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Instituto de Ciências Jurídicas
Fabiana Ribeiro de Souza
CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMÉRCIO:HARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA NO MERCOSUL
Cabo Frio2008
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FABIANA RIBEIRO DE SOUZA
CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMÉRCIO:HARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA NO MERCOSUL
Monografia de Conclusão de Curso apresentada aoInstituto de Ciências Jurídicas da UniversidadeVeiga de Almeida, como requisito para obtenção dotítulo de Bacharel em Direito.
Orientador: Profª Ms. Fabianne Manhães Maciel.
Cabo Frio2008
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FABIANA RIBEIRO DE SOUZA
CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMÉRCIOHARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA NO MERCOSUL
Monografia de Conclusão de Curso apresentada aoInstituto de Ciências Jurídicas da UniversidadeVeiga de Almeida, como requisito para obtenção dotítulo de Bacharel em Direito.
Aprovada em: ____/____/2008.
Banca Examinadora:
Prof(a). Dr(a). Fabianne Manhães Maciel.
Professor(a) do Instituto de Ciências Jurídicas da UVA. Presidente da Banca Examinadora.
Prof(a). Dr(a). ___________________________________________.Professor(a) do Instituto de Ciências Jurídicas da UVA. Membro da Banca Examinadora.
Prof(a). Dr(a). ___________________________________________.Professor(a) do Instituto de Ciências Jurídicas da UVA. Membro da Banca Examinadora.
Grau: ___________________.
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Aos meus queridos pais, com todo afeto, por terem proporcionado as condições para que eu
pudesse concluir esse curso, sempre com palavras deincentivo e carinho.
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AGRADECIMENTOS
A todos os professores, por teremcontribuído para minha formação, em especial àminha orientadora, professora Dra. FabianneManhães Maciel, pelos conselhos, sempre úteis, narealização deste trabalho.
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“Aprendendo e entendendo as leis de outrasnações (que implicam suas culturas, religiões e
costumes), aplicando lei de outros Estados quandoconveniente e equitativa, e reconhecendo e fazendocumprir julgamentos dos tribunais de outras
jurisdições – os componentes essenciais do que seaprende e se ensina em Direito Internacional Privado
– com a ajuda do Direito comparado, constituem achave para aproximação entre os povos e umacontribuição relevante para trazer um fim à repulsãoe ódio.”
- Jacob Dolinger -
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ABSTRACT
The aim of this work is a critical examination of international trade contracts as adevelopment instrument of nations and its relevance in the context of Mercosul (SouthernCommon Market). Also, it will examine the issue under the focus of legislation harmonization
that is needed in order to provide greater legal certainty and consequent increase in thenumber of contracts concluded. Thus, this research seeks to explain the normative absence ininternational trade law context and to point out as a solution to higher production and itslegislative harmonization. Besides, this work will clarify what are contracts of internationaltrade, with the drafting of a brief demonstration of the historical origin of those, showingdifferences between the “common” contracts and international trade contracts, demonstratingthe importance of these ones nowadays with a globalized world, pointing out the problemsexisting in this matter. Also, it will examine the rules of connection in the Law of Introductionto the Civil Code - LICC (Law No. 4.657/1942) with emphasis on its Article 9 which provideson the freedom of choice, seeking to differentiate the "law" and "forum" of election theme ininternational contracts, dealing with the international jurisdiction of the brazilian judiciary,analyzing the new lex mercatoria through "type-contracts", the general conditions of sale,
uniform laws (UNIDROIT) and addressing aspects of International Arbitration and itsapplication in Brazil. Finally, comparing the uniform legislation in Europe with the possibleapplication to Mercosul, analyzing the Mercosul as a model of integration and economic blocaddressing the issue of harmonization of laws.
