la Cons-titución regula el procedi-miento al que debe sujetar-se el proceso de creación de una ley o decreto. Se trata de un precepto que prácticamente no ha sido modificado o reformado desde la promulgación de nuestra Carta Magna no obstante la importancia de la materia que regula

Se reforma el artículo 72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:

Jaime Fernando Cárdenas Gracia

En el transcurso del proce-so legislativo se presentan omisiones y desfases que, en el mejor de los casos, dan lugar a equívocos en su aplicación y, en el peor, entorpecen o paralizan las tareas legislativas. El impulso democrático en el proceso legislativo no ha sido acompañado de una actualización a la norma constitucional que lo regu-la, lo que se ha reflejado en retrasos y parálisis en el proceso de creación de leyes y decretos.

C. El proyecto de ley o decreto desechado en todo o en parte por el Ejecutivo, será devuelto, con sus observaciones, a la Cámara de su origen. Deberá ser discutido de nuevo por ésta, y si fuese confirmado por la mayoría simple de los miembros presentes, pasará otra vez a la Cámara revisora. Si por esta fuese sancionado por la misma mayoría, el proyecto será ley o decreto y volverá al Ejecutivo para su promulgación, dentro del término establecido en la fracción B de este artículo.

D. Si algún proyecto de ley o decreto, fuese desechado en su totalidad por la Cámara de revisión, volverá a la de su origen con las observaciones que aquella le hubiese hecho. Si exa-minado de nuevo fuese aprobado por la mayoría simple de los miembros presentes, volverá a la Cámara que lo desechó, la cual lo tomará otra vez en consideración, y si lo aprobare por la misma mayoría, pasará al Ejecutivo para su publicación; pero si lo reprobase por mayoría absoluta, no podrá volver a presentarse en el mismo periodo ordinario de sesiones.

E. Si un proyecto de ley o decreto fuese desechado en parte, o modificado, o adicionado por la Cámara revisora mediante la aprobación de su mayoría calificada, la nueva discusión de la Cámara de su origen versará únicamente sobre lo desechado o sobre las reformas o adiciones, sin poder alterarse en manera alguna los artículos aprobados.

G. Todo proyecto de ley o decreto que fuere desechado en la Cámara de su origen, no podrá volver a presentarse en el mismo período ordinario de sesiones.

Propuesta de iniciativa Que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones del artículo 72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

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Suscriben Partido Político

Exposición de Motivos Propuesta de Modificación

Jaime Fernando Cárdenas Gracia

Partido del Trabajo (PT)

H. La formación de las leyes o decretos puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos Cámaras, con excepción de los proyectos que versaren sobre empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales deberán discutirse primero en la Cámara de Diputados

I. Las iniciativas de leyes o decretos se discutirán preferentemente en la Cámara en que se presen-ten, a menos que transcurra un mes desde que se pasen a la Comisión dictaminadora sin que ésta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto puede presentarse y discutirse en la otra Cámara.

El Ejecutivo de la Unión no puede hacer observaciones a las resoluciones del Congreso o de alguna de las Cámaras, en los siguientes supuestos:

1. Cuando se trate de leyes o decretos de refor-mas o adiciones a la Constitución. 2. Al Decreto de Presupuesto de Egresos de la Federación. 3. A la Ley de Ingresos de la Federación. 4. Cuando ejerzan funciones de cuerpo electoral o de jura-do. 5. Cuando la Cámara de Diputados declare que debe acusarse a uno de los altos funciona-rios de la Federación por delitos oficiales. 6. Al decreto de convocatoria a sesiones extraordina-rias que expida la Comisión Permanente.

Propuesta de iniciativa Que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones del artículo 72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

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Cuadro 6 Resumen. Iniciativas de reforma al marco jurídico mexicano de la mejora regulatoria del Poder Legislactivo y de la COFEMER

Suscriben Partido Político

Exposición de Motivos Propuesta de Modificación - Segunda Vertiente

Diputado Partido Verde Ecologista Mexicano (PVEM)

De acuerdo con los índices de competitividad y de facilidad para realizar negocios que ela-boran diversas instituciones internacionales, México no ha logrado posicionarse entre los países líderes en dichas materias.

a) La modificación del artículo 69-E, primer párrafo, de la LFPA para resaltar la misión fundamental de la Cofemer como encargado de la política de mejora regulatoria de la administra-ción pública federal

Alberto Emi-liano Cinta Martínez

Son múltiples los elementos a conjuntarse para que un país pueda avanzar en el rubro de competitividad. No obstante, existe una variable clave, por sus efectos en todos los sectores de la economía, para lograr que un país sea más competitivo: contar con un marco regulatorio adecuado que, por un lado, tutele los legítimos derechos de la sociedad y, al mismo tiempo, imponga las menores cargas y costos posibles sobre las actividades económicas de los ciudadanos y de las em-presas. Por ello, la política de mejora regula-toria debe dirigirse a la creación de un marco regulatorio simple, que genere mayores beneficios que sus costos de cumplimiento.

b) La adición de un último párrafo al ar-tículo 69-E de la LFPA para señalar que la Cofemer contará, para la realización de su objeto, con las asignaciones que establezca el Presupuesto de Egresos de la Federación

Miembros de la Comisión Especial para la Competitividad

Considerando la trascendencia de los temas a cargo de la Cofemer, es indispensable que sus resultados sean más profundos y palpa-bles que los obtenidos a la fecha, brindando así un impacto positivo en el ciudadano co-mún y en la planta productiva establecida en el país, particularmente las micro, pequeñas y medianas empresas.

c) La modificación del artículo 69-F de la LFPA para ampliar el número de integrantes del consejo de la Cofemer en función de su importante actuación en tareas reguladoras. De esta manera se sumarían al consejo las siguientes Secretarías: de Comunicaciones y Transportes, de Medio Ambiente y Re-cursos Naturales, de Salud, de Energía, de Educación Pública, de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación. Asimismo, se plantea que se sumen como invitados perma-nentes del consejo los titulares de la Comisión Nacional de Acuacultura y Pesca, de la Comisión Nacional Banca-ria de Valores, de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios, de la Comisión Federal de Telecomu-nicaciones, de la Comisión Reguladora de Energía y del Servicio Nacional de Sanidad, Inocuidad y Calidad Agroali-mentaria.

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Suscriben Partido Político

Exposición de Motivos Propuesta de Modificación - Segunda Vertiente

Miembros de la Comisión Especial para la Competitividad

Partido Verde Ecologista Mexicano (PVEM)

d) La modificación del artículo 69-G, primer párrafo, de la LFPA para establecer un periodo fijo de nombramiento del director general de la Cofemer, equivalente al del titular del Ejecutivo federal que lo designa

e) La adición al artículo 69-G de la LFPA para reforzar los requisitos existentes para ser designado como director general de la Cofemer, a fin de asegurar el carácter técnico y profesional de quien ocupe dicho cargo; y f) En el articulo 69-G también se definen los supuestos de remoción calificada del director general de la Cofemer

g) La adición de un párrafo al citado artículo 69-G de la LFPA a fin de estipular que el director general de la Cofemer estará impedido para conocer de asuntos en que tenga interés directo o indirecto

h) La adición de un artículo 69-L Bis a la LFPA para establecer la obligación a cargo del Ejecutivo federal en el sentido de realizar una evaluación del impacto regu-latorio de las iniciativas de ley o de decreto que presente a la consi-deración del honorable Congreso de la Unión, la cual deberá ser presentada conjuntamente con la iniciativa respectiva

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Cuadro 7 Resumen. Iniciativas de reforma al marco jurídico mexicano de la mejora regulatoria del Poder Legislactivo y de la COFEMER

Suscriben Partido Político Exposición de Motivos Propuesta de Modificación

Carlos Augusto Bracho González, Eduardo Sergio de la Torre Jaramillo, Carlos Alberto García González, Mariano Gon-zález Zarur, José Luis Gutiérrez Calzadilla, Rubí Laura López Silva, Eduardo Ortiz Hernán-dez, Ernesto Ruiz Ve-lasco de Lira, Eduardo Sánchez Hernández, José Luis Varela Lagu-nas y Verónica Velasco Rodríguez

Partido Acción Nacional (PAN); Partido Revolucionario Ins-titucional (PRI), Partido de la Revolución Democrática (PRD), Convergencia, Partido Verde Ecologista de México (PVEM)

En México se ha reconocido que la mejora regulatoria es un factor primordial para el sano funcionamiento de la economía, por lo que se han generado diversas reformas y políticas públicas en la materia.

Se propone añadir un numeral 8 al artículo 45 de la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:

En diciembre de 1999, el Ejecutivo federal presentó la iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforma la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, en la cual se señalaba que “la proliferación de disposicio-nes sin obedecer a un adecuado diseño que involucre su revisión previa y la participación de los sectores destinatarios de la norma, suele producir obstáculos innecesarios al desarrollo de las empresas, inhibe las iniciativas de los particulares, eleva injustificadamente los precios para los consumidores y desalienta la inversión productiva y la consecuente creación de empleos”.

Articulo 45. … Las comisiones, al elaborar los dictáme-nes respectivos, realizarán una valoración del impacto regulatorio de las iniciativas de ley o decreto, con el apoyo del Centro de Estudios de las Finanzas Públicas de la Cámara de Diputados, y podrán solicitar opinión de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, a través de la Secretaría de Economía, sobre el proyecto de dictamen correspondiente.

La presente iniciativa tiene como objeto gene-rar un instrumento análogo a la MIR para que se analice el costo/beneficio de las propuestas legislativas, para lo cual se propone adicionar un numeral 8 al artículo 45 de la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos para que las comisiones dictami-nadoras realicen una valoración de impacto regulatorio de todas las leyes que expida el Congreso de la Unión con el apoyo del Centro de Estudios de las Finanzas Públicas de la Cámara de Diputados.

El análisis del impacto regulatorio contribuirá a que la legislación que se genere sea de mayor calidad, cuidando en todo momento no imponer costos innecesarios para los ciuda-danos, ni obstáculos para el desarrollo de la inversión productiva, lo que contribuirá a elevar la competitividad de México.

Iniciativa que reforma el artículo 45 de la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos

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7. EVALUACIONES DE LAS PRO-PUESTAS AL MARCO REGULA-TORIO DE LA COFEMER:· Todas las iniciativas coinciden en la necesidad de contar con un marco regulatorio claro,

creíble y que otorgue certeza jurídica a las empresas para mejorar la competitividad del país, lo cual ya es un gran avance.

· Son pocas las iniciativas que se han propuesto en las tres últimas legislaturas sobre la mejo-ra regulatoria –menos de una docena contra más de mil quinientas iniciativas en la refor-ma laboral y otras tantas para la reforma del Estado-, lo que indica que se predica más de “dientes para afuera” que al interior del propio Poder Legislativo.

· Es necesario incorporar los esquemas de mejora regulatoria al interior de las dos Cámaras del Congreso: lo que se ha avanzado en el Poder Ejecutivo puede ser irrisorio o echarse a perder si nuestro “Parlamento” no hace su trabajo.

· Tiene mucho más presupuesto para la mejora regulatoria la Administración Pública Fede-ral que nuestros legisladores: en esto hay que darles la razón a los diputados y senadores: si se les exige, hay que darles personal capacitado.

· Quizá ayude pensar la “mejora regulatoria” desde parámetros distintos a los previstos por la OCDE: instituciones como la revocación de mandato y la reelección de legisladores po-drían tener un efecto multiplicador en la calidad de nuestras regulaciones.

8. PROPUESTAS DE REFORMA Y CONCLUSIONESDespués de evaluar los orígenes y evolución de la COFEMER, podemos elaborar algunas conclusiones:· Sin calidad en nuestro marco jurídico olvidemos un incremento en la competitividad;· Se ha avanzado mucho en la calidad de nuestras disposiciones jurídicas desde la óptica de

la eficiencia. En esto México ha sido maestro adelantado.· La COFEMER es el órgano diseñado para llevar a la práctica el cambio de “cultura” al inte-

rior del gobierno federal de la calidad de la regulación. Su evaluación en general es positiva.· Se han presentado relativamente pocas iniciativas de modificación del modelo de regula-

ción mexicano. Las mejores iniciativas apuntan hacia un cambio al interior del Poder Le-gislativo: incorporar lo avanzado hacia adentro de éste Poder.

Sin embargo, caben algunos retos que se desprenden del presente trabajo. Para ello hacemos las siguientes propuestas para mejorar el marco constitucional y legal de la mejora regulatoria:

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1. Incorporar al concepto de regulación gubernamental el valor compartido y la visión de los empresarios:44 Un cambio positivo en el marco jurídico de la COFEMER estaría en-caminado no solamente a agilizar los trámites o a generar creación rápida de empresas, sino más bien a ampliar los horizontes buscando, mediante una correcta regulación gu-bernamental el alentar a las empresas a buscar valor compartido para así poder estimular también la innovación direccionando los esfuerzos hacia propósitos sociales con metas claras y medibles en cuanto a impacto y desempeño.

2. Incorporar la protección de los derechos humanos entre los parámetros a evaluar y las medidas a adoptar, de acuerdo a las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,45 tarea importante, sobre todo tras el cambio de paradigma constitucional de junio de 2011 a favor de los derechos humanos.

3. Incorporar un artículo en la Constitución exigiendo la mejora regulatoria y la participa-ción ciudadana en el Poder Legislativo, en la Administración Pública y en la regulación económica de las entidades federativas. Puede servir como modelo el artículo 105.4 de la Constitución española (CE) y los estudios de su aplicación:46

4. Incluir consideraciones éticas en la consideración de la mejora regulatoria.47

5. Profundizar en el estudio de la mejora regulatoria en el Poder Legislativo. Existen buenos estudios en México.48

6. Medir la eficacia de las leyes de acuerdo a la reforma en derechos humanos de junio de 2011 y las disposiciones internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales.49

7. Homologar la regulación, especialmente el procedimiento de las NOM con la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.50

8. Homologar los criterios de mejora regulatoria a los trámites unificando formatos y pro-cedimientos municipales, estatales, y federales creando expediente únicos de empresas.

9. Homologar la aplicación de la MIR a procesos de mejora regulatoria en estados y munici-pios para agilizar procedimientos.

10. Añadir requisitos de redacción jurídica en los textos legislativos.51

11. Incluir la impartición de cursos de técnica legislativa a miembros y empleados del Poder Legislativo.52

12. Incorporar los efectos de la regulación sobre las pequeñas y medianas empresas.53

44 Michael E. Porter y Mark R. Kramer, La creación de valor compartido, Harvard Business Review, mayo de 2008 (edición en espa-ñol), pp. 1-23, en especial pp. 22-23. 45 RAMÍREZ GARCÍA, Hugo Saúl y PALLARES AIBUR, Pedro de Jesús, Derechos humanos, Oxford University Press, Mexico, 2011, pp. 116-132.46 “Artículo 105 La ley regulará:a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten. Cfr: IBÁÑEZ GARCÍA, Isaac, La reforma del ordenamiento jurídico económico, Dykinson, Madrid, 1997, pp. 41-51. 47 CARBONELL, Miguel y PEDROZA DE LA LLAVE, Susana Thalía, coordinadores, Elementos de técnica legislativa, Porrúa y UNAM, México, 2000.48 ORTIZ ARANA, Fernando y TREJO CERDA, Onosandro, El procedimiento administrativo federal, Porrúa, México, 2010.49 HERNÁNDEZ CRUZ, Armando, Los derechos económicos, sociales y culturales y su justiciabilidad en el derecho mexicano, Insti-tuto de Investigaciones Jurídicas (UNAM), México, 2010. 50 BOJÓRQUEZ CERVANTES, Margarita, Ley Federal de Metrología y Normalización comentada, Editorial SISTA, segunda edición, México, 2008.51 LÓPEZ RUIZ, Miguel, Redacción legislativa, Editorial Porrúa, México, 2005.52 LÓPEZ RUIZ, Miguel, Redacción de textos normativos, Editorial Porrúa, México, México, 2010.53 ZAID, Gabriel, Empresarios oprimidos y Hacen falta empresarios creadores de empresarios, Editorial Océano, México.

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13. Es importante medir el efecto de la regulación sobre el empleo.54

14. Indispensable es profesionalizar el personal técnico del Poder Legislativo Federal y de las entidades federativas.55

15. Analizar los efectos de la regulación para detectar las que puedan implicar obstáculos técnicos indebidos al comercio en los términos de la Organización Mundial de Comercio, como hace la legislación chilena.56

16. Unificar en un solo órgano las facultades que tienen la COFEMER y la Comisión Federal de Competencia (COFECO)57 para analizar los impactos de la regulación sobre la compe-tencia y la eficiencia en los mercados. Nuestra propuesta es eliminar dichas facultades de la COFECO, para concentrarlas en la COFEMER, para que la COFECO se dedique exclusivamente a la persecución de las prácticas anticompetitivas y las concentraciones que dañen a la competencia.

17. Promover esquemas de autorregulación por parte de las empresas, destinatarios y grupos de interés afectados por la regulación,58 y en particular las que tienden a fomentar la res-ponsabilidad social de las empresas.59

18. Incorporar criterios axiológicos para evaluar la regulación. A la racionalidad técnica hay que añadir la legitimidad ética de las leyes.60

19. Estudiar más a fondo la conveniencia o no de que la COFEMER sea un órgano constitu-cional autónomo,61 a lo que a primera vista nos oponemos, como han apuntado estudiosos importantes como Alejandro Faya y Miguel Flores en sus numerosas publicaciones.Con lo ya avanzado y con las propuestas indicadas caminaremos hacia lo único que, de

acuerdo al gurú de la competitividad, Michael Porter, logra incrementar el nivel de vida de la población: una mejora significativa y sostenida de la competitividad de las empresas y de los países (La ventaja competitiva de las naciones, Editorial Vergara, 1991).

