Post on 18-Oct-2020
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
NÚCLEO DE HABITAÇÃO E URBANISMO
EXM O. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA MM __ª VARA DA FA ZENDA
PÚBL ICA DA COM ARCA DE SÃ O PAULO.
O Catador
Um homem catava pregos no chão.
Sempre os encont rava dei tados de compr i do,
ou de l ado,
ou de j oel hos no chão.
Nunca de ponta.
A ssi m el es não f uram mai s – o homem pensava
El es não exercem mai s a f unção de pregar .
São pat r i môni os i nútei s da humani dade.
Ganharam o pr i v i l égi o do abandono.
O homem passava o di a i ntei ro nessa f unção de catar
Pregos enf er ruj ados.
A cho que essa taref a l he dava al gum estado.
Estado de pessoas que se enf ei tam a t rapos.
Catar coi sas i nútei s garant e a soberani a do Ser .
Garante a soberani a de Ser mai s do que Ter .
M anoel de Barros
Fi z para mi m obras magní f i cas: edi f i quei casas, pl antei v i nhas;
f i z hor tas e j ardi ns, e pl ant ei nel es árvores f rut í f eras de t odas as espéci es.
Fi z tanques de águas, para del es regar o bosque em que reverdeci am as árvores.
B i bl i a, Ecl esi ast es, Capí tul o 2, V ersícul os 4-6
A DEFENSORI A PÚBL I CA DO EST A DO DE SÃ O
PA UL O, A SSOCI A ÇÃ O CA SA DA C I DA DE, pessoa j urídi ca de di rei to pri vado,
com sede a R. Rodési a, 398, Pinhei ros, nesta Capi tal , I NST I T UT O GEA -
ÉT I CA E M EI O A M BI ENT E, pessoa j urídi ca de di rei to pri vado, com sede a R.
Sampaio V i ana, 190, 3º andar, Paraíso, pel o Defensor Públ i co que esta
subscreve, PÓL I S - I NST I T UT O DE EST UDOS, FORM A ÇÃ O E A SSESSORI A EM
POL Í T I CA S SOCI A I S, pessoa j urídi ca de di rei to pri vado, com sede a R. A raújo,
124, Centro, nesta Capi tal , CENT RO GA SPA R GA RCI A DE DI REI T OS H UM A NOS,
pessoa j urídi ca de di rei to pri vado, com sede a R. Guaporé, 361, Ponte
Pequena, nesta Capi tal , pel os advogados i nf ra assi nados (mandato i ncl uso),
vêm, perante V . Exa., com fundamento no art. 1º, i nc. I e V da Lei Federal
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7.327/85, art. 1º, i ncs. I I , I I I e IV da CF/88, e art. 3º, i ncs. I , I I I e IV da
CF/88, c/c art . 30, i nc. V da CF/88, c/c arts. 170, i ncs. I I I , V I , V I I e V I I I e
174 “ caput” e § 2º da CF/88, c/c art. 225 “ caput” e seu § 1º, i nc. I da CF/88,
c/c art. 7º, i ncs. I , I I e I I , art. 8º, i ncs. I I , I I I , IV , V e V I I I , c/c arts. 14, 20,
21, 28, i ncs. I I e IV , art. 29, i nc. I I , V I e V I I I , arts. 54 e 55, i ncs. I I , I I I e V I ,
art . 70, i nc. I I , V I I , art . 71, i nc. I I I , da Lei Muni ci pal 13.430/02, ������������ ����������������� ��� � �� ����� ������ "!"�#�"$"%'&��"!"!" )(�*+�������-,.�0/ � �213 � � ���54 � art. 72, i ncs. IX e X I I ,
da Lei Muni ci pal 13.430/02 (Pl ano Di retor Estratégi co), art . 2º, i nc. V , art.
3º, i nc. I I , art . 4º, i ncs. I I , I I I e X c/c art . 67 e segts. da Lei M uni ci pal
13.478/02 (Lei de Organi zação do Si stema de L impeza Urbana do M uni cípi o
de São Paul o), art . 1º e segts. do Decreto 42.290/02 (Decreto Regulamentador
do Programa Soci oambiental Cooperati va de Catadores de M ateri al
Reci cl ável ), c/c art. 5º da Lei 7.347/85, c/c art . 5º, i nc. V I , al ínea ‘ g’ da Lei
Compl ementar Estadual 988/06, art. 1º, propor a presente AÇÃO CI VIL
PÚBLICA, com pedi do l imi nar, em f ace do M UNI CÍ PI O DE SÃ O PA UL O , pessoa
j urídi ca de di rei to públ i co i nterno, representado pelo Exmo. Sr. Pref ei to, Dr.
Gi l berto K assab, com sede nesta Capi tal , no V iaduto do Chá, 15, Centro,
pel os moti vos de f ato e de di rei to a segui r expostos:
I - DA LEGITIM IDA DE ATIV A
- Da Def ensor i a Públ i ca do Estado de São Paulo
1. A Defensori a Públ i ca do Estado de São
Paulo tem l egi t imidade ati va para propor a presente, ei s que, como i nsti tui ção
essenci al à f unção j uri sdi ci onal , a qual i ncumbe a defesa dos necessi tados
(art. 134 da CF/88 e art. 103 da CESP/89) é órgão da admi ni stração públ i ca,
pel o qual se concreti zam obj eti vos fundamentai s da repúbl i ca, como o de
construi r uma sociedade l i vre, j usta e sol i dári a, e mai s especial mente o de
erradi car a pobreza e a marginal i dade, reduzi ndo as desi gualdades soci ai s e
regionai s (art. 3º, i ncs. I e I I I da CF/88 c/c art. 3º da Lei Compl ementar
Estadual 988/06).
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2. Com ef ei to, a Def ensori a Públ i ca do
Estado de São Paulo é órgão estatal , que representa adequadamente, haj a vi sta
suas própri as funções i nsti tuci onai s, os i nteresses dos necessi tados no âmbi to
do processo col eti vo.
3. Decerto, no presente caso, há perti nênci a
temáti ca entre a def esa dos i nteresses das pessoas pobres, que consti tui o
núcl eo funci onal da atuação da i nsti tui ção, e a questão col ocada na presente
ação, que di z com a concreti zação da pol ít i ca públ i ca de desenvol vimento
humano, de geração de trabalho, emprego e renda e da pol ít i ca públ i ca
ambi ental , em rel ação ao servi ço de l i mpeza urbana, com a f i nal i dade de
promover a defesa do mei o ambiente, a mudança de comportamento soci al e a
geração de emprego e renda.
4. Com ef ei to, no presente caso, há
perti nênci a temáti ca entre a def esa dos i nteresses das pessoas pobres, que
consti tui o núcl eo funci onal da atuação da i nsti tui ção, e a questão col ocada na
presente ação, que di z com concreti zação de pol ít i ca públ i ca de
sustentabi l i dade soci al do servi ço de l i mpeza urbana, com a f i nal i dade de
promover a defesa do mei o ambiente, a mudança de comportamento soci al e a
geração de emprego e renda.
5. Com ef ei to, trata-se de def ender os
i nteresses das pessoas af etadas pel a vi ol ação da ordem econômica, decorrente
da omissão do poder públ i co em, não real i zando pol ít i ca públ i ca de geração
de emprego e renda, dei xar de val ori zar o trabalho das pessoas envol vi das
com a reci cl agem de resíduos sól i dos, de modo a não assegurar-l hes
exi stênci a di gna, segundo os di tames da j usti ça soci al , não proporci onando,
nessa medi da, a def esa do mei o ambi ente, redução das desi gualdades soci ai s e
a busca do pl eno emprego (art. 170, i ncs. V I , V I I e V I I I da CF/88).
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6. Mas não só: trata-se também de defender
os i nteresses das pessoas af etadas pel a vi ol ação da ordem ambi ental ,
decorrente da omi ssão do poder públ i co em, não real i zando pol ít i ca públ i ca
de responsabi l i dade sóci o-ambi ental , dei xar de def ender o mei o ambi ente
equi l i brado, pel o não provimento do manej o ecol ógi co do ecossi stema urbano
(art. 225, “ caput” e seu § 1º i nc. I da CF/88).
7. Decerto, consti tui atri bui ção
i nsti tuci onal da Def ensori a Públ i ca promover ação ci vi l públ i ca para a tutel a
de qualquer i nteresse di f uso, col eti vo e i ndi vi dual (art . 5º, i nc. V I , al ínea ‘ g’
da Lei Compl ementar Estadual 988/06), sendo que qual quer Def ensor Públ i co
cumpre executar as atri bui ções i nsti tuci onai s da Def ensori a Públ i ca, na def esa
j udi ci al , no âmbi to col eti vo, dos necessi tados (art. 50 da Lei Compl ementar
Estadual 988/06).