Key words and/or descriptors: Contracts, trade, international law harmonization, Mercosul
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..............................................................................................................10
CAPÍTULO 1 CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMÉRCIO.......................12
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS RELAÇÕES COMERCIAIS..................................121.2 DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS .................................................................131.2.1 Conceito..................................................................................................................131.2.2 Diferenciação em relação aos demais contratos .......... ........... ........... ............ ........... 141.2.3 Importância e problemática presentes no tema ........................................................151.2.4 Negociação..............................................................................................................161.2.4.1 Apresentação de um caso típico de negociação prolongada .................................181.2.5 Garantias.................................................................................................................191.3 CONTRATO DE COMPRA E VENDA INTERNACIONAL ........... ............. ........ ....20
CAPÍTULO 2 LEI APLICÁVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS.............232.1 REGRAS DE CONEXÃO..........................................................................................23
2.1.1 Competência internacional concorrente .......... .......... ............ .......... ............. ......... ...242.2 LEX MERCATORIA.................................................................................................252.2.1 Contratos-tipo .........................................................................................................272.3 ARBITRAGEM INTERNACIONAL.........................................................................292.3.1 Cláusula arbitral ou cláusula compromissória..........................................................312.3.2 Compromisso arbitral ..............................................................................................322.3.3 Distinção entre compromisso arbitral e cláusula compromissória.............................332.3.4 Exemplo de arbitragem internacional.......................................................................34
CAPÍTULO 3 HARMONIZAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ..................................353.1 DIREITO UNIFORME E HARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA................................353.1.1 Direito uniforme......................................................................................................363.1.1.1 Métodos do direito internacional privado.............................................................38 3.1.2 Níveis de harmonização ..........................................................................................403.1.3 Importância da harmonização..................................................................................413.2 DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL.......................................................423.3 PROPOSTAS DE HARMONIZAÇÃO EXISTENTES ..............................................433.3.1 Unidroit...................................................................................................................433.3.2 Uncitral ...................................................................................................................453.4 INSEGURANÇA JURÍDICA É OBSTÁCULO AO DESENVOLVIMENTO............463.5 DESENVOLVIMENTO PELO AUMENTO DAS RELAÇÕES COMERCIAIS........46
CAPÍTULO 4 HARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA NO MERCOSUL.....................48
4.1 O MERCOSUL..........................................................................................................484.1.1 O Mercosul enquanto modelo de integração .......... ........... ........... ............ .......... ......514.2 DIREITO DO MERCOSUL.......................................................................................524.2.1 Os Princípios do Unidroit aplicados aos contratos comerciais no Mercosul....... .......544.3 SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NO MERCOSUL .............................................574.3.1 O anexo III do Tratado de Assunção........................................................................584.3.2 Protocolo de Olivos.................................................................................................584.4 POSSIBILIDADE DE HARMONIZAÇÃO NOS PAÍSES DO MERCOSUL .......... ..594.4.1 Harmonização no Mercosul e Direito Comunitário na União Européia .......... .......... 604.4.2 Perspectivas para o Bloco........................................................................................62
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CONCLUSÃO................................................................................................................65
REFERÊNCIAS.............................................................................................................68
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pela ausência normativa estatal acabe por gerar formas de regulamentação própria com base
nos usos e costumes mercantis.
Atualmente, inexiste uma norma singular e confiável a ser seguida a nível mundial. A
inércia legislativa e conflitos de leis poderão acarretar a diminuição de negociações
estrangeiras, pois a confiança e o prestígio jurídico podem ser abalados refletindo na
economia estatal. No Brasil, por exemplo, a legislação referente aos contratos internacionais
data de 1942 (Lei nº 4.657 – Lei de Introdução ao Código Civil) e a nível internacional o
instrumento mais importante foi a Convenção de Viena de 1980 (não ratificada pelo Brasil).
Face à este panorama, e diante da integração regional, como é o caso do Mercosul,
surge a necessidade de uma maior produção legislativa e compatibilidade entre as normas
nacionais dos Estados no que tange às relações de comércio, onde a harmonização legislativa
internacional se mostra como a solução apta a minimizar controvérsias e promover maior desenvolvimento para as nações.
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CAPÍTULO 1CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMÉRCIO
Este capítulo traçará a distinção entre os contratos internacionais do comércio e os
demais contratos, apontando a problemática existente em relação àqueles. Demonstrará a
importância dos contratos internacionais na atualidade posto que as nações encontram-se cada
vez mais interligadas e com intensas relações comerciais na chamada “praça do mundo”; e,
apresentará um breve resumo histórico com o intuito de contextualizar as relações comerciais
frente à elaboração normativa.
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS RELAÇÕES COMERCIAIS
A forma mais primitiva de comércio teve início quando o homem começou a substituir
seu instinto animalesco de posse egoística pelo uso racional da troca que lhe possibilitava
obter aquilo que desejava de forma mais simples.