9. BIBLIOGRAFÍA· CARBONELL, Miguel y PEDROZA DE LA LLAVE, Susana Thalía, coordinadores, Elemen-

tos de técnica legislativa, Porrúa y UNAM, México, 2000.· Centro de Investigación para el Desarrollo (CIDAC), Ranking de Mejora Regulatoria, Noviem-

bre 2012.· DAVIES, Adrian, El gobierno de tu empresa: las mejores prácticas, Editorial Panorama,

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México, Editorial Porrúa y UNAM, México, 2006· FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge, Poder Legislativo, Editorial Porrúa y UNAM, México, 2004.· GUADARRAMA GONZÁLEZ, Álvaro, La axiología jurídica en la formación integral de los es-

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LA COMISIÓN REGULADORA

DE ENERGÍA EN LAS REFORMAS ENERGÉTICAS

DE 2008 Y 2013

JOSÉ MARÍA LUJAMBIO IRAZÁBAL

LA COMISIÓN REGULADORA DE ENERGÍA EN

LAS REFORMAS ENERGÉTICAS DE 2008 Y 2013

josé maría lujambio irazábal1*

1* Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México, con Máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. Director General de Asuntos Jurídicos de la Co-misión Reguladora de Energía de 2009 a 2012. Actualmente es investigador del Centro de Investigación para el Desarrollo, A.C. (CIDAC).

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1. RESUMEN EJECUTIVOEste ensayo tiene por objeto ofrecer algunos conceptos básicos para acercarse al fenómeno de la regulación económica y al de la regulación energética en particular; realizar un breve repaso por la historia jurídica del órgano regulador de la energía en México: la Comisión Reguladora de Energía; mostrar un balance de la reforma energética de 2008 y de su instrumentación en los aspectos que competen a dicho órgano; y presentar propuestas específicas de modificacio-nes constitucionales y legales de cara a una nueva reforma energética, necesarias para que el regulador cumpla adecuadamente con su misión dentro del Estado mexicano.

ABSTRACTThis policy brief offers some basic concepts about economic regulation and, specifically, energy regulation. After a quick review on the legal history of the Mexican Energy Regulatory Commis-sion (CRE), the author shows a balance of the energy reform of 2008 and its implementation on the issues concerning that agency. The essay ends with some proposals of constitutional and legal amendments needed for the CRE to adequately accomplish its mission in the Mexican State.

2. REGULACIÓN ECONÓMICA Y REGULACIÓN ENERGÉTICA El consenso político internacional de los años ochentas trajo consigo un replanteamiento gene-ral de las funciones del Estado en la economía. Muchos Estados occidentales permitieron des-de entonces que los particulares realizaran actividades que estaban antes en manos públicas de manera exclusiva. Nuevos agentes fueron entrando a mercados cada vez más competidos.

De manera paralela y gradual, aunque acelerada en la última década, también los Esta-dos se han ido haciendo, con mayor o menor éxito, de órganos encargados de hacer preva-lecer el interés general en mercados que presentaran fallas y, en tal sentido, desprotegieran derechos y se desarrollaran de manera ineficiente.2

La apertura de ciertos mercados llegó a México en los noventas. Y con ella el reto para el Estado mexicano de ejercer de manera eficaz la rectoría del desarrollo nacional, como le corresponde constitucionalmente, con las herramientas jurídicas idóneas para ello.

Primero con decretos presidenciales y después a través de leyes, el Estado mexicano ha ido creando órganos reguladores de la economía. Para esto se ha valido de la figura legal de los órganos desconcentrados, que se ubican dentro de la estructura jerárquica de las secretarías del despacho, dependencias de la Administración Pública Federal centralizada, y por lo tanto,

2 A mi juicio es posible la complementariedad entre las teorías de las fallas del mercado y las del interés general en la explicación del fenómeno regulativo. Sobre el tema véase Larrañaga, Pablo, “Interés general y regulación económica”, en Isonomía núm. 27, ITAM-Fontamara, México, octubre de 2007, pp. 73-109, y sobre todo, Regulación. Técnica jurídica y razonamiento económico, ITAM-Porrúa, México, 2009.

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dentro de la esfera del Poder Ejecutivo Federal. Ello ha provocado que sus determinaciones se encuentren sujetas en numerosas ocasiones a las presiones ejercidas desde la dependencia que sólo debería estar encargada de las políticas públicas pero no de la regulación.

De cualquier forma, históricamente los distintos órganos reguladores de la economía en México han tenido diversos grados de autonomía en sus diferentes ámbitos: técnico, opera-tivo, de gestión y de decisión. Entre los órganos de regulación económica en su más estricta acepción – al menos la Comisión Federal de Competencia, la Comisión Federal de Teleco-municaciones y la Comisión Reguladora de Energía – desde luego que han habido notas comunes pero no pareció haber nunca un debate crítico sobre la necesidad de un marco regulatorio coherente al interior del Estado mexicano.

De cualquier forma, sí podemos afirmar que en las últimas dos décadas hemos sido testi-gos de sucesivos y cada vez más exitosos, aunque a veces inconexos, intentos institucionales por abstraer a la regulación de la política, en el ánimo de mitigar influencias indeseadas para la estricta defensa del interés público.

Desde luego, la “gobernanza regulatoria” no es una preocupación exclusiva de México, sino que en los últimos años ha sido objeto de discusiones académicas y propuestas de re-formas en diversos países y en el seno de varios organismos internacionales. En particular, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha propuesto un modelo para la cimentación de un sistema sólido a este respecto.

De dicho modelo se desprende la necesidad de crear agencias reguladoras sectoriales con la fuerza suficiente que les permita instrumentar los mandatos legislativos en los que se plasman las políticas públicas, con un objeto y unas atribuciones claras, y con contrapesos y blindajes institucionales que permitan garantizar una integración del órgano y una regulación de calidad.

En el sector energético, ciertas actividades económicas tienen como peculiaridad que se desarrollan de manera eficiente a través de redes. Se trata del llamado downstream en la cadena de valor de los energéticos. Y es que resulta muy eficiente económicamente que el transporte (“carreteras”) y la distribución (“calles”) de combustibles gaseosos y líquidos se realicen a través de redes de ductos, y que esos sistemas se complementen con grandes insta-laciones de almacenamiento. Asimismo, la energía eléctrica, que es energía secundaria pro-ducida por otra fuerza (de origen fósil o no), se conduce de la manera más eficiente a través de cables sostenidos por postes y torres, los cuales también constituyen redes.

Como es sabido, las infraestructuras de redes son monopolios naturales y, precisamente por ello, el desarrollo eficiente de las actividades económicas que se realizan mediante ellas debe promoverse a través de una regulación potente. Se trata, desde luego, de la misma razón por la que se considera socialmente necesario que el Estado regule eficazmente a las redes de las telecomunicaciones.

Es por estas razones que han surgido los órganos reguladores de la energía. Se trata de órganos del Estado que realizan una regulación a priori3, estableciendo o autorizando las normas contractuales que rigen la prestación de los servicios y las tarifas que se podrán co-brar como contraprestaciones, bajo el gran principio del acceso abierto y no indebidamente

3 El otro gran modelo de regulación económica en sentido estricto es el que está a cargo de autoridades de la competencia, donde la regulación se aplica una vez que la autoridad detecta las fallas del mercado y la comisión de conductas anticompetitivas por parte de los agentes económicos, en mercados en los que deberían prevalecer condiciones de competencia efectiva.

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discriminatorio a la infraestructura que constituye el monopolio natural.En algunos casos como el mexicano, donde existe un organismo que ostenta el mono-

polio jurídicamente admitido en la producción de determinados combustibles, se hace ne-cesaria también una regulación de las condiciones contractuales y de los precios de dichos energéticos, para evitar abusos.

Heggie y Cleland han estudiado cómo los desarrollos futuros de los mercados energéti-cos tendrán importantes implicaciones para la regulación4, en aspectos como el crecimiento mundial de la oferta de energéticos como el gas natural5 y también la enorme demanda de energía que se observará en los países emergentes en los próximos años, y ante ello, la nece-sidad de que la inversión en infraestructura se vea incentivada a través de un marco regula-torio estable y técnicamente pulcro.

Ante este escenario, entonces, se hace indispensable entender y repensar la regulación energética en nuestro país.

3. UN REPASO A LA HISTORIA DE LA COMISIÓN REGULADO-RA DE ENERGÍAEl artículo 27 de la Constitución establece en su párrafo sexto que corresponde exclusiva-mente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público.

La última gran reforma del sector eléctrico en México se produjo en 1992 con la publica-ción de la nueva Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. Es el año en el que se adopta la interpretación constitucional según la cual, si la generación de energía eléctrica no tiene por objeto la prestación del servicio público, entonces puede ser realizada por los particula-res bajo diferentes modalidades.6

En cumplimiento al mandato de uno de los artículos transitorios de la nueva Ley, me-diante decreto presidencial publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 4 de octubre de 1993, en vigor desde el 1 de enero de 1994, se crea a la Comisión Reguladora de Energía (CRE) como órgano de consulta de la Secretaría de Energía en relación con la inte-

4 Heggie, Bob y Michael Cleland, “Energy Market Developments and the Implications for Regulation”, en Gordon Kaiser & Bob Heg-gie (eds.), Energy Law & Policy, Carswell, Toronto, 2011, pp. 1-33.5 Cfr. The Economist, An Unconventional Bonanza. Special Report on Natural Gas, 14 de julio de 2012, en http://www.economist.com/node/21558432 y Massachusetts Institute of Technology, The Future of Natural Gas, MIT Energy Initiative, 2011, en http://mitei.mit.edu/publications/reports-studies/future-natural-gas .6 La más completa y articulada monografía sobre la configuración histórica-jurídica del sector eléctrico mexicano, sobre el régimen vigente de 1992 se encuentra en Cortés Campos, Josefina, Derecho administrativo y sector eléctrico. Elementos de regulación, Porrúa - ITAM, México, 2007.

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racción que a partir de entonces habría de potenciarse entre la Comisión Federal de Electri-cidad (CFE) y los particulares que generaran energía eléctrica.

Meses después, como parte de la reforma del gas natural de mediados de los noventa, la CRE se vio fortalecida a través de su previsión en ley y ya no sólo en decreto. La nueva Ley de la Comisión Reguladora de Energía se publicó en el DOF el 31 de octubre de 1995.

La reforma supuso una importante ampliación del objeto de la CRE, en esencia para encargarse de regular las actividades en materia de gas natural que se abrieron a la partici-pación de los particulares, a través de un régimen de permisos para el transporte, el alma-cenamiento y la distribución de ese combustible. Fueron además los años de arranque de la decidida apuesta gubernamental por la generación de energía eléctrica a través de centrales de ciclo combinado que utilizan ese combustible.

Tras una década en que la CRE se dedicó a construir su andamiaje regulatorio, con un excepcional nivel técnico que recoge las mejores prácticas internacionales, vino la reforma energética de 2008. Como siempre, las grandes discusiones, las batallas ideológicas, se die-ron en el terreno de la exploración y producción de hidrocarburos. “¿Qué hacemos con el te-sorito?”, se preguntaban entonces. La respuesta de consenso para provocar la participación de los particulares, fundamentalmente en esas actividades, fue la de los contratos “incentiva-dos” de prestación de servicios a Petróleos Mexicanos. A cinco años de enfrentar resistencias estructurales, atávicas, este régimen de contratación no parece estar dando los resultados que exige la atención del enorme rezago del país en esta materia.7

Y sin embargo, la reforma de 2008 trajo consigo buenos avances en materia de regu-lación energética, de los que se suele hablar poco. No sólo se creó la Comisión Nacional de Hidrocarburos con un mandato claro de seguridad energética en el sentido de procurar que se mantengan los niveles de reservas de hidrocarburos del país en el largo plazo. También se fortaleció de manera importante a la CRE.

4. LA COMISIÓN REGULADORA DE ENERGÍA EN LA REFORMA ENERGÉTICA DE 2008Desde el 28 de noviembre de 2008, fecha en que se publicaron en el DOF los siete decretos legislativos que constituyeron la reforma energética8, la CRE resultó fortalecida en diversos sentidos: orgánicamente, en su objeto y atribuciones, y como autoridad.

7 El mejor estudio publicado en México en relación con las negociaciones y los contratos petroleros en el mundo y en nuestro país es el de Grunstein, Miriam, De la caverna al mercado. Una vuelta al mundo de las negociaciones petroleras, CIDAC, México, 2010.

8 Para una revisión de los contenidos de la reforma energética de 2008, cuando recién habían entrado en vigor, véase De Rosen-zweig, Francisco, “Alcances generales de la denominada ‘reforma petrolera’ de noviembre de 2008”, en Enerlegis, 2009, pp. 7-33.

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4.1 FORTALECIMIENTO ORGÁNICO.

En primer lugar, el artículo 1 de la Ley de la CRE aumentó el alcance de la definición legal de la autonomía del órgano, antes técnica y operativa, y ahora también “de gestión” y “de decisión”. En el artículo 4 se ubicó el germen legal de la estructura orgánica de la CRE, que antes sólo tenía soporte en el Reglamento Interior de la Secretaría de Energía. Y además, el artículo 13 explicitó la atribución de la CRE de interpretar y aplicar su propia Ley.

Estos tres nuevos contenidos normativos dieron pie al procedimiento para la expedición del primer Reglamento Interior de la CRE. En realidad, desde 1995 la Ley de la CRE dotaba a su Comisionado Presidente de la facultad de presentar a consideración y, en su caso, apro-bación de la Comisión, el reglamento interior de ésta. Esta facultad no se ejerció a lo largo de 16 años, lo que revela una deferencia histórica acaso desmedida a la facultad reglamentaria que la Constitución confiere al Presidente de la República.

En un ambiente de colaboración institucional entre la Secretaría de Energía y la CRE, el Reglamento Interior de la Comisión Reguladora de Energía fue finalmente publicado en el DOF el 22 de agosto de 2011, con el objeto de establecer la estructura del órgano y regular su organización y funcionamiento. Con ello se promovió la transparencia del órgano regulador y la certeza para cualquier interesado sobre los procedimientos del Pleno y las funciones a cargo del Presidente, los demás Comisionados, el Secretario Ejecutivo y las Direcciones Generales.

Además, en este reglamento se dotó de contenido práctico al artículo 8 de la Ley de la CRE, al establecerse al Consejo Consultivo del órgano regulador como un mecanismo de consulta pública sobre sus proyectos de disposiciones administrativas de carácter general. Desde luego, este mecanismo no suple sino complementa al previsto por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y que se desahoga ante la Comisión Federal de Mejora Regu-latoria. El 6 de mayo de 2013 se publicaron en el DOF las Reglas generales para la organi-zación y funcionamiento del Consejo Consultivo de la CRE, el cual quedó estructurado en dos grupos de trabajo, uno en materia de electricidad y otro en materia de hidrocarburos, e integrado mediante el Acuerdo A/060/2013 del 20 de junio de 2013.

4.2 FORTALECIMIENTO DE SU OBJETO Y SUS ATRIBUCIONES.

A. En materia de hidrocarburos.

En el ámbito de los hidrocarburos, con la reforma energética de 2008 se precisó y se amplió el objeto de regulación de la CRE en diversos rubros:

Definición legal de las ventas de primera mano. Con la reforma, por primera vez se estableció en ley una definición de las ventas de primera mano (VPM) para efectos de los productos regulados por la CRE. Hoy la VPM se define como la primera enajenación del energético que realicen en territorio nacional Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios. Para evitar que Pemex intentara evadir la regu-lación a través de empresas filiales, el legislador estableció que se asimilarían a VPM las enajenaciones que realizaran dichas empresas bajo las mismas circunstancias.

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Sin embargo, hasta el momento Pemex no ha creado empresas filiales dedicadas a co-mercializar gas, que contarían con una regulación similar pero necesariamente más ligera, para favorecer condiciones de competencia efectiva. Y es que en realidad Pemex ha tenido todo el interés en seguir funcionando como el gran monopolio que, por un lado, vende gas y, por el otro, reserva la mayor parte de la capacidad en las infraestructuras de transporte y almacenamiento del país, sin una completa separación de actividades.

Por otro lado, al no distinguirse en la Ley de la CRE sobre el origen de los productos (nacional o importado), la CRE consideró que la regulación debía extenderse hasta los pro-ductos de origen importado vendidos en territorio nacional por Pemex, en aras de un mejor control del organismo monopólico. Esto quedó consignado en la Resolución RES/265/2009 del órgano regulador. Ventas de primera mano de combustóleo y petroquímicos básicos. Antes de la reforma legal de 2008, la CRE sólo regulaba las VPM del gas natural y del gas licuado de petróleo (gas LP), si bien estas últimas han estado sujetas desde hace varios años a un régimen de control de precios a través de Decretos presidenciales.9

Según la Ley de la CRE, este órgano regula ahora las VPM del combustóleo y los petro-químicos básicos, cuyo control estaba anteriormente en manos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP). La CRE ya ha aprobado los términos y condiciones de contrata-ción y las metodologías de precios para varios de los nuevos hidrocarburos bajo su regula-ción. Destacan aquí la aprobación de los términos y condiciones y la metodología de precio relativas a la venta de primera mano de etano para el proyecto “Etileno XXI”, mediante la Resolución RES/036/2010.

En este tema, es preocupante que la SHCP aún ejerza un fuerte control sobre Pemex res-pecto de otros combustibles como gasolina o diesel. Esto le permite instrumentar un absurdo régimen de subsidios que contribuye de manera decidida a que Pemex Refinación sea el ba-rril sin fondo de las finanzas públicas del país10, y que es regresivo porque no beneficia a las personas que realmente necesitan el apoyo del Estado: los subsidios se otorgan a cualquier propietario de un vehículo que requiera estos combustibles, con independencia de su poder adquisitivo; lo mismo a una empresa transportista dueña de cientos de camiones, que a una persona que use un vehículo como herramienta de trabajo en la Sierra Tarahumara. Por si fuera poco, en realidad son subsidios que nos perjudican a todos pues contribuyen a la emisión de gases de efecto invernadero, lo que es completamente incongruente con los compromisos internacionales que ha adoptado el Estado mexicano en materia de cambio climático.