8. Assim, a Def ensori a Públ i ca se af i rma
como i nsti tui ção dotada de l egi t imidade autônoma, para a condução do
processo, no que di sser respei to ao i nteresse coleti vo dos necessi tados.
9. Conf orme ensi na a Prof . Cl áudia
Carvalho Quei roz:
“ É certo que a Lei n. 7.347/85 – que
di sci pl i na a ação ci vi l públ i ca – só confere l egi t imi dade
autônoma, concorrente e di sj unti va para a condução do
processo col eti vo ao M ini stéri o Públ i co, União, Estados-
membros, Muni cípi os, autarqui as, empresas públ i cas,
soci edades de economia mi sta ou associ ações consti tuídas
há, no mínimo, um ano e que tenham entre as suas
f i nal i dades i nsti tuci onai s a defesa dos i nteresses di f usos,
col eti vos ou i ndi vi duai s homogêneos pl ei teados.
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Apesar da " suposta" taxati vi dade do
rol el encado no art. 5º. da supraci tada l ei , os el aboradores
do Códi go de Def esa do Consumi dor, i nspi rados na " cl ass
acti on" do di rei to norte-ameri cano, i ntroduzi ram, entre as
normas de proteção a parte mai s vul nerável da rel ação de
consumo, a tutel a col eti va, conferi ndo, por mei o da
di sposi ção i nserta no Títul o I I I , no i nci so I I I do art. 82 do
al udido di pl oma l egal , l egi t imidade para o aj ui zamento
das ações col et i vas às enti dades e órgãos da
Admini stração Públ i ca, di reta ou i ndi reta, ai nda que sem
personal i dade j urídi ca.
Deste modo, di ante da determinação
conti da no art. 117 da Lei n. 8.078/90 de apl i cação, no
que for cabível , dos di sposi t i vos constantes no Títul o I I I
do CODECON para a def esa dos di rei tos e i nteresses
di f usos, col eti vos e i ndi vi duai s, a doutri na e
j uri sprudênci a pátri as, embora de manei ra ai nda acanhada,
vêm f i rmando o entendimento de que, para f i ns de
publ i ci zação da ação ci vi l públ i ca, deve-se ut i l i zar um
cri téri o pl ural i sta, de forma a i ncl ui r entre os l egi t imados
para a proposi tura de tal ação até mesmo enti dades ou
órgãos públ i cos sem personal i dade j urídi ca.
Acrescente-se também que o art. 129,
§ 1º., da Consti tui ção Federal assi nal a em termos
genéri cos a l egi t imi dade de " tercei ros" para propor ação
ci vi l públ i ca na def esa dos i nteresses metai ndi vi duai s.
Expl i ci tando o entendimento supra,
Watanabe prel eci ona que:
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Não se l imi tou o l egi sl ador a
ampl i ar a l egi t imação para agi r. Foi mai s al ém.
A tri bui l egi t imação ad causam a enti dades e
órgãos da admini stração públ i ca, di reta ou
i ndi reta, ai nda que sem personal i dade j urídi ca, o
que se f azi a necessári o para que os órgãos
públ i cos como o PROCON (Grupo Executi vo de
Proteção ao Consumidor), bastante at i vos e
especi al i zados em def esa do consumidor,
pudessem também agi r em j uízo, mesmo sem
personal i dade j urídi ca.
I gualmente, M ancuso propõe que
a mel hor sol ução parece mesmo
ser a pl ural i sta, i sto é, a que abre uma
l egi t imação... di f usa a quem pretenda (e
demonstre i doneidade) para tutel ar i nteresses
que são... metai ndi vi duai s.
Compl ementando a l i ção, assevera
que:
Presentemente, regi stra-se a
tendênci a a reconhecer l egi t i mação para agi r aos
grupos soci ai s de f ato, não personi f i cados. E
i sso em função de duas considerações: a) a
natureza mesma da tutel a aos i nteresses
metai ndi vi duai s conduz, de per si , a uma
l egi t imação... di f usa, de modo que pareceri a
i ncoerente um excessi vo ri gor f ormal na
consti tui ção de grupos ou associ ações que
pretendam ser portadores de tai s i nteresses em
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j uízo; b) corol ari amente, segue-se a desval i a da
exi gênci a da personal i dade j urídi ca como
pressuposto da capacidade processual em tem de
i nteresses di f usos.
A bem da verdade, em tema de
i nteresses metai ndi vi duai s, o cri téri o l egi t imante não
decorre da ti tul ari dade do di rei to materi al requestado, mas
sim da i donei dade do seu portador, razão pel a qual a Lei
Consumeri sta, acertadamente, outorgou l egi t i midade ati va
para a proposi tura de ações ci vi s públ i cas a enti dades ou
órgãos da admini stração públ i ca di reta ou i ndi reta, ai nda
que detentores de mera personal i dade j udi ci ári a.
Assim sendo, nada obsta que a
Def ensori a Públ i ca, órgão públ i co essenci al ao exercíci o
da função j uri sdi ci onal , proponha ações ci vi s públ i cas
para def esa de i nteresses metai ndi vi duai s, sobretudo por
se tratar de i nsti tui ção imbuída da f unção estatal de
prestar assi stênci a j urídi ca i ntegral e gratui ta a todos
aquel es, i ndi vi dual ou col et i vamente considerados,
di sponham de parcos recursos f i nancei ros.
Hugo Ni gro Mazzi l l i , apesar de
corroborar esse entendimento de possibi l i dade de i ncl usão
dos órgãos e enti dades da admini stração públ i ca entre os
l egi t imados ati vos para proposi tura da ação ci vi l públ i ca
ou col eti va, estabel ece uma restri ção, ponti f i cando que:
I sso si gni f i ca que órgãos públ i cos
especi f i camente desti nados à proteção de
i nteresses transi ndi vi duai s, ai nda que sem
personal i dade j urídi ca, autori zados pela
autori dade admini strat i va competente, podem
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ajui zar ações ci vi s públ i cas ou col eti vas, não só
em matéri a def esa do consumi dor, como também
do mei o ambi ente, de pessoas portadoras de
def i ci ênci a, de pessoas i dosas, ou quai squer
áreas af i ns, o que é conseqüênci a das normas de
i ntegração entre a LA CP e CDC. Esses órgãos
públ i cos não podem, sponte sua, aj ui zar as
ações; dependem de autori zação admi ni strati va
competente (pri ncípi o hi erárqui co), que pode ser
específ i ca ou genéri ca, mas, em qualquer caso,
sempre necessári a.
Não obstante a prof i ci ênci a do
magi stéri o supra, di scordamos da impresci ndibi l i dade de
autori zação da autori dade admini strati va superi or para
proposi tura de ações ci vi s públ i cas por órgãos ou
enti dades públ i cas, especi almente quando a mesma f or
aj ui zada pel a Def ensori a Públ i ca.
Após a publ i cação da Emenda
Consti tuci onal de n. 45, em 31 de dezembro de 2004, o
l egi sl ador consti tui nte conf eri u às Def ensori as Públ i cas
autonomi a admi ni strati va, f unci onal e f i nancei ra, de forma
que não há como se vi ncular sua atuação a qualquer
autori zação de autori dade superi or, notadamente porque se
trata de órgão públ i co absol utamente i ndependente e sem
qualquer subordi nação ao chef e da admi ni stração públ i ca
di reta.
Sobre o pri ncípi o da i ndependênci a
f unci onal da Def ensori a Públ i ca, M arí l i a Gonçal ves
Pimenta af i rma que:
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A i nsti tui ção é dotada de autonomi a
perante os demai s órgãos estatai s, estando imune de
qualquer i nterferência pol ít i ca que af ete sua atuação. E,
apesar do Def ensor Públ i co Geral estar no ápi ce da
pi râmide e a el e estarem todos os membros da DP
subordi nados hi erarqui camente, esta subordi nação é
apenas sob o ponto de vi sta admini strati vo. V al e ressal tar,
ai nda, que em razão deste pri ncípi o i nsti tuci onal , e
segundo a cl assi f i cação de Hel y Lopes Mei rel l es, os
Def ensores Públ i cos são agente pol ít i cos do Estado.
Bem assi m, impende observar que,
consoante o precei to da unidade e da i ndi vi si bi l i dade, a
Def ensori a Públ i ca corresponde a um todo orgâni co, não
estando suj ei ta a rupturas ou f raci onamentos, de forma
que aos Defensores Públ i cos permi te-se, no exercíci o do
mi ster de patroci nar a assi stênci a j urídi ca gratui ta aos
necessi tados, substi tui r-se uns aos outros,
i ndependentemente de qualquer autori zação do Defensor
Públ i co Geral , haj a vi sta que atuam sempre sob a óti ca
dos mesmos fundamentos e f i nal i dades.
