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OPINIÓN N.° 018-2008/DOP

Consultante: Bayer S.A.

Asunto: Cesión de derechos

Referencia: Carta s/n _____ ___ 

1. ANTEDECENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa Bayer S.A. consulta si procede la cesión de derechos en un contrato celerado a!o el"mito de aplicación de la normati#a sore contrataciones y ad$uisiciones del

%stado.&a consulta se reali'a en el marco de la #i(encia del )e*to +nico rdenado de la &eyde Contrataciones y Ad$uisiciones del %stado, aproado mediante -ecreto Supremo

 . 0123400536CM, y su Re(lamento, aproado mediante -ecreto Supremo . 0153400536CM, $ue para efectos de la presente pinión denominaremos 7la &ey8 y 7elRe(lamento8, respecti#amente.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS1

“Nuestra empresa participa asiduamente en diversos procesos de selección

convocados por el Estado y recientemente ha adquirido (a partir del 01 de abril de2007) una línea de neocios de otra empresa (compra de activos y pasivos) que

tambi!n ha participado en procesos de selección y ha suscrito contratos con el 

 Estado" como resultado de diversas ad#udicaciones de la buena pro en varias

licitaciones$

%omo consecuencia de dicha adquisición" todos los activos de la línea de neocios

adquirida ser&n trans'eridos a *E+ ,$$" lo cual incluye la mercadería en stoc-" y

dado que e.isten contratos asociados a dicha línea de neocios" suscritos por la

empresa anteriormente titular del neocio y las Entidades del Estado" solicitamos

absolver la siuiente consulta/

 En vista que dichos contratos involucran tanto los neocios como la mercadería

adquirida por nuestra empresa" consultamos si es posible que" respecto de los

mismos" dicha empresa realice una cesión de derechos a 'avor de nuestra empresa al 

amparo de los establecido en el artículo 20 del +elamento de la ey de

%ontrataciones y dquisiciones del Estado y si como consecuencia de dicha cesión"

 *E+ ,$$ puede e'ectuar los siuientes actos/ Emitir las 'acturas

9 -e conformidad con lo dispuesto por el inciso h del art;culo de la &ey y el numeral 4? del )e*to+nico de 6rocedimientos Administrati#os del CS@C-%, aproado por -ecreto Supremo .0523400?3%, las consultas $ue asuel#e este Conse!o Superior est"n referidas a la interpretación y/oaplicación de al(n aspecto oscuro o ami(uo de la normati#a sore contratación plica. %n estesentido, el presente an"lisis ser" desarrollado con referencia a hechos (enerales por lo $ue susconclusions no s!"#$n %incul"&"s ncs"#i"'n! " si!u"ci(n )"#!icul"# "l*un".

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correspondientes como consecuencia de la emisión de las órdenes de compra de las

 Entidades" e'ectuar las entreas de los productos requeridos por las entidades y

recibir los paos que se deriven de dichas entreas3$

Sore el particular, cae seDalar lo si(uiente:

2.9 Se(n se ad#ierte, de forma pre#ia a la asolución de la presente consulta resultanecesario distin(uir dos fi(uras $ue afectan la confi(uración inicial de uncontrato #i(ente y $ue tienen consecuencias !ur;dicas dis;miles: &a cesión dederechos y la cesión de posición contractual.

2.4 %n relación con la cesión de derechos, el art;culo 940? del Códi(o Ci#il, deaplicación supletoria, la define como “el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho de exigir la prestación a cargo

de su deudor  " que se ha obliado a trans'erir por un título distinto EF  a

cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor3 Eel resaltado ysurayado es nuestro$ 

%n ese sentido, la cesión de derechos implica $ue un tercero Ellamadocesionario cuente con todas a$uellas facultades $ue le permitan hacer efecti#ala acreencia $ue tiene el acreedor Ellamado cedente respecto de su deudor Ellamado cedido.

%n los contratos celerados entre un pri#ado y el %stado, la cesión de derechosse traduce en $ue un tercero cesionario pueda corar de la %ntidad cedida  el#alor de los ienes, ser#icios u oras e!ecutados por el contratista cedente.

