2012 2013 Caponi Dispensa n. 1 Introduzione

7/26/2019 2012 2013 Caponi Dispensa n. 1 Introduzione

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Dispensa n. 1

Introduzione

1. Distinzione tra diritto sostanziale e processo. - Il diritto pri-

vato un sistema di norme sostanziali che qualificano gli interessi

umani e proteggono le attivit volte a realizzare quelli meritevoli di

tutela con la previsione di diritti e doveri. Il diritto processuale civi-

le disciplina specie di procedimenti, i processi, organizzati princi-

palmente dallo Stato e diretti ad assicurare che le norme sostanzia-

li siano attuate, cio che gli interessi protetti dalle norme di diritto

privato siano realizzati, anche nella ipotesi di mancata cooperazio-

ne spontanea fra i soggetti.

In questa definizione si coglie immediatamente che il diritto

processuale civile una materia in cui confluiscono interessi priva-

ti e interessi pubblici. Poich i processi sono organizzati

dallamministrazione statale della giustizia, il diritto processuale

civile appartiene al diritto pubblico. Poich i processi servono ad

assicurare la realizzazione degli interessi protetti dalle norme priva-

tistiche, il diritto processuale civile ha carattere strumentale neiconfronti del diritto privato. Mentre oggetto del processo un dirit-

to normalmente sottoposto alla autonomia privata, il processo al-

tres il luogo in cui si esercita la funzione giurisdizionale dello Sta-

to. Se si vuole cogliere questo intersecarsi di profili in termini di

contrapposizione di valori, la necessit di scegliere tra lun valore e

laltro si presenta ad ogni passo del sistema processuale.

2. Definizioni. - Oggetto del nostro studio non il diritto pro-

cessuale in generale, ma il diritto processuale civile. Ci occupia-

mo principalmente di un certo tipo di processo: il processo giuri-

sdizionale civile contenzioso, organizzato dallo Stato.

opportuno spiegare brevemente ciascuno dei quattro agget-

tivi che qualificano il sostantivo processo.

Processo giurisdizionale: in prima battuta si pu dire che

lattivit giurisdizionale si caratterizza come attivit compiuta da

un giudice, cio da un soggetto che, ai sensi dellart. 101 ss.della

Costituzione, sottoposto soltanto alla legge ( quindi terzo ri-

Commento [RC1]: Unosservazione va-

lida per tutte le dispense. Esse sono corre-

date di note, che servono a me per prose-

guire e approfondire il discorso negli anni

prossimi. Voi studenti potete tralasciarne la

lettura.

Commento [RC2]: Questa dispensa halo scopo di offrire unintroduzione generale

alla materia. Vi troverete talvolta termini e

concetti semplicemente enunciati e non

spiegati, che quindi saranno ripresi pi

avanti. Essa parte integrante del pro-

gramma di esame sia nella prova interme-

dia, che nella prova finale.

Commento [RC3]: Art. 101 Cost. Lagiustizia amministrata in nome del popo-

lo.

I giudici sono soggetti soltanto alla legge.


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spetto agli interessi su cui chiamato a provvedere) ed indipenden-

te (da qualsiasi specie di potere).Si poi ci si sforza di dare una definizione di giurisdizione che

inquadra il contenuto dellattivit e non solo il soggetto che la com-

pie, si pu dire che il tratto distintivo della giurisdizione contenzio-

sa il potere del giudice di dire lultima parola, dichiarativa del

diritto oggettivo nel caso concreto. Ci significa che lapplicazione

del diritto da parte del giudice destinata a sostituirsi autoritati-

vamente allapplicazione compiuta da parte di altri soggetti (privati,

pubblica amministrazione) oppure (ma il discorso non interessa in

questa sede) riguarda norme la cui applicazione riservata al giu-

dice statale (norme penali).

Processo civile: in via di prima approssimazione si deve defi-

nirlo in modo tautologico, come processo diretto allapplicazione

delle leggi civili. La espressione leggi civili ricorre nella stessa

Costituzione (art. 28 Cost.) e si riferisce al codice civile e alle leggi

speciali che riguardano i rapporti tra privati (tendenzialmente).

Processo contenzioso: il processo che vede un soggetto ter-

zo e imparziale, il giudice, attivarsi per conoscere e risolvere una

controversia su un diritto, su domanda di una parte, nel contrad-

dittorio con la controparte. Al processo contenzioso si contrapponeil processo non contenzioso, o secondo unespressione molto co-

mune nella prassi e nellorganizzazione degli uffici giudiziari, la vo-

lontaria giurisdizione. Le ipotesi comprese entro letichetta di giu-

risdizione volontaria o giurisdizione non contenziosa sono etero-

genee, ma sono fondamentalmente accomunate dal tratto che il

giudice, senza perdere la sua posizione di terziet ed imparzialit,

chiamato a gestire interessi di minori, incapaci, patrimoni separati,

gruppi collettivi. Si tratta di attivit che il legislatore nella sua di-

screzionalit potrebbe affidare anche a soggetti diversi dal giudice

(ad esempio, al notaio o alla pubblica amministrazione), a differen-

za dellattivit giurisdizionale contenziosa, che invece la Costituzio-

ne impone di affidare ad un giudice.

Al processo organizzato dallo Stato si contrappone il processo

organizzato da altri soggetti, in primo luogo dagli stessi soggetti

coinvolti nella controversia, i quali, a certe condizioni, possono or-

ganizzare un processo privato per risolverla: tale larbitrato (artt.

806 ss. c.p.c.).

Commento [RC4]: art. 28, cost.I funzionari e i dipendenti dello Stato e

degli enti pubblici sono direttamente re-

sponsabili, secondo le leggi penali, civili e

amministrative, degli atti compiuti in viola-

zione di diritti. In tali casi la responsabilit

civile si estende allo Stato e agli enti pub-

blici.

Commento [RC5]: Esempio: la nominadi un tutore o di un amministratore di so-

stegno.

Commento [RC6]: art. 806, c.p.c. Con-

troversie arbitrabili . Le parti possono

far decidere da arbitri le controversie tra di

loro insorte che non abbiano per oggetto di-

ritti indisponibili, salvo espresso divieto di

legge.

Le controversie di cui all'art. 409 possono

essere decise da arbitri solo se previsto dal-

la legge o nei contratti o accordi collettivi

di lavoro.


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3. Quando si ricorre al processo civile: la crisi di cooperazione -Finch i soggetti esercitano legittimamente i loro diritti (si pensi al

proprietario o al creditore) e prestano tutta la cooperazione dovero-

sa (si pensi non solo al debitore, ma anche ai tutti, che sono tenuti

a rispettare i diritti altrui), le norme del diritto privato sono suffi-

cienti al loro scopo di proteggere la realizzazione degli interessi

umani meritevoli.

Da un punto di vista statistico le ipotesi di realizzazione

spontanea degli interessi protetti sono le pi frequenti, diversa-

mente il nostro sistema sociale ed economico non potrebbe funzio-

nare.

In questa sede ci dobbiamo preoccupare di che cosa accada

quando gli interessi protetti non vengano realizzati spontaneamen-

te, quando si verifichi cio una crisi di cooperazione fra i soggetti.

Si ha crisi di cooperazione quando un soggetto:

a) afferma che un diritto stato leso, oppure

b)

quando afferma che un diritto stato contestato, o infine

c)

quando afferma che vi un pericolo di lesione del diritto.

Il soggetto che ritenuto essere lautore dellillecito pu rico-

noscere di averlo commesso e adempiere spontaneamente gli obbli-ghi che lordinamento collega al verificarsi dellillecito (si tratta tipi-

camente delle sanzioni civili delle restituzioni o del risarcimento

del danno). In tal caso la vicenda termina a questo punto, senza

uscire dai confini del diritto sostanziale.

Se invece laffermazione dellillecito contrastata da parte

dellaltro soggetto, sorge una controversia.

4. Metodi alternativi di risoluzione delle controversie. - Se sorge

una controversia si pu, ma non si deve necessariamente ricorrere

al processo giurisdizionale statale per comporla.

Se la controversia verte su diritti disponibili (cio su diritti

dei quali le parti hanno sempre il potere di disporre), i soggetti pos-

sono comporla con mezzi negoziali, da soli o con la cooperazione di

terzi da loro scelti.

Esempi in cui le parti agiscono da sole: transazione, riconoscimento deldiritto da parte del debitore, rinunzia a farlo valere da parte del creditore.

Esempi in cui interviene un terzo: conciliazione, arbitrato (se del casoamministrati da istituzioni pubbliche o private che assumono questo compito)).

Commento [RC7]: Premessa lampia

nozione di crisi di cooperazione, anche la

nozione di illecito deve essere intesa in sen-so ampio, come oggettiva antigiuridicit,

che prescinde dalla colpa.

Commento [RC8]: Essi costituiscono laregola nel diritto privato.


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I metodi negoziali di risoluzione delle controversie si caratte-

rizzano per il fatto di basarsi sullaccordo delle parti (e quindi diescludere il ricorso alla forza fisica per comporre il conflitto).

In questi ultimi decenni si registra una spinta sempre mag-

giore verso il ricorso a tali modi di risoluzione delle controversie.

Tale movimento trova la sua originaria forza propulsiva negli Stati

Uniti (ci spiega anche la sigla con la quale tali metodi sono com-

plessivamente indicati: ADR, Alternative Dispute Resolution)ed in-

contra un notevole supporto nelle istituzioni dellUnione europea,

nel quadro delle politiche di tutela del consumatore.

In questo contesto si parla molto in Italia di conciliazione o di

mediazione, un calco dallinglese Mediation, che prevale nella ter-

minologia giuridica della maggior parte dei paesi europei e della

stessa Unione europea. Attualmente in Italia si parla di mediazione

per indicare il procedimento e di conciliazione per indicare

laccordo conciliativo. In altri termini, la conciliazione laccordo

tra le parti diretto alla composizione della controversia, alla presen-

za di un terzo indipendente e imparziale (il mediatore), che aiuta al-

le parti - attraverso diverse tecniche di mediazione a trovare

laccordo. Importante in questa materia il d. lgs. n. 28 del 2010

che ha introdotto un tentativo obbligatorio di mediazione in tuttauna serie di controversie (art. 5).