Majore-se, ai nda, que a j uri sprudênci a
pátri a vem acol hendo, sem maiores obstáculos, a
l egi t imidade da Def ensori a Públ i ca para proposi tura da
ação ci vi l públ i ca, sendo vál i do col aci onar os seguintes
arestos:
Di rei to Consti tuci onal . Ação
Ci vi l Públ i ca. Tutel a de i nteresses
consumeri stas. Legi timidade ad causam do
Núcleo de Defesa do Consumi dor da Def ensori a
Públ i ca para a proposi tura da ação. A
l egi t imidade da Def ensori a Públ i ca, como órgão
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públ i co, para a defesa dos di rei tos dos
hi possuf i ci entes é atr i bui ção l egal , tendo o
Códi go de Def esa do Consumidor, no seu art.
82, I I I , ampl i ado o rol de l egi t imados para a
proposi tura da ação ci vi l públ i ca àquel es
especi f i camente desti nados à def esa de
i nteresses e di rei tos protegi dos pelo Códi go.
Consti tui r i a i ntol erável di scriminação negar a
l egi t imidade ati va de órgão estatal – como a
Def ensori a Públ i ca – as ações col eti vas se tal
l egi t imidade é tranqüi l amente reconhecida a
órgãos executi vos e l egi sl at i vos (como enti dades
do Poder Legi sl ati vo de defesa do consumidor.
Provi mento do recurso para reconhecer a
l egi t imidade ati va ad causam da apel ante.
A gravo de i nstrumento. A ção
Ci vi l Públ i ca. Defesa de di rei to col eti vo.
Legi timidade ati va da Def ensori a Públ i ca.
Exi stênci a. Deci são que impede a i nterrupção do
fornecimento de energi a el étri ca moti vada pel o
não pagamento das contas. Imperceptível a
necessári a verossimi l hança. A usente a
razoabi l i dade, quando se premia a
i nadimpl ênci a, pondo em peri go de col apso o
fornecimento de energi a el étri ca, l evando,
assim, o ri sco de dano i rreparável a toda a
col eti vi dade. Recurso provi do. Deci são cassada.
Ação Ci vi l Públ i ca – Defensori a
Públ i ca – Legi t i midade ati va – Crédi to
educati vo – A gravo de i nstrumento. A ção Ci vi l
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Públ i ca. Crédi to Educati vo. Legi timidade ati va
da Def ensori a, para propô-l a. Como órgão
essenci al à f unção j uri sdi ci onal do Estado,
sendo, poi s, i ntegrante da A dmini stração
Públ i ca, tem a Assi stênci a Judi ci ári a
l egi t imidade autônoma e concorrente, para
propor ação ci vi l Públ i ca, em prol dos
estudantes carentes, benef i ci ados pelo Programa
do Crédi to Educati vo. Assim, a deci são que
rej ei tou a argüi ção de i l egi t imi dade ati va,
l evantada pel o Parquet, não l he causou qual quer
gravame, aj ustando-se, i n casu, à restri ção
acolhi da na ADIN 558-8-RJ – Recurso reputado
prej udi cado em parte e em parte desprovi do.
I rref ragável , poi s, o reconhecimento
de l egi t imação ati va autônoma para a condução do
processo col eti vo, concorrente e di sj unt i va, à Def ensori a
Públ i ca, especi almente como forma de cumprimento do
comando consti tuci onal de garanti r aos necessi tados o
pl eno acesso à Just i ça” . “ A l egi t imidade da Def ensori a
Públ i ca para proposi tura da ação ci vi l públ i ca” . Jus
Navi gandi , Teresi na, ano 10, n. 867, 17 nov. 2005.
Di sponível em:
<http:// j us2.uol .com.br/doutri na/texto.asp?id=7566>.
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- Das Associ ações
10. A “ Casa da Cidade” , “ Pól i s - Insti tuto de
Estudos, Formação e Assessori a em Pol ít i cas Soci ai s” , “ Centro Gaspar
Garci a” , “ Insti tuto GEA - Éti ca e Meio Ambi ente” , são associações
consti tuídas a mai s de 01 (hum) ano, que tem entre seus f i ns i nsti tuci onai s a
defesa da ordem econômi ca e ambi ental , pel a promoção de programas de
responsabi l i dade soci oambi ental , 6 �57 ��/ 7 /8��/9���#�� 6 ,: ;�=<������>�>/���?@���� BA���C�D�/ �� ��� < � � ��� �E� �F� /G�H�#��� 6 ����I�� � /�� � ���
11. Deste modo, tai s associações
representam adequadamente os i nteresses das pessoas af etadas pela vi ol ação
da ordem econômi ca, decorrente da omissão do poder públ i co em, real i zando
pol ít i ca públ i ca de geração de emprego e renda, val ori zar o trabalho das
pessoas envol vi das com a reci cl agem de resíduos sól i dos, de modo a
assegurar-l hes exi stênci a di gna, segundo os di tames da j usti ça soci al ,
proporci onando, nessa medida, a def esa do meio ambiente, redução das
desi gualdades soci ai s e a busca do pl eno emprego (art. 170, i ncs. V I , V I I e
V I I I da CF/88).
I I – DOS FA TOS
12. A Ré cri ou, através do Decreto M uni ci pal
42.290/02, o Programa Socioambi ental Cooperati va de Catadores de M ateri al
Reci cl ável , com a f i nal i dade de promover a def esa do meio ambiente, a
mudança de comportamento soci al e a geração de emprego e renda.
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13. Dentre as ações do programa, por sua
vez, estão o apoio à f ormação de cooperati vas de catadores, a
implementação progressi va de col eta sel eti va de resíduos sól i dos, por meio
das cooperati vas de catadores, e a tr i agem e reci cl agem do materi al col etado
em unidades regionai s, a serem operadas pelas própri as cooperati vas de
trabalho (art. 3º do Decreto M uni ci pal 42.290/02).
14. Tal programa, com ef ei to, concreti za a
pol ít i ca públ i ca de geração de trabal ho e renda para a população de bai xa
renda através do aprovei tamento de resíduos sól i dos, a f im de promover a
sustentabi l i dade soci oambiental na gestão destes resíduos, com a formul ação
de convênios ou termos de parceri a entre a A dmini stração M uni ci pal e grupos
organi zados de catadores para a impl antação da col eta sel eti va, estabeleci da a
parti r dos pri ncípi os e obj eti vos def i ni dos nos termos da Lei M uni ci pal
13.430/02 (Plano Di retor Muni ci pal ) e pel a Lei M uni ci pal 13.478/02 (Lei de
Organi zação do Si stema de L impeza Urbana do Muni cípi o de São Paulo),� 7 6 ���J��/9�5��/ 6 /����5� � /)<������K�F?@�����5���- B� � / � ;� � B�0/MLK�N � � ��� ��,.��� � �E�0O�P � � �Q� �F? � ����D�/���57 /��N��O��- B��� � �>�5 � � ���R�5S <G� � �T�����U���=� � V� ����� �����W "!'�#�"$"%'&��"!"!' X(�*+�������-,Y�0/ � �13 � � ���54 �
15. Ocorre que exi stem:
a) associ ações de catadores de materi al
reci cl ável não organi zadas regularmente em cooperati vas de agentes de
reci cl agem, e que, portanto, sequer podem esperar ser i ntegradas no programa
de pol ít i ca públ i ca;
b) cooperati vas de agentes de reci cl agem,
organi zadas regularmente, que não tem, porém, permissão para col eta sel et i va
e tri agem, não havendo, assim, contrato de convêni o da Ré com estas, para
repasse de recursos f i nancei ros, materi ai s ou humanos, com vi stas a
i ncenti var sua execução, nem tampouco contrato de cessão de uso de bens
imóvei s muni ci pai s, para a real i zação dos servi ços de col eta sel eti va e
tri agem, nos termos dos arts. 67 e segts. da Lei M uni ci pal 13.478/02;
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c) cooperati vas de agentes de reci cl agem,
organi zadas regul armente, que, apesar de terem permissão para col eta sel eti va
e tri agem, seus contratos de convênio da Ré com estas, para repasse de
recursos f i nancei ros, materi ai s ou humanos, com vi stas a i ncenti var sua
execução, e os contratos de cessão de uso de bens i móvei s muni ci pai s, para a
real i zação dos servi ços de col eta sel eti va e tri agem, nos termos dos arts. 67 e
segts. da Lei Muni ci pal 13.478/02, restam caducos, tendo si do exti ntos no seu
termo f i nal , não tendo si do revi gorados, ou então, também, estão em vi as de
perderem o vi gor, pel a f al ta de renovação, não obstante, em um em outro