Almacenamiento de gas LP. En cuanto a los servicios regulados, en 2008 el legislador amplió el objeto de la CRE para que regulara no sólo el almacenamiento de gas natural sino los sistemas de almacenamiento

9 Cfr. Salazar Diez de Sollano, Francisco, “La regulación económica del gas licuado de petróleo en México”, en Asociación Ibero-americana de Reguladores de la Energía, Electricidad e hidrocarburos en Iberoamérica. Aspectos regulatorios y medioambientales, Civitas – Thomson Reuters, Pamplona, 2011, pp. 67-80.10 Pemex Refinación tuvo pérdidas por 139,491 millones de pesos en 2011 y 2012. Véase CIDAC, 3 dilemas. Un diagnóstico para el futuro energético de México, en http://cidac.org/esp/cont/publicaciones/3_Dilemas_Un_diagn_stico_para_el_futuro_energ_tico_de_M_xico.php, pp.

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de gas en general (incluido LP) que se encuentren directamente vinculados a sistemas de transporte o distribución por ductos, o a terminales de importación o distribución de dichos productos, debido a las características monopólicas de esas infraestructuras. En materia de hidrocarburos, éste fue el reto de instrumentación regulatoria más importante para la CRE en los últimos cinco años.11

Antes de la reforma, conforme al Reglamento de Gas LP vigente, la Secretaría de Energía (SENER) había otorgado 34 permisos de almacenamiento de gas LP mediante planta de de-pósito y mediante planta de suministro, los cuales fueron recibidos por la CRE.

En cumplimiento a su nuevo mandato, la CRE publicó en el DOF del 17 de noviembre de 2009 la Resolución RES/250/2009 por la que se regula la prestación del servicio de alma-cenamiento de gas LP en condiciones no discriminatorias y de acceso abierto. Dicha Reso-lución constituyó un requerimiento general a los permisionarios y solicitantes de permisos de almacenamiento para entregar a la CRE una propuesta de condiciones generales para la prestación del servicio (CGPS) y de tarifas aplicables, para su aprobación.

Ante la omisión de los permisionarios de presentar sus propuestas, entre finales de junio y principios de agosto de 2011 la CRE les expidió CGPS y tarifas provisionales, a fin de que se encontraran en aptitud jurídica de prestar el servicio de almacenamiento, si así lo quisieran, pues la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional no los obliga a diferencia de los permisionarios de ductos.12

En la actualidad, la CRE cuenta con un total de 22 permisos de almacenamiento sujetos a regulación económica, de los cuales 17 la han consentido pues ya han celebrado contratos de prestación del servicio bajo las CGPS y las tarifas aplicables. El resto han presentado demandas de amparo ante el Poder Judicial de la Federación en contra de los instrumentos regulatorios de la CRE. A julio de 2013, la Suprema Corte de Justicia de la Nación estaba por emitir sentencia sobre su constitucionalidad.

Para una mejor regulación de los poderes fácticos en México, para poner un alto a los contubernios monopólicos entre Pemex y grandes intereses empresariales, esperamos que el máximo tribunal determine que la actividad sujeta legalmente a permiso es el almacena-miento, ya que el suministro y el depósito son sólo los fines de dicha actividad regulada; que la regulación de la CRE no obliga a los permisionarios a prestar el servicio de almacena-miento a terceros, pero si se presta como lo han hecho ya 17 permisionarios, deberá hacerse en condiciones reguladas; y que esa regulación no es retroactiva pues la CRE simplemente instrumentó las reformas legales de 2008 que supusieron el cambio competencial necesario para hacer efectivas las condiciones que ya existían previamente en los permisos.

Actividades con petroquímicos básicos y refinados. En 2008 se agregaron al objeto de regulación de la CRE las actividades de transporte y dis-tribución por ductos de petroquímicos básicos y refinados, así como los sistemas de alma-

11 Al principio parecía que se trataría de la regulación de la calidad del gas natural, que finalmente se resolvió con la expedición de NOM’s definitivas en la materia, si bien su aterrizaje práctico ha sido complicado sobre todo en materia de medición y precios del gas. Para el análisis del caso ver Massieu Arrojo, Ramón Antonio, Regulación económica y técnica: el caso de la calidad del gas natural en México, Tesis para obtener el título de Licenciado en Derecho, ITAM, México, 2012. 12 Para ver las resoluciones respectivas se puede acudir a la versión electrónica del registro público de la CRE en http://www.cre.gob.mx/resoluciones.aspx

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cenamiento directamente vinculados a sistemas de ductos o a terminales de importación o distribución de dichos productos. Esta reforma fracasó por incompleta.

Antes de la reforma de 1995, el Estado era el único que podía llevar a cabo las explotacio-nes de los hidrocarburos que constituyen la industria petrolera consistentes en el transpor-te, almacenamiento, distribución y ventas de primera mano de petróleo y productos que se obtuvieran de su refinación, gas y petroquímicos básicos; tras dicha reforma, se dio certeza legal a los sectores social y privado para que llevaran a cabo las actividades de transporte, almacenamiento y distribución de gas, a través de un régimen de permisos.

En 2008, la iniciativa del Presidente Calderón proponía en la Ley Reglamentaria del Ar-tículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo un régimen de permisos para las actividades del downstream que involucran petroquímicos básicos y refinados. Naturalmente, el órgano regulador sería la CRE. Los consensos de la reforma energética de 2008 dieron lugar a un disparate legislativo, pues se conservaron estas actividades como parte del objeto de regula-ción de la CRE, pero no prosperaron las modificaciones a la Ley Reglamentaria.

La ausencia de un régimen de permisos para las actividades de transporte, almacena-miento y distribución de los productos que se obtengan de la refinación del petróleo y de los petroquímicos básicos, hace que cualquier proyecto privado sea impresentable ante una institución financiera, pues se carece de una regulación integral que se sustente claramente en obligaciones legales cuyo incumplimiento pueda ser sancionable.

Las actividades “reguladas no permisionadas” se encontrarían desde luego sujetas a re-gulación técnica a través de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, pero no serían destinatarias del régimen de obligaciones y sanciones establecido en los artículos 15, fracción III, y 15-Bis de la Ley Reglamentaria, pues éste sólo es aplicable a permisionarios. Así lo asu-mió la CRE en el Acuerdo A/001/2012 del 16 de enero de 2012.

La inseguridad jurídica que supone este peculiar régimen, producto de una omisión del legislador en la reforma energética de 2008, ha abortado el intento de que florezca una in-dustria de ductos en manos de particulares en estas materias, lo que permitiría una mucha mayor eficiencia en la economía pues los costos de utilizar ductos para conducir hidrocar-buros líquidos y gaseosos, son muy inferiores a los de utilizar vehículos con ruedas. En el apartado 4 de este ensayo se planteará una propuesta para resolver este problema.

B. En materia de energías renovables.

Uno de los productos legislativos más importantes de la reforma energética de 2008 fue la Ley para el Aprovechamiento de las Energías Renovables y el Financiamiento de la Tran-sición Energética (LAERFTE). La iniciativa que dio origen a la LAERFTE había sido pre-sentada por diputados del Partido Verde Ecologista de México el 13 de agosto de 2008. Los dictámenes de comisiones fueron aprobados en el Senado de la República el 23 de octubre y en la Cámara de Diputados el día 28 siguiente, con un amplio consenso legislativo (113 y 407 votos a favor, respectivamente), como parte del paquete de reformas.13

13 Ver proceso legislativo en http://sil.gobernacion.gob.mx/Librerias/pp_ReporteSeguimiento.php?SID=f4d3219643993cbf1e119294c6a9857f&Seguimiento=2491681&Asunto=2458982#C

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Este ordenamiento puede considerarse como parte de las garantías institucionales del derecho fundamental que tiene toda persona a un medio ambiente adecuado para su de-sarrollo y bienestar, contenido en el artículo 4°, tercer párrafo, de la Constitución. Su fun-damento está en la facultad del Congreso de la Unión para legislar en materia de energía eléctrica, establecida en el artículo 73, fracción X, de la propia Constitución.

La LAERFTE se define a sí misma como una ley de orden público, y en su artícu-lo 1° señala como sus objetivos los de regular el aprovechamiento de fuentes de energía renovables y de las tecnologías limpias para generar electricidad con fines distintos a la prestación del servicio público de energía eléctrica; además, conforme a su artículo 2, el aprovechamiento de las fuentes de energía renovable y el uso de tecnologías limpias se considera de utilidad pública y se realizará en el marco de la estrategia nacional para la transición energética, mediante la cual el Estado mexicano promoverá la eficiencia y sus-tentabilidad energética así como la reducción de la dependencia de los hidrocarburos como fuente primaria de energía.

La ley establece de manera enunciativa qué fuentes se consideran energías renovables, a saber: el viento, la radiación solar, el movimiento del agua en cauces, la energía oceánica, el calor de los yacimientos geotérmicos, y los bioenergéticos que determine la ley de la materia, además de aquéllas que determine la Secretaría de Energía (SENER) con base en la defini-ción que ofrece la propia Ley.

Con independencia de los aspectos de política pública y de índole presupuestal que nor-ma la LAERFTE, el nuevo ordenamiento confirió atribuciones específicas a la CRE para la regulación de la generación de energía eléctrica con fuentes renovables. Así, en el artículo 7° se establecen las atribuciones relativas a: · La expedición de disposiciones administrativas de carácter general para la regulación eco-

nómica de la generación de electricidad a partir de energías renovables14;· El establecimiento de las metodologías para la determinación de las contraprestaciones por

los servicios que se presten entre sí la CFE y los generadores (típicamente, el “porteo”); · La posibilidad de solicitar a la CFE la modificación de las reglas de despacho para garanti-

zar el cumplimiento de la propia Ley; · La expedición de metodologías para determinar la aportación de capacidad de cada tecno-

logía al Sistema Eléctrico Nacional;· La expedición de las reglas generales de interconexión al Sistema Eléctrico Nacional, a pro-

puesta de la CFE y escuchando la opinión de los generadores, y· La expedición de los procedimientos de intercambio de energía y los correspondientes sis-

temas de compensaciones para proyectos de autoabastecimiento, cogeneración o pequeña producción con energías renovables que estén interconectados al Sistema Eléctrico Nacional.

La CRE utiliza dos clases de instrumentos generales de regulación económica para con-trolar el poder monopólico de la CFE como titular de la red del servicio público de energía eléctrica, y su poder monopsónico como único posible comprador de la energía para su uso en el servicio público: los modelos de contratos y las metodologías para la determinación de contraprestaciones (precios y tarifas).

14 En realidad las demás atribuciones conferidas constituyen especies de este género.

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En cuanto a la primera herramienta, la LAERFTE contempla la expedición de las di-rectrices a que se sujetarán los modelos de contrato, y los modelos de contrato mismos que suscriba la CFE con los generadores que utilicen energías renovables.

En el segundo caso se encuentra la metodología para la determinación de las contrapres-taciones máximas que pagará la CFE a los generadores que utilicen energías renovables, que incluirán pagos tanto por los costos derivados de la capacidad de generación, como por la ener-gía generada, y podrán depender de la tecnología y de la ubicación geográfica de los proyectos.

Conforme a la LAERFTE originalmente aprobada, la expedición de esta metodología de-bía realizarse previa opinión de la SENER y de la SHCP, lo cual constituye la única excepción legal a la autonomía técnica, operativa, de gestión y de decisión que la Ley de CRE confiere al órgano regulador. Se entiende que el legislador quiso reconocer el impacto de las metodo-logías que determinan los precios que debe pagar la CFE, tanto en la política económica, por sus implicaciones presupuestales, como en la política energética del país.

Después, el 1 de junio de 2011, se publicó en el DOF el Decreto por el que reforman di-versos artículos de la LAERFTE y el artículo 36 Bis de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. Estas reformas constituyeron un esfuerzo clave para promover el uso de energías renovables en México pues dan un nuevo sentido al mandato legal que tiene la CFE de adquirir la energía eléctrica al menor costo posible. Y es que se impuso la obligación de incluir las ex-ternalidades en la metodología para determinar las contraprestaciones que la CFE pague a los generadores con renovables, es decir, considerar los costos totales de la generación en términos económicos, ambientales y de salud. De manera congruente, a partir de esta reforma, también la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales y la Secretaría de Salud deben emitir su opinión sobre el proyecto de metodología de contraprestaciones que prepare la CRE.

Cabe apuntar aquí que la LAERFTE dispone que las atribuciones de la CRE serán aplica-bles a los sistemas de cogeneración de electricidad que cumplan con el criterio de eficiencia que establezca la propia CRE, aunque no utilicen energías renovables. Con esto, el legislador quiso dar los beneficios del régimen promotor de las energías renovables a los procesos industriales que generan electricidad como subproducto, y lo hacen de manera altamente eficiente.

Además, el artículo 31 de la LAERFTE establece que el Ejecutivo Federal diseñará e ins-trumentará las políticas y medidas para facilitar el flujo de recursos derivados de los meca-nismos internacionales de financiamiento orientados a la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero (GEI), de conformidad con la legislación ambiental aplicable. Asimismo, las dependencias y entidades competentes, o quienes designen éstas, podrán desempeñar el pa-pel de intermediarios entre los proyectos de aprovechamiento de las energías renovables y los compradores de certificados de reducción de emisiones de GEI en el mercado internacional.15

En 2009, el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le confiere el ar-tículo 89, fracción I de la Constitución, proveyó en la esfera administrativa a la exacta ob-servancia de la LAERFTE con la expedición de su Reglamento, el cual fue publicado en el

15 En ejecución de dicho artículo legal, la SENER elaboró en 2009 una herramienta denominada “Políticas y medidas para facilitar el flujo de recursos derivados de los mecanismos internacionales de financiamiento”, que tiene como propósito impulsar el logro de las metas para reducir la emisión de gases de efecto invernadero y facilitar la transición hacia una economía baja en la utilización de carbono. Dicho documento establece las políticas y medidas para aprovechar los mecanismos de financiamiento, así como las áreas de oportunidad identificadas para nuestro país, y describe los mecanismos financieros internacionales y nacionales, y los de cooperación internacional disponibles.

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DOF el 2 de septiembre de ese año. Se cumplió, pues, con el artículo quinto transitorio del Decreto por el que se expidió la Ley, que estableció un plazo de 8 meses desde la publicación del ordenamiento legal para la publicación de sus normas reglamentarias. Para ajustarse a las reformas legales de 2011, el Reglamento fue reformado mediante Decreto publicado en el DOF el 30 de noviembre de 2012.

El Reglamento de la LAERFTE es exhaustivo en el desarrollo de los contenidos de la ley. A continuación apunto algunos de sus aspectos regulatorios más relevantes: · Se plasma la facultad de la CRE para emitir disposiciones generales que regulen el acce-

so de proyectos de generación renovable y cogeneración eficiente a la infraestructura de transmisión, cuando ésta sea insuficiente, y de manera muy importante, para programar su ampliación concertadamente con los interesados en desarrollar dichos proyectos, en lo que se conoce como “temporadas abiertas” para la reserva capacidad de transmisión;

· Los generadores con energías renovables que tengan capacidad de hasta 0.5 MW, es decir, aquéllos que no requieren del permiso de generación que otorga la CRE, tendrán los mis-mos derechos que los permisionarios en su relación con la CFE, y el intercambio de energía con dicha entidad estará sujeto a modelos de contrato de la CRE;

· Con el fin de evitar dilaciones indebidas, se establece un plazo de 20 días hábiles para que las dependencias emitan opinión sobre las metodologías de contraprestaciones.

· Igualmente, para garantizar la celeridad en la adecuación de los instrumentos regulatorios, la CFE contará con un plazo de 50 días hábiles para adecuar las reglas de despacho a so-licitud de la CRE, y

· La metodología para determinar la aportación de capacidad deberá prever la disponibilidad de cada tecnología en horas de máxima demanda.

Hoy el Reglamento de la LAERFTE establece con toda claridad, en congruencia con el artículo 134 de la Constitución, la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y su Regla-mento, que la única vía a través de la cual la CFE puede suscribir contratos de largo plazo con generadores que utilicen energías renovables es la licitación, como proceso competitivo y transparente, en cualquiera de las modalidades de la producción externa: producción inde-pendiente y pequeña producción. El concepto de “fuera de convocatoria” sólo puede servir para la compra de excedentes razonables de proyectos de autoconsumo.

En el terreno de la regulación, con fundamento en la LAERFTE y su Reglamento, la CRE ha expedido los siguientes instrumentos, varios de ellos con el apoyo técnico de agencias de cooperación internacional como US-AID o la GIZ: · Directrices a que se sujetarán los modelos de contratos entre la CFE y generadores, publi-

cadas en el DOF del 20 de agosto de 2009. Este instrumento fue expedido en cumplimiento al artículo octavo transitorio del Decreto que expidió la LAERFTE, que dio un plazo de 9 meses para ello. En realidad no es un instrumento regulatorio que tenga mucho sentido porque, además de las directrices, la CRE expide los modelos de contratos como tales.

· Modelo de contrato de interconexión para pequeña y mediana escala, publicado en el DOF del 8 de abril de 2010, que establece las reglas para el llamado net metering entre la energía entregada y la energía recibida, sobre todo para beneficio de los microgeneradores. Este instrumento está resultando particularmente útil en los últimos meses, en los que se ha producido un extraordinario descenso de los costos de la tecnología fotovoltaica.