O autor Ênio Labatut descreve que, a história, baseada em achados nas sepulturas da
Escandinávia mostrou que, já há alguns milênios antes do início da era Cristã, chegaram ao
norte da Europa mercadorias que provieram do Chipre e do Egito, tendo estas sido passadas
de mão em mão até chegarem ao local onde foram encontradas.1
O comércio de troca foi-se ampliando, na medida em que aumentavam o número de
produtos mercantis, em decorrência da expansão dos povos, gerando posteriormente a
organização da divisão do trabalho e a diversificação da atividade econômica.
Primeiramente com os egípcios, através do Rio Nilo, que foi o principal pólo do
comércio mundial da antiguidade. Posteriormente foram expoentes do comércio os Fenícios,
educados para a navegação e o comércio marítimo. Seguidos pelos gregos que quebraram a
então hegemonia fenícia existente. Durante os séculos V e III a.C. expandiu-se um sistema
econômico de trocas mais amplas, com destaque para os Etruscos, grandes navegadores,
tornaram-se a terceira potência marítima da época, atrás dos fenícios e gregos.
2
Os romanos desenvolveram a economia com mais intensidade que os gregos,
utilizando-se das estradas que cortavam a Itália, construídas pelo governo Romano, davam
acesso a todas as províncias, formando uma unidade econômica baseada nestas vias de
comunicação. Nesta época os jurisconsultos romanos em seus trabalhos firmaram as bases do
1 LABATUT, Ênio Neves. Teoria e prática de comércio exterior . 3. ed. São Paulo: Aduaneiras, 1990, p. 27.2 Idem.
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nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ouqualquer circunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável.4
Tal definição é importante porque vai determinar o foro das discussões nascidas da
interpretação do contrato e as regras a serem aplicáveis também em casos de descumprimento.
Assim, a classificação de um contrato como internacional depende da soma de diversos
fatores, tais como a nacionalidade dos contratantes, a origem do bem contratado e o local da
celebração ou do cumprimento do negócio.5
Luiz Olavo Baptista revela que “[...] há contratos celebrados entre pessoas de
diferentes países que implicam o tráfego de bens e valores entre esses países e que, assim,
podem ser chamados de internacionais, mas há outros, todavia, cujo caráter internacional é
falso.”6
Vale ressaltar que na caracterização dos contratos internacionais formaram-se na
doutrina francesa duas correntes: a econômica e a jurídica. Para a corrente econômica seria
internacional o contrato que simplesmente permitisse um duplo trânsito de bens ou valores, do
país para o exterior e vice-versa. No Brasil prevaleceram os critérios caracterizadores da
chamada corrente jurídica, mais abrangente que a primeira, em que a internacionalidade do
contrato se verifica quando este contiver algum "elemento de estraneidade", que pode ser o
domicílio das partes, o local da execução de seu objeto ou outro equivalente.7
1.2.2 Diferenciação em relação aos demais contratos
O artigo 104 do Código Civil traz o conceito de negócio jurídico, decorrendo deste o
conceito de contrato (acrescido do acordo de vontades), onde, o contrato internacional tem
elementos que aproximam desta definição, uma vez que também é um acordo de vontades que
visa um objetivo.
A diferença fundamental entre os contratos internacionais e os demais contratos
consiste em que “[...] no contrato internacional as cláusulas concernentes à conclusão,
capacidade das partes e o objeto se relacionam a mais de um sistema jurídico.”8
Logo, presente nos contratos internacionais do comércio estará o elemento de estraneidade que o
4 STRENGER. Irineu. Contratos Internacionais do Comércio. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dosTribunais, 1986, p. 37.
5 Idem.6 BAPTISTA. Luiz Olavo. Dos Contratos Internacionais. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 56.7 ARAÚJO, Elian. Contratos internacionais entre Estados e Estrangeiros, Web artigos, São Paulo. Disponível
em: <http: //www.webartigos.com/articles/3029/1/contratos-internacionais-entre-estados-e-estrangeiros/ pagina1.html>. Acesso em: 10 mar. 2008.
8 ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. 4 ed. rev e atual. São Paulo: Atlas, 2007, p. 19.
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ligará a mais de um ordenamento, sendo o vínculo que relaciona um fato qualquer a
determinado sistema jurídico. Estes têm função indicativa e determinarão o direito substantivo
a ser aplicado, sendo, pois, de grande importância diante da proliferação dos contratos
internacionais do comércio, que por sua própria natureza, não restringem seus vínculos a um
único e exclusivo sistema legal.9
Há que se ressaltar ainda, que a natureza de um contrato como internacional ou não, é
feita a partir de uma perspectiva interna, cada país adotará seus critérios de interpretação.