caso, os obj eti vos do programa de geração de emprego e renda e
responsabi l i dade soci oambiental def i ni do pelo Decreto M uni ci pal 42.290/02,
a que procuram sati sf azer, restarem cumpri dos no desenvol vimento de suas
ati vi dades;
16. Decerto, conforme ensina a Prof . M ari a
El i sabeth Grimberg:
“ Os resul tados numéri cos do si stema
públ i co de reaprovei tamento de resíduos, com i ncl usão
soci al , são modestos – apenas 1% do total dos resíduos
secos desti nados para aterros sani tári os são reci cl ados
hoj e em São Paulo; e, dos 20 mi l (estimati vas do Insti tuto
Pol i s) catadores de rua que atuam i ndi vi dualmente,
somente 700 estão i ntegrados em cooperati vas que operam
o Programa. Os maiores ganhos são qual i tati vos. A
implantação de um modelo híbri do operado pelo Poder
Públ i co e por cooperati vas autônomas af i rma-se como uma
opção ef i ci ente e soci almente i ncl usi va para São Paul o e
para o País.” (Mobi l i zação Cidadã e Inovações
democráti cas nas Ci dades – Fórum Soci al M undi al 2005
(Edi ção Especi al ), Insti tuto Pol i s, pág. 34)
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17. Ora, em assim sendo, ocorre vi ol ação a
ordem econômi ca, ei s que a f al ta de cumprimento a tal programa de geração
de emprego e renda, e de responsabi l i dade soci oambi ental vi ol a os pri ncípi os
e obj eti vos fundamentai s da ordem econômica (art. 170, i ncs. I I I , V I , V I I , e
V I I I da CF/88), e, em especi al , os pri ncípi os e obj eti vos das pol ít i cas
públ i cas muni ci pal de desenvol vimento humano e qual i dade de vi da (arts. 20,
23 e 26 da Lei M uni ci pal 13.430/02 – Pl ano Di retor Estratégi co), de trabalho,
emprego e renda (art. 28, i ncs. I I e IV da Lei Muni ci pal 13.430/02 – Pl ano
Di retor Estratégi co), impondo descumprimento ao dever do Estado de
val ori zar o trabalho humano, de modo a assegurar exi stênci a di gna aos
trabalhadores, segundo os di tames da j usti ça soci al , dei xando de promover,
nessa medi da, a f unção soci al da propri edade públ i ca, a def esa do meio
ambi ente, redução das desi gualdades soci ai s e a busca do pl eno emprego.
18. Mas não só: ocorre também vi ol ação a
ordem ambi ental , ei s que a f al ta de cumprimento a tal programa de geração de
emprego e renda, e de responsabi l i dade soci oambi ental , vi ol a os pri ncípi os e
obj eti vos fundamentai s da ordem ambi ental (art . 225, § 1º, i nc. I da CF/88),
e, em especi al , os pri ncípi os e objet i vos das pol ít i cas muni ci pal ambi ental
(arts. 54, 55, i ncs. I I e V I c/c arts. 70, i nc. I I , V I , V I I e V I I I , 71, i nc. I I I , e
72, i ncs. I I , IX , X I I da Lei M uni ci pal 13.430/02 – Pl ano Di retor Estratégi co),
impondo descumpri mento ao dever do Estado de defender o meio ambiente,
promovendo o manej o ecológi co do ecossi stema urbano (art. 225, § 1º, i nc. I
da CF/88).
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I I I – DO DIREITO
25. São pri ncípi os fundamentai s da ordem
j urídi ca a ci dadani a, a di gni dade da pessoa humana, e o val or soci al do
trabalho (art. 1º, i ncs. I I , I I I , IV da CF/88). Tai s pri ncípi os fundamentai s
conformam toda a ordem j urídi ca, impondo-se sempre, em qualquer caso
concreto, sej a no momento da produção das regras, sej a no momento da sua
apl i cação.
26. Por sua vez, a ordem econômi ca, ou sej a, a
regul amentação dos processos de produção e di stri bui ção de bens e servi ços
no mercado, deve se ori entar, em especi al , também, pel a consideração a
necessidade de proporci onar uma exi stênci a di gna, segundo os di tames da
j usti ça soci al , observada a def esa do meio ambi ente, ��b�,:��C�D�/¤�T/��5 B��� � �<���/9<��5 ��� � ��� � a redução das desi gualdades soci ai s e a busca do pl eno emprego
(art. 170, i ncs. I I I , V I , V I I , e V I I I da CF/88). São, assim, então, também,
pri ncípi os conformadores, l i gados em especi al a di sci pl i na da produção e
di str i bui ção de bens e servi ços.
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27. A Lei Muni ci pal 13.430/02 (Pl ano Di retor
Estratégi co) também def i ne certos pri ncípi os f undamentai s, quai s sej am, a
j usti ça soci al e redução das desi gualdades soci ai s e regionai s, a i ncl usão
soci al , compreendida como garanti a de acesso a bens, servi ços e pol ít i cas
soci ai s a todos os muníci pes, e o di rei to à Cidade para todos, compreendendo
o di rei to à terra urbana, à moradi a, ao saneamento ambi ental , à i nf ra-estrutura
urbana, ao transporte, aos servi ços públ i cos, ao trabalho e ao l azer (art. 7º,
i nc. I , I I , e I I I ). Nessa medida, ori entam e preenchem de valores fundamentai s
a produção e apl i cação das normas muni ci pai s.
28. Por outro l ado, é dever do Estado construi r
uma soci edade l i vre, j usta e sol i dári a, erradi car a pobreza e reduzi r as
desi gualdades soci ai s, e promover o bem de todos, sem preconcei tos (art. 3º,
i ncs. I , I I I e IV da CF/88).
29. Por sua vez, a Lei Muni ci pal 13.430/02
(Plano Di retor Estratégi co) também def i ne certos objeti vos, quai s sej am: a
el evação da qual i dade de vi da da população, part i cul armente no que se refere
aos servi ços públ i cos, de f orma a promover a i ncl usão soci al , reduzindo as
desi gualdades que at i ngem di f erentes camadas da popul ação; a promoção do
desenvol vimento sustentável , com a j usta di stri bui ção das ri quezas e a
eqüidade soci al no Muni cípi o; a el evação da qual i dade do ambi ente urbano,
por meio da preservação dos recursos naturai s; a promoção da ef i ci ênci a dos
i nvestimentos dos setores públ i co e pri vado, em termos soci ai s, ambientai s,
urbanísti cos e econômicos (art. 8º, i ncs. I I , I I I , e V I I I ).
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30. Em rel ação especi f i camente a pol í t i ca de
desenvol vimento humano, a Lei M uni ci pal 13.430/02 (Plano Di retor
Estratégi co) def i ne como obj eti vo o combate a excl usão e as desi gualdades
soci ai s, adotando pol ít i cas públ i cas que promovam e ampl i em a mel hori a da
qual i dade de vi da dos seus muníci pes, atendendo às suas necessi dades
bási cas, garanti ndo a f rui ção de bens e servi ços soci ocul turai s e urbanos que
a Cidade oferece e buscando a parti ci pação e i ncl usão de todos os segmentos
soci ai s, sem qualquer t i po de di scriminação.
31. Detal hando as obri gações do Muni cípi o em
rel ação ao desenvol vimento humano, a Lei Muni ci pal 13.430/02 (Pl ano
Di retor Estratégi co) def i ne como obj eti vos a serem al cançados, no campo
específ i co do trabal ho, emprego e renda, os segui ntes: a def esa do trabalho
di gno, combatendo todas as f ormas de trabalho degradante; o i ncenti vo e o
apoio às di versas f ormas de produção e di stri bui ção por i ntermédi o dos
mi cros e pequenos empreendimentos; a consti tui ção de novas cadei as
produti vas e o f ortal ecimento das exi stentes; a descentral i zação das
ati vi dades e dos servi ços de atendimento ao ci dadão (art. 28, i ncs. I I , I I I , IV e
V ).
32. Tai s normas objeti vo impõe obri gações ao
Estado, de cri ar programas de ação transformadores da real i dade soci al ,
econômica e pol ít i ca. São, portanto, di ri gentes, no senti do de se imporem aos
membros do poder l egi sl at i vo e executi vo, conf orme o caso, para que estes
def i nam os mei os através dos quai s o Estado deverá ati ngi r os f i ns
estabel eci dos por tai s normas. Ou sej a, não apenas conf ormam a ordem
j urídi ca, preenchendo seu momento de produção e apl i cação com os val ores
fundamentai s, mas também cri am obri gações de real i zar certos f i ns.