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· Modelo de contrato de interconexión para gran escala, publicado en el DOF del 28 de abril de 2010, el cual establece el denominado “banco de energía” por el cual se realiza un alma-cenamiento virtual de energía entregada a la red por parte de las fuentes renovables, hasta por 12 meses. Con esto se atiende en términos regulatorios el problema de la intermitencia de estas fuentes.

· Metodología de contraprestaciones por servicios de transmisión, publicada en el DOF el 28 de abril de 2010, la cual determina la reducción en los cargos de porteo, en relación con los gene-radores convencionales, los cuales son actualizables mensualmente con base en la inflación;

· Modelo de contrato de interconexión, modelo de convenio de transmisión y metodología de cargos respectivos, para fuentes hidroeléctricas con capacidad mayor a 30 MW, publicados en el DOF del 20 de abril de 2010. Si bien a partir del anterior parámetro legal estas fuentes no se consideran renovables para efectos de la LAERFTE, por sus características la CRE decidió darles un tratamiento regulatorio específico con base en las atribuciones que le confiere su propia Ley;

· Solicitudes a la CFE para adecuar las Reglas de Despacho, por acuerdos del Pleno de la CRE de fechas 23 de septiembre de 2010 y 22 de septiembre de 2011.

· Resolución que establece los criterios para la cogeneración eficiente, publicada en el DOF del 22 de febrero de 2011, y las disposiciones generales para dicha acreditación, publicadas en el DOF el 26 de septiembre de 2012. Se trata desde luego de un régimen provisional que deberá ajustarse a la brevedad al régimen ordinario en materia de normalización que establece la Ley Federal sobre Metrología y Normalización.

· Disposiciones generales para regular el acceso de nuevos proyectos de generación de ener-gía eléctrica con energías renovables o cogeneración eficiente a la infraestructura de trans-misión de la CFE, publicadas en el DOF el 29 de junio de 2011. Estas disposiciones dan certeza a los proyectos de que la CFE no podrá negarles sin justificación el acceso al ser-vicio de transmisión, y que los costos respectivos serán razonables, pues para ello podrán solicitar formalmente la intervención de la CRE, en cumplimiento al Reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.

· Con base en dichas disposiciones, el 8 de agosto de 2011 se publicó en el DOF el Acuerdo por el que la CRE emitió una convocatoria para la celebración de temporadas abiertas de reserva de capacidad de transmisión y transformación de energía eléctrica a desarrollarse en los estados de Oaxaca, Puebla, Tamaulipas y Baja California, con el objeto de que los proyectos de autoabastecimiento con energías renovables en dichos estados contaran con la capacidad de transmisión que exigieran sus necesidades. En el caso de Oaxaca, la tem-porada abierta resultó exitosa pues los participantes ya tienen garantizada la capacidad exigida al momento y hasta que la infraestructura quede concluida. En el caso de Puebla no se reunió el interés suficiente de proyectos hidroeléctricos, por lo que la temporada abierta se declaró desierta. Tamaulipas y Baja California son casos sui generis pues la CFE no está anclando el proyecto con capacidad reservada para el servicio público, lo que ha complicado el acuerdo de los participantes para la constitución de un fideicomiso que se

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encargue de administrar los fondos para la construcción de la infraestructura.16 · Reglas generales de interconexión al Sistema Eléctrico Nacional, publicadas en el DOF el

22 de mayo de 2012, después de un largo procedimiento administrativo que inició con la propuesta de la CFE desde 2009.

· Modelo de contrato de interconexión para fuente colectiva de energía renovable o sistema colectivo de cogeneración eficiente en pequeña escala, publicado en el DOF el 21 de agosto de 2012, que sienta las bases regulatorias para la generación fotovoltaica con fuentes colec-tivas, particularmente en edificios multifamiliares.

· Metodología para la determinación de las contraprestaciones que pagará el suministrador a los generadores que utilicen energías renovables, y que estén interconectados al Sistema Eléctrico Nacional en alta o media tensión, publicada en el DOF el 31 de octubre de 2012. Para la promoción de los proyectos de pequeña producción, la CRE estimó pertinente en la Metodología partir de un valor inicial para una licitación, determinado como el valor máxi-mo que resulte de comparar el promedio del Costo Total de Corto Plazo y el precio promedio por kWh de la tarifa HM o HS del año inmediato anterior, según el nivel de tensión en la interconexión de los proyectos, aplicándole un factor de ajuste (Y). Este factor considerará la infraestructura existente, la tecnología, la región, los costos administrativos del servicio pú-blico de energía eléctrica, las externalidades de acuerdo con la metodología para valorarlas publicada por la Secretaría de Energía, así como los costos evitados de la CFE.

· Lineamientos para las licitaciones “tipo subasta”17 relativas a proyectos de pequeña pro-ducción de energía eléctrica a partir de energías renovables, publicados en el DOF el 14 de noviembre de 2012. Los lineamientos adecuan los procedimientos de las licitaciones, proli-jamente detallados en el Reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, a las particularidades de los proyectos de pequeña producción con renovables. Actualmente sólo falta la voluntad política del Gobierno Federal, que debe expresarse conforme a dicho Reglamento en la instrucción que la Secretaría de Energía haga a la CFE, para que se con-voquen licitaciones de este tipo y se detone la pequeña producción en México a través de los canales institucionales.

Dado el régimen constitucional y legal vigente, la mesa regulatoria está puesta para el florecimiento de las energías renovables en nuestro país. Para pensar en escenarios más ambiciosos que permitan dar cabal cumplimiento a los compromisos internacionales y man-datos legales que se ha impuesto el Estado mexicano, lo cierto es que se tendrían que libera-lizar las actividades de transmisión, distribución y venta para el servicio público y apostar por un auténtico mercado eléctrico con control público de la operación y el despacho. Si ello se acompañara además por una regulación fuerte de las redes, la CFE y otros actores contarían con los incentivos adecuados para la creación de infraestructura de generación y conducción, y se transparentarían todos los costos de la industria en beneficio último de los consumidores.

16 Véanse los últimos acuerdos de la CRE al respecto (2013) en la versión electrónica de su registro público: www.cre.gob.mx/registro.php 17 Expresión desafortunada pues una licitación de suyo se puede definir como una subasta pública (en inglés public auction), condu-cida por el Estado para conseguir las mejores condiciones en sus adquisiciones.

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4.3 FORTALECIMIENTO COMO AUTORIDAD.

Sin coacción no hay Estado. Sin coacción no hay derecho. La coacción es la sustancia misma del derecho, siguiendo a Kelsen. Pues bien, un órgano regulador de la energía, como cual-quier órgano del Estado, debe ser capaz de hacer cumplir sus determinaciones de manera forzosa, es decir, imponiendo sanciones por el incumplimiento de las normas jurídicas.

En el caso de la CRE, sorprende que hasta la reforma energética de 2008 fue cuando se logró la previsión a nivel legal de un catálogo de obligaciones de los sujetos que realizan actividades reguladas en materia de hidrocarburos, y de las sanciones aplicables por su in-cumplimiento. “Elemental, mi querido Watson”, diría Holmes. Elemental en términos de los principios de legalidad y de división de poderes. Así lo había observado meses antes la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al declarar la inconstitucionalidad de disposiciones sancionatorias del Reglamento de Gas Natural tras su aplicación por parte de la CRE18. Por fin la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional dotaba de armas, no sólo a la CRE sino también a la Secretaría de Energía y a la Comisión Nacional de Hidrocarburos, para in-hibir con alguna eficacia la comisión de conductas ilícitas por parte de los poderosos sujetos regulados, en defensa del interés público.

Por otro lado, se otorgaron a todas las autoridades del sector, en sus respectivas compe-tencias, facultades para ordenar medidas de seguridad en los equipos, sistemas de ductos y demás instalaciones en las que se realizan actividades reguladas, cuando presenten condi-ciones que constituyan un peligro grave para la seguridad de las personas y de sus bienes. No hay que olvidar que estamos hablando de infraestructuras que conducen o guardan pro-ductos combustibles, lo que hacía indispensable que la autoridad estuviera en plena aptitud jurídica de evitar o al menos mitigar siniestros, más allá de las reglas muy generales que establece la Ley Federal de Procedimiento Administrativo a este respecto. La primera vez que la CRE ejerció estas facultades fue en mayo de 2013, con la Resolución RES/184/2013 por la que la CRE dictó la clausura definitiva de la red de distribución de gas LP por medio de ductos, ubicada en el fraccionamiento Lomas Verdes de Naucalpan, Estado de México, con lo cual se dio fin a una larga historia de intentos de regularización de esta red que no contaba con permiso.

Por último, con la reforma de 2008 el legislador decidió dotar de consecuencias jurídicas al no pago por más de un ejercicio de los derechos por supervisión que anualmente deben pagar los permisionarios tanto de gas como de electricidad. Como es sabido, los derechos son contribuciones que constituyen el cobro que hace el Estado a los particulares como una suerte de contraprestación por la prestación de un servicio. Si bien la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya reconoció la constitucionalidad de los derechos por supervisión19, no deja de ser curioso que el Estado cobre por el “servicio” de vigilancia del cumplimiento de obligaciones legales. Se trata, pues, de un intento de que los sujetos regulados asuman frente al Estado los costos de contar con permisos que deben ser “administrados” por el regulador y que los habilitan para la realización de actividades lucrativas de largo aliento.

18 Tesis aislada; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXV, mayo de 2007; pág. 794.19 Tesis aislada; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIV, julio de 2011; pág. 290.

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5. LA COMISIÓN REGULADORA DE ENERGÍA EN LA REFORMA ENERGÉTICA DE 2013Como suele suceder cada vez que en México se plantea una reforma energética, la discusión en las últimas semanas se ha centrado en el régimen que debemos adoptar en materia de exploración y producción de petróleo y gas, y en qué hacer con Petróleos Mexicanos, parti-cularmente en la realización de esas actividades. Se olvida que el sector energético es mucho más amplio, que incluye subsectores de la mayor relevancia para la vida cotidiana y aspectos prácticos que deben ser conocidos y debatidos sin consideraciones ideológicas de por me-dio. Se suele olvidar también la importancia de la fortaleza institucional para llevar a buen puerto las reformas estructurales. Son estos olvidos comunes los que, en términos generales, pretende subsanar este apartado, con propuestas de reformas constitucionales y legales para que se fortalezca de manera definitiva a la CRE. 5.1 AUTONOMÍA CONSTITUCIONAL.

La transición y la consolidación de la democracia en México han tenido como una de sus características institucionales la sucesiva salida de ciertos órganos de la esfera del Poder Eje-cutivo, para contar con autonomía concebida y garantizada desde la Constitución. El Banco de México, el Instituto Federal Electoral, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, el Instituto Nacional de Estadística y Geografía, y más recientemente el Instituto Federal de Te-lecomunicaciones y la Comisión Federal de Competencia Económica, han ganado autonomía constitucional por la desconfianza en un Poder Ejecutivo históricamente muy poderoso, más por razones políticas que estrictamente constitucionales.

Lo cierto es que hoy es indispensable contar con instituciones verdaderamente eficaces, concebidas desde el texto constitucional, para cumplir con el artículo 25 de la propia nor-ma fundamental, según el cual el Estado conducirá la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales. Para ello, el Estado planeará, condu-cirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará a cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga la propia norma fundamental.

Pues bien, el interés general en México demanda una regulación fuerte de las ac-tividades que, como las energéticas, se desarrollan en condiciones monopólicas. En definitiva, sin órganos reguladores fuertes de aquellas actividades en las que existen condiciones monopólicas o un importante poder de mercado de los sujetos que las realizan, es imposible que el Estado mexicano pueda dar cumplimiento al mandato

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constitucional en diversos sectores de la economía en los que se producen amenazas al interés general.

México está viviendo un auténtico momentum regulatorio, cuya expresión más completa es la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y competencia económica, publi-cada en el DOF el 11 de junio de 2013. Se trató de una reforma que reflejó un consenso político y social amplísimo, en lo que hasta ahora ha sido el mejor producto del Pacto por México20.

Pues bien, la regulación energética se ubica en la misma canasta que la de telecomuni-caciones y competencia económica. Así la concibió el Constituyente Permanente cuando, como parte de la reforma política de 2012, se incluyó a los titulares de los órganos colegiados de regulación de competencia, telecomunicaciones y energía en el catálogo de servidores públicos cuyo nombramiento, a cargo del Presidente de la República, debe ser ratificado por la Cámara de Senadores.

Hoy la CRE debe evolucionar para estar prevista en la Constitución como un órgano colegiado con características muy similares a las de los reguladores análogos. La gran ven-taja de ello sería la no sujeción directa a ningún poder político. Es todo lo que puede y debe hacer el Estado mexicano en esta coyuntura, para regular eficazmente a los grandes poderes económicos en el sector energético.

Para ello, la autonomía presupuestal implicada será clave, aunque nunca podrá ser ab-soluta porque es facultad exclusiva de la Cámara de Diputados aprobar el Presupuesto de Egresos de la Federación para cada ejercicio fiscal, en el que habrán de preverse los recursos máximos que el órgano estaría posibilitado de ejercer. Obviamente esa autonomía debería darse bajo la vigilancia fiscalizadora del uso de los recursos presupuestales, a cargo de la Auditoría Superior de la Federación.

Como desventajas de un arreglo de esta naturaleza se han señalado, por un lado, el riesgo de falta de rendición de cuentas y, de manera vinculada, el de la soberbia tecnocrática alejada del control democrático. No hay duda de que los órganos reguladores tienen que ser capaces de transmitir adecuadamente al resto de la sociedad decisiones razonables y justificadas. Para que esto se garantice, como en el caso de los nuevos IFETEL y CFCE, se deberán prever sofisticados mecanismos de acceso a los cargos, de transparencia en el funcionamiento de los órganos, y de rendición de cuentas ante la representación popular.

Se ha dicho además que la CRE y la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) no tendrían que adquirir autonomía constitucional pues su actuación no ha sido un fracaso, como en el caso de las Comisiones Federales de Telecomunicaciones y de Competencia. Esta perspectiva parte de dos premisas equivocadas: ni la COFETEL ni la COFECO fueron un total fracaso sino que se produjo la coyuntura para su pleno fortalecimiento tras casi dos dé-cadas de esfuerzos regulatorios; ni la CRE y la CNH han sido particularmente exitosas –debe reconocerse– en asuntos clave del control de los monopolios bajo su tutela, señaladamente Pemex21. Y aunque Pemex y la CFE son monopolios bendecidos jurídicamente, tienen los

20 Con la saludable discusión y las enmiendas del Senado de la República en el contexto del “estira y afloja” al interior del Partido Acción Nacional. 21 El ejemplo más claro lo describe Miriam Grunstein con una deliciosa crónica del proceso del llamado “régimen permanente” de las ventas de primera mano de gas natural en “La Comisión Reguladora de Energía frente a Petróleos Mexicanos. Análisis de un acuerdo interminable entre regulador y regulado sobre qué hacer con la industria del gas natural”, en Alejandro Faya Rodríguez et al., Tres reguladores, tres retos, CIDAC, México, 2011, pp. 53-99. Falta por escribirse el último capítulo de esta historia.

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mismos incentivos depredadores que las telefónicas, televisoras y otros actores económicos que constantemente desafían el interés público.

Lo cierto es que, en términos de técnica jurídica, quizás era más ortodoxo haber adop-tado el régimen concebido de manera brillante por Alejandro Faya22 y recogido en la inicia-tiva presentada el 1 de marzo de 2011 por legisladores de todos los grupos parlamentarios representados en la Comisión Especial de Competitividad de la Cámara de Diputados. Dicha iniciativa suponía la creación de la nueva figura jurídica de los “órganos reguladores” den-tro de la Administración Pública Federal centralizada, al mismo nivel que las dependencias (Secretarías de Estado, Oficina de la Presidencia, Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal). Así se mantendría la unidad de propósito en la acción administrativa y se reconocería que la regulación y la política realmente están separadas sólo por una delgada línea.

Sin embargo, hoy sería un error que la CRE se quedara atrás, dentro de la esfera del Ejecutivo. Ni como desconcentrado ni como descentralizado como han planteado algunos23. Si ya se avanzó hacia la autonomía constitucional de los reguladores de telecomunicaciones y competencia econó-mica, la coherencia de nuestro sistema exige que el regulador de la energía acceda también a esa situación jurídica. No deberá preocupar en extremo que se pierda unidad en la acción del Poder Ejecutivo o que se separe demasiado la regulación de la política pública. Al menos no ha preocu-pado así al Constituyente mexicano al ir sacando de la esfera del Ejecutivo a varios órganos que ejercen funciones materialmente administrativas durante los últimos veinte años. En el caso de la CRE, habría que realizar un cuidadoso estudio sobre vehículos específicos de coordinación con la política sectorial, a través de alguna previsión constitucional y su desarrollo en ley.

Como se adelantaba, los comisionados de la CRE tendrían que estar sujetos igualmente a uno de los sistemas de nombramiento de servidores públicos más sofisticado del Esta-do mexicano, utilizado para sus órganos reguladores hermanos, en donde ahora no sólo el Presidente nombra y el Senado ratifica sino que, previamente, la Comisión de Evaluación, conformada por el Banco de México, el Instituto Nacional de Estadística y Geografía y el Instituto Nacional de Evaluación Educativa, convocan a expertos interesados, realizan una evaluación escrupulosa de los perfiles, y envían al titular del Ejecutivo una terna para que éste opte por nombrar a uno de los candidatos.