Sendo assim, um contrato pode ser considerado internacional em um país e interno em outro.
Conclui-se, portanto, que, quando as partes contratantes tiverem nacionalidades distintas ou
domicílio em países diferentes, ou, quando o objeto do contrato tiver que ser entregue ou
prestado fora do país, ou ainda, quando os lugares de celebração e execução do contrato forem
distintas estar-se-á frente a um contrato internacional do comércio.
1.2.3 Importância e problemática presentes no tema
Sabe-se que as economias dos países tornaram-se mundiais, existindo uma rede de
dependências e solidariedades entre os diferentes países. Esse movimento de globalização
cresce impulsionado pelo desenvolvimento da informática e das telecomunicações, que veio a
permitir um inter-relacionamento cada vez maior em um espaço de tempo cada vez menor.
Atualmente, a economia mundial é mais do que a mera soma de economias nacionais, sendoas economias de mercado voltadas para o exterior, seja para o fim de comercializarem seus
produtos, seja para adquirirem produtos necessários a seu mercado interno.
Com os investimentos internacionais, internacionalização da produção e surgimento
das empresas transnacionais, a internacionalização das economias acelerou-se nos últimos 20
anos. O movimento de integração internacional pode ser verificado não somente nos países
chamados desenvolvidos, mas sim em todas as nações.10
Como elucida Francisco Marques “[...] o elevado grau de internacionalização das
economias nacionais explica a importância e a complexidade do comércio internacional. Por uma razão muito simples, é o comércio internacional que possibilita as múltiplas trocas
operadas entre os países.”11
9 Idem.10 MARQUES, Frederico. Comércio internacional. Direito Internacional Privado. Disponível em <http://www.
dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=20&Itemid=33> Acesso em: 6 mar. 2008.11 Idem.
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Diante do exposto, entende-se a importância dos contratos internacionais do comércio
como sendo estes a ferramenta hábil à concretização das relações comercias acima descritas.
Relevante também é a função do direito do comércio internacional pois vai fornecer o aparato
jurídico necessário à realização das negociações e contratações internacionais, incentivando-
as e reduzindo seus custos, promovendo, assim, o desenvolvimento econômico e social da
sociedade, nacional e internacional. Sendo a principal problemática presente no tema, a
diversidade de legislações, e, em alguns casos, a ausência destas.
1.2.4 Negociação
Contratos são resultantes de duas manifestações de vontade: a proposta e a aceitação.
A proposta, também chamada de oferta, policitação ou oblação, dá início à formação docontrato e não depende, em regra, de forma especial.12
No entanto, nem sempre o contrato nasce instantaneamente de uma proposta seguida
de uma imediata aceitação. Na maior parte dos casos a oferta é antecedida de uma fase, às
vezes prolongada, de negociações preliminares caracterizada por sondagens, conversações,
estudos e debates. Nesta, como as partes ainda não manifestaram a sua vontade, não há
nenhuma vinculação ao negócio. Qualquer delas pode afastar-se, simplesmente alegando
desinteresse, sem responder por perdas e danos. Tal responsabilidade só ocorrerá se ficar
demonstrada a deliberada intenção, com a falsa manifestação de interesse, de causar dano aooutro contraente, levando-o, por exemplo, a perder outro negócio ou realizando despesas. O
fundamento para o pedido de perdas e danos da parte lesada não é, nesse caso, o
inadimplemento contratual, mas a prática de um ilícito civil (CC, 186).13
Esclarece o autor Carlos Roberto Gonçalves, que:
Embora as negociações preliminares não gerem, por si mesmas, obrigações para qualquer dos participantes, elas fazem surgir, entretanto, deveres jurídicos paraos contraentes, decorrentes da incidência do princípio da boa-fé, sendo os principaisos deveres de lealdade e correção, de informação, de proteção e cuidado e de sigilo.A violação desses deveres durante o transcurso das negociações é que gera a
responsabilidade do contraente, tenha sido ou não celebrado o contrato. Essaresponsabilidade ocorre, pois, não no campo da culpa contratual, mas da aquiliana[...], tendo caráter excepcional.14
12 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 1. ed. São Paulo: Saraiva,2004. p. 49.