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33. E, por sua vez, a Lei M uni ci pal 13.430/02
(Plano Di retor Estratégi co) def i ne, com preci são, as ações a serem real i zadas
na real i zação destes f i ns, quai s sej am: o of erecimento de programas públ i cos
uni versai s de proteção e i ncl usão soci al ; a implementação de pol ít i cas de
apoio às i ni ci ati vas de ocupação autônoma, associ ati va e cooperati vada; o
desenvol vimento de programas que formal i zem as ati vi dades e
empreendimentos do setor i nformal (art. 29, i ncs. I I , V I e V I I ).
34. Em rel ação a pol ít i ca ambi ental , por sua vez,
a Lei Muni ci pal 13.430/02 (Pl ano Di retor Estratégi co) def i ne como objet i vos
os segui ntes: proteção e recuperação do meio ambiente e da pai sagem urbana,
e o i ncenti vo a adoção de hábi tos, costumes, posturas, práti cas soci ai s e
econômicas que vi sem à proteção e restauração do meio ambiente (art. 55,
i ncs. I I e V I ).
35. Detal hando as obri gações do Muni cípi o em
rel ação ao mei o ambiente, a Lei M uni ci pal 13.430/02 (Plano Di retor
Estratégi co) def i ne como objeti vos a serem al cançados, no campo específ i co
da gestão de resíduos sól i dos, os segui ntes: promover um ambi ente l i mpo e
boni to por mei o do gerenciamento ef i caz dos resíduos sól i dos e recuperação
do passi vo pai sagísti co e ambi ental , e promover oportunidades de trabalho e
renda para a popul ação de bai xa renda pel o aprovei tamento de resíduos
domi ci l i ares, comerci ai s e de construção ci vi l , desde que aprovei távei s, em
condi ções seguras e saudávei s (art . 70, i ncs. I I , e V I I ).
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36. E, por sua vez, a Lei M uni ci pal 13.430/02
(Plano Di retor Estratégi co) estabelece, com preci são, as ações a serem
real i zadas na real i zação destes f i ns, quai s sej am: impl antar e estimular
programas de col eta sel eti va e reci cl agem, pref erencial mente em parceri a,
com grupos de catadores organi zados em cooperati vas, com associações de
bai rros, condomínios, organi zações não governamentai s e escolas e formul ar
convênio ou termos de parceri a entre a Admini stração Muni ci pal e grupos
organi zados de catadores para a impl antação da col eta sel eti va (art. 72, i ncs.
IX e X I I ).
37. A Lei Muni ci pal 13.478/02 (Lei de
organi zação do si stema de l impeza urbana do M uni cípi o de São Paul o)
reaf i rma como dever f undamental do M uni cípi o, em rel ação ao servi ço de
l impeza urbana, rei terando mai s prof undamente o compromisso j á def i ni do
pel o art. 8º, i ncs. I I e I I I da Lei Muni ci pal 13.430/02 (Pl ano Di retor
Estratégi co), a cri ação de condi ções para que os servi ços i ntegrantes do
Si stema de L impeza Urbana propi ci em o desenvol vi mento soci al do
Muni cípi o, reduzam as desi gualdades soci ai s e aprimorem as condi ções de
vi da de seus habi tantes (art . 2º, i nc. V ).
38. Reaf i rma, ai nda, a Lei M uni ci pal 13.478/02
(Lei de organi zação do si stema de l impeza urbana do Muni cípi o de São
Paulo), por sua vez, como pri ncípi o f undamental , em rel ação ao servi ço
públ i co de l impeza urbana, a sua sustentabi l i dade ambi ental , soci al e
econômica, j á i nscri to como tal no art. 7º, i ncs. I , I I e I I I da Lei Muni ci pal
13.430/02 (Pl ano Di retor Estratégi co).
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39. Estabel ece, ai nda, a Lei Muni ci pal 13.478/02
(Lei de organi zação do si stema de l impeza urbana do Muni cípi o de São
Paulo), como obj eti vos mai s específ i cos do si stema de l i mpeza urbana, o
i ncenti vo à col eta sel eti va e a art i cul ação e a i ntegração das ações do Poder
Públ i co, dos agentes econômicos e dos segmentos organi zados da soci edade
ci vi l .
40. Por f im, a Lei Muni ci pal 13.478/02 (Lei de
organi zação do si stema de l impeza urbana do Muni cípi o de São Paul o), em
seus arts. 67 e segts., def i ne preci samente o dever do Muni cípi o de promover
oportunidades de trabalho e renda para a popul ação de bai xa renda pel o
aprovei tamento de resíduos domi ci l i ares, comerci ai s e de construção ci vi l ,
desde que aprovei távei s, nos termos do art. 70, i nc. V I I da Lei Muni ci pal
13.430/02 (Plano Di retor Estratégi co), e especi f i ca o âmbi to das ações
estratégi cas necessári as para a sua concreti zação, que passam por impl antar e
estimul ar programas de col eta sel eti va e reci cl agem, pref erenci almente em
parceri a, com grupos de catadores organi zados em cooperati vas, com
associ ações de bai rros, condomínios, organi zações não governamentai s e
escol as e formul ar convênio ou termos de parceri a entre a A dmini stração
Muni ci pal e grupos organi zados de catadores para a implantação da col eta
sel eti va, nos termos do art. 72, i ncs. IX e X I I da Lei Muni ci pal 13.430/02
(Plano Di retor Estratégi co).
41. Por f im, o Decreto Muni ci pal 42.290/02
regul amenta o programa socioambiental cooperati va de catadores de materi al
reci cl ável , arti cul ando as ações def i ni das como estratégi cas para a real i zação
dos pri ncípi os, obj eti vos e ações estabeleci das na Lei Muni ci pal 13.430/02
(Plano Di retor Estratégi co), e na Lei M uni ci pal 13.478 ((Lei de organi zação
do si stema de l impeza urbana do Muni cípi o de São Paul o), rel aci onadas ao
desenvol vimento humano, ambi ental , e do servi ço de l impeza urbana.
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42. Assim é que o Muni cípi o deve apoi ar à
f ormação de cooperati vas de trabal ho, implementar progressi vamente a col eta
sel eti va de resíduos sól i dos, por mei o das cooperati vas de catadores, e
organi zar a tri agem e reci cl agem do materi al col etado em unidades regionai s,
a serem operadas pelas própri as cooperati vas de trabal ho, nos termos do art.
3º, i ncs. I , I I e I I I do Decreto Muni ci pal 42.290/02.
43. Deve-se di zer, agora, que o di rei to a
sustentabi l i dade soci al do servi ço de l i mpeza urbana, com a f i nal i dade de
promover a defesa do mei o ambiente, a mudança de comportamento soci al e a
geração de emprego e renda é pl enamente exi gível , poi s não há, no caso,
di scri ci onari edade admini strati va que j usti f i que o i nadimplemento do dever
de concreti zar a pol ít i ca públ i ca muni ci pal de sustentabi l i dade soci al do
servi ço públ i co de l i mpeza urbana, tal como def i ni da e regul ada nas ref eri das
l ei s e decretos: o programa de ação transformadora da real i dade soci al ,
ambi ental e econômi ca esta pl enamente def i ni do, de modo que a úni ca razão
para o seu não ef eti vo cumprimento é a f al ta de vontade governamental .
44. Com ef ei to, o ref eri do Decreto M uni ci pal
42.290/02, que cri ou o programa Socioambiental Cooperati va de Catadores de
Materi al Reci cl ável , mani f esta a concl usão de um processo de escolha
raci onal e col eti va de pri ori dades, na def i ni ção dos i nteresses públ i cos
reconhecidos pelo di rei to.
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45. Decerto, o programa de responsabi l i dade
soci oambi ental e de geração de emprego e renda, ori entado e val ori t i vamente
sustentado pelo progressi vo ref i namento de pri ncípi os, obj eti vos e ações
rel ati vas ao desenvol vimento humano e ambi ental , cri a uma vi ncul ação as
ações previ stas na regulamentação especi f i ca desta pol ít i ca, de modo a se
presumi r, em absol uto, a conveniência e oportunidade da concreti zação do
programa, reconhecendo-se sua atual i dade imedi ata, f ace a gravi dade dos
mecani smos de excl usão soci al , em especi al o desemprego, o desperdíci o nas
práti cas de consumo, a i rrazoabi l i dade econômi ca e ambiental do descarte de
produtos reaprovei távei s e o esgotamento das possibi l i dades de absorção dos
aterros sani tári os - que estão del i neados, i ncl usi ve, como considerações do
Decreto Muni ci pal 42.290/02. Di ante destes f atos, a admi ni stração tem o
dever-poder de real i zar as ações def i ni das pelo ref eri do programa de pol ít i ca
públ i ca de responsabi l i dade soci oambi ental .