Por otra parte, ¿qué régimen de impugnación se quiere en contra de las determinaciones de la CRE? De manera muy específica e importante, ¿qué régimen de suspensión de sus actos impugnados? En principio, no habría bienes del dominio público en juego y el único servi-cio público a salvaguardar sería el de energía eléctrica. En realidad no parece tener sentido establecer una regla tan tajante como la establecida para el IFETEL, en el sentido de que sus actos de autoridad no serán suspendidos en el juicio de amparo en ningún caso. Esa solución deriva de la desconfianza en el Poder Judicial de la Federación, pero el problema debería atenderse más bien a través de capacitación escrupulosa y mejores controles en ley a jueces y magistrados, y no necesariamente retirándoles la discrecionalidad necesaria para atender las particularidades de cada caso concreto de conflicto entre el interés particular del quejoso y el interés colectivo en la subsistencia del acto de autoridad.

22 Faya Rodríguez, Alejandro, Fortalecer a los reguladores. Cambiando las reglas del juego en México, CIDAC, México, 2010. 23 Por regla general los organismos descentralizados no son autoridades y el presidente de su órgano de gobierno es el secretario del ramo, con lo que se retrocedería en autonomía.

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Por otro lado, en la discusión sobre si la CRE debería fusionarse con la Comisión Nacio-nal de Hidrocarburos (CNH), en principio ello podría tener sentido por la visión integral que un gran órgano regulador tendría del sector. La exploración y la producción de hidrocarbu-ros serían simplemente dos actividades más dentro de las diversas que componen el objeto de regulación de la CRE.24

Sin embargo, la mayoría de las voces apuntan a mantener la separación orgánica debido a que la naturaleza de la regulación es sumamente diferente: eminentemente técnica en el caso de la CNH, a fin de sostener el nivel de reservas de hidrocarburos en el largo plazo bajo la premisa de la seguridad energética; y eminentemente económica en el caso de la CRE, a fin de garantizar el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a los productos que se venden, y los servicios que se prestan, en condiciones monopólicas a priori.

Por lo demás, una posible reforma organizacional de Petróleos Mexicanos en el sentido de que una empresa filial se encargara de las actividades del upstream y otra de las del downs-tream lograría que pudiera ser aún más conveniente la existencia de los dos reguladores. De lo que no cabe duda es que en un escenario de apertura como el que se estaría planteando desde el Ejecutivo Federal, el fortalecimiento de la Comisión Nacional de Hidrocarburos y, en general, de los “dientes” del Estado frente a las grandes petroleras y gaseras (incluida Petróleos Mexicanos), sería un imperativo político y moral.

La propuesta contenida en este apartado implicaría, en un segundo momento, impor-tantes reformas a la Ley de la Comisión Reguladora de Energía, la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, la Ley para el Aprovechamiento de Energías Renovables y el Financiamiento de la Transición Energética y la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, al menos en todos los aspectos orgánicos y competenciales que reconfigurarían la relación entre el Poder Ejecutivo Federal y la CRE.

5.2 TARIFAS DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA.

En el orden jurídico mexicano, la prestación del servicio público de energía eléctrica com-prende la generación, conducción, transformación, distribución y venta de energía eléctrica. Pues bien, en el orden jurídico mexicano, ni los costos eficientes ni los costos incurridos de cada una de esas actividades se reflejan fielmente en las tarifas que se pagan como contra-prestación por el servicio.

Ello es debido a un deficiente diseño institucional que otorga las facultades tarifarias a la dependencia encargada de la política económica: la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP). Dichas facultades se ejercen a propuesta de la Comisión Federal de Electricidad y en el proceso participan las Secretarías de Energía y de Economía. Por su parte, la Ley de la CRE menciona a dicho órgano regulador como un participante más en ese procedimiento de determinación tarifaria. A pesar de lo anterior, es bien sabido que la SHCP ejerce un poder omnímodo en esta materia, sin sujeción a control técnico alguno.

24 Así funciona la Agencia Nacional de Petróleo, Gas y Biocombustibles brasileña, si bien también existe un órgano regulador de la electricidad, por separado, la Agencia Nacional de Energía Eléctrica. Para un panorama de los reguladores iberoamericanos, ver el portal www.ariae.org

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Así, hoy en día la prestación del servicio público de energía eléctrica no está sujeta a criterios de eficiencia económica, por lo que algunos consumidores pagan precios excesivos o, en el mejor de los casos, carentes de toda lógica económica, con respecto al servicio que reciben25. Y es que, para alcanzar la eficiencia económica en el ámbito tarifario de la energía eléctrica, se deben tomar en cuenta aspectos técnicos como el costo de la generación de la energía y de los servicios de transmisión y distribución, que hoy no considera adecuadamen-te la SHCP al fijar las tarifas.

En la actualidad existe una metodología politizada, opaca, discrecional y errónea para determinar y regular las tarifas del servicio público de energía eléctrica, que permite utili-zarlas como un instrumento de política económica y/o social, sin que se reflejen los costos de la prestación del servicio. Ello genera incertidumbre para los usuarios y desincentiva la inversión. Y es que esta atribución no es desarrollada por una agencia autónoma, especiali-zada en la materia, que obvie de su análisis cualquier consideración ajena a la técnica de la regulación económica.

El pasado 9 de octubre de 2012 el Senador Fernando Mayans del PRD presentó la última de numerosas iniciativas en materia de tarifas eléctricas que se han planteado en la última década, y sobre todo en los últimos 3 años. Existe una enorme coincidencia de los partidos políticos, al menos en la detección de un problema nacional, pero que lamentablemente no se ha materializado en una reforma legal.

El cambio institucional consistiría en dotar a la CRE de una atribución consustancial a su naturaleza como regulador de los mercados energéticos, consistente en expedir la meto-dología para la determinación de las tarifas del servicio público de energía eléctrica y apro-bar los términos y condiciones en que deba prestarse dicho servicio. Y eso sin perjuicio de que exista un muy escrupuloso régimen de subsidios enfocados a los usuarios del servicio público de energía eléctrica que más los necesiten.

Como se dijo en el apartado 2 de este ensayo, la CRE se creó mediante decreto presiden-cial en 1993 como un órgano consultivo de la Secretaría de Energía en materia de electricidad que, entre otras cosas, simplemente auxiliara en el diseño de tarifas eléctricas eficientes. En el primer lustro de los noventas se aprobaron importantes reformas legales para abrir nue-vos espacios y regular la participación privada en segmentos de las industrias energéticas, y en 1995 se aprobó la Ley de la CRE, pero en ambos casos se obvió también su natural facultad exclusiva de diseñar las tarifas eficientes por la prestación del servicio público de energía eléctrica. Posteriormente se presentaron sendas iniciativas presidenciales para la reforma a la industria eléctrica (Ernesto Zedillo en 1999 y Vicente Fox en 2002), las cuales, como es sabido, no prosperaron.

Con estos antecedentes, se estima necesario que la CRE amplíe su competencia en ma-teria de determinación de tarifas del servicio público de energía eléctrica y aprobación y expedición de los términos y condiciones en que deba prestarse el servicio. Ello debe ser así pues la CRE es el regulador de los monopolios naturales que constituyen las redes eléctricas.

De esa forma, sin que fuera condición la reforma constitucional propuesta en el apartado 4.1 de este trabajo, se establecería a nivel legal una excepción a las actuales atribuciones que

25 Ver CIDAC, op. cit., pp.

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tiene la SHCP en materia de precios y tarifas de bienes y servicios de la Administración Pú-blica Federal, para que en lo atinente a las tarifas eléctricas sea competente la CRE.

De esta forma, el artículo 3 de la Ley de la CRE se reformaría para quedar como sigue:

Artículo 3.- Para el cumplimiento de su objeto, la Comisión tendrá las atribuciones siguientes:I. Aprobar y expedir los términos y condiciones para la prestación del servicio público de energía eléctrica, y expedir las metodologías para la determinación, ajuste o reestructuración de las tarifas correspondientes;

Asimismo, se reformarían los artículos 5, 12, fracciones VI y VII, 30 y 31 de la Ley del Servi-cio Público de Energía Eléctrica, para quedar como sigue:

Artículo 5.- La Secretaría de Energía y la Comisión Reguladora de Energía expe-dirán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las disposiciones relativas al servicio público de energía eléctrica, que deberán ser cumplidas y observadas por la Comisión Federal de Electricidad y por todas las personas físicas o morales que concurran al proceso productivo.

Artículo 12.- La Junta de Gobierno deberá: I.- a V.-VI.- Acordar las propuestas de ajuste a las tarifas o reestructuración tarifaria que deberán formularse de acuerdo a las disposiciones administrativas de carácter ge-neral expedidas por la Comisión Reguladora de Energía. VII.- (Se deroga). VIII.- a XII.- …Artículo 30.- La venta de energía eléctrica se regirá por las tarifas determinadas conforme a la metodología expedida por la Comisión Reguladora de Energía.

Los términos y condiciones para la prestación del servicio público de energía eléctrica que deban consignarse en los contratos de suministro, así como los mode-los de éstos, serán aprobados y expedidos por la Comisión Reguladora de Energía.Artículo 31. La Comisión Reguladora de Energía, a propuesta de la Comisión Fede-ral de Electricidad, determinará las tarifas, su ajuste o reestructuración conforme a los costos eficientes de prestación del servicio. En el caso de que las tarifas del servicio público de energía eléctrica constituyan el instrumento para el otorgamiento de subsidios a los usuarios, éstos deberán indicarse en el proyecto del Presupuesto de Egresos de la Federación enviado para su aprobación a la Cámara de Diputados y estarán vigentes por el ejercicio fiscal correspondiente. En el Presupuesto deberá indicarse, para cada tarifa y rango de consumo subsidiado, la información desagregada de todos los costos considerados para el efecto en el año de que se trate, los subsidios propuestos y los cargos que se aplicarán al usuario.

En los términos del artículo 46 de esta Ley, para proveer los requerimientos

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de subsidio se recurrirá al aprovechamiento que la Comisión Federal de Electri-cidad paga al Gobierno Federal. En cualquier caso, la aplicación de subsidios al consumo de energía eléctrica no se trasladará como afectación al patrimonio de la Comisión Federal de Electricidad.

En el caso de las tarifas para el consumo de electricidad de uso doméstico, para el otorgamiento de subsidios se tomará en cuenta la zona geográfica de que se trate, la humedad relativa y la temperatura en las diversas etapas del año, y se estimulará el consumo racional y ahorro de energía, procurando beneficiar fundamentalmen-te a las familias de menores ingresos. En el caso de la energía para uso en las micro, pequeñas y medianas empresas, se buscará fomentar su competitividad.

La Comisión Reguladora de Energía podrá establecer las medidas regulato-rias pertinentes para determinar tarifas especiales en horas de demanda máxima, demanda mínima o en combinación de ambas.

Finalmente, el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal se refor-maría en los términos siguientes:

Artículo 31.- …I. a IX. …X. Establecer y revisar los precios y tarifas de los bienes y servicios de la administra-ción pública federal, o bien, las bases para fijarlos, escuchando a la Secretaría de Eco-nomía y con la participación de las dependencias que correspondan, con excepción de lo señalado en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica respecto al diseño y determinación de las tarifas para el suministro y venta de energía eléctrica;XI. a XXV. …Desde luego, el Presupuesto de Egresos de la Federación tendría que prever los re-cursos necesarios para que la CRE cumpliera con su nueva atribución.

5.3 IMPOSICIÓN DE SANCIONES EN MATERIA ELÉCTRICA.

Como se apuntó en el apartado 3, no es concebible un órgano regulador fuerte sin la capaci-dad de sancionar efectivamente a los sujetos que realizan las actividades reguladas. Por eso la CRE requiere contar con un régimen poderoso y bien estructurado de sanciones adminis-trativas en relación con conductas que se considera que atentan en contra de los principios fundamentales que subyacen a la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. Esto con independencia de las demás propuestas contenidas en el presente ensayo.

Para el caso de la CRE, resulta urgente subsanar la inconstitucionalidad determinada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el sentido de que la multa de “cien veces el salario mínimo…”, establecida en el artículo 40 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, es fija y, por lo tanto, excesiva26. La contravención al artículo 22 constitucional, por

26 Tesis aislada; 9a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXX, julio de 2009; pág. 465.

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no haber espacio para la discrecionalidad de la autoridad administrativa, obliga al Congreso de la Unión a desatar las manos de la CRE para sancionar a quienes por cualquier acto jurí-dico enajenen capacidad o energía eléctrica, salvo en los casos expresamente permitidos por la Ley, y a quienes generen o importen energía eléctrica sin contar con el permiso correspon-diente otorgado por la propia Comisión.

En particular, el régimen de permisos de generación e importación de energía eléctrica reviste importancia para el interés público para evitar vulnerar el principio constitucional de reserva del servicio público para la Nación. Los permisos son el resultado del análisis minucioso sobre la viabilidad del proyecto para la generación de energía eléctrica, y suponen el estudio tendiente a proveer los elementos necesarios para la salvaguarda de la conexión e interconexión de esos proyectos, que deben demostrar que no se rompe la estabilidad del Sistema Eléctrico Nacional, al usar o no la red de transmisión eléctrica.

Bajo estas consideraciones, resulta que de conformidad con la legislación aplicable, los proyectos privados para la generación de energía eléctrica mayores a 0.5 MW en forma con-tinua requieren de un permiso otorgado por la CRE, y por tanto, una capacidad por debajo de ese parámetro, se considera como una “planta de emergencia”; sin embargo, existen diversos sujetos que operan plantas de generación de energía eléctrica, con capacidades superiores a 0.5 MW en forma continua, que ellos mismos consideran como “plantas de emergencia”, pero que operan sin el permiso correspondiente.

Por otro lado, no cabe duda que debe permanecer la facultad de la Secretaría de Energía para sancionar a los usuarios de la energía eléctrica destinada al servicio público en los casos en que estén realizando conductas fraudulentas frente al suministrador.

Por último, se considera que se debe dotar tanto a la Secretaría de Energía como a la CRE de la capacidad de sancionar a la CFE cuando abuse de su poder como monopolio o monopsonio en las actividades reguladas, violando las disposiciones regulatorias emitidas por dichas autori-dades. Es preciso avanzar hacia un mayor control del “Estado regulador” sobre el suministrador del Estado, pues sólo así tendrá los incentivos para convertirse realmente en una “empresa de clase mundial” y cumplir a cabalidad con el principio constitucional y su mandato legal.

En definitiva, la regulación es papel mojado sin incentivos para inhibir su violación, por lo que se estima que la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica debería presentar los siguientes cambios:

Artículo 40.- La Secretaría de Energía podrá imponer las sanciones administrativas siguientes: I. Multa de hasta tres veces el importe de la energía eléctrica consumida, desde la fecha en que se incurrió en la infracción:A) A quien conecte sin la debida autorización sus líneas particulares, conductoras de energía eléctrica, con las generales de la Comisión Federal de Electricidad o con otra línea particular alimentada por dichas líneas;B) Al usuario que consuma energía eléctrica a través de instalaciones que alteren o impidan el funcionamiento normal de los instrumentos de medidas o control del suministro de energía eléctrica;C) A quien consuma energía eléctrica sin haber celebrado contrato respectivo;

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D) A quien utilice energía eléctrica en forma o cantidad que no esté autorizada por su contrato de suministro;

II. Multa de hasta mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Fe-deral, cuando la Comisión Federal de Electricidad viole sus obligaciones estable-cidas en las disposiciones administrativas de carácter general expedidas por la Secretaría de Energía.

Artículo 40 bis.- La Comisión Reguladora de Energía podrá imponer las sancio-nes administrativas siguientes:Multa de hasta cien veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Fe-deral, por cada 0.5 MW de capacidad de la planta de autoabastecimiento, de coge-neración, de producción independiente o de pequeña producción, o en su caso, por cada KW/h vendido o consumido: A quien venda, revenda o por cualquier otro acto jurídico enajene capacidad o ener-gía eléctrica, salvo en los casos permitidos expresamente por esta Ley; A quien establezca plantas de autoabastecimiento, de cogeneración, de producción independiente o de pequeña producción, o a quien exporte o importe energía eléctri-ca sin los permisos a que se refiere el artículo 36 de esta Ley;Multa de hasta dos mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Fe-deral, cuando la Comisión Federal de Electricidad viole sus obligaciones estable-cidas en las disposiciones administrativas de carácter general expedidas por la Comisión Reguladora de Energía.

Igualmente, se harían las previsiones de recursos humanos, materiales y financieros que correspondan a fin de que la CRE pudiera desempeñar de manera adecuada y efectiva sus nuevas capacidades sancionatorias.

5.4 GESTORES INDEPENDIENTES DE SISTEMAS INTEGRADOS EN MATERIA DE HIDROCARBUROS.

A partir de la reforma energética de 2008, se prevé la posibilidad legal de que la CRE esta-blezca los términos y condiciones a que deberán sujetarse los sistemas de transporte y alma-cenamiento de gas que formen parte de sistemas integrados y las tarifas que correspondan en las condiciones generales para la prestación del servicio de cada permisionarios (artículo 3, fracción X de la Ley de la CRE).

Sin embargo, para el adecuado funcionamiento de sistemas integrados para efectos tari-farios, es indispensable contar con un soporte institucional básico a nivel legal, que consiste necesariamente en la previsión de la existencia de un operador independiente de dicho siste-ma, que garantice su optimización, la imparcialidad en los flujos y la adecuada administra-ción de las capacidades disponibles.

Pues bien, el artículo 4 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo establece que el transporte, el almacenamiento y la distribución de gas

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podrán ser llevados a cabo, previo permiso, por los sectores social y privado, los que podrán construir, operar y ser propietarios de ductos, instalaciones y equipos.

La presente propuesta tiene como propósito explicitar la posibilidad de que un conjunto de permisionarios puedan interconectar sus sistemas para efectos tarifarios cuando se ob-serven beneficios sistémicos, y para una adecuada implementación sería necesario crear la figura del gestor independiente del sistema, el cual sería autorizado por la CRE en cada caso.