2.2 6or otro lado, el art;culo 952 del Códi(o Ci#il estalece $ue “en los contratoscon prestaciones no e#ecutadas total o parcialmente" cualquiera de las partes

 puede ceder a un tercero su posición contractual$ EF ,e requiere que la otra parte preste su con'ormidad antes" simult&neamente o despu!s del acuerdo de

cesión43$

 

As;, la cesión de posición contractual supone $ue la parte contractual cedente,con el consentimiento imprescindile del cedido, transfiera a un tercerocesionario su posición su!eti#a en el contrato, lo $ue si(nifica $ue dichotercero se con#ierte en el titular de todos los derechos y oli(aciones $ue se

deri#an del contrato celerado ori(inalmente entre el cedente y el cedido. %nesa medida, en un contrato celerado entre un pri#ado y el %stado, el contratistatransferir;a completamente a un tercero las oli(aciones asumidas con la%ntidad Eentre(a de determinados ienes, prestación del ser#icio o la e!ecuciónde la ora. Asimismo, se har;a acreedor a la contraprestación por parte de la%ntidad.

2.5 Ahora ien, dee tenerse en cuenta $ue la normati#a de contrataciones yad$uisiciones #i(ente estalece al(unas restricciones a la aplicación de lasreferidas instituciones. %n efecto, de acuerdo con el art;culo 40= delRe(lamento, “,alvo disposición leal o relamentaria en contrario" el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros " caso en el cual la

 Entidad abonar& a !stos la prestación a su caro dentro de los límites

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establecidos en la cesión$ En el &mbito de las normas de contrataciones y

adquisiciones del Estado no procede la cesión de posición contractual,  salvo

que e.ista norma leal que lo permita e.presamente3. E%l resaltado esa(re(ado.

2.< -e ello se concluye $ue si ien cae $ue los contratistas puedan ceder, por e!emplo, el derecho al coro a fa#or de un tercero, se encuentra prohiido $uecedan su posición como oli(ados frente a la %ntidad. -e esta manera, elcumplimiento de las oli(aciones pactadas en el contrato Eentre(a de los ienes,

 prestación del ser#icio o e!ecución de la ora continuar"n a car(o delcontratista seleccionado por la %ntidad, no pudiendo ser transferidas a nin(ntercero.

As;, si ien la transferencia de una l;nea de ne(ocios por parte de un contratistaEcedente a una tercera empresa Ecesionario podr;a hailitar la cesión de

derechos del transferente de dichos acti#os y pasi#os, en el marco de lanormati#a de contratación plica, este acuerdo hailitar;a al tercero cesionarionicamente a reciir el pa(o de la %ntidad cedida por las prestacionese!ecutadas por el contratista cedente. Asumir otras oli(aciones pactadas en elcontrato Ecomo ser;a la oli(ación de entre(ar los ienes, prestar el ser#icio oe!ecutar la ora implicar;a en realidad una cesión de posición contractual, lamisma $ue se encuentra proscrita por el Re(lamento.

+. CONCLUSIONES

5.9. Ba!o el "mito de aplicación de la normati#a de contrataciones y ad$uisiciones

del %stado, la cesión de derechos solamente implica $ue el tercero cesionarioten(a facultades para corar el pa(o por las prestaciones e!ecutadas por elcontratista cedente. 6or lo tanto, el cumplimiento de las oli(aciones pactadasen el contrato, como es el caso de la entre(a de ienes, prestación del ser#icio oe!ecución de la ora, continuar"n a car(o del contratista cedente.

5.4. Si ien la transferencia de una l;nea de ne(ocios por parte de un contratistaEcedente a una tercera empresa Ecesionario podr;a hailitar la cesión dederechos del transferente de dichos acti#os y pasi#os, en el marco de lanormati#a de contratación plica, este acuerdo hailitar;a al tercero cesionarionicamente a reciir el pa(o de la %ntidad cedida por las prestaciones

e!ecutadas por el contratista cedente. Asumir otras oli(aciones pactadas en elcontrato Ecomo ser;a la oli(ación de entre(ar los ienes, prestar el ser#icio oe!ecutar la ora implicar;a en realidad una cesión de posición contractual, lamisma $ue se encuentra proscrita por el Re(lamento.

ess Mar;a, 4H de ferero de 4001

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