46. A Ré, portanto, tem a obri gação de organi zar
o servi ço de col eta sel eti va, e de arti cul á-l o com a contratação das
cooperati vas de agentes de reci cl agem, def i ni ndo-l hes âmbi to de atuação em
regiões vi ncul adas ao terri tóri o das Sub-Pref ei tura, que envol vam toda a
ci dade, apoi ando-as, também, materi almente, pel a cessão de uso de bens
imóvei s, para i nstal ação das centrai s de tri agem, e móvei s, equi pamentos
como estei ras, bal anças, prensas: tem o dever-poder de f azê-l o, poi s só assim
é que se terá a sol ução ótima que atenda ao i nteresse públ i co, que resta
expressamente previ sta em l ei .
47. Com ef ei to, a real i zação das ações previ stas
no Decreto M uni ci pal 42.290/02 estabel ecem vi ncul ação a ati vi dade
admi ni strati va, poi s só há di scri ci onari edade di ante da exi stênci a de um
espaço de l i berdade, cri ado a parti r da i mpossi bi l i dade de se saber qual é a
sol ução ótima para o caso concreto, dadas as suas ci rcunstâncias. Na l i ção do
Prof . Cel so Antônio Bandei ra de Mel l o:
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“ No i nteri or das f rontei ras decorrentes
da di cção l egal é que pode vi cej ar a l i berdade
admi ni strati va.
A l ei , todavi a, em certos casos, regul a
dada si tuação em termos tai s que não resta para o
admi ni strador margem al guma de l i berdade, posto que a
norma a ser i mpl ementada pref i gura anteci padamente com
ri gor e obj eti vi dade absolutos os pressupostos requeri dos
para a práti ca do ato e o conteúdo que este
obri gatori amente deverá ter uma vez ocorri da a hi pótese
l egalmente previ sta. Neste l anços di z-se que há vi nculação
e, de conseguinte, que o ato a ser expendi do é vi ncul ado
Reversamente, f al a-se em
di scri ci onari edade quando a di sci pl i na l egal f az
remanescer em provei to e a cargo do admini strador uma
certa margem de l i berdade, perante o que caber-l he-á
preencher com seu j uízo subj eti vo, pessoal , o campo de
i ndetermi nação normati va, a f im de se sati sf azer no caso
concreto a f i nal i dade da l ei .” (Curso de Di rei to
Admini strat i vo, Ed. Mal hei ros, 11ª Edi ção, 1999,
pág.632).
48. Ora, tal ausênci a de l i berdade do
admi ni strador pode ocorrer quando os pri ncípi os, obj eti vos e ações genéri cas
de um dado conjunto de i nteresses públ i cos são regulamentados, arti cul ando-
se em práti cas def i ni das especi f i camente para o caso concreto. Este é o caso
do Decreto 42.290/02, que se consti tui verdadei ro regulamento de certas
normas pri ncípi o, obj eti vo e ação, def i ni das na Lei Muni ci pal 13.430/02
(Plano Di retor Estratégi co) e Lei 13.478/02 (Lei de Organi zação do Servi ço
Públ i co de L impeza Urbana). Uma vez mai s, na l i ção do Prof . Cel so Antônio
Bandei ra de Mel l o:
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“ ... o regulamento executi vo, úni co
exi stente no si stema brasi l ei ro, é um mei o de di sci pl i nar a
di scri ci onari edade admini strati va, val e di zer, regul ar a
l i berdade rel ati va que vi cej e no i nteri or das bal i zas l egai s,
quando a admi ni stração estej a posta na conti ngênci a de
executar l ei que demande ul teri ores preci sões.
Com efei to, sal vo quando têm em mi ra
a especi f i ci dade de si tuações redutívei s e reduzidas a um
padrão obj eti vo predeterminado, a general i dade da l ei e
seu caráter abstrato ensancham part i cul ari zação normati va
ul teri or. Daí que o regulamento di scri ci onari amente as
procede, e, assim, cercei a a l i berdade de comportamentos
dos órgãos e agentes admini strati vos para al ém dos
cerceios da l ei , impondo, destarte, padrões de conduta que
correspondem aos cri téri os admini strati vos a serem
obri gatori amente observados na apl i cação da l ei aos casos
parti cul ares.” (Curso de Di rei to A dmini strati vo, Ed.
Malhei ros, 11ª Edi ção, 1999, págs.247-248).
49. Tal vez o úni co aspecto em que ocorre
di scri ci ori edade, em abstrato, com rel ação a concreti zação da pol ít i ca públ i ca
muni ci pal de responsabi l i dade soci oambi ental , sej a com rel ação a deci são de
contratar a cessão de uso gratui ta ou remunerada de bens públ i cos com as
cooperati vas de agentes de reci cl agem para a real i zação dos servi ços de col eta
sel eti va, tr i agem, benef i ci amento e comerci al i zação dos resíduos sól i dos (art.
(art. 70 e 71 da Lei Muni ci pal 13.478/02).
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50. No entanto, considerando-se o caráter da
di scri onari edade, que não é um momento de deci são arbi trári o do
admi ni strador, ei s que resta vi ncul ado, imediatamente, a um moti vo, e
medi atamente, a uma f i nal i dade, tal contratação deve ocorrer na medida em
que cada cooperati va puder demonstrar que necessi ta do apoio do Réu para
operaci onal i zar a sua atuação, e assi m real i zar os f i ns do programa da pol ít i ca
públ i ca, qual sej am: estimular a geração de emprego e renda, f omentar a
f ormação de cooperat i vas de trabalho, resgatar a ci dadania mediante o
reconhecimento do di rei to bási co ao trabalho, promover a educação
ambi ental , propi ci ar a def esa do meio ambi ente pel a col eta sel eti va e a
reci cl agem do resíduos sól i dos, e apoi ar as cooperati vas de trabalho, vi sando
ao aprimoramento de suas ati vi dades (art. 2º do Decreto 42290/02), tai s
pactos devem ser real i zados.
51. Conforme ensina, mai s uma vez, o Prof .
Cel so Antônio Bandei ra de M el l o, Nobre “ Parcei r o da Def ensor i a Públ i ca do
Estado de São Paulo” :
“ Quando se trata de apl i car uma regra
de di rei to, el a tem de ser compreendi da em seu todo, como
unidade que é, na qual os vári os ‘ el ementos’ se
apresentam correl aci onados, poi s cada um del es se
art i cul a com os demai s. Por i sto, a competência só é
val i damente exerci da quando houver si do manej ada para
sati sf azer a f i nal i dade que a l ei vi sou, obedecidos os
requi si tos procedimentai s normati vamente estabel eci dos,
presentes os moti vos aptos para j usti f i car o ato, adotada a
forma i nstrumental previ sta e através de conteúdo
j uri di camente i dôneo.
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Com ef ei to, a não ser deste modo a
l egal i dade f i cari a desf raudada e o comando l egal restari a
desatendido.
Todo e qual quer ato admini strat i vo,
provenha de onde provi er – Legi sl at i vo, Executi vo ou
Judi ci ári o – tem requi si tos para sua vál i da expedi ção.
Dentre el es, de par com o estri to respei to à f i nal i dade que
a l ei assi nal a para o ato, avul ta a exi gênci a de que a
conduta admini strati va estej a estri bada nos pressupostos
fát i cos, i sto é, nos moti vos que a norma j urídi ca tomou em
conta ao autori zar ou exi gi r dada provi dênci a.
Moti vo, como se sabe, é a práti ca de
di rei to ou de fato que autori za ou exi ge a práti ca do ato.
Se a regra de di rei to enunci a que um
dado ato pode ser produzido quando presente determinado
moti vo (i sto é, uma dada si tuação de f ato), resul ta óbvi o
ser condi ção da l i sura da provi dência adotada que
ef eti vamente tenha ocorri do ou sej a exi stente aquel a
si tuação pressuposta na norma a ser apl i cada. Se o fato
presumido pel a l ei não exi ste, sequer i rrompe a
competênci a para expedi r o ato, poi s as competênci as não
são conferi das para serem exerci das a esmo. Os poderes
admi ni strati vos são i rrogados para que, em f ace de
determinadas si tuações, o agente atue com vi stas ao
escopo l egal . Donde, o moti vo é a demarcação dos
pressupostos f áti cos cuj a ocorrênci a f az def l agar i n
concreto a competênci a que o agente di spõe em abstrato” .