Así, se adicionaría un párrafo tercero, recorriéndose los subsecuentes, al artículo 4º de dicha Ley, que quedaría como sigue:

…Los permisionarios de transporte y almacenamiento podrán formar sistemas in-tegrados para efectos tarifarios, cuando así lo autorice la Comisión Reguladora de Energía. Por cada sistema integrado deberá constituirse un gestor independiente que tendrá las funciones y características que establezcan las disposiciones referidas en el párrafo anterior.

Por su parte, la Ley de la CRE establecería lo siguiente:

Artículo 3.- Para el cumplimiento de su objeto, la Comisión tendrá las atribuciones siguientes:

X Bis. Aprobar la integración de sistemas de transporte y almacenamiento para efectos tarifarios, cuando ello redunde en beneficios sistémicos, y autorizar al gestor independiente del sistema integrado resultante;

En un artículo transitorio habría de señalarse que la CRE expedirá las disposiciones admi-nistrativas de carácter general aplicables a los sistemas integrados y a los gestores indepen-dientes de los mismos, por ejemplo, dentro del año siguiente a la entrada en vigor del Decreto de reformas.

5.5 RÉGIMEN DE PERMISOS EN MATERIA DE PETROQUÍMICOS BÁSICOS Y PRODUCTOS DERIVADOS DE LA REFINACIÓN DEL PETRÓLEO.

En virtud de lo explicado en el apartado anterior, se debe resolver la divergencia en el trata-miento que dan las leyes a las actividades que involucran petroquímicos básicos y refinados, a fin de dar certeza a las inversiones en ductos e instalaciones y generar enormes ahorros en el largo plazo para el país.

Es así que se reformarían los artículos 4°, segundo párrafo, 10, segundo párrafo, 14, pri-mer párrafo y 15, primer párrafo, de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, para quedar como sigue:

Artículo 4.- …Salvo lo dispuesto en el artículo 3o., el transporte, el almacenamiento y la distribu-ción de gas, de los productos que se obtengan de la refinación del petróleo y de los petroquímicos básicos podrán ser llevados a cabo, previo permiso, por los sectores

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social y privado, los que podrán construir, operar y ser propietarios de ductos, ins-talaciones y equipos, en los términos de las disposiciones reglamentarias, técnicas y de regulación que se expidan.Artículo 10.- …Son de utilidad pública las actividades de construcción de ductos y de plantas de almacenamiento. Petróleos Mexicanos, sus organismos subsidiarios y las empresas de los sectores social y privado estarán obligados a prestar a terceros el servicio de transporte y distribución de gas, productos que se obtengan de la refinación del petróleo y petroquímicos básicos, que se realice por medio de ductos, así como el de almacenamiento vinculado a terminales de importación de dichos productos, en los términos y condiciones que establezcan las disposiciones reglamentarias y de regulación. Artículo 14.- La regulación de las actividades a que se refiere el artículo 4º, segundo párrafo, y de las ventas de primera mano del gas, los petroquímicos básicos y los productos derivados de la refinación del petróleo tendrá por objeto asegurar su suministro eficiente y comprenderá:

…

Petróleos Mexicanos tendría que contar un plazo a partir de la entrada en vigor del De-creto de reformas para solicitar a la CRE los permisos correspondientes a aquellos sistemas de ductos o almacenamiento en los que se pretendiera prestar el servicio a terceros.

6. CONSIDERACIÓN FINAL En 2013 nos encontramos en un momento clave para el futuro energético de México. Los astros políticos parecen alineados para que se produzcan reformas importantes. La presión internacional sobre el Presidente Peña Nieto es grande. Las resistencias al cambio se anclan en muchos mitos.

Pero todos los escenarios de reformas que tengan previstos el Ejecutivo Federal y los partidos políticos, deberán prever un decidido fortalecimiento de la Comisión Reguladora de Energía como garante del interés público en los mercados energéticos que así lo exigen. Las propuestas aquí presentadas buscan contribuir al debate correspondiente.

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LA PROCURADURÍA FEDERAL DEL CONSUMIDOR

Y LA REGULACIÓN. UNA RELACIÓN COMPLEJA.

JOSÉ ROLDÁN XOPA

LA PROCURADURÍA FEDERAL DEL CONSUMIDOR Y LA REGULACIÓN.

UNA RELACIÓN COMPLEJAjosé roldán xopa1

1 Profesor Investigador del Centro de Investigación y Docencia Económicas.

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1.RESUMEN EJECUTIVOApreciar a la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO) como “regulador” re-quiere, de manera previa, sustanciar los posibles sentidos de la regulación, o mejor dicho, los diferentes enfoques teóricos sobre la misma. Si bien la PROFECO no ha sido considerada en la literatura especializada como parte de los reguladores tradicionales (usualmente dentro de tal rubro se incluye a órganos como la Comisión Federal de Te-lecomunicaciones, la Comisión Reguladora de Energía o la Comisión Nacional Banca-ria y de Valores), su historia y las funciones asumidas en su evolución así como el modo de su ejercicio, permitirían apreciar unas funciones reguladoras y el sentido en el que se dan. Este ensayo tiene el propósito de exponer una perspectiva que busca destacar la función de la PROFECO en la regulación y las vicisitudes que esta institución ha tenido en su historia para dar paso a nuevas consideraciones respecto de las atribuciones que plantea las ideas contemporáneas de la regulación frente a las fallas de mercado y el derecho de los consumidores.

THE FEDERAL CONSUMERS’ OFFICE AND REGULATION.A COMPLEX RELATIONDefining the Federal Consumers’ Office (PROFECO) as a regulator requires to support beforehand all the potential directions of the regulation or, to put it in another way, its different theoretical approaches. Even if PROFECO has not been considered in spe-cialized literature as part of the usual regulators (usually, the Federal Commission of Telecommunications, the Regulatory Energy Commission or the National Banking and Securities Commission are included within that branch), its history and functions as-sumed in its evolution as well as its performance, would allow to appreciate regula-ting functions and their purpose. This essay aims to expose a perspective that looks to highlight PROFECO’s role in regulation and the vicissitudes that the institution has to endure in its history in order to pave the way for new considerations regarding the attri-butions that sets the contemporary ideas of regulations in the face of the market’s faults and the consumers’ rights.

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2. ANTECEDENTES Y CONTEXTO ACTUAL Como paso previo y además necesario para el análisis, conviene ubicar el origen y la evo-lución de la PROFECO. A diferencia de los nuevos órganos reguladores, ligados a una po-lítica económica de retracción del Estado en la economía, de liberalización de sectores ini-ciada en la década de los 80 y profundizada en los 90, aquélla surge en 19762 en pleno auge del modelo proteccionista. De esta suerte su origen difiere, al menos en una explicación contemporánea, con el tipo o concepción de Estado en el que se ubica a los reguladores: el llamado “Estado regulador”. La Ley de 1976 y sus primeras reformas centran su objeto en las atribuciones para vigilar la regulación de precios y de sistemas de comercialización. Es hasta 1989 que se establece la posibilidad de recibir denuncias por violación de precios. Debe tenerse presente que en dicho periodo se da el fin del sexenio de López Portillo, la crisis petrolera, la devaluación, la expropiación de la banca y, con la llegada de Miguel de la Madrid, el control de cambios, las medidas de control de hiperinflación, los pactos para la estabilidad económica. De esta suerte, la protección al consumidor puede explicarse más como un instrumento de control y de disciplina de la economía que de garantía de los derechos de los consumidores.

Posteriormente en 1992, ya en el gobierno de Salinas, se deroga la ley anterior, que a su vez es reformada en 1993, 1994, 1996, 1998, 2000, 2004 (la de mayor impacto), 2006, 2009, 2010, 2011 y 2012. Es esta generación de reformas la que correspondería al periodo en el que se instrumenta la desregulación inicialmente, seguida de la mejora regulatoria y el emparen-tamiento con los nuevos órganos reguladores.

La forma en la que se dio la configuración institucional es también la que explica-rá el abordamiento de la PROFECO en el contexto regulatorio. Se crearon y desarro-llaron por una parte los órganos reguladores sectoriales como la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) o la Comisión Reguladora de Energía (CRE), y los transversales como la Comisión Federal de Competencia (CFC), en cuya lógica el “consumidor” es el destinatario final de su mandato y de su buen desempeño, pero es más bien “categoría” en el análisis y en la decisión (un argumento), más que un actor en los procesos jurídicos. A diferencia de los anteriores, en los cuales el “consumi-dor” es un destinatario mediato, la PROFECO tiene en el “consumidor” su eje de arti-culación funcional. La regulación del consumidor articula tanto funciones institucio-nales como roles en las relaciones proveedor / consumidor, que van de regulaciones heterónomas (por ejemplo, en materia de publicidad) cuyas funciones coinciden con las de un regulador típico, o funciones de tutela (revisión ex ante de contratos de adhesión), de autoridad (facultades de verificación), de árbitro (resolución de con-flictos en relaciones de consumo), o de abogado (legitimado para promover acciones colectivas).

2 Publicada el 22 de diciembre de 1975 y que entraría en vigor el 5 de febrero del año siguiente.

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En la diversidad de funciones de la PROFECO, el “consumidor” es tanto la categoría económica que se configura como un ámbito personal de validez y a la vez como una clase o grupo identificable al que se le asigna un rol en la economía (cuando se dice, por ejemplo, que es el beneficiario de una economía eficiente); así como un sujeto de derechos (en particular derechos sociales) al que se le trata tutelarmente (paternalismo jurídico) y que también es un “agente” que cuenta con acciones procesales individual o colectivamente, en vía administrativa o judicial. En este último terreno, el consumidor deja de ser solamente una categoría analítica y adquiere una función de “agente”, pasa de ser un argumento a ser un argumentador.

En esta última apreciación, la evolución de la legislación y de los roles de los con-sumidores van acompañados de una mayor capacidad de interlocución del movimien-to de consumidores3. Un claro ejemplo del proceso es la reforma en materia de accio-nes colectivas. Ésta no se puede explicar sin el movimiento pro consumidor. Es una iniciativa que se origina socialmente aun cuando en su expresión final fue modera-da por los grupos empresariales de interés económico. Con esta reforma se avanza en descentralizar las acciones colectivas (antes de exclusividad de la PROFECO) y se abren las posibilidades de vías de generación de derecho, en particular por la vía jurisprudencial, que -no sin dificultades- puede potenciarse con las reformas recien-tes en materia de amparo y de derechos humanos.4 La posibilidad de considerar a los derechos de los consumidores en sus expresiones de derechos colectivos o difusos y la ampliación de la defensa procesal mediante acciones colectivas e interés legíti-mo, así como la adopción de estándares internacionales de derechos humanos, son las incipientes herramientas que potencialmente pueden desarrollar las capacidades de agencia de los consumidores.

En una conclusión preliminar, que a la vez es un punto de partida, el estudio de la PROFECO y la regulación tiene una doble vía analítica: la primera tiene que considerar a la regulación, entendida en sentido amplio, como las orientaciones de conducta que, a partir de ciertas definiciones de política pública –una lógica constructivista implícita o explícita- tengan el propósito de definir relaciones jurídicas (y, por tanto, ciertas rela-ciones económicas) entre proveedores y consumidores; la segunda se desarrolla en un lenguaje de derechos, en el que la lógica es fundamentalmente reivindicatoria, en la que “el consumidor” no es ya un rol construido heterónomamente, sino a partir de su propio discurso y acción jurídica. En la regulación, es el poder el generador de nuevas reglas y de orientaciones dirigidas a los agentes económicos y a los consumidores; es una acción “conformadora” desde los centros de poder; desde la perspectiva de los derechos, es el consumidor el actor de las nuevas relaciones a partir de sus acciones jurídicas, su capaci-dad para activar la inaplicación de normas, generar nuevas interpretaciones, participar en la producción de nueva jurisprudencia.

En el proceso descrito sumariamente, las funciones institucionales de la PROFECO

3 García Sais (2012: 25) expone su participación, junto con otros entonces académicos del ITAM (Alberto Benítez) y del Instituto de Inves-tigaciones Jurídicas de la UNAM (Eduardo Ferrer), así como de Antonio Gidi, del Magistrado Jean Claude Tron y de Mariana Benítez, en las propuestas de reforma constitucional y legal. Dichas iniciativas fueron posibles en el marco de un movimiento que se generó con la convocatoria del Departamento de Derecho del ITAM entonces a mi cargo, la PROFECO y Alconsumidor, A. C.4 Publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 6 y el 10 de junio de 2011.

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se desarrollan en un contexto que tiende a ser más complejo. Por una parte, desarrolla sus facultades normando ex ante relaciones de consumo (publicidad y contratos de ad-hesión, p. ej.) en ámbitos en los que otros órganos de la administración (Comisión para la Prevención de Riesgos Sanitarios –COFEPRIS-, Secretarías de Estado) o bien, organis-mos constitucionales autónomos como el recientemente creado Instituto Federal de Tele-comunicaciones, despliegan atribuciones normativas que pueden resultar coincidentes (p. ej., publicidad). Por otra parte, actúa ex post a la relación de consumo, sea vigilando la regularidad con las normas de orden público mediante sus facultades de verificación (de la publicidad, etiquetado, observancia de las Normas Oficiales Mexicanas), así como de la regularidad de los actos de consumo sea con el contrato o con la normatividad sub-sidiaria o imperativa (respeto a las condiciones establecidas en los contratos, calidad, seguridad, garantía, etc.). En la actuación ex post, sea como autoridad administrativa, o bien en su calidad de abogado de la clase, el ejercicio de facultades coincide con otros ór-ganos tales como la Comisión Federal de Prevención de Riesgos sanitarios (COFEPRIS), la CFCE y probablemente con el reciente IFETEL.5

El diseño institucional mexicano, distinto al de los países en los cuales la competen-cia y la protección al consumidor se conjuntan en una sola agencia6, tiene que verse en una doble lógica que no necesariamente converge: la de regulación y la de protección a los derechos, que a su vez están, en lo fundamental, asignados a diversos órganos. A lo anterior se agrega la creciente producción jurisdiccional tanto en materia de competen-cia y regulación sectorial, en la cual, es necesario resaltarlo, participan los agentes eco-nómicos que en las relaciones de consumo son los proveedores. Los consumidores tienen una presencia fantasmal (esto es, están presentes en la argumentación, pero no en los procedimientos). En el caso de los consumidores, la producción de las interpretaciones de los tribunales es ya abundante, y los consumidores tienen una presencia activa en el procedimiento.7

3. LOS SENTIDOS DE LA REGULACIÓNQue el presente sea un análisis de la regulación y su relación con una institución pú-blica supone ciertas concepciones implícitas en los conceptos y en las concepciones de

5 Con la COFEPRIS coincide su facultad de verificación de NOM´s, con los dos reguladores mencionados, la facultad de ejercer accio-nes colectivas. Lo anterior se debe a que con la reciente reforma constitucional en materia de competencia económica y telecomu-nicaciones (publicadas el 11 de junio de 2013), aquellas atribuciones que residían en la CFC para conocer de cuestiones en materia de competencia en el sector de telecomunicaciones se trasladan al nuevo IFETEL, lo que supondría que entre ellas estaría la de ejercer acciones colectivas6 En Latinoamérica se tiene este diseño en Perú (Instituto de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual). Véase http://www.indecopi.gob.pe/0/home_proteccion_consumidor.aspx?PFL=8 ; o en Colombia, la Superintendencia de Industria y Comer-cio http://www.sic.gov.co/es/web/guest/inicio7 Un extraordinario texto que sistematiza desde su origen hasta 2012 la jurisprudencia emitida por los tribunales federales es el de García S., F. (2012).

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la decisión de los agentes económicos y de las funciones que es necesario explicitar. El concepto “regulación” que aquí se emplea es el que se origina de la teoría económica y que en el sentido de Mitnick, B. (1989: 40) se entiende como “la restricción intencional de la elección de la actividad de un sujeto por una entidad que no es parte directa ni está involucrada en dicha actividad”. La idea anterior no es solamente descriptiva sino que supone una valoración de que, en principio, la decisión debe realizarse en libertad8, de foma que, en la conocidísima frase de Adam Smith, la mano invisible haga el resto. De la base anterior, se desprende una idea que alcanza un grado de convicción, no solamente para justificar económicamente las intervenciones, sino también para justificar y validar jurídicamente las restricciones a los derechos.

Así pues, en el ámbito de la teoría, las regulaciones (restricciones a la libertad de elección) se justifican si se presentan fallos de mercado (asimetrías de información, bienes públicos, externalidades, monopolios). En el ámbito del derecho, las intervenciones administrativas o, dicho de otra manera, las normas de orden público, se presentan como restricciones o cargas a las personas que imponen limitaciones a la libertad de contratación (aprobación previa de cláusulas de adhesión), cargas u obligaciones de informar al consumidor, ámbitos irrenun-ciables, medidas de protección de la seguridad, la salud o el medio ambiente, obligaciones en el etiquetado, límites a los precios, etc. Tales restricciones deben justificarse para satisfacer el estándar de constitucionalidad; la restricción de las libertades debe ser proporcional al objetivo social que se busca.

En el lenguaje del derecho, es el “interés público”9 la base para desarrollar regula-ciones, entendidas ahora como normas generales o actos que individualizan restriccio-nes o modificaciones de conducta. Esto significa, dice Betancor, que debe existir una razón de interés general cualificado que justifique las regulaciones y que las restric-ciones admiten diversos grados, para lo cual debe efectuarse un análisis de la razona-bilidad de la restricción.10 Consecuentemente, el derecho funge como una técnica para el tratamiento de problemas sociales, es decir, de la política pública. La definición del problema social se puede dar como una falla de mercado, donde la intervención del Estado es correctiva, o bien como una acción constructivista, en la cual hay una inten-ción deliberada de reconformación de estructuras económicas, o según orientaciones ideológicas o políticas.