13 Idem.14 Idem.
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Nos contratos internacionais as negociações tendem a ser alongadas, evitando-se a
formalização prematura do vínculo. Isso deriva do fato de que, em regra, as partes possuem
língua e cultura diversas; há necessidade de confirmarem-se as premissas do negócio; possível
necessidade de autorizações governamentais (importação/exportação); necessidade de
cobertura para riscos-país (risco político, econômico), risco-operacional e risco-legal; possível
existência de dúvidas sobre os efeitos legais territoriais dos dispositivos contratuais (normas
de ordem pública), incidência de normas de conflito, definição de jurisdição, etc.15
Os contratos internacionais têm como tipos de instrumentos de negociação, entre
outros, a carta de intenção, pourparles, punctuação, gentleman’s agreement , memorando de
entendimentos. Estes devem conter descrição das partes e objetivos; data do encerramento das
negociações (closing date); valor do negócio ou metodologia/princípios que orientarão a sua
fixação e condições da transação.
16
Nas contratações internacionais, sobretudo nos contratos de grande porte, cuja
negociação prolonga-se por meses e até anos, envolvendo partes de dois ou mais países e
locais diversos de fabricação, execução e montagem de equipamentos, a negociação se
apresenta como um “complexo processo genético”, que torna menos claro o esquema do
consentimento, entre uma oferta e uma aceitação, permitindo o encontro de duas declarações
de vontade. 17
Indaga a autora Marilda Rosado de Sá Ribeiro:
Qual o valor jurídico dos contratos – tratativas, protocolos , pourparlers, negociações preliminares, gentleman’s agreement , entre outros? Conduzem eles auma vinculação jurídica, dotada de eficácia e coercibilidade, ou seus efeitos estão nouniverso dos princípios morais, em relação aos quais a vinculação não conduznecessariamente à sanção?18
A mesma autora esclarece que muitas vezes não é fácil identificar o momento em que
se verifica a vinculação jurídica de índole obrigacional, por diferenciação daquela de índole
negocial. “O contorno preciso só ocorre quando se indica o ordenamento jurídico aplicável,
que certamente pode dar um enquadramento distinto a essas etapas iniciais das tratativas entre
as partes.”19
15 Idem.16 CALIENDO, Jose. Particularidades na negociação de contratos internacionais. Disponível em: <http://www.
direito.unisinos.br/~caliendo/arquivos/WPM$0209.ppt>. Acesso em: 20 set. 2008.17 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Batalha das formas e negociação prolongada nos contratos internacionais.
In: RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos internacionais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revistados Tribunais, 2002, p. 260.
18 Ibidem, p. 261.19 Idem.
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18
A finalidade das cartas de intenção é expressar a obrigação de boa-fé na negociação.
Admite Maristela Basso que:
Definir este novo modelo jurídico é tarefa das mais árduas, porque seuconteúdo e suas finalidades são muito variados. São na verdade contratos denegociação, documentos preparatórios ao contrato definitivo, nos quais as partes
procuram fixar os pontos já acordados, consagrar acordos sobre os elementosessenciais do futuro contrato, fixar o prazo dentro do qual as negociações devem serealizar, etc.”20
A importância da carta de intenção é tanto maior quanto mais complexo o contrato. As
contratações de grande porte exigem uma fase pré-contratual muitas vezes longa, com várias
empresas envolvidas, despesas de estudo, deslocamento salários dos negociadores e das
equipes do projeto e outras.21
Existem alguns princípios aplicáveis à carta de intenção, para que sejam equacionadas
quaisquer dúvidas e minimizados os conflitos, a saber: a) boa redação, com clareza sobreobjetivos e obrigações; b) obrigação de negociar de boa-fé; c) abstenção de inclusão de
proposição manifestamente inaceitável; d) respeito à confidencialidade; e) liberdade de
contratar; f) exoneração de responsabilidade (salvo dolo).22
1.2.4.1 Apresentação de um caso típico de negociação prolongada
As negociações envolvendo a participação de empresas petrolíferas nos denominados
Contratos de Exploração, assinados com empresas estatais de países hospedeiros, abremsimultaneamente diversas frentes. De um lado as tratativas com empresas estatais e de outro
as empresas internacionais, associadas em joint ventures para a partilha dos riscos e resultados
pertinentes ao contrato.
A consubstanciação do acordo entre as partes e a assunção de obrigações perante o
cliente é feita no documento intitulado Joint Bidding Agreement (