(Di scri ci onari edade e Control e Judi ci al , Ed. M alhei ros, 2ª
Edi ção, 7ª Ti ragem, 2006, págs. 85-86)
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52. Não se di ga, por sua vez, que, mesmo di ante
di sso, não poderi a o Poder Judi ci ári o substi tui r-se ao Executi vo, na execução
das ati vi dades admi ni strati vas. É necessári o entender que o pri ncípi o da
separação de poderes deve ser apl i cado percebendo-se sua natureza di nâmi ca,
considerando-se a exi stênci as de normas programáti cas, que estabel ecem os
pri ncípi os e obj eti vos de pol ít i cas públ i cas. Conf orme ensi na a Prof .
A l essandra Gotti Bontempo:
“ O Estado Soci al democrát i co impõe
uma l ei tura renovada do pri ncípi o da separação dos
poderes, i deal i zado por Montesqui eu, no séc. XV I I I ,
devendo ser compreendido ‘ a l uz da si stemáti ca de f rei os
e contrapesos’ ou ‘ cheks and bal ances’ , em que um órgão
do Poder há de ser f i scal i zado e control ado por um órgão
de outro Poder.
Com ef ei to, não se pode ol vi dar que:
‘ A impl ementação dos di rei tos
soci ai s exi ge do Judi ci ári o uma nova l ógi ca, que
af aste o argumento de que ‘ a separação de
poderes’ não permi te um control e j uri sdi ci onal
da ati vi dade governamental . Essa argumentação
traz o peri go de i nvi abi l i zar pol ít i cas públ i cas,
resguardando o manto da di scri ci onari edade
admi ni strati va, quando há o dever j urídi co de
ação’ .
A esse respei to, observa Andréas J.
K rel l que:
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‘ Torna-se cada vez mai s evi dente
que o vetusto pri ncípi o da separação dos
poderes, i deal i zado por Montesqui eu no séc.
XV I I I , está produzindo, com sua força
simból i ca, um ef ei to paral i sante às
rei vi ndi cações de cunho soci al e preci sa ser
submeti do a uma nova l ei tura, para poder
conti nuar servi ndo ao seu escopo ori gi nal de
garanti r Di rei tos Fundamentai s contra o arbítri o
e, hoj e também, a omissão estatal ’
O ‘ Estado Soci al Moderno’ , ressal ta
Andréas J. K rel l ,
Requer uma reformulação
funci onal no senti do de uma di stri bui ção que
garanta um si stema ef i caz de f rei os e
contrapesos, para que a separação de poderes
não se i nterponha como véu i deol ógi co que
di ssimule ou i nverta a natureza i minentemente
pol ít i ca do di rei to. Na medida em que as l ei s
dei xam de ser vi stas como programas
condi ci onai s e assumem a f orma de programas
f i nal íst i cos, o esquema cl ássi co da di vi são de
poderes perde a sua atual i dade. (...) Na base do
acima exposto, torna-se evi dente que o apego
exagerado de grande parte dos j uízes brasi l ei ros
a teori a da Separação dos Poderes é resul tado de
uma ati tude conservadora da doutri na
consti tuci onal tradi ci onal , que ai nda não
adaptou as suas l i ções as condi ções
di f erenci adas do moderno Estado Soci al e está
devendo a necessári a atual i zação e
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rei nterpretação de vel hos dogmas do
consti tuci onal i smo cl ássi co.” (Di rei tos Soci ai s –
Ef i cáci a e A cionabi l i dade á l uz da Consti tui ção
de 1988, Ed. Juruá, 1ª Edi ção, 2005, págs.287-
288).
53. Enf im, o Poder Judi ci ári o tem l egi t i midade
para o exercíci o do control e das pol ít i cas públ i cas, não obstante não tenha
i nvesti dura democráti ca. Decerto, sua l egi t i midade não é pol ít i ca, mas sim
consti tuci onal : sua mi ssão é garanti r o exercíci o das pol ít i cas públ i cas tal
como el aboradas pelo l egi sl ador di ante do admini strador, a f im de dar
ef eti vi dade aos di rei tos f undamentai s. Com ef ei to, na l i ção do Prof . Améri co
Bedê Frei re Júni or
“ Cl aro que exi ste l egi t imidade do j ui z
para atuar al ém da l ei , mas tal si tuação depende de uma
fundamentação adequada. Nesse di apasão, Aury Lopes Jr.
A f i rma com propri edade que ‘ a l egi t i mi dade democráti ca
do j ui z deri va do caráter democráti co da Consti tui ção, e
não da vontade da maiori a. O j ui z tem uma nova posi ção
dentro do Estado de Di rei to e a l egi t imidade de sua
atuação não é pol ít i ca, mas consti tuci onal , e seu
fundamento é uni camente a i ntangibi l i dade dos di rei tos
f undamentai s. É uma l egi t imidade democráti ca, f undada
na garanti a dos di rei tos f undamentai s e baseada na
democraci a substancial ’
Fri se-se que, quando se reconhece a
l egi t imidade do j ui z para atuar al ém da l ei , i sso não
si gni f i ca que o j ui z está col ocado acima del a. Colocar o
j ui z acima do l egi sl ador é repeti r o erro que se cri t i ca
(superi ori dade do l egi sl at i vo, ou do executi vo) (gri f o
nosso), apenas mudando o conteúdo subjeti vo do erro. (...)
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Não se quer uma nova di tadura, agora,
de j uízes, pel o contrári o, o que se pretende é a preval ênci a
dos di rei tos humanos e, para tanto, não se concebe o Jui z
Pi l atos, ou sej a, o que não pretende assumi r sua
importantíssima missão na nova ordem consti tuci onal .
Como f oi di to (...), há uma redi scussão
da própri a noção de democraci a, o que impl i ca não ser,
necessari amente, o voto o úni co fator de l egi t i mação.
Ademais, para uti l i zar uma expressão
tão cara a doutri na norte-ameri cana, os j uízes são um
poder contramaj ori tári o, para rei si sti r, como l embra John
El ster, comparando a Odi sséi a de Homero aos cantos das
serei as.
A regra da maiori a não pode ser
absoluta, sob pena de superarmos a di tadura de um ti rano
e cri armos a di tadura da maiori a (mi l t i ranos). A f i rmar,
portanto, o caráter contramajori tári o de um poder em nada
si gni f i ca reti rar a sua l egi t imidade, poi s, repi ta-se,a
l egi t imidade dos j uízes decorre da própri a Consti tui ção e
da f undamentação de suas deci sões. Ref erente a i sso
Thomas Flei ner ponti f i ca:
‘ A democraci a exi ste para a maiori a
étni ca (ou econômi ca) (gri f o nosso). O Estado uti l i za a
roupagem consti tuci onal e democráti ca para di ssi mul ar a
di scrimi nação humi l hante da maiori a’
‘ A democraci a não deve ser
compreendi da como forma estatal de dominação da
maiori a, poi s esta pode não ter razão. Os di rei tos
humanos, por exemplo, nunca devem ser sacri f i cados em
favor dos i nteresses da mai ori a’
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Ademais, devemos l embrar, com José
Adérci o Lei te, que ‘ a concepção de democraci a, como se
defende neste arti go, não se reduz a meros procedimentos
de sel ação de di r i gentes, nem a i denti dade necessári a
entre a vontade da maiori a ou da opini ão públ i ca com a
vontade de Deus. A vi tóri a el ei toral não importa a
escravi dão si l enci osa dos derrotados, nem a apuração
momentânea e ci rcunstancial de uma opi ni ão públ i ca, sem
apoio em ref l exões e debates suf i ci entemente i nformados,
reveladora apenas de emoção ou de sl ogans de
propagandas pol ít i cas bem-sucedidas’
Há mui to que j á f oi di to que a el ei ção
não corresponde a um cheque em branco e que, portanto, a
atuação parl amentar deve respei to à Consti tui ção, devendo
o magi strado ter sensibi l i dade para permi ti r que a
Consti tui ção sej a respei tada pelas forças pol ít i cas.