El tránsito de una solución regulatoria a una decisión de política pública se convier-te en una cuestión institucional en el sentido de North, es decir, no es solamente una cuestión de reglas formalmente válidas sino de reglas del juego que dan forma a la inte-racción humana y que reducen la incertidumbre en la medida en que son efectivamente operantes. En tal idea, la eficacia de las regulaciones tiene como condición necesaria la solidez de las instituciones y del Estado.11 La calidad de las instituciones y su eficacia

8 En particular, la economía neoclásica parte del individualismo metodológico que postula que es el individuo quien está en posición de tomar la mejor elección en su interés. Las ideas más extremas que defienden la libertad individual pueden localizarse en Nozick, F. y Hayek, F. A. 9 He tratado con mayor amplitud el concepto de interés público en Roldán, J. (2008: 294-304).10 Cfr. Betancor, A. (2009: 59).11 El análisis de las instituciones tiene el mérito de destacar la importancia del buen desempeño de las instituciones como condición de eficacia de la regulación y del desempeño económico. Tanto la literatura que analiza el desarrollo en deficiencias institucionales: “instituciones extractivas” para citar el texto de moda Why nations fail de Acemoglu, D. y Robinson, J. (2012: 637). En sentido similar,

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son determinantes para el desarrollo económico. En países económicos con debilidades institucionales como México, es aplicable lo afirmado por North en el sentido de que los empresarios y los políticos tienden a crear monopolios en vez de condiciones de com-petencia y restringen oportunidades en vez de acrecentarlas; de esta forma son más efi-cientes para hacer a la sociedad más improductiva y a la estructura institucional mucho menos apropiada para la actividad productiva (1993: 21).

En atención a lo expresado, el examen del diseño institucional tendrá que atender a cuestiones cualitativas, cuál es la racionalidad de las mismas y cuál es la efectividad o, dicho de otra forma, las capacidades institucionales, para hacer de las regulaciones incen-tivos o desincentivos de conductas verificables. Para ordenar el análisis se tomará como eje del análisis a la PROFECO como organización y posteriormente se agruparán sus fa-cultades o competencias teniendo como criterio inicial la distinción entre funciones de: i) normación general o participación en ella; ii) autoridad administrativa actuando ex ante o ex post a los actos de consumo; y iii) de abogacía de los consumidores.

4. LA PROFECO COMO ORGANIZACIÓNLa PROFECO es un organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patri-monio propio12, sectorizado a la Secretaría de Economía. Su titular es un Procurador desig-nado y removido libremente por el Presidente de la República13.

Las características anotadas son relevantes para la caracterización funcional. La relación de la PROFECO con la Secretaría de Economía define los roles institucionales de cada uno de tales órganos: corresponde a la Secretaría la definición de la política de protección al consu-midor, a la Procuraduría su seguimiento y ejecución. La asignación de tales funciones debe ser apreciada en el contexto en el que a la Secretaría se le asignan también otras, entre las que se encuentran fomentar la industria, el comercio y la inversión extranjera14. Los diversos mandatos de proteger a los consumidores, por una parte, y las funciones de fomento y de atracción de la inversión, por otra, son funciones que pueden generar cierta tensión ya que se colocan en extremos que pueden ser contradictorios. Si además existen grupos de presión que tensan la relación, la autoridad puede decidir sacrificando a alguna de las partes, según sus definiciones políticas o las condiciones de la coyuntura. Si los mandos políticos definen priorizar la atracción de la inversión, las restricciones que plantean los derechos de los con-sumidores o el interés público pueden ser disminuidos o incluso sacrificados.

El carácter de organismo público descentralizado supone autonomía de decisión; sin embargo, tal autonomía orgánica no cuenta con todos las garantías para una autonomía de

Rodrik y Subramanian (2003: 31) destacan la relevancia del rule of law para generar, regular, estabilizar y legitimizar el mercado.12 Artículo 20 de la LFPC.13 Artículo 28 de la LFPC.14 Fracciones XX a XXIV del artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.

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decisión, en particular porque su titular es de libre nombramiento y remoción. Lo anterior prioriza que la designación atienda fundamentalmente a razones políticas lo que lleva a que la dirección, el desempeño y la autonomía de los mandos de la Secretaría sea circunstancial. La posición institucional (en el sentido organizacional) de la PROFECO contrasta con la que hasta antes de la reforma de 2013 tenía la CFC, cuyo mandato igualmente entraba en tensión con el de la Secretaría de Economía. Su estatuto de órgano desconcentrado, en apariencia de menor autonomía, se refuerza extraordinariamente con los nombramientos transexenales, por periodos fijos y escalonados.15 Se encuentra, por tanto, una asimetría institucional.

El desarrollo de las funciones está condicionado por las atribuciones de la ley. En térmi-nos formales ésta precisa el rol institucional ya que las atribuciones o facultades son apo-deramientos que posibilitan la influencia u orientación de las conductas (regulaciones en sentido jurídico). Si bien del conjunto de atribuciones puede abstraerse los propósitos de la acción estatal (las políticas públicas implícitas), la presencia de otras piezas jurídicas tales como las normas de principios o de fines permite configurar de mejor forma los horizontes de la regulación y de la política pública.

Los principios básicos en las relaciones de consumo a que se refiere la LFPC dan un primer acercamiento de las guías de acción pública:· Información adecuada y clara a los consumidores.· Educación a los consumidores.· Protección contra información engañosa y cláusulas abusivas.· Reparación de daños patrimoniales.· Cumplimiento de los contratos.· Protección frente a riesgos.· Protección de sectores vulnerables de la población (menores de edad, indígenas, ancianos

y personas con discapacidad).Las líneas de acción derivadas de los principios dan una idea del tipo de pieza que forma

la función de la PROFECO en el arco más amplio de la regulación del mercado y las políticas públicas en materia económica.

Así pues, i) la información asimétrica como fallo del mercado tiene relación con las accio-nes para informar a los consumidores, protegerlos de información engañosa y la educación para el consumo; ii) las externalidades pueden relacionarse con la prevención frente a ries-gos o la protección de sectores vulnerables; y iii) la fortaleza institucional y el respeto a la ley se relacionan con el cumplimiento de los contratos y la reparación de daños patrimoniales.

Los principios perfilan acciones frente a la asimetría de la información entre provee-dores y consumidores, pero no se restringen a ella: las acciones frente a la publicidad engañosa, de prevención de cláusulas abusivas y de protección de sectores vulnerables, transitan en una dirección de acciones de tutela (o si se prefiere de un cierto paternalis-mo). El despliegue de facultades (verificación, medidas precautorias y sanciones), frente al incumplimiento de contratos, de prevención de daños o de actuación frente a riesgos, pone en juego las capacidades de garantizar el respeto a la ley y la disuasión de futuras

15 Alejandro Faya (2010:32), destaca la relevancia de la relación fiduciaria más que la de agente-principal, para construir una presencia institucional sólida y no sujeta a las vicisitudes de la política.

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infracciones.El conjunto de atribuciones concreta la específica concepción social que se tiene de

la función del Estado en la economía, y en contrapartida a sus facultades / obligaciones se configura el ámbito de los derechos. En este último terreno, la acción estatal tiene también un entendimiento del consumidor; la actuación frente a asimetrías de la infor-mación plantea, como acción pública, que se provea al mercado información veraz para que tome mejores decisiones. No obstante, la actuación frente a la publicidad engañosa conduce a la línea fina de cuáles son los límites de justificación de acción estatal o bien de una acción paternalista y si es o no justificada y hasta qué grado. ¿Qué tipo de consu-midor se representa la ley y la acción pública? Sobre esta cuestión los extremos se dan entre la “representación” de un consumidor inteligente con capacidades de decisión y de “agencia”, al de un consumidor que requiere de tutela dada su particular situación de vulnerabilidad. El apoderamiento de los consumidores se encuentra en la ruta del tipo de información y de educación que se le provea, pero también en las formas de apodera-miento jurídico, sea en las condiciones para su organización o en el de los instrumentos procesales: los medios de acción administrativa ante la propia PROFECO o ante otros órganos reguladores así como la posibilidad de las acciones colectivas. La acción colec-tiva es la forma de apoderamiento de mayor magnitud (todavía con severas limitaciones para su efectividad).

Para profundizar en el desarrollo de las cuestiones anotadas anteriormente se orde-nará la exposición agrupando las facultades de la PROFECO en los siguientes rubros: a) atribuciones normativas y de participación en la ordenación general; b) atribuciones como autoridad administrativa; c) atribuciones en materia de arbitraje, y d) atribuciones en ma-teria de abogacía.

5. ATRIBUCIONES NORMATIVAS Y DE PARTICIPACIÓN EN LA ORDENACIÓN GENERALLa PROFECO tiene, por conducto de su titular16, la atribución de emitir lineamientos, cri-terios y demás normas administrativas generales para el ejercicio de las facultades que le establece la Ley.

Entre las disposiciones emitidas bajo esta potestad se encuentran:· Disposiciones de carácter general a que se refiere la Ley para la Transparencia y Ordena-

miento de los Servicios Financieros en materia de contratos de adhesión, publicidad, esta-dos de cuenta y comprobantes de operación emitidos por entidades comerciales, publicado

16 Artículo 27, fracción XI, de la LFPC.

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el 27 de mayo de 2008, y sus reformas publicadas el 6 de abril de 2011.· Acuerdo por el que se dan a conocer los modelos de contratos de adhesión en materia inmo-

biliaria, publicados el 24 de noviembre de 2004.· Acuerdo por el que se establecen los Lineamientos de información y publicidad comparativa

en materia de precios de bienes, productos o servicios, publicado el 19 de octubre de 200917.· El Acuerdo por el que se establecen los Lineamientos para el análisis y verificación de la

información y publicidad, publicados el 24 agosto de 2012.Las disposiciones generales aludidas contienen reglas que se dirigen fundamentalmente a:

A) Las características de la información que mediante la publicidad se dirige a los consumi-dores y, a la vez, se desarrolla la competencia entre agentes económicos.

B) Restricciones a los contratos en determinadas materias (por ejemplo, servicios financieros e inmobiliarios).

En cuanto a la información como publicidad, los lineamientos establecen las condiciones de objetividad que debe satisfacer la información de los bienes o productos; así, por una parte se define lo que se considera como información, así como los elementos positivos de la misma. La información se define como: “[…] la descripción de las características, composición, cantidad, calidad, funciones y precio de los bienes, productos o servicios”. Como elemento positivo, la información debe contener “afirmaciones objetivas, aquéllas que son susceptibles de ser medibles”. Como elemento negativo, que “se evite utilizar términos categóricos o superlativos que induzcan al error o confusión a los consumido-res respecto al desempeño, características o condiciones del bien, servicio o producto anunciado. Se entenderá por término categórico aquello que se afirme o se niegue de forma absoluta. Cuando al utilizar estos términos, se utilicen adicionalmente afirmacio-nes objetivas, o se haga referencia a estudios, muestras y/o pruebas, dicha información deberá ser comprobable”.

Por otra parte, en la verificación de las obligaciones de los proveedores se deberán con-siderar las condiciones de la población a la que se dirige la información, en especial la po-

17 De acuerdo a los Lineamientos sobre información y publicidad, la inspección comprenderá:“DECIMO. La Procuraduría vigilará que la publicidad o información de los bienes, productos o servicios que se difunda sea veraz, comprobable y exenta de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión, de conformidad con el artículo 32 de la Ley. Entre otros aspectos, la Procuraduría, en el ejercicio de sus atribuciones en materia de publicidad, verificará que:I. La información contenida y los efectos o beneficios señalados sobre los bienes, productos o servicios publicitados sean compro-bables;II. Las afirmaciones objetivas sean comprobables;III. Las afirmaciones que refieran que los beneficios derivados de la compra, uso o consumo del bien, producto o servicio se obtendrán de forma inmediata o en un periodo determinado, cuenten con sustentos técnicos o científicos que puedan probarlo;IV. Se evite utilizar términos categóricos o superlativos que induzcan al error o confusión a los consumidores respecto al desempeño, características o condiciones del bien, servicio o producto anunciado. Se entenderá por término categórico aquello que se afirme o se niegue de forma absoluta. Cuando al utilizar estos términos, se utilicen adicionalmente afirmaciones objetivas, o se haga referencia a estudios, muestras y/o pruebas, dicha información deberá ser comprobable;VI. Se abstenga de realizar comparaciones entre bienes, productos o servicios que induzcan al error o confusión a los consumidores por no ser comprobables o carecer de objetividad. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en los lineamientos sobre publicidad com-parativa en materia de precios emitidos por la Procuraduría, yVII. No se utilicen los resultados de las investigaciones, encuestas y monitoreos publicados por la Procuraduría con fines publicitarios o comerciales en términos del artículo 44 de la Ley.DECIMO PRIMERO. En el análisis y verificación de la publicidad, la Procuraduría vigilará que la información relativa a los diferentes bienes, productos o servicios; sin perjuicio de lo dispuesto en otras disposiciones legales o administrativas de carácter general en materia de información comercial, no induzca al error o confusión respecto de:Las características, naturaleza, composición, fecha de fabricación, riesgos y manejo del producto, bien o servicio; (…)”. Las acciones que puede tomar la PROFECO son medidas precautorias, correctivas y sancionatorias.

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blación vulnerable como niños, ancianos y enfermos. En estos casos, la PROFECO deberá vigilar y certificar que la publicidad:

I. Tome en consideración la inexperiencia, credulidad o confianza de sus destinatarios;II. No se aproveche de las características propias de su condición, entre otras, las psicológicas o emocionales;III. Evite mensajes que alienten el uso peligroso o inadecuado del bien, producto o servicio anunciado, especialmente en aquellos casos en que tales mensajes puedan ser fácilmente reproducidos, yIV. Utilice un lenguaje sencillo, claro y en su caso, legible; así como elementos visua-les y símbolos que sean comprensibles.

En el caso de la publicidad comparativa, los lineamientos establecen las condiciones que deben reunir los productos comparados, así como la objetividad y certeza en la información (comprobantes de precios, recibos, documentos públicos), así como las salvaguardas de la información o publicidad (advertencia de que los precios pudieron haber cambiado).

Las restricciones y condiciones a la información que deben acatar los proveedores, su-ponen que las mismas se justifican dada la asimetría en la información. Lo anterior ha sido explicitado en la interpretación jurisprudencial. Dice una tesis aislada que “para lograr la finalidad de restauración del equilibrio entre el banco (predisponente y proveedor) y el tar-jetahabiente (adherente y consumidor), es de suma importancia asegurar el conocimiento real y efectivo del contenido de las operaciones bancarias con el objeto de reequilibrar los problemas de asimetría informativa existentes”18.

Ante la asimetría, y por tanto la desigualdad, desde una perspectiva económica se jus-tificaría una intervención por la falla de mercado y, desde la perspectiva de los derechos, ante la debilidad de una de las partes se justificaría una acción tutelar para su equidad en la relación jurídica.

A partir de la base anterior, la intensidad de la intervención es una cuestión más delicada. Al respecto, la legislación rompe el supuesto de que todo consumidor es igual al distinguir consumidores que se encuentran en condiciones de especial vulnerabilidad (explícitamente, menores, ancianos, personas con discapacidad e indígenas).

En general, la información debe ser suficiente, veraz y objetiva19; por el contrario, no debe ser engañosa. El horizonte de una información de tal tipo es, en términos de la LFPC “fomentar permanentemente una cultura de consumo responsable e inteligente, entendido como aquél que implica un consumo consciente, informado, crítico, saludable, sustentable, solidario y activo, a fin de que los consumidores estén en la posibilidad de realizar una buena toma de decisiones, suficientemente informada, respecto del consumo de bienes y servicios, los efectos de sus actos de consumo, y los derechos que los asisten.”20

18 [T.A.], Novena Época, Pleno, Registro 177510, Materia Constitucional Administrativa, SJF y su Gaceta, Tomo XXII, agosto de 2005, Tesis P. XLIV/2005, p. 22.19 Artículo 7.- Todo proveedor está obligado a informar y respetar los precios, tarifas, garantías, cantidades, calidades, medidas, inte-reses, cargos, términos, plazos, fechas, modalidades, reservaciones y demás condiciones conforme a las cuales se hubiera ofrecido, obligado o convenido con el consumidor la entrega del bien o prestación del servicio, y bajo ninguna circunstancia serán negados estos bienes o servicios a persona alguna.20 Artículo 8 bis.

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Con tal propósito la información o publicidad deberán ser veraces, comprobables y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión por engañosas o abusivas. La ley define por información o publicidad engañosa o abusiva “aquélla que refiere características o información relacionadas con algún bien, producto o ser-vicio que pudiendo o no ser verdaderas, inducen a error o confusión al consumidor por la forma inexacta, falsa, exagerada, parcial, artificiosa o tendenciosa en que se presenta.”21

La información de productos importados expresará su lugar de origen y, en su caso, los lugares donde puedan repararse, así como las instrucciones para su uso y las garantías co-rrespondientes, en los términos señalados por esta ley. Los datos que ostenten los productos o sus etiquetas, envases y empaques y la publicidad respectiva, se expresarán en idioma español y su precio en moneda nacional, pudiendo además, expresarse en otro idioma u otro sistema de medida.

Los precedentes jurisdiccionales han considerado que expresiones como “se aplican res-tricciones”, resulta engañosa ya que no precisa en qué consisten, genera confusión e induce al error.22

En cuanto a las restricciones a la libertad contractual, la justificación de las restricciones se ha construido por el lado de los derechos sociales. Al respecto, se ha dado una combina-ción entre los diseños legislativos y jurisprudenciales.