5. Tratti differenziali del processo giurisdizionale rispetto ai

metodi alternativi di risoluzione delle controversie. - Se la crisi di

cooperazione tra i soggetti si spinge fino al punto che costoro non

si accordano per comporre la loro controversia con strumenti nego-

ziali, necessario ricorrere al processo giurisdizionale.

Rispetto ai metodi negoziali di risoluzione delle controversie,

il processo civile presenta fondamentalmente le tre seguenti carat-teristiche differenziali.

In primo luogo, il processo pu essere messo in moto e la de-

cisione finale pu essere eseguita, se del caso anche con limpiego

della forza fisica ad opera dellapparato statale, anche contro la vo-

lont di una delle parti coinvolte nella controversia.

In secondo luogo, le parti non possono scegliere il giudice che

risolve la loro controversia, ma esso un organo dello Stato preco-

stituito per legge (art. 25, comma 1 Cost.).

Commento [RC9]: Che dire inestrema sintesi di questo movimen-to? Ben vengano questi metodi, an-che se certamente non saranno maiin grado da soli di risolvere i pro-blemi da cui afflitta la giustizia ci-vile.

Commento [RC10]: In particolare, dif-ferenziali rispetto allarbitrato.

Commento [RC11]: rt. 25, cost.25. 1. Nessuno pu essere distolto dal

giudice naturale precostituito per legge.


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In terzo luogo, le parti non possono dettare proprie regole per

lo svolgimento del processo, poich questultimo regolato dallalegge (art. 111, comma 1, cos modificato dalla l. cost. 2/1999).

6.Fonti. - Fonti del diritto processuale civile italiano sono at-

tualmente le disposizioni dedicate alla giustizia e al processo dalla

Costituzione del 1948 e dalle carte internazionali dei diritti aventi

vigore per lItalia, il codice di procedura civile emanato il 28 ottobre

1940 ed entrato in vigore il 21 aprile 1942, nonch una serie di

leggi speciali.

Precedente storico il codice di procedura civile del 1865, che si riallacciaai codici di procedura civile degli Stati sardi del 1854 e 1859. Questi, a loro volta,sono modellati sul Code de procdure civilenapoleonico del 1807. Esercitano unanotevole influenza sugli studi del processo civile anche le riforme processuali te-desca (Zivilprozessordnung, ZPO, del 1879) e austriaca (Zivilprozessordnung del1898), a seguito della apertura della cultura giuridica italiana alla cultura giuri-dica tedesca, che si verifica sul finire del secolo XIX. Il contributo decisivo aquestapertura e alla conseguente fondazione in Italia della moderna scienza deldiritto processuale civile viene dallopera di Giuseppe Chiovenda (1872-1937).

7. Perch si ricorre al processo civile. - La giustificazione del

fatto che il processo debba poter essere iniziato e la decisione finale

debba poter essere eseguita anche contro la volont di una delle

parti coinvolte nella controversia risiede nel divieto di farsi ragione

da s (divieto di autotutela privata).

Gli artt. 392 e 393 del codice penale italiano considerano in-

fatti come reato il comportamento di chi al fine di esercitare un

preteso diritto, potendo ricorrere al giudice, si fa arbitrariamente

ragione da s medesimo, mediante violenza sulle cose e/o violenza

o minaccia alle persone.

In presenza del divieto di autotutela privata, sarebbe incom-

pleto un ordinamento che si limitasse ad affermare con una norma

di diritto sostanziale una situazione giuridica soggettiva a protezio-ne della realizzazione di un interesse umano meritevole di tutela,

senza predisporre con una norma processuale rimedi idonei ad at-

tuare il diritto in caso di violazione.

Un simile ordinamento non garantirebbe l'attuazione del di-

ritto proprio nel momento in cui questo pi bisognoso di tutela ed

affiderebbe la risoluzione dei conflitti di interesse non ai criteri di

giustizia ricavati dalle norme giuridiche, ma ai rapporti di forza tra

i soggetti.

Commento [RC12]: art. 111, cost.

111. 1. La giurisdizione si attua mediante

il giusto processo regolato dalla legge (1).

Commento [RC13]: Cfr. da ultimo laCarta dei diritti fondamentali dellUnione

europea, capo VI, dedicato alla giustizia.

Cfr. in particolare lart. 47 della Carta:

Articolo 47

Diritto a un ricorso effettivo e a un giu-

dice imparziale

Ogni persona i cui diritti e le cui libert ga-

rantiti dal diritto dell'Unione siano stati vio-

lati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzia un giudice, nel rispetto delle condizioni

previste nel presente articolo.

Ogni persona ha diritto a che la sua causa

sia esaminata equamente, pubblicamente ed

entro un termine ragionevole da un giudice

indipendente e imparziale, precostituito per

legge. Ogni persona ha la facolt di farsi

consigliare, difendere e rappresentare.

A coloro che non dispongono di mezzi suf-

ficienti concesso il patrocinio a spese del-

lo Stato, qualora ci sia necessario per assi-

curare un accesso effettivo alla giustizia.

Commento [RC14]: Per la verit, lanorma penale punisce il farsi giustizia da s

solo se accompagnato da violenza e minac-

cia. Si pu affermare su questa base un ge-

nerale divieto di autotutela? Ci sono co-munque delle ipotesi in cui lautotutela

ammessa, addirittura costituzionalmente

garantita come nel caso del diritto di scio-

pero (art. 40 Cost.).


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8.Diversit dei diritti e diversit di rimedi giurisdizionali. - I di-

ritti bisognosi di tutela possono avere la struttura e il contenutopi diversi.

Esempi: diritto di riunione; diritto del locatore alla restituzione dell'im-mobile locato; diritti del lavoratore alla reintegra nel posto di lavoro in caso di li-cenziamento, trasferimento o sospensione illegittimi; diritto di libert sindacale;diritto dei figli naturali di essere mantenuti, istruiti ed educati dai genitori; dirit-to di propriet, diritto alla riservatezza.

Tale diversit impone allo Stato di adottare, come contropar-

tita effettiva del divieto di autotutela privata, rimedi giurisdizionali

differenziati che procurino ai titolari gli stessi risultati che avreb-

bero dovuto conseguire attraverso la cooperazione spontanea daparte di altri soggetti.

La differenziazione deve riguardare, a seconda dei casi, la struttura delprocedimento, il contenuto del provvedimento, le sue modalit di attuazione.

In altri termini: il processo deve dare per quanto possibile

praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello chegli

ha diritto di conseguire ai sensi del diritto sostanziale (G. Chio-

venda). Se lo stesso risultato non possibile, i rimedi giurisdiziona-

li devono procurare un risultato equivalente.

Lattuazione dellobbligo statale di predisporre una tutelagiurisdizionale effettiva presidiato da una fondamentale garanzia

costituzionale: il diritto di azione (art. 24 Cost. e art. 47 della Carta

europea dei diritti).

Il diritto processuale non prevede un unico processo che of-

fra un unico rimedio a tutti i diritti, ma prevede invece una plurali-

t di processi e di rimedi diversi, che rispecchia la diversit dei bi-

sogni di tutela. Affinch sia assicurata la tutela giurisdizionale di

un determinato diritto, non sufficiente predisporre un qualsivo-

glia processo, ma necessario che il titolare del diritto violato, con-testato o di cui sia minacciata la violazione possa utilizzare uno o

pi processi, strutturati in modo tale da offrirgli un rimedio ef-

fettivo e non meramente apparente.

Il diritto sostanziale esiste effettivamente solo se il diritto

processuale predispone rimedi adeguati agli specifici bisogni di tu-

tela dei titolari dei singoli diritti. La tutela deve essere specifica,

cio diretta a procurare al titolare del diritto quelle stesse utilit

garantitegli dalla legge (o dallatto di autonomia privata) e non utili-

t equivalenti.

Commento [RC15]: art. 24, cost.24. 1. Tutti possono agire in giudizio per

la tutela dei propri diritti e interessi legitti-

mi (1).

Commento [RC16]: Articolo 47. - Di-ritto a un ricorso effettivo e a un giudice

imparziale. Ogni individuo i cui diritti e le

cui libert garantiti dal diritto dell'Unione

siano stati violati ha diritto a un ricorso ef-

fettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto

delle condizioni previste nel presente arti-

colo. Ogni individuo ha diritto a che la sua

causa sia esaminata equamente, pubblica-

mente ed entro un termine ragionevole daun giudice indipendente e imparziale, pre-

costituito per legge. Ogni individuo ha la

facolt di farsi consigliare, difendere e rap-

presentare. A coloro che non dispongono di

mezzi sufficienti concesso il patrocinio a

spese dello Stato qualora ci sia necessario

per assicurare un accesso effettivo alla giu-

stizia.


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La tutela risarcitoria, diretta a procurare al titolare del diritto

non lo stesso bene garantitogli dalla legge (o dallatto di autonomiaprivata), ma solo il suo equivalente monetario o unindennit, do-

vrebbe intervenire nelle ipotesi in cui la tutela specifica non sia

possibile, perch il bene dovuto andato distrutto o disperso, o

non sia necessaria, perch il titolare del diritto pu conseguire al-

trimenti il bene tramite lesercizio del suo potere di autonomia pri-

vata.

In ipotesi di lesione, il diritto ad unutilit determinata, se

munito solo di un rimedio risarcitorio, cessa di esistere come tale e

si trasforma sempre (anche nelle ipotesi in cui la tutela specifica

sarebbe possibile e necessaria) nel diritto ad un equivalente mone-

tario del bene ovvero ad unindennit.

9. Non neutralit del processo. - Dal carattere strumentale

del diritto processuale nei confronti del diritto sostanziale non di-

scende quindi che esso sia neutrale: che esso cio non possa inci-

dere sul punto di equilibrio fra gli interessi in conflitto fissato dal

diritto sostanziale. Dallallestimento di rimedi giurisdizionali ade-

guati agli specifici bisogni di tutela dei titolari dei singoli diritti di-

pende infatti l'esistenza o il modo di essere dello stesso diritto so-stanziale, come attestano gli esempi seguenti.

Si consideri in primo luogo il diritto di propriet. Gli artt. 948, 949, 950,951, ed ancora gli artt. 1171, 1172 c.c., a cui in vario modo corrispondono gliartt. 670, 688 ss. c.p.c., 388, 1 e 2 comma c.p. soddisfano tutti i bisogni di tu-tela del proprietario, in relazione alle varie possibili violazioni del suo diritto. Cossono previsti efficaci rimedi contro lo spossessamento, l'esercizio di poteri di fattocorrispondenti a inesistenti diritti reali di godimento, l'inizio della costruzione daparte del vicino di un'opera pericolosa sul proprio o sull'altrui fondo, l'omissionedi cautele idonee ad evitare il pericolo che qualsiasi edificio, albero o altra cosapossa provocare danno alla cosa, laffermazione da parte di terzi di inesistenti di-ritti sulla cosa, le turbative o le molestie, ecc.

Il diritto di propriet vanta una storia pi che bimillenaria e in precedenti

epoche ha assolto la stessa funzione che assumono attualmente i diritti di liber-t. Lampiezza e la variet dei rimedi sono il riflesso di questa esperienza storica.

Si consideri in secondo luogo, in contrapposizione allesempio precedente,il diritto del locatore alla restituzione dell'immobile locato ad uso abitativo allascadenza del contratto. Il diritto affermato chiaramente dallart. 1590 c.c. No-nostante ci, molto difficile che il locatore ottenga la restituzione dell'immobile,poich una miriade di provvedimenti legislativi, senza incidere formalmente sulladurata del rapporto di locazione, sospendono l'esecuzione degli sfratti, cio nonconsentono al locatore di avvalersi del processo esecutivo, o allestiscono mecca-nismi di graduazione nel tempo della esecuzione degli sfratti, consentendo di av-valersi del processo esecutivo sostanzialmente solo ai locatori che si trovino nellanecessit di utilizzare l'immobile locato per s o per la propria famiglia.

Agendo sul piano processuale, la legge pu modificare il pun-


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to di equilibrio fra i contrapposti interessi stabilito dalla norma so-

stanziale. In questa prospettiva lo studio del diritto processualecontribuisce ad individuare qual il diritto effettivamente vigente,

nonch ad evitare di considerare il processo civile come un feno-

meno esclusivamente tecnico, neutrale, asettico rispetto alle scelte

politiche di fondo di cui ciascun ordinamento giuridico storica-

mente portatore.

In sintesi, il diritto processuale civile non solo procedura

civile, non solo disciplina di forme e termini in cui si esercita

lattivit dei soggetti nel processo, ma il riesame del diritto privato

sostanziale nel momento in cui esso ha bisogno dellintervento del

giudice.

9.Attuazione del diritto sostanziale nel processo: cognizione ed

esecuzione. - Lattuazione del diritto sostanziale attraverso i rimedi

giurisdizionali contempla due aspetti: uno cognitivo e uno esecuti-

vo.

Nel loro aspetto di cognizione, i rimedi giurisdizionali sono di-

retti ad accertare se il diritto fatto valere in giudizio esiste, cio ad

accertare chi ha ragione e chi ha torto fra il soggetto che propone la

domanda giudiziale e il soggetto che ne destinatario.Nel loro aspetto di esecuzione, i rimedi devono avere la fun-

zione di attribuire allavente diritto il bene che avrebbe dovuto con-

seguire tramite la cooperazione altrui. Essi devono produrre cio

quelle modificazioni della realt materiale e giuridica che realizzano

gli interessi protetti dalle norme del diritto sostanziale.

Esempi: la reintegra nel posto di lavoro del lavoratore illegittimamente li-cenziato, il pagamento del prezzo del bene venduto, labbattimento del muro co-struito sul fondo altrui, la restituzione del bene immobile locato, il ricono-scimento del figlio naturale, ecc.

10. Atipicit del diritto di azione. - Per quanto attiene

allaspetto della cognizione, il ruolo centrale svolto dai processi a

cognizione piena, disciplinati dal secondo libro del codice di proce-

dura civile. Essi hanno carattere atipico: loro oggetto pu essere

qualsiasi diritto, purch affermato, indipendentemente da qualsiasi

altro requisito.

Tale carattere consente loro di realizzare limpegno costitu-

zionale (art. 24, 1 comma Cost.) di garantire a tutti coloro che si

affermano titolari di un diritto sostanziale, riconosciuto come tale

Commento [RC17]: Differenza rispettoalla procedura penale che ha un oggetto pi

semplice e ripetitivo: laccertamento della

pretesa punitiva dello Stato.


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dall'ordinamento, la possibilit di ricorrere alla tutela giuri-

sdizionale civile predisposta dallo Stato, senza la necessit di pre-vedere norme che ricolleghino il diritto di agire in giudizio a cia-

scun singolo diritto (o a ciascuna singola categoria di diritti) oppure

a ciascuna singola violazione (o a ciascuna singola categoria di vio-

lazioni).

Esempio: la disciplina delle azioni a difesa della propriet (rivendicazione,art. 948; negatoria, art. 949) ha essenzialmente una giustificazione storica. Ilnucleo essenziale di tale tutela potrebbe desumersi gi dal riconoscimento del di-ritto di propriet (art. 832 ss. c.c.).

Cos si esprime il valore dellatipicit del diritto di azione, il

valore dellatipicit del potere di agire in giudizio, affermatosi nella

seconda met del secolo XIX in Germania e poi diffusosi anche in

Italia.

Nellattuale momento storico i processi a cognizione piena

appaiono caratterizzati in Italia dal fatto che la legge predetermina

le forme e i termini in cui si svolge lattivit delle parti e del giudice,

e quindi i loro poteri, doveri e facolt processuali. La predetermina-

zione legale delle forme e dei termini appare oggi munita di garan-

zia costituzionale (art. 111, 1 comma Cost., introdotto dalla l. cost.

2/1999)1

.La predeterminazione legale ha ad oggetto in particolare: le allegazioni in

punto di domande, eccezioni e fatti che ne costituiscono il fondamento; la tipicitdei mezzi di prova; le modalit di assunzione delle prove in giudizio e i soggettisu iniziativa dei quali le prove possono essere assunte; i termini a difesa delleparti nelle varie fasi del processo.

In secondo luogo, il processo a cognizione piena si caratteriz-

za per il fatto che il contraddittorio pienamente realizzato in for-

ma anticipata: il provvedimento del giudice emanato solo dopo

che entrambe le parti sono state messe in condizione di far valere

tutte le loro ragioni.In considerazione di queste caratteristiche, laccertamento

contenuto nella sentenza passata in giudicato formale (art. 324)

acquista autorit di cosa giudicata sostanziale ex art. 2909 c.c.

Su questa descrizione dei processi a cognizione piena si pu

raccogliere, se non lunanimit, certamente un ampio consenso.

incerto invece se lattuale grado di predeterminazione lega-

le delle forme e dei termini dei processi a cognizione piena, cos

1Art. 111, 1 comma Cost.: la giurisdizione si attua mediante il giusto

processo regolato dalla legge.

Commento [RC18]: 948. Azione di ri-

vendicazione. 1. Il proprietario (c.

1706, 2789) pu rivendicare la cosa (c.

1994) da chiunque la possiede o detiene (c.

1140) e pu proseguire l'esercizio dell'azio-

ne anche se costui, dopo la domanda, ha

cessato, per fatto proprio, di possedere o

detenere la cosa (c. 2653 n. 1). In tal caso il

convenuto obbligato a ricuperarla per l'at-

tore a proprie spese, o, in mancanza, a cor-

rispondergliene il valore, oltre a risarcirgli

il danno.

2. Il proprietario, se consegue direttamente

dal nuovo possessore o detentore la restitu-

zione della cosa, tenuto a restituire al pre-

cedente possessore o detentore la somma

ricevuta in luogo di essa.

3. L'azione di rivendicazione non si pre-

scrive (c. 9352 , 937) salvi gli effetti

dell'acquisto della propriet da parte di altri

per usucapione (c. 1158 ss.).

Commento [RC19]: 949. Azione nega-

toria. 1. Il proprietario (c. 10122 , 1079)

pu agire per far dichiarare l'inesistenza didiritti affermati da altri sulla cosa, quando

ha motivo di temerne pregiudizio.

2. Se sussistono anche turbative o mole-

stie, il proprietario pu chiedere che se ne

ordini la cessazione, oltre la condanna al ri-

sarcimento del danno.

Commento [RC20]: 324. Cosa giudi-cata formale. S'intende passata in giudi-

cato la sentenza che non pi soggetta n a

regolamento di competenza, n ad appello,

n a ricorso per cassazione, n a revocazio-

ne per i motivi di cui ai numeri 4 e 5

dell'art. 395 (att. p.c. 124; c. 2909).

Commento [RC21]: 2909. Cosa giudi-cata. 1. L'accertamento contenuto nella

sentenza passata in giudicato fa stato a ogni

effetto tra le parti, i loro eredi o aventi cau-

sa (c. 1306; p.c. 324).


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come attualmente previsto nel secondo libro del codice di proce-

dura civile, sia effettivamente imposto dalla garanzia costituzionaledella riserva di legge in materia di disciplina dello svolgimento del

processo.

Riassumendo i termini del dibattito, alla stregua di una pri-

ma concezione la riserva di legge non esclude che la determinazio-

ne della disciplina processuale possa essere affidata al potere di-

screzionale del giudice. Il legislatore potrebbe adottare uno schema

formale caratterizzato da flessibilit, privo di un ordine procedi-

mentale rigidamente prefissato e con un giudice dotato di (una cer-

ta) libert nello scegliere le forme dellagire pi adeguate al perse-

guimento del risultato (S. Chiarloni), rispettati i limiti inderogabili

del contraddittorio tra le parti, in condizione di parit, davanti a

giudice terzo e imparziale.

Alla stregua di una seconda concezione la riserva di legge

impone invece che la disciplina dei processi a cognizione piena sia

predeterminata dalla legge. Lessenza di tali processi consiste pro-

prio in tale predeterminazione legale, lunica in grado di sottrarre la

titolarit e lesercizio dei poteri delle parti alla soggezione al potere

discrezionale del giudice (A. Proto Pisani).

Senza nascondere il fascino sprigionato dai valori che questaseconda concezione mira a realizzare, non si pu misconoscere che

essa guarda verso un passato carico di onore e di prestigio, pi che

verso la linea evolutiva europea. In una prospettiva europea gua-

dagna particolare attenzione lidea di accelerare la tutela giurisdi-

zionale attraverso un processo a cognizione piena elastico, che affi-

da lo svolgimento preferibile nel caso concreto alle determinazioni

discrezionali del giudice.

11. La Costituzione richiede che la tutela giurisdizionale dei

diritti possa sempre avvenire in un processo a cognizione piena de-

stinato a concludersi con un provvedimento avente attitudine al

giudicato formale e contenente un accertamento idoneo al giu-

dicato sostanziale.

Ci non implica per che la giurisdizione contenziosa debba

sempre mirare alla formazione del giudicato.

Nel quadro di una giustizia civile concepita oggi come servizio

pubblico, il giudicato una utilit che spetta in primo luogo agli

utenti del servizio richiedere o meno, in relazione ai loro bisogni e


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- 11 -

alle loro necessit. Non un orpello che deve necessariamente ac-

compagnare la tutela giurisdizionale dei diritti, in considerazione diun preteso onnipresente interesse del gestore del servizio (lo Stato),

se gli utenti non ne hanno bisogno e non lo chiedono.

Si possono solo tipizzare delle situazioni sostanziali che mal

si prestano ad essere tutelate in una forma provvisoria, sganciata

da una prospettiva di stabile accertamento: ad esempio, quando la

controversia cade sullesistenza di uno status. Ove questi rapporti

precipitino in una situazione di incertezza a causa di una contro-

versia, non irragionevole imporre legislativamente di presidiarne

la tutela attraverso un processo che sbocca in un giudicato.

La tutela giurisdizionale dei diritti si realizza innanzitutto at-

traverso lefficacia imperativa del provvedimento giurisdizionale e

non culmina necessariamente nel giudicato. Il carattere essenziale

della giurisdizione non da individuare nel giudicato, bens nel fat-

to che lapplicazione giurisdizionale del diritto come opportuno

ripetere - si sostituisce dautorit allapplicazione compiuta dai

soggetti dellordinamento e non pu essere oggetto di controllo, se

non da parte di un altro organo giurisdizionale, ad es., attraverso

limpugnazione del provvedimento.

Il giudice conserva quindi il potere di dire lultima parola,anche se pu trattarsi di una parola provvisoria, non definitiva,

(come quella che pronunciata attraverso un provvedimento som-

mario), esposta ad essere modificata o revocata da una sua parola

successiva.

12.Esecuzione. Per quanto attiene allaspetto della esecu-

zione, le tecniche sono essenzialmente due:

a) lorgano giudiziario si sostituisce allobbligato inadempien-

te;

b) se la cooperazione dellobbligato non pu essere surrogata

dallattivit dellorgano giudiziario, poich lobbligo infungibile, si

preme sulla sua volont affinch cooperi, attraverso la minaccia di

un male maggiore di quello che gli deriva dalladempimento del do-

vere.

La prima tecnica (sostituzione dellattivit del soggetto che

non coopera con lattivit dellorgano giudiziario) si presenta in due

varianti:

a1) processi di esecuzione forzata;

Commento [RC22]: Vedi avanti.


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a2) processi di cognizione con funzione anche esecutiva.

13. Processi di esecuzione forzata. - Essi consistono nel com-

plesso di attivit giuridiche e materiali compiute dallorgano giudi-

ziario in sostituzione dellobbligato, nonch nella privazione della

tutela petitoria e/o possessoria, di cui questultimo altrimenti go-

drebbe.

Lesecuzione forzata disciplinata in generale nel codice civi-

le (artt. 2910-2933) e nel terzo libro del codice di procedura civile.

Fuori dei codici sono disciplinate numerose esecuzioni forzate speciali: ades., il d.p.r. 29 settembre 1973, n. 602, relativo alla riscossione esattoriale, e ilr.d. 16 marzo 1942, n. 267, relativo al fallimento e alle altre liquidazioni concor-suali.

14.Segue: titolo esecutivo. Per iniziare un processo di ese-

cuzione forzata non sufficiente che un soggetto si affermi titolare

di un diritto, ma necessario un requisito speciale di ammissibili-

t. Occorre che il creditore disponga di un titolo esecutivo, tipica-

mente individuato dalla legge (art. 474) in forza della sua idoneit

ad offrire una certa qual certezza che il diritto esista.

Pu trattarsi di un provvedimento giudiziale, o di un atto o

documento di origine stragiudiziale.

Esempi di titolo esecutivo giudiziale: la sentenza di condanna, il decretoingiuntivo, lordinanza di convalida di sfratto; esempi di titolo esecutivo stragiu-diziale: la cambiale e gli altri titoli di credito, latto pubblico.

Se il creditore detiene un titolo esecutivo stragiudiziale pu

mettere in moto un processo di esecuzione forzata, senza affrontare

in precedenza un processo di cognizione.

La funzione del titolo esecutivo quella di bandire dai pro-

cessi di esecuzione forzata qualsiasi accertamento dellesistenza del

diritto. Ci non significa sopprimere il diritto di difesa del debitore,ma semplicemente incanalarlo nellambito di un processo di cogni-

zione piena funzionalmente collegato allesecuzione forzata:

lopposizione allesecuzione ex art. 615 c.p.c.

La proposizione dellopposizione allesecuzione non sospende

automaticamente il processo esecutivo, ma su istanza del debitore

che si oppone il giudice dellesecuzione pu disporne la sospensio-

ne, se sussistono gravi motivi (art. 624), cio se i motivi di opposi-

zione appaiono fondati ad una prima analisi sommaria e se vi pe-

ricolo di danno grave nella prosecuzione dellesecuzione forzata.

Commento [RC23]: Cos come modifi-cato dalla riforma organica di cui al d. lgs.

n. 5 del 2006 e dal successivo decreto cor-

rettivo.

Commento [RC24]: Testo dellart. 474

c.p.c. Titolo esecutivo. L'esecuzione

forzata (c. 2910 ss.) non pu avere luogo

che in virt di un titolo esecutivo per un di-

ritto certo, liquido ed esigibile.

Sono titoli esecutivi:

1) le sentenze, i provvedimenti e gli altri

atti ai quali la legge attribuisce espressa-

mente efficacia esecutiva (p.c. 179, 185,

186-bis , 186-ter , 186-quater , 199, 263,

411 ss., 4203 , 423, 431, 447, 586, 642,

647, 664 ss., 703 ss., 708, 789, 814 ss.,

825; att. p.c. 53, 107, 109, 177, 189, 191,

195) (2);

2) le scritture private autenticate, relativa-

mente alle obbligazioni di somme di denaro

in esse contenute, le cambiali (l. camb. 63,

104) (3), nonch gli altri titoli di credito (l.

ass. 55, 118) ai quali la legge attribuisce

espressamente la stessa efficacia (4);

3) gli atti ricevuti da notaio o da altro pub-

blico ufficiale autorizzato dalla legge a ri-

ceverli (c. 2699 ss.) (5).

L'esecuzione forzata per consegna o rila-

scio non pu aver luogo che in virt dei ti-

toli esecutivi di cui ai nn. 1) e 3) del secon-

do comma. Il precetto deve contenere tra-scrizione integrale, ai sensi dell'art. 480, se-

condo comma, delle scritture private auten-

ticate di cui al n. 2) del secondo comma .

Commento [RC25]: art. 615, c.p.c.Forma dell'opposizione. Quando si

contesta il diritto della parte istante a pro-

cedere ad esecuzione forzata e questa non

ancora iniziata (p.c. 491), si pu proporre

opposizione al precetto con citazione (p.c.

163) davanti al giudice competente per

materia o valore (p.c. 17) e per territorio a

norma dell'art. 27 (p.c. 4803). Il giudice,

concorrendo gravi motivi, sospende su

istanza di parte l'efficacia esecutiva del tito-

lo (1).

Quando iniziata l'esecuzione, l'opposi-

zione di cui al comma precedente e quellache riguarda la pignorabilit dei beni (p.c.

514)si propongono con ricorso (att. p.c.

184) al giudice dell'esecuzione stessa (p.c.

484). Questi fissa con decreto l'udienza di

comparizione delle parti davanti a s (att.

p.c. 185) e il termine perentorio per la noti-

ficazione del ricorso e del decreto (p.c.

624).

Commento [RC26]: art. 624, comma 1c.p.c.

624. Sospensione per opposizione all'ese-

cuzione (1). Se proposta opposizione

all'esecuzione a norma degli artt. 615 e 619,

il giudice dell'esecuzione, concorrendo gra-

vi motivi, sospende, su istanza di parte, il

processo con cauzione o senza (p.c. 119;

att. p.c. 86).


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15.Tipi di processi di esecuzione forzata. Sia il codice civile(artt. 2910 ss., 2930 ss.), che il codice di procedura civile (artt. 483

ss., 605 ss., 612 ss.) distinguono i processi di esecuzione forzata a

seconda delloggetto dellobbligo inadempiuto.

16. Segue: espropriazione forzata. Dapprima disciplinata

lespropriazione forzata, che riguarda linadempimento dellobbligo

di pagare una somma di denaro.

Con lespropriazione forzata si attua la responsabilit patri-

moniale ex art. 2740 c.c. e il corollario dellapar condicio creditorum

ex art. 2741 c.c.

Dopo un capo relativo alla espropriazione forzata in generale,

il codice prevede tante diverse specie di processi espropriativi a se-

conda dei beni del debitore che il creditore intende aggredire.

I momenti centrali di ogni specie di processo di espropriazio-

ne sono il pignoramento, lintervento dei creditori, la vendita forza-

ta o lassegnazione, la distribuzione del ricavato.

Con il pignoramento si crea un vincolo di indisponibilit giu-

ridica e materiale su singoli beni.

Lintervento dei creditori eventuale. Tale istituto serve arealizzare lapar condicio, consentendo ai creditori diversi dal credi-

tore pignorante di partecipare alla distribuzione della somma rica-

vata dalla vendita del bene pignorato.

Con la vendita forzata o lassegnazione lufficio giudiziario

vende il bene pignorato a un terzo o lo assegna ad un creditore,

previo pagamento del prezzo.

Con la distribuzione del ricavato la somma ricavata dalla

vendita o dallassegnazione viene distribuita tra i creditori interve-

nuti o viene pagato il creditore pignorante, se non vi sono stati in-

terventi.

17. Esecuzione forzata in forma specifica. - In relazione

alloggetto dellobbligo inadempiuto, si individuano altri due tipi di

processi di esecuzione forzata: a) per consegna o rilascio; b) per

obblighi di fare o di non fare.

Mentre nella espropriazione forzata oggetto del processo non

il bene oggetto dellobbligo inadempiuto (tranne nel caso in cui

sia pignorata una somma di danaro: artt. 494 e 517 c.p.c.), bens i

Commento [RC27]: 2740. Responsa-bilit patrimoniale. 1. Il debitore ri-

sponde dell'adempimento delle obbligazioni

(c. 1176 ss.) con tutti i suoi beni presenti e

futuri (c. 2901, 2910).

2. Le limitazioni della responsabilit non

sono ammesse se non nei casi stabiliti dallalegge (c. 170, 187 ss., 326, 490, 5573 , 695,

2117, 2150; p.c. 514).

Commento [RC28]: art. 2741, c.c.2741. Concorso dei creditori e cause di

prelazione. 1. I creditori hanno eguale

diritto di essere soddisfatti sui beni del de-

bitore, salve le cause legittime di prelazio-

ne.

2. Sono cause legittime di prelazione i pri-

vilegi (c. 2745 ss.), il pegno (c. 2784 ss.) e

le ipoteche (c. 2808 ss.).

Commento [RC29]: Art. 499, comma 1c.p.c.. Intervento Possono intervenire

nell'esecuzione i creditori che nei confronti

del debitore hanno un credito fondato su ti-

tolo esecutivo, nonch i creditori che, almomento del pignoramento, avevano ese-

guito un sequestro sui beni pignorati ovvero

avevano un diritto di pegno o un diritto di

prelazione risultante da pubblici registri

ovvero erano titolari di un credito di somma

di denaro risultante dalle scritture contabili

di cui all'art. 2214 del codice civile.

Commento [RC30]: art. 494, c.p.c.Pagamento nelle mani dell'ufficiale giudi-

ziario. Il debitore pu evitare il pigno-

ramento versando nelle mani dell'ufficiale

giudiziario la somma per cui si procede e

l'importo delle spese, con l'incarico di con-

segnarli al creditore.

All'atto del versamento si pu fare riserva

di ripetere la somma versata (att. p.c. 157).

Pu altres evitare il pignoramento di cose,depositando nelle mani dell'ufficiale giudi-

ziario, in luogo di esse, come oggetto di pi-

gnoramento, una somma di denaro eguale

all'importo del credito o dei crediti per cui

si procede e delle spese, aumentato di due

decimi.

Commento [RC31]: 517. Scelta dellecose da pignorare (1). Il pignoramento

deve essere eseguito sulle cose che l'ufficia-

le giudiziario ritiene di pi facile e pronta

liquidazione, nel limite di un presumibile

valore di realizzo pari all'importo del credi-

to precettato aumentato della met.

In ogni caso l'ufficiale giudiziario deve

preferire il denaro contante, gli oggetti pre-

ziosi e i titoli di credito e ogni altro bene

che appaia di sicura realizzazione.


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beni appartenenti al patrimonio del debitore (v. artt. 2910 e 2740

c.c.), negli altri due tipi oggetto del processo esecutivo diretta-mente il bene oggetto dellobbligo inadempiuto.

Pertanto le esecuzioni forzate per consegna o rilascio e per

obblighi di fare o di non fare sono accomunate sotto la dizione di

esecuzione forzata in forma specifica.

18. Segue:esecuzione per consegna o rilascio.Essa concer-

ne linadempimento dellobbligo di consegnare o restituire un bene

mobile determinato e infungibile o di rilasciare un bene immobile.

Con tale forma di esecuzione si priva lobbligato del la tutela

possessoria, mentre lufficiale giudiziario apprende materialmente il

bene per immettere lavente diritto nel suo possesso o nella sua de-

tenzione.

19. Segue: esecuzione di obblighi di fare o di non fare (disfare).

Essa riguardalinadempimentodi un obbligo di fare fungibile.

Una volta determinate le modalit della esecuzione, si com-

prime il possesso dellobbligato, privandolo della tutela possessoria,

allo scopo di consentire ad un terzo di eseguire o distruggere

lopera materiale per soddisfare lavente diritto.

20. Processi di cognizione con funzione anche esecutiva. La

seconda variante della tecnica esecutiva che consiste nella sostitu-

zione dellattivit dellobbligato inerte quella dei processi di cogn i-

zione con funzione anche esecutiva.

A tale mezzo si pu ricorrere se, per attribuire al titolare del

diritto il bene che egli avrebbe dovuto ottenere dalladempimento

spontaneo, necessario svolgere unattivit che produce semplice-

mente una modificazione ideale della realt, per cui non occorre

privare lobbligato della tutela petitoria e/o possessoria. Si pensi

allobbligo di emanare una dichiarazione di volont, che sorge dal

contratto o direttamente dalla legge.

Esempi: obbligo di stipulare il contratto definitivo sorto dal contratto pre-liminare ex art. 2932 c.c., obbligo legale a contrarre ex art. 2597 c.c., obbligo dicostituire una servit ex art. 1032 c.c., obbligo di riconoscere il figlio naturale exart. 30 Cost.

In tali casi, leffetto giuridico che sarebbe dovuto sorgere

dalladempimento spontaneo dellobbligo collegato direttamente

Commento [RC32]: art. 2910, r.d.

1942/262

Oggetto dell'espropriazione. Il credito-re, per conseguire quanto gli dovuto, pu

fare espropriare i beni del debitore, secondo

le regole stabilite dal codice di procedura

civile (p.c. 483 ss.).

Possono essere espropriati anche i beni di

un terzo quando sono vincolati a garanzia

del credito o quando sono oggetto di un atto

che stato revocato perch compiuto in

pregiudizio del creditore (c. 2901 ss.).

Commento [RC33]: Modificazione

ideale in questo caso la conclusione del

contratto.

Art. 2932 c.c. Esecuzione specifica dell'ob-

bligo di concludere un contratto. 1. Se

colui che obbligato a concludere un con-

tratto (c. 2504 , 1032, 1351, 1679, 17062 ,

2597)non adempie l'obbligazione, l'altra

parte, qualora sia possibile e non sia esclu-

so dal titolo, pu ottenere una sentenza che

produca gli effetti del contratto non conclu-

so (c. 2643 n. 14, 2652 n. 2, 2684 n. 6,

2690 n. 1, 2908).2. Se si tratta di contratti che hanno per

oggetto il trasferimento della propriet di

una cosa determinata o la costituzione o il

trasferimento di un altro diritto, la domanda

non pu essere accolta, se la parte che l'ha

proposta non esegue la sua prestazione (c.

1208 ss.) o non ne fa offerta nei modi di

legge, a meno che la prestazione non sia

ancora esigibile (att. c. 246)

Commento [RC34]: art. 2597, c.c.2Obbligo di contrattare nel caso di mono-

polio. 1. Chi esercita un'impresa (c.

2082) in condizione di monopolio legale ha

l'obbligo di contrattare (c. 2932) (1)con

chiunque richieda le prestazioni che forma-

no oggetto dell'impresa, osservando la pari-

t di trattamento (c. 16793)


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alla sentenza emanata al termine del processo che ha accertato

lobbligo. Con ci il processo di cognizione svolge una funzione co-gnitiva (di accertamento dellesistenza dellobbligo) ed esecutiva (di

attribuzione allavente diritto del bene che avrebbe dovuto ottenere

dalladempimento dellobbligo).

In relazione allattuazione dellobbligo di concludere un contratto, il codicecivile coglie esattamente questa funzione anche esecutiva del processo di cogni-zione, inserendo la relativa disposizione sotto la sezione dellesecuzione forzata informa specifica (art. 2932 c.c.).

21.Misure coercitive. Per attribuire allavente diritto il bene

che avrebbe dovuto conseguire tramite la cooperazione infungibiledi un altro soggetto si deve ricorrere alla diversa tecnica esecutiva

di inasprire la sanzione per linadempimento, allo scopo di indurre

lobbligato ad adempiere personalmente.

la tecnica delle misure coercitive (o dellesecuzione indiret-

ta), che il nostro ordinamento finalmente ha introdotto come figura

generale con la recente riforma del 2009, sebbene attraverso una

disposizione che presenta diversi difetti ( lart. 614-bis c.p.c.).

22.Obblighi fungibili e infungibili. Un obbligo infungibile

se un terzo non pu sostituirsi allobbligato nel far conseguire al t i-tolare del diritto le stesse utilit che egli avrebbe dovuto conseguire

tramite la cooperazione dellobbligato.

Tipicamente fungibili sono gli obblighi di pagare una somma

di denaro, di consegnare o rilasciare un bene mobile o immobile.

Al contrario, tipicamente infungibili sono gli obblighi specifici

di non fare e il dovere negativo e generale di astensione (a protezio-

ne dei diritti assoluti).

In relazione agli obblighi di fare, la fungibilit o meno della

prestazione deve essere verificata concretamente. Ci talvolta non semplice: taluni obblighi di fare possono essere considerati fungibi-

li, ma comportano particolari difficolt o complessit, qualitative o

quantitative, nella loro esecuzione da parte di un terzo.

Esempi: obbligo dellimprenditore di effettuare le opere necessarie per latutela della salute dei lavoratori ex art. 2087 c.c. e d. lgs. 626/1994, obblighi dimanutenzione che gravano sul locatore in relazione ai servizi comuni delledificio,obbligo del datore di lavoro di reintegrare nel posto di lavoro il lavoratore illegit-timamente licenziato (art. 18 l. 300/1970).

In questultimo caso, nonostante laffermazione della norma sostanziale,in caso di mancata cooperazione spontanea da parte del datore di lavoro, il lavo-ratore non riesce ad ottenere la reintegra nel posto, ma solo il risarcimento del

danno commisurato allentit della retribuzione, poich lobbligo del datore di la-

Commento [RC35]: art. 614-bis, c.p.c.614-bis. Attuazione degli obblighi di fare

infungibile o di non fare . Con il prov-

vedimento di condanna il giudice, salvo che

ci sia manifestamente iniquo, fissa, su ri-

chiesta di parte, la somma di denaro dovuta

dall'obbligato per ogni violazione o inos-

servanza successiva, ovvero per ogni ritar-

do nell'esecuzione del provvedimento. Il

provvedimento di condanna costituisce tito-

lo esecutivo per il pagamento delle somme

dovute per ogni violazione o inosservanza.

Le disposizioni di cui al presente comma

non si applicano alle controversie di lavoro

subordinato pubblico e privato e ai rapporti

di collaborazione coordinata e continuativa

di cui all' art. 409.

Il giudice determina l'ammontare della

somma di cui al primo comma tenuto conto

del valore della controversia, della natura

della prestazione, del danno quantificato o

prevedibile e di ogni altra circostanza utile.


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voro non consiste in una singola prestazione omogenea, ma in un complesso diprestazioni tra loro eterogenee, alcune delle quali sono fungibili (ad es., consenti-

re laccesso al luogo di lavoro), mentre altre consistono in unattivit infungibile(ad es., reinserimento del lavoratore nel ciclo produttivo), la cui attuazione puessere garantita solo attraverso misure coercitive.

23.Limiti dei processi a cognizione piena e dei processi di ese-

cuzione forzata. -Un primo limite riguarda i processi a cognizione

piena: essi hanno una loro fisiologica durata nel tempo, che non

pu essere compressa pi di tanto.

Un secondo limite riguarda i processi di esecuzione forzata:

fondandosi sulla sostituzione dellobbligato con lorgano giudiziario,

lesecuzione forzata presuppone la fungibilit della prestazione enon applicabile per lattuazione di un obbligo tipicamente infun-

gibile, qual il dovere di astenersi dal violare un diritto.

Lesecuzione forzata pu avere ad oggetto la eliminazione degli ef-

fetti della violazione dellobbligo originario, attraverso lesecuzione

di obblighi derivati fungibili di restituire, disfare, e/o pagare som-

me di danaro.

Il processo a cognizione piena, seguito eventualmente dalla

esecuzione forzata, spesso un rimedio istituzionalmente inade-

guato a garantire da solo lattuazione di una serie molto ampia di

diritti.Si pensi in primo luogo ai diritti a contenuto e/o funzione

non patrimoniale, il cui titolare subisce un pregiudizio irreparabile,

cio che non pu adeguatamente ripararsi ex posttramite il risar-

cimento del danno, se essi rimangono insoddisfatti per il tempo ne-

cessario allo svolgimento fisiologico di un processo a cognizione

piena.

Esempi: i cosiddetti diritti della personalit, i diritti di libert in genere.

Per offrire tutela effettiva ai diritti a contenuto e funzione nonpatrimoniale occorrono: a) provvedimenti che assolvano la funzione

di prevenire la violazione del diritto e che per questo assumano un

contenuto inibitorio (tipico, lordine di non fare, di astenersi); b)

processi di cognizione pi celeri del processo a cognizione piena (i

processi sommari).

24. Strutture della tutela sommaria. Lo studio del diritto pro-

cessuale civile non pu limitarsi allesame dei processi a cognizione

piena e di esecuzione forzata, previsti rispettivamente nel secondo e


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nel terzo libro del codice di procedura civile, ma si estende

allanalisi dei molti procedimenti speciali, disciplinati nel quarto li-bro e nelle leggi speciali, che assolvono una funzione determinante

nel sistema di tutela giurisdizionale civile.

Se i primi tre libri sono caratterizzati da un elevato grado di

sistematicit, non altrettanto pu dirsi di questo libro, dove sono

stati inseriti tutti gli istituti che non si sono potuti collocare util-

mente nei libri precedenti, al pari di quanto accaduto nel sesto li-

bro del codice civile.

Quasi tutti i processi disciplinati dal quarto libro hanno il ca-

rattere della tipicit: si possono mettere in moto solo in presenza di

requisiti speciali di ammissibilit.

Tali presupposti speciali attribuiscono frequentemente rile-

vanza alle peculiarit del diritto dedotto in giudizio e quindi alla

specificit del suo bisogno di tutela.

In questa prospettiva merita attenzione soprattutto il primo

titolo, relativo ai procedimenti sommari, che si caratterizzano (nel

quarto libro del codice e nelle leggi speciali) per il fatto di presenta-

re deviazioni rispetto alle caratteristiche dei processi a cognizione

piena.

In altri termini, la definizione di processo sommario si pucogliere per contrapposizione rispetto a quella del processo a cogni-

zione piena. Il processo sommario un processo in cui viene meno

almeno una delle tre caratteristiche dei processi a cognizione pie-

na.

25. Segue: cognizione sommaria perch parziale. In partico-

lare, nellambito di taluni procedimenti la leggederoga alla regola

secondo cui il contraddittorio anticipato rispetto alla pronuncia

giudiziale. Il provvedimento del giudice emanato su istanza di

parte, senza sentire le ragioni della controparte (inaudita altera par-

te). Il contraddittorio, assente nella prima fase sommaria, pu

eventualmente essere attivato in una fase successiva, dopo la pro-

nuncia del giudice.

Se il contraddittorio posticipato, il provvedimento neces-

sariamente limitato alla cognizione dei fatti costitutivi allegati

dallattore a fondamento del diritto dedotto in giudizio. Poich il

convenuto non messo in grado di contraddire, normalmente non

Commento [RC36]:

Lespressione procedimenti specia-li non riferita ai processi specialia cognizione piena, differenziati ri-spetto al rito ordinario di cui aiprimi tre titoli del secondo libro (ades., il processo del lavoro), bens ri-prende il titolo del quarto libro delcodice di procedura civile.

Commento [RC37]: Per la nozione difatto costitutivo, v. art. 2697, comma 1

c.p.c.


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possono essere allegati al giudizio i fatti modificativi, impeditivi,

estintivi del diritto.Pertanto la cognizione sommaria perch parziale.

Esempio: il procedimento di ingiunzione, artt. 633 ss.

26. Segue: cognizione sommaria perch superficiale. Una se-

conda deviazione dal modello dei processi a cognizione piena ri-

guarda le modalit di realizzazione del contraddittorio. In alcuni

procedimenti il contraddittorio anticipato rispetto allemanazione

del provvedimento, ma le sue modalit sono rimesse alla discrezio-

nalit del giudice e non predeterminate dalla legge.Il giudice conosce non solo dei fatti allegati dallattore a fon-

damento della sua pretesa, ma anche delle difese del convenuto.

La cognizione sommaria, in quanto superficiale, poich

lattivit conoscitiva del giudice non avviene nelle forme e secondo

le modalit previste, in funzione di garanzia, dal secondo libro del

codice.

Esempio: i procedimenti cautelari, art. 669-sexiesc.p.c.Meriter invece un discorso a parte, il nuovo procedimento sommario di

cognizione, introdotto dalla riforma del 2009 agli artt. 702-bis e seguenti c.p.c.

27. Efficacia del provvedimento sommario nel tempo. Una

terza deviazione dal modello dei processi a cognizione piena riguar-

da la stabilit degli effetti del provvedimento finale.

28. Segue: provvedimenti sommari provvisori. Sotto questo

profilo, una prima categoria riguarda i provvedimenti sommari

provvisori, che non sono idonei a reggere in modo definitivo i loro

effetti, ma vengono meno al momento dellemanazione di un prov-

vedimento definitivo.

Esempi:a) i provvedimenti cautelari, come i sequestri, art. 670 ss. Essi sono altre-

s strumentali al provvedimento di tutela definitivo. Essi nascono cio, come os-serva Piero Calamandrei, in previsione, ed anzi in attesa, di un successivo prov-vedimento definitivo e vengono meno al momento in cui emanato tale provve-dimento al termine del processo a cognizione piena.

b) i provvedimenti sommari semplificati esecutivi.

29. Segue: provvedimenti sommari idonei al giudicato. La se-

conda categoria inquadra i provvedimenti sommari idonei a dettare

una disciplina (relativamente) incontestabile del diritto controverso,

Commento [RC38]: art. 633, c.p.c.633. Condizioni di ammissibilit. Su

domanda (p.c. 638 ) di chi creditore di

una somma liquida di danaro o di una de-

terminata quantit di cose fungibili (p.c.

639), o di chi ha diritto alla consegna di

una cosa mobile determinata, il giudice

competente (p.c. 637) pronuncia ingiunzio-

ne di pagamento o di consegna (p.c. 186-ter

):

1) se del diritto fatto valere si d prova

scritta (p.c. 634, 635);

2) se il credito riguarda onorari per presta-

zioni giudiziali o stragiudiziali o rimborsodi spese fatte da avvocati, procuratori (1),

cancellieri, ufficiali giudiziari o da chiun-

que altro ha prestato la sua opera in occa-

sione di un processo (p.c. 61 ss., 636 ss.);

3) se il credito riguarda onorari, diritti o

rimborsi spettanti ai notai a norma della lo-

ro legge professionale, oppure ad altri eser-

centi una libera professione o arte, per la

quale esiste una tariffa legalmente approva-

ta (p.c. 636).

L'ingiunzione pu essere pronunciata an-

che se il diritto dipende da una contropre-

stazione o da una condizione, purch il ri-

corrente offra elementi atti a far presumere

l'adempimento della controprestazione o

l'avveramento della condizione.

(2).........

Commento [RC39]: 669-sexies. Pro-cedimento. Il giudice, sentite le parti,

omessa ogni formalit non essenziale al

contraddittorio (p.c. 121, 131, 151), proce-

de nel modo che ritiene pi opportuno agli

atti di istruzione indispensabili in relazione

ai presupposti e ai fini del provvedimento

richiesto, e provvede con ordinanza all'ac-

coglimento (p.c. 669-octies ) o al rigetto

(p.c. 669-septies ) della domanda.

Quando la convocazione della controparte

potrebbe pregiudicare l'attuazione (p.c.

669-duodecies ) del provvedimento, prov-

vede con decreto motivato assunte ove oc-

corra sommarie informazioni. In tal caso

fissa, con lo stesso decreto, l'udienza di

comparizione delle parti davanti a s entro

un termine non superiore a quindici giorni

assegnando all'istante un termine perentorio

(p.c. 153) non superiore a otto giorni per la

notificazione del ricorso e del decreto. A ta-

le udienza il giudice, con ordinanza, con-

ferma, modifica (p.c. 6691 -terdecies ) o

revoca i provvedimenti emanati con decre-

to.

Nel caso in cui la notificazione debba ef-

fettuarsi all'estero (p.c. 142 ss.), i termini di

cui al comma precedente sono triplicati.


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che sono capaci cio di assicurare le stesse utilit o utilit equiva-

lenti a quelle di una sentenza emessa al termine di un processo acognizione piena.

Esempio: il decreto ingiuntivo, art. 633 ss.

Essi nascono nella speranza che un successivo provvedi-

mento (a cognizione piena) non sopraggiunga ad impedire loro di

diventare definitivi (P. Calamandrei) e divengono immutabili, se il

processo a cognizione piena non viene instaurato o se si estingue.

30. Funzioni della tutela sommaria. La storia del diritto pro-

cessuale dimostra che la tutela sommaria ha costituito sempre una

componente ineliminabile del sistema di tutela giurisdizionale civi-

le.

Nel prosieguo sono elencate le tre esigenze fondamentali sod-

disfatte dalla tutela sommaria.

31. Tutela sommaria in funzione di economia processuale.

Una prima esigenza di evitare il costo del processo a cognizione

piena se manca, o altamente probabile che manchi, una conte-

stazione effettiva e il diritto da attuare disponibile.In tali casi il costo del processo a cognizione piena diventa

spreco e la realizzazione del contraddittorio, in via anticipata e se-

condo regole predeterminate, presenta il rischio di stimolare conte-

stazioni prive di seria consistenza, proposte dal convenuto che ha

torto al solo scopo di lucrare il tempo necessario per la conclusione

del processo con sentenza esecutiva.

A ci si aggiunge il rischio di ingorgare lamministrazione de l-

la giustizia con processi di cognizione piena inutili.

32. Segue: procedimento monitorio. Esempio tipico di proce-

dimento sommario che risponde a questa funzione il procedimen-

to monitorio: lesempio italiano il procedimento di ingiunzione.

Il creditore pu ottenere un provvedimento giudiziale di con-

danna senza contraddittorio con il debitore o lobbligato, che pu

successivamente instaurare il processo a cognizione piena.

Procedimenti di tale specie hanno una notevole importanza

pratica: ogni anno in Italia sono emanati oltre mezzo milione di de-

creti ingiuntivi (pi del numero delle sentenze di primo grado,


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dappello e di cassazione messe insieme). In loro assenza, tale ri-

chiesta di tutela andrebbe inutilmente ad ingombrare il processo acognizione piena.

33. Tutela sommaria in funzione di effettivit della tutela giuri-

sdizionale. Una seconda esigenza soddisfatta dalla tutela somma-

ria di assicurare leffettivit della tutela giurisdizionale, ev itando

che lattore che probabilmente ha ragione subisca pregiudizi irre-

parabili, o comunque gravi, anche a causa della durata fisiologica

del processo a cognizione piena.

Tale durata incide negativamente sulleffettivit della tutela

giurisdizionale, se insorge un pericolo di infruttuosit pratica op-

pure un pericolo di tardivit del provvedimento finale (P. Calaman-

drei).

34. Segue: pericolo da infruttuosit pratica. il pericolo che,

durante il tempo necessario per lo svolgimento del processo a co-

gnizione piena, sopraggiungano fatti tali da rendere impossibile o

molto pi difficoltosa lattuazione del provvedimento finale di acco-

glimento della domanda giudiziale.

Esempio: il creditore di una somma di denaro subisce un pregiudizio irre-parabile se non dispone di rimedi che impediscano al debitore di disperdere ilproprio patrimonio durante il tempo necessario ad ottenere una sentenza di con-danna esecutiva al termine di un processo a cognizione piena.

35. Segue: pericolo da tardivit. il pericolo che la mera du-

rata del processo causi pregiudizio, protraendo nel tempo lo stato

di insoddisfazione del diritto.

Esempio: lavente diritto agli alimenti subisce un pregiudizio irreparabilese il suo diritto rimane insoddisfatto nel tempo necessario ad ottenere una con-danna al termine di un processo a cognizione piena.

Si pu pensare in generale a qualsiasi diritto a contenuto e/o funzionenon patrimoniale.

36. Segue: provvedimenti sommari cautelari. Allesigenza di

neutralizzare i pericoli di danno derivanti anche dalla durata del

processo di cognizione piena rispondono i provvedimenti cautelari

(v. articoli da 669-bisa 700 c.p.c.), emanati al termine di un proce-

dimento sommario diretto ad accertare la probabile esistenza di un

determinato diritto (fumus boni iuris) e di un determinato pericolo

di danno (periculum in mora).


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In modo corrispondente alla distinzione tra i due tipi di peri-

colo, i provvedimenti cautelari assumono tipicamente i seguentidue tipi di contenuto.

37. Segue: ...conservativi. - In presenza di un pericolo da in-

fruttuosit, la misura cautelare conserva la situazione fattuale e

giuridica, impedendo che fatti sopravvenuti nelle more del processo

di cognizione piena possano impedire o rendere molto pi difficol-

tosa lesecuzione del provvedimento finale di accoglimento della

domanda giudiziale (provvedimenti cautelari conservativi).

Nellesempio considerato in precedenza, il creditore di una somma di de-naro pu richiedere un sequestro conservativo (art. 671 c.p.c.).

38. Segue: ...anticipatori. - In presenza di un pericolo da tar-

divit, la misura cautelare anticipa la soddisfazione del diritto, im-

pedendo che il semplice perdurare di una situazione antigiuridica

arrechi pregiudizio (provvedimenti cautelari anticipatori).

Nellesempio considerato in precedenza, lavente diritto agli alimenti purichiedere un assegno provvisorio (art. 446 c.c.).

39. Segue: provvedimenti durgenza. Alla fine del capo rela-

tivo ai procedimenti cautelari si trova una norma, lart. 700 c.p.c.,

che consente al giudice di emanare provvedimenti cautelari atipici,

i provvedimenti durgenza (anche se tale denominazione si adatte-

rebbe in realt a tutti i provvedimenti cautelari, in quanto caratte-

rizzati dallurgenza del provvedere).

A differenza dei provvedimenti cautelari tipici, la misura cau-

telare atipica ex art. 700 consente di proteggere provvisoriamente

qualsiasi diritto (che non goda gi di una tutela urgente tipicamen-

te prevista per esso) con i provvedimenti pi idonei a tale scopo, so-

lo che ricorra un pericolo di danno imminente e irreparabile.Queste sue caratteristiche rendono lart. 700 un cardine

dellintero sistema di tutela giurisdizionale, poich esso realizza,

nella tutela sommaria, il valore dellatipicit del diritto di azione e

consente allesigenza di evitare che la durata del processo vada a

danno dellattore che ha ragione di assurgere a principio generale

dellordinamento.

40. Tutela sommaria in funzione di evitare labuso del diritto di

difesa. Una terza esigenza soddisfatta dalla tutela sommaria di

Commento [RC40]: art. 671, c.p.c.671. Sequestro conservativo. Il giudi-

ce, su istanza del creditore che ha fondato

timore di perdere la garanzia del proprio

credito, pu autorizzare il sequestro conser-

vativo (c. 1463 , 27647 , 2769, 2793) di

beni mobili o immobili del debitore o delle

somme e cose a lui dovute (c. 2905 s.), nei

limiti in cui la legge ne permette il pigno-

ramento (p.c. 513 ss., 545, 558).

Commento [RC41]: art. 446, c.c.446. Assegno provvisorio. 1. Finch

non sono determinati definitivamente il

modo e la misura degli alimenti (1), il pre-

sidente del tribunale pu, sentita l'altra par-te, ordinare un assegno in via provvisoria

ponendolo, nel caso di concorso di pi ob-

bligati, a carico anche di uno solo di essi,

salvo il regresso verso gli altri.

Commento [RC42]: art. 700, c.p.c.

700. Condizioni per la concessione.

Fuori dei casi regolati nelle precedenti se-

zioni di questo capo, chi ha fondato motivo

di temere che durante il tempo occorrente

per far valere il suo diritto in via ordinaria,

questo sia minacciato da un pregiudizio

imminente e irreparabile, pu chiedere con

ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza

che appaiono, secondo le circostanze, pi

idonei ad assicurare provvisoriamente gli

effetti della decisione sul merito.


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evitare che il convenuto abusi del diritto di difesa, delle forme pro-

prie del processo a cognizione piena.Nel caso in cui risultino controversi non solo i fatti costitutivi

del diritto dedotto in giudizio, ma anche i fatti modificativi, impedi-

tivi o estintivi, lonere di provare i fatti rilevanti grava rispettiva-

mente sullattore e sul convenuto (v. art. 2697 c.c.) ed il tempo di

svolgimento del processo dipende da necessit probatorie di en-

trambe le parti.

Se si raggiunge la prova dei fatti costitutivi, il tempo necessa-

rio a pervenire ad una sentenza definitiva di merito sul diritto fatto

valere in giudizio dipende essenzialmente dalla necessit del con-

venuto di provare i fatti modificativi, impeditivi o estintivi allegati.

In tale contesto, si pu evitare che egli si faccia scudo di questa

necessit per finalit dilatorie, consentendo lemanazione di un

provvedimento di condanna sulla base della prova piena solo dei

fatti costitutivi, nonch (pena la violazione del diritto di difesa del

convenuto) sulla base della delibazione della inesistenza dei fatti

impeditivi, modificativi, estintivi (condanna con riserva di eccezio-

ni).

Esempi: artt. 1462 c.c., 648 e 665 c.p.c.

Con tale provvedimento lattore viene munito immediatamen-

te di un titolo esecutivo di formazione giudiziale, col quale pu met-

tere in moto un processo di esecuzione forzata. Il tempo di svolgi-

mento del processo viene cos addossato al convenuto, che pu

dargli impulso per ottenere laccertamento dei fatti allegati a fon-

damento delle sue eccezioni (G. Scarselli). Se accolte, le eccezioni

determinano la perdita di efficacia del provvedimento.

41.Azioni costitutive necessarie.Fino a questo punto si so-

no esaminate ipotesi in cui il processo assume una funzione stru-

mentale rispetto al diritto sostanziale, in quanto mira ad assicurare

le stesse utilit garantite da questultimo al titolare del diritto. La

funzione giurisdizionale sollecitata da una crisi di cooperazione

tra soggetti sul piano del diritto sostanziale. Se non fosse interve-

nuta tale crisi, il titolare avrebbe potuto conseguire il bene senza

ricorrere al processo.

A fronte di queste ipotesi, ve ne sono altre molto meno nume-

rose (e considerate come eccezionali dal nostro ordinamento) in cui

Commento [RC43]: art. 2697, c.c.2697. Onere della prova. 1. Chi vuol

fare valere un diritto in giudizio deve pro-

vare i fatti che ne costituiscono il fonda-

mento (att. c. 233; p.c. 99, 100, 115).

2. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti

ovvero eccepisce che il diritto si modifi-

cato o estinto deve provare i fatti su cui

l'eccezione si fonda.

Commento [RC44]: art. 1462, c.c.

1462. Clausola limitativa della proponibi-lit di eccezioni. 1. La clausola con cui

si stabilisce che una delle parti non pu op-

porre eccezioni al fine di evitare o ritardare

la prestazione dovuta (c. 13412), non ha ef-

fetto per le eccezioni di nullit (c. 1418 ss.),

di annullabilit (c. 1425 ss.) e di rescissione

(c. 1447 ss.) del contratto.

2. Nei casi in cui la clausola efficace, il

giudice, se riconosce che concorrono gravi

motivi, pu tuttavia sospendere la condan-

na, imponendo, se del caso, una cauzione.


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lordinamento riconosce determinati beni, ma impone al soggetto

che voglia conseguirli di servirsi del processo.Esempi: divorzio, annullamento del matrimonio, disconoscimento di pa-

ternit o maternit.

In questi casi la necessit di servirsi del processo non deriva

da una crisi di cooperazione, ma dal fatto che quel bene non pu

conseguirsi attraverso lautonomia privata (tramite dichiarazioni di

volont unilaterali o bilaterali), ma solo dopo che un provvedimento

giurisdizionale abbia accertato preventivamente la sussistenza di

tutti i presupposti cui collegato leffetto giuridico (ad es., lo scio-

glimento del matrimonio), in considerazione della delicatezza dellematerie e delleccezionale rilievo conferito agli interessi in esse

coinvolti.

In queste ipotesi, tradizionalmente denominate azioni costi-

tutive necessarie, la sentenza si presenta essa stessa come elemen-

to costitutivo indispensabile della fattispecie cui il diritto sostanzia-

le subordina il prodursi di un determinato effetto giuridico.

42.Giurisdizione non contenziosa. La tutela delle situazioni

giuridiche soggettive (prima fra tutte, del diritto soggettivo) una

funzione giurisdizionale costituzionalmente necessaria (artt. 24 e

113 Cost.), cio una funzione che la legge ordinaria deve attribui-

re al giudice.

Al giudice per sono affidate anche funzioni ulteriori, costitu-

zionalmente non necessarie, cio funzioni che la legge ordinaria po-

trebbe legittimamente rimettere nella sua discrezionalit ai poteri

privati o al potere amministrativo.

questo il settore della giurisdizione volontaria o non con-

tenziosa, a cui abbiamo gi accennato.

Esempi: la nomina e la rimozione di rappresentanti legali di minori, inca-paci, gruppi collettivi, ecc., pu essere rimessa dalla legge al potere amministra-tivo (o in taluni casi a poteri privati) o al giudice. La valutazione dellopportunitdi compiere atti di straordinaria amministrazione nellinteresse di minori, inca-paci, persone giuridiche pu essere rimessa ai poteri dei rappresentanti o invecea potest amministrative, ovvero ancora al giudice (v. per tutti gli artt. 17, nellasua formulazione originaria, e 374-375 c.c.). La liquidazione di patrimoni separa-ti o del patrimonio delle persone giuridiche pu essere rimessa alla autonomiadei rappresentanti, o invece a liquidatori nominati dalla autorit amministrativao dal giudice (v. per tutti gli artt. 31, 2275 c.c.). Il riconoscimento delle personegiuridiche pu essere ricollegato al compimento di atti di autonomia privata, oinvece essere rimesso al previo controllo di legittimit e di merito di una potestamministrativa, ovvero ancora del giudice (v. per tutti gi lart. 12 c.c. , oggi abro-gato, ed oggi il d.p.r. 361/2000 e lart. 2330 c.c., nel testo anteriore alla l.

Commento [RC45]: art. 374, c.c.374. Autorizzazione del giudice tutelare.

1. Il tutore non pu senza l'autorizza-

zione del giudice tutelare (c. 377; att. c.

451):

1) acquistare beni, eccettuati i mobili ne-

cessari per l'uso del minore, per l'economia

domestica e per l'amministrazione del pa-

trimonio;

2) riscuotere capitali, consentire alla can-

cellazione di ipoteche o allo svincolo di pe-

gni, assumere obbligazioni, salvo che que-

ste riguardino le spese necessarie per il

mantenimento del minore e per l'ordinaria

amministrazione del suo patrimonio;

3) accettare eredit o rinunciarvi, accettare

donazioni o legati soggetti a pesi o a condi-

zioni (c. 3204);

4) fare contratti di locazione d'immobili ol-

tre il novennio o che in ogni caso si prolun-

ghino oltre un anno dopo il raggiungimento

della maggiore et (c. 2);

5) promuovere giudizi, salvo che si tratti di

denunzie di nuova opera o di danno temuto,

di azioni possessorie o di sfratto e di azioni

per riscuotere frutti o per ottenere provve-

dimenti conservativi (c. 471).

Commento [RC46]: 375. Autorizza-zione del tribunale. 1. Il tutore non pu

senza l'autorizzazione del tribunale (p.c.

732) :

1) alienare beni, eccettuati i frutti (c. 820)e

i mobili soggetti a facile deterioramento;

2) costituire pegni (c. 2784) o ipoteche (c.

2821);

3) procedere a divisioni (c. 713 ss., 1111

ss.) o promuovere i relativi giudizi (p.c. 784

ss.);

4) fare compromessi (p.c. 806) e transa-

zioni (c. 1965, 19661) o accettare concor-

dati.

2. L'autorizzazione data su parere del

giudice tutelare.


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340/2000). Le vendite coattive possono essere affidate dalla legge alla potestamministrativa o al giudice.

In queste e altre simili ipotesi, il giudice civile non chiamato

ad assicurare la tutela giurisdizionale di situazioni giuridiche sog-

gettive, bens a gestire interessi di minori, incapaci, patrimoni se-

parati, gruppi collettivi, per cui la legge pu affidare tali attivit a

soggetti che hanno come fine istituzionale quello di curare tali inte-

ressi e non tenuta ad affidarle al giudice, caratterizzato invece

dalla assoluta terziet rispetto agli interessi su cui chiamato a

provvedere.

43.Se si d uno sguardo allandamento concreto della giu-

stizia civile italiana, si constata il grave problema della eccessiva

durata del processo ordinario di cognizione, che evidente in asso-

luto, oltre che rispetto alla migliore situazione di altri ordinamenti

europei (per esempio, francese, tedesco, spagnolo).

Come si potuto verificare questo problema? Particolarmente

negli ultimi anni del XX secolo, si diffusa in Italia lopinione che

leffettivit e lefficienza della giustizia civile non dipenda prevalen-

temente dalla disciplina legislativa del processo, cio dal diritto

processuale civile e dal pensiero che ne sorregge lelaborazione,bens da fattori di ordine materiale, in particolare dalla disponibili-

t di risorse e dalla organizzazione degli uffici giudiziari. Fra le

maggiori cause della eccessiva durata dei processi si segnalano le

seguenti.

Da molti anni, il numero di giudici insufficiente rispetto al

numero di controversie da risolvere; si cos creato un notevolis-

simo arretrato di cause, che rende difficile il lavoro ai giudici e ren-

de difficile realizzare anche le riforme pensate in modo migliore.

Una conferma di ci si desume dallesperienza della riforma del

processo del lavoro (legge n. 533 del 1973). In tale occasione non si

punt solo sulla modifica di norme processuali, ma anche su inter-

venti sullorganizzazione degli uffici giudiziari, quali laumento del

numero dei magistrati di 300 unit, lintroduzione di sezioni spe-

cializzate in materia di lavoro, laumento dellorganico di cancellieri

e segretari. Finch queste misure hanno retto limpatto del conten-

zioso, il processo del lavoro ha funzionato bene. Quando, dal 1985

in poi, il numero delle cause sopravvenute aumentato a dismisu-

ra senza che si adeguassero gli organici dei giudici, dei cancellieri e


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dei segretari addetti alle sezioni lavoro, anche il processo del lavoro

entrato in crisi (A. Proto Pisani, 2009, 221).Frequentemente, le dimensioni delle circoscrizioni giudiziarie

non sono proporzionate rispetto al contenzioso presente in quel

territorio; molte sono troppo piccole e ci rende difficile gestire in

modo efficiente le risorse. Il personale amministrativo degli uffici

giudiziari insufficiente. Non ci sono persone in grado di assistere

il giudice nelle ricerche di giurisprudenza e di dottrina (ci sono solo

sporadicamente, in pochissime sedi giudiziarie, grazie ad iniziative

sperimentali). Spesso il giudice non ha nemmeno una stanza pro-

pria, dove poter lavorare. I dirigenti degli uffici giudiziari sono no-

minati dal Consiglio Superiore della Magistratura, che non tiene

conto in modo adeguato delle attitudini manageriali.

Linformatizzazione degli uffici giudiziari ancora arretrata. Le sta-

tistiche giudiziarie, elemento indispensabile per programmare

qualsiasi tipo di intervento riformatore, non sono del tutto affidabi-

li.

2012 2013 Caponi Dispensa n. 1 Introduzione

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