Nessa al heta, ai nda é de l embrar as
ponderações de Davi d Dini z ao destacar que, ‘ centrando-
se o foco nos di rei tos f undamentai s, o papel do j ui z –
tomando-se por ref erência o estado consti tuci onal – é de
garanti dor da i ntangibi l i dade dos di rei tos i ndi vi duai s do
ci dadão e não de protetor dos i nteresses da mai ori a. Como
observa Pawlowski , o j ui z que assegura autonomia pri vada
ao ci dadão é essenci al ao Estado de Di rei to na medida e
que garante que o pri ncípi o democráti co não termi nará em
di tadura da maiori a’
É cl aro que tal mi ssão, o control e da
pol ít i ca pelo di rei to, não é f áci l . K l aus Stern l embrou-se
em pal estra:
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‘ Como mi nha pátri a, o País no qual
tenho a honra de prof eri r esta pal estra vi veu tempos de
di tadura. Nós brasi l ei ros e al emães, sabemos, portanto,
que, na hi stóri a, sempre f oi mai s di f íci l submeter o Poder
ao Di rei to do que o Di rei to ao Poder. Se cri armos agora
Estados Democráti cos de Di rei tos, temos um el evado bem
a preservar’
A atuação do j ui z deve ser tal na
ef eti vação das normas consti tuci onai s, especi almente dos
di rei tos f undamentai s, mesmo que i sso impl i que
desagradar mai ori as ocasionai s. Cl aro que deve ter todo o
cui dado nessa missão, poi s, como al ertou Germana
Moraes:
‘ Grande, enorme, imensa, gi gantesca é
a responsabi l i dade do j ui z consti tuci onal – ao atri bui r
corpo e alma aos pri ncípi os, ao dar vi da à Consti tui ção:
cabe a el e l i bertar os pri ncípi os de sua si na escorpi ôni ca –
de sua tendênci a auto-destruti va, que ameaça a prát i ca de
i nj usti ça em nome da j usti ça de que el es (os pri ncípi os)
pretendem real i zar. Cabe ao j ui z consti tuci onal estar
atento para que, em nome dos pri ncípi os consti tuci onai s,
mai s i nj usti ças não sej am perpetradas.
Cabe também a el e, o j ui z
consti tuci onal , escapar das armadi l has do escorpi ão e de
ser el e própri o um. Rel embrando a f amosa f ábul a, quando
era transportado nas costas de um sapo, na travessia de
caudaloso ri o, o l acrai o pi ca o batráqui o, provocando o
nauf rágio dos doi s.
É preci so cui dar para que não
soçobrem j untos j ui z e pri ncípi os consti tuci onai s’
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Pretende-se uma postura mai s ati va do
Poder Judi ci ári o, vi sando preservar a Consti tui ção de
pol ít i cas i ndevidas ou de sua f al ta.
Cabe, por f i m, trazer a bai l a preci sa
deci são do M in. Cel so de M el l o, assim resumida e
vati ci nando o ef et i vo control e j udi ci al de pol ít i cas
públ i cas: ‘ A DPF – Pol ít i cas Públ i cas – Intervenção
Judi ci al – Reserva do Possível (Transcri ções) A DPF 45
mc/df , rel . M i n. Cel so de Mel l o, ementa: A rgüi ção de
descumprimento de precei to f undamental . A questão da
l egi t imidade consti tuci onal do control e e da i ntervenção
do Poder Judi ci ári o em tema de i mplementação de
pol ít i cas públ i cas, quando conf i gurada hi pótese de
abusi vi dade governamental . Dimensão pol ít i ca da
j uri sdi ção consti tuci onal atri buída ao STF.
Inoponi bi l i dade do arbítri o estatal à ef eti vação dos
di rei tos soci ai s, econômi cos e cul turai s. Caráter rel at i vo
da l i berdade de conf ormação do l egi sl ador. Consi derações
em torno da cl áusul a da reserva do possível . Necessidade
de preservação, em f avor dos i ndi víduos, da i ntegri dade e
da i ntangibi l i dade do núcl eo consubstanci ador do mínimo
exi stenci al . V i abi l i dade i nstrumental da argüi ção de
descumprimento no processo de concreti zação das
l i berdades posi t i vas (di rei tos f undamentai s de segunda
geração)” (O Control e Judi ci al de Pol í t i cas Públ i cas, RT
Edi tora, 1ª Edi ção, págs. 58-63).
IV - DO PEDIDO
54. I sto posto, requer-se de V . Exa.:
a) que determine a ci tação da Ré, para que,
querendo, responda à presente ação, sob pena de revel i a;
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d) a i ntimação do I . Representante do M i ni stéri o
Públ i co, nos termos do art. 5º §1º da Lei 7.347/85;
e) que j ul gue procedente a ação, condenando a
Ré a real i zar as ações previ stas no Decreto 42.290/02, de modo a:
1) prestar assi stênci a j urídi ca,
admi ni strati va (gestão de negócios), e operaci onal (trei namento para a
tri agem, benef i ci amento e comerci al i zação) para a consti tui ção de associ ações
de catadores de materi al reci cl ável não organi zadas regul armente em
cooperati vas de agentes de reci cl agem, preparando-as para i ntegrarem o
programa de pol ít i ca públ i ca;
2) cri ar um pl ano de impl ementação
progressi va de col et i va sel et i va de resíduos sól i dos, em que toda a ci dade
estej a envol vi da por esta ati vi dade ao f i nal de 12 meses, com a parti ci pação
do consel ho gestor do programa, por mei o do qual as cooperati vas de agentes
de reci cl agem passem a real i zar a col eta dos resíduos sól i dos, com o seu
transporte para as centrai s de tri agem, benef i ci amento e comerci al i zação, a
serem organi zadas para atuação regi onal , nos l imi tes de cada Sub-Pref ei tura;
3) cri ar, de f ato, o conselho gestor do
programa de resposnabi l i dade soci oambiental e de geração de emprego e
renda, nos termos do art. 5º, “ caput” , do Decreto 42.290/02;
4) real i zar l i ci tação, nos termos do art.
62 e segts. da Lei 13.478/02, para contratar as cooperati vas de agentes de
reci cl agem regul armente consti tuídas medi ante convênio, para real i zarem a
col eta sel eti va, e a tri agem, benef i ci amento e comerci al i zação dos resíduos
sól i dos col etados, def i ni ndo no pl ano a área de atuação correspondente aos
l imi tes das Subprefei turas;
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5) contratar a cessão de uso de bens
imóvei s muni ci pai s, para a i nstal ação das centrai s de tri agem, e de bens
móvei s, equipamentos para operaci onal i zar o f unci onamento das centrai s de
tri agem, tai s como veícul os de transporte de resíduos, prensas, bal anças e
estei ras, para a real i zação dos servi ços de col eta sel eti va e tr i agem.
f ) a concessão de l i minar, para:
1) estender a ef i cáci a dos contratos de
convênio e de cessão de uso de bens imóvei s e equi pamentos pactuados entre
as cooperat i vas de agentes de reci cl agem e a Ré, que j á f oram exti ntos ou que
serão exti ntos no curso da presente ação, a f im de permi ti r a conti nui dade das
ati vi dades de servi ço públ i co das cooperat i vas de agentes de reci cl agem, e,
por conseguinte, do programa da pol ít i ca públ i ca de responsabi l i dade
soci oambi ental e de geração e emprego e renda, consi derando que o conselho
gestor, a quem caberi a decidi r a respei to, não está cri ado, de f ato;
2) determinar que todas as centrai s de
tri agem destas cooperati vas de agentes de reci cl agem, nos termos do i tem
supra, se mantenham i nstal adas nos imóvei s públ i cos da Ré, pelo menos até
que o pl ano de implementação progressi va de col eti va sel eti va de resíduos
sól i dos, em que toda a ci dade estej a envol vi da por esta ati vi dade ao f i nal de
12 meses, sej a apresentado, de acordo com o i tem 47, al ínea 2;
3) determinar a cri ação, de fato, do
consel ho gestor do programa de responsabi l i dade soci oambi ental e de geração
de emprego e renda, nos termos do art. 5º, “ caput” , do Decreto 42.290/02;
55. Provarão os Autores o al egado por todos
os meios de prova em di rei to admi ti dos, em especi al , pel o depoimento pessoal
dos representantes l egai s da Ré, sob pena de conf esso, oi t i va de testemunhas,
a serem oportunamente arrol adas, períci a técni ca de engenhari a ambi ental , e
pel a j untada de documentos, i ncl usi ve através da expedi ção de of íci os.
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
NÚCLEO DE HABITAÇÃO E URBANISMO
56. A tri bui -se à causa o val or de R$
100.000,00.
Termos em que,
P. def erimento.
São Paul o, 22 de dezembro de 2006.
Carl os Henri que A . Lourei ro
Def ensor Públ i co
Coord. do Núcl eo de Habi tação e Urbani smo
Sérgi o Wagner Locatel l i
Def ensor Públ i co
Membro do Núcl eo de Habi tação e Urbani smo
Nel son Saul e Júnior
Insti tuto Pol i s
Renê Ivo Gonçal ves
Centro Gaspar Garci a
Ana M ari a D. Luz
Insti tuto GEA – Éti ca e M ei o A mbi ente
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NÚCLEO DE HABITAÇÃO E URBANISMO
Wagner de M el o Romão
Associ ação Casa da Cidade
Mari a Tereza M onte Negro
Movimento Popul ar I deamos