Las características del derecho del consumidor que justifican las intervenciones en la aprobación ex ante de los contratos de adhesión, así como en restricciones contractuales no disponibles por la voluntad de las partes, son las siguientes:· El derecho del consumidor es de orden público e interés social, por tanto, sus dis-

posiciones son irrenunciables. Lo anterior provoca una extracción de las relaciones contractuales del consumo a los marcos civiles o mercantiles de la “autonomía de la voluntad”23.

· El derecho de los consumidores es un derecho social, lo que implica la aplicación de reglas de equidad, más que de igualdad formal.24

La LFPC define como contrato de adhesión “el documento elaborado unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones apli-cables a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga todas las cláusulas ordinarias de un contrato”. Deberá estar escrito en idioma español y sus caracteres tendrán que ser legibles a simple vista y en un tamaño y tipo de letra uniforme. No podrá implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas, o cualquier otra cláusula o texto que viole las disposiciones de dicha ley.

21 Artículo 32.22 [T. A.] Novena Época, 4º. TCC Primer Circuito, Registro 163763 Materia administrativa, SJF y su Gaceta, Tomo XXXII, septiembre de 2010, tesis I.4º.A.720 A, p. 1360.23 Artículo 1 de la LFPC, que ha sido respaldado jurisprudencialmente en la Jurisprudencia, Novena Época, Primera Sala, Registro 177526, Materia Constitucional Administrativa, SJF y su Gaceta, Tomo XXII, agosto de 2005.24 Jurisprudencias, Novena Época, TCC Primer Circuito, Registro 913515, Materia Civil, SJF y su Gaceta, Tomo IV, agosto de 1996, Tesis, I, 4º. C J/8, p. 523.

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Mediante normas oficiales mexicanas, la Secretaría de Economía podrá sujetar contratos de adhesión a registro previo ante la Procuraduría cuando impliquen o puedan implicar prestaciones desproporcionadas, obligaciones inequitativas o abusivas, o altas probabilida-des de incumplimiento.

Si existe diferencia entre el texto de un contrato concreto y el contrato de adhesión regis-trado ante la PROFECO, el primero se tendrá por no puesto.25 Así, la limitación a la voluntad contractual tiene expresión en cláusulas no válidas que se tendrán por no puestas cuando:

I. Permitan al proveedor modificar unilateralmente el contenido del contrato, o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones;

II. Liberen al proveedor de su responsabilidad civil, excepto cuando el consumi-dor incumpla el contrato;

III. Trasladen al consumidor o a un tercero que no sea parte del contrato la res-ponsabilidad civil del proveedor;

IV. Prevengan términos de prescripción inferiores a los legales;V. Prescriban el cumplimiento de ciertas formalidades para la procedencia de las

acciones que se promuevan contra el proveedor;VI. Obliguen al consumidor a renunciar a la ley o a la jurisdicción.26

La LFPC establece que los contratos que deban registrarse conforme a esta ley, las normas oficiales mexicanas y demás disposiciones aplicables, y no se registren, así como aquéllos cuyo registro sea negado por la Procuraduría, no producirán efectos contra el con-sumidor.27

Además de las atribuciones expresas en las cuales la PROFECO emite regulaciones di-rectas, este organismo participa en los procesos de creación de otras normas generales, es-pecíficamente de las reglas técnicas emitidas como Normas Oficiales Mexicanas previstas en la Ley Federal sobre Metrología y Normalización28.

25 Artículo 86 Quáter.26 Artículo 86.27 Artículo 87.28 La Secretaría de Economía, según el artículo 17 de la LFPC, está facultada para expedir normas oficiales mexicanas y normas mexicanas respecto de: I. Productos que deban expresar los elementos, substancias o ingredientes de que estén elaborados o integrados así como sus propiedades, características, fecha de caducidad, contenido neto y peso ó masa drenados, y demás datos relevantes en los envases, empaques, envolturas, etiquetas o publicidad, que incluyan los términos y condiciones de los instructivos y advertencias para su uso ordinario y conservación; II. La tolerancia admitida en lo referente a peso y contenido de los productos ofrecidos en envases o empaques, así como lo relativo a distribución y manejo de gas L. P.; III. La forma y términos en que deberá incorporarse la información obligatoria correspondiente en los productos a que se refieren las fracciones anteriores; IV. Los requisitos de información a que se someterán las garantías de los productos y servicios, salvo que estén sujetos a la inspección o vigilancia de otra dependencia de la administración pública federal, en cuyo caso ésta ejercerá la presente atribución; V. Los requisitos que deberán cumplir los sistemas y prácticas de comercialización de bienes; VI. Los productos que deberán observar requisitos especiales para ostentar el precio de venta al público de los productos, cualesquie-ra que éstos sean, en sus envases, empaques o envolturas o mediante letreros colocados en el lugar donde se encuentren para su expendio, donde se anuncien u ofrezcan al público, así como la forma en que deberán ostentarse; VII. Los términos y condiciones a que deberán ajustarse los modelos de contratos de adhesión que requieran de inscripción en los términos de esta ley; VIII. Características de productos, procesos, métodos, sistemas o prácticas industriales, comerciales o de servicios que requieran ser normalizados de conformidad con otras disposiciones; y IX. Los demás que establezcan esta ley y otros ordenamientos.

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Una NOM es […] la regulación técnica de observancia obligatoria expedida por las de-pendencias competentes, conforme a las finalidades establecidas en el artículo 40, que esta-blece reglas, especificaciones, atributos, directrices, características o prescripciones aplica-bles a un producto, proceso, instalación, sistema, actividad, servicio o método de producción u operación, así como aquéllas relativas a terminología, simbología, embalaje, marcado o etiquetado y las que se refieran a su cumplimiento o aplicación.29

La NOM es una forma de ejercicio de la potestad regulatoria. Con el propósito de desta-car la relevancia de estas normas y la participación que en su creación tiene la PROFECO, es preciso exponer algunos aspectos de su procedimiento de creación. La Ley Federal sobre Metrología y Normalización desarrolla un procedimiento en el que intervienen diversos ór-ganos de la administración pública (la PROFECO, ente ellos) y quienes tengan interés en la materia regulada. Algunas etapas son obligatoriamente publicadas en el Diario Oficial y sometidas a consulta pública.

El procedimiento está a cargo de las dependencias de la administración pública, quienes elaboran el anteproyecto de NOM, lo someten a un Comité Consultivo y posteriormente ex-piden la norma.

El Comité Consultivo está integrado por personal técnico de las dependencias competen-tes, según la materia que corresponda al comité, organizaciones de industriales, prestadores de servicios, comerciantes, productores agropecuarios, forestales o pesqueros, centros de investigación científica o tecnológica, colegios de profesionales y consumidores, y elabora el proyecto de NOM con base en el anteproyecto de la dependencia, formula observaciones al mismo y publica la NOM si ha sido expedida por varias dependencias.

Las características de los órganos y del procedimiento de creación de las NOM son las siguientes: la presencia en su origen de una norma con intención proveniente de la adminis-tración, la confusión en el comité de funciones “consultivas” y funciones de decisión (for-mación y aprobación de la NOM), la participación en el comité de sujetos con intereses que tiende a borrar el papel del regulador y de los regulados, lo que afecta la imparcialidad y ob-jetividad de la decisión, una doble posibilidad de participación de los interesados en la deci-sión y en la consulta, una participación parcial de los interesados en la instancia de decisión, una aprobación que la valide por parte de la secretaría sin facultad material de decisión.

En tal contexto, la integración del Comité Consultivo tiene una escasa participación de los consumidores. La falta de organización entre los consumidores impide una representación de este sector, así como una mayor relevancia de sus intereses en el proceso regulatorio. La representación de los consumidores en muchos de los casos solamente es institucional y se confía a la PROFECO.

Independientemente de la subrepresentación de los consumidores, el procedimiento de creación de NOM es propicio a fenómenos de captura regulatoria por los grupos empresa-riales o de proveedores.

29 Artículo 3, fracción XI.

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6. ATRIBUCIONES COMO AUTORIDAD ADMINISTRATIVALa PROFECO actúa como autoridad administrativa ejerciendo diversas facultades por medio de las cuales despliega funciones de prevención, de corrección o de sanción.

A) Funciones de vigilancia y verificación.Se asigna a la PROFECO la competencia para vigilar y verificar el cumplimiento

de la LFPC así como de otras leyes (en materia de metrología y normalización30, así como de transparencia e información de servicios financieros, de precios máximos31, por ejemplo).

ARTÍCULO 8.- La Procuraduría verificará que se respeten los precios máxi-mos establecidos en términos de la Ley Federal de Competencia Económica, así como los precios y tarifas que conforme a lo dispuesto por otras disposiciones sean determinados por las autoridades competentes.

B) Aplicación de medidas precautorias.La LFPC32 faculta para actuar frente a condiciones de riesgo de irregularidad: I. Inmovilización de envases, bienes, productos y transportes; II. Aseguramiento de bienes o productos en términos de lo dispuesto por el artículo

98 TER de la propia Ley; III. Suspensión de la comercialización de bienes, productos o servicios; IV. Ordenar el retiro de bienes o productos del mercado, cuando se haya determina-

do fehacientemente por la autoridad competente que ponen en riesgo la vida o la salud de los consumidores;

V. Colocación de sellos e información de advertencia, y VI. Ordenar la suspensión de información o publicidad. El propósito de las medidas precautorias es evitar que las irregularidades conti-

núen o bien evitar y tratar riesgos (los cuales no necesariamente son irregularidades). Las interpretaciones jurisdiccionales son abundantes en aceptar que no afectan la le-galidad y seguridad jurídica, y no son actos privativos.33

El desarrollo de las medidas precautorias se ha regulado en diversos acuerdos que establecen criterios para el aseguramiento de bienes, la inmovilización de envases, la colocación de sellos de advertencia.34

30 Artículo 24 de la LFPC.31 Resulta llamativa la exclusión que la Ley para el Fomento de la Lectura y el Libro, que establece el precio único del libro, hizo de la PROFECO como instancia de verificación y tratamiento de violaciones a dicho precio. El artículo 27 establece la competencia de los tri-bunales o del arbitraje y reserva la acción a competidores, editores, autores u organizaciones de éstos. Se excluye a los consumidores.32 Artículo 25 bis.33 Véase al respecto García Sais, F. (2012: 93-97).34 Pueden consultarse en http://portaltransparencia.gob.mx/pot/marcoNormativo/buscar.do?tipo2=&formaOrdenar=ASC&ordenar=1&_idDependencia=10315&_idDependencia=10315&_idDependencia=10315&tipo=ACUERDO&method=buscar&method=buscar&me

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En los casos de publicidad, el artículo 35 de la LFPC establece que la PROFECO podrá: ordenar al proveedor que suspenda la información o publicidad que viole las disposiciones de esta ley y, en su caso, al medio que la difunda; u ordenar que se corrija la información o publicidad que viole las disposiciones de la ley en la forma en que se estime suficiente.

Las funciones correctivas son relevantes ya que se prioriza una función enmenda-dora más que sancionadora.

C) Atribuciones sancionadoras. La atribución más fuerte a cargo de la PROFECO es la sancionadora, tanto de las conduc-tas ilícitas previstas en la PFPC como en la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, entre otras.

Las sanciones a imponer pueden ser multa y prohibición de comercialización de bie-nes y servicios. El monto máximo de la multa es de $2’515,692.48 sin que rebase, en casos de concurso, la cantidad de $7’204,028.46.35

Desde una perspectiva regulatoria, el diseño de la multa puede ser una especie de “pago para delinquir” ya que en la relación de costo-beneficio, este último puede ser mucho mayor y en consecuencia, la sanción carece de un efecto disuasivo. Dice Posner:

A fin de diseñar un conjunto de sanciones penales óptimas, necesitamos un mo-delo del comportamiento criminal. El modelo puede ser muy simple: una persona comete un delito porque los beneficios esperados del delito para él superan los costos esperados. Los beneficios son las diversas satisfacciones tangibles (en el caso de los delitos pecuniarios) o intangibles (en el caso de los delitos llamados pasionales) derivadas del acto criminal. Los costos incluyen varios gastos direc-tos (para comprar armas, herramientas, máscaras, etc.), los costos de oportuni-dad del tiempo del criminal y los costos esperados del castigo penal.36Las reglas para calcular las sanciones económicas atendiendo a la gravedad de las faltas tienen la desventaja de abstraer las condiciones en las que se encuentra cada in-fractor. Es posible que para un pequeño proveedor la multa resulte de un alto impacto, pero también puede suceder que para un grande la multa sea solamente una parte menor de la ganancia obtenida. En esta última circunstancia, la rela-ción costo/beneficio anula el efecto disuasorio de la sanción .

La ley prevé una excepción a la forma para calcular las multas. En casos “par-ticularmente graves” , se puede imponer una multa de hasta el diez por ciento de los ingresos brutos anuales por el bien o servicio motivo de la sanción. Las causas por las que puede establecerse esta multa se refieren a publicidad engañosa.37.

thod=buscar&d-3893601-p=1#resultados35 Según el Acuerdo que actualiza los montos de las multas publicado en el DOF del 31 de diciembre de 2012. 36 Richard Posner (1998: 21437 Artículo 32 en relación con el 128 de la LFPC.

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7. ATRIBUCIONES EN MATERIA DE ARBITRAJESi las partes la designan, la PROFECO puede actuar como árbitro. Su calificación por los tribunales como autoridad en esta función ha variado. En la Séptima Época no se conside-raba como autoridad ya que, se decía, “no dispone de la fuerza pública y se sitúa en relación de coordinación”. En la Octava y Novena Épocas la calificación cambia y se considera como autoridad para efectos del amparo, considerando que se está ante actos jurisdiccionales.38

La libertad para aceptar el arbitraje de la PROFECO se limita en los contratos de adhesión sujetos a registro pues deberán contener una cláusula en la que se determine que la Procuraduría será competente en la vía administrativa para resolver cualquier controversia que se suscite sobre la interpretación o cumplimiento de los mismos.

La función de arbitraje no deja de presentar cierto problema de conflicto de mandatos ya que institucionalmente la PROFECO es “defensor” de consumidores, y como “árbitro” se su-pone imparcialidad y objetividad, lo que formalmente no sucede pues para ello se requieren una definición y una organización interna que las hagan posibles.

8. ATRIBUCIONES EN MATERIA DE ABOGACÍAEsta tarea se desarrolla en sus funciones de “abogado institucional” de una clase (los consumidores), en los cuales es una especie de garante primario que además de fun-gir como autoridad (administrativa o árbitro), está obligado o facultado para realizar acciones frente a otras autoridades en los casos en que se requiera para defender, en abstracto o en concreto, a los consumidores.

En estas funciones se encuentran las siguientes:· Denunciar posibles conductas que afecten la competencia ante la Comisión Federal

de Competencia y, a partir de la reforma en materia de telecomunicaciones, ante el Instituto Federal de Telecomunicaciones.

· Presentar denuncias penales en los casos de presuntas conductas que configuren tales ilícitos.

· Presentar acciones colectivas, en ejercicio de su propia competencia o como represen-tante de un grupo o clase.

La última de las funciones señaladas era exclusiva antes de la reforma constitucio-nal en materia de acciones colectivas y la reforma al Código Federal de Procedimientos Penales. Hasta el momento se han promovido alrededor de quince casos, con algunos

38 Véase García Sais (2012: 81-82).

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resultados positivos y otros litigios pendientes.39

La posibilidad de promover acciones colectivas por parte de la PROFECO es una de las vías por las cuales el Estado ejerce su función institucional de protección de los derechos del consumidor como una cuestión de interés general, en la cual la clase o el grupo tiene un mayor protagonismo, en particular si actúa como su representante y no en ejercicio propio.

9. CONSIDERACIONES FINALESEl repaso que se ha hecho de la relación entre regulación y PROFECO muestra las vicisitudes que esta institución ha tenido en su historia. Del Estado intervencionista al Estado regulador. En el tránsito acarrea aquellas atribuciones propias de su origen (p. e. precios oficiales), así como otras atribuciones que son armonizables con la idea con-temporánea de la regulación frente a las fallas de mercado (externalidades, asimetría en la información).

Otra de las líneas de desarrollo del derecho de los consumidores es aquélla que se da en el manejo del mismo desde ser un instrumento del Estado (un argumento inde-pendiente de los consumidores en concreto), al de una protección paternalista, a un horizonte en el que los consumidores tienen mayores capacidades de agencia.

Un terreno de reflexión es el del tipo de acciones de tutela de los derechos y si las acciones regulatorias resultan paternalistas y si el paternalismo resulta justificado. En el núcleo del problema está, y en eso coinciden tanto las teorías económicas como jurídicas, el entendimiento del ser humano como sujeto racional y, por tanto, con ca-pacidades de elección. Desde esta perspectiva, serían rechazables las medidas paterna-listas, salvo en los casos en que las personas tengan una afectación en las capacidades (capacidades de ejercicio). Frente a este postulado, la economía del comportamiento plantea que la racionalidad es limitada. Este punto de partida es más realista.

Lo anterior conduce a justificar nuevas alternativas que no descartan el paternalis-mo “libertario” o “asimétrico” (Sunstein 2008 o Mc Auley 2008: 15-25). A partir de este postulado, medidas intervencionistas que ayudan a las decisiones de los consumidores son apreciadas como correctas para diseñar políticas públicas para el consumo. En la dirección de estas políticas se encuentra formar capacidades de agencia de los consu-midores, es decir, fortalecer sus capacidades de decisión y de acción.

La vía más poderosa al respecto son las acciones colectivas, sin embargo, presentan obstáculos que disminuyen su efectividad. El más destacable son los costos de litigio, ya que al establecerse que cada parte asume los gastos y costas, se elimina la posibili-dad de recuperación.

39 Desafortunadamente, el portal de la PROFECO no consigna la información exacta http://acolectivas.profeco.gob.mx/home.php. La información se obtuvo de Méndez, L. (2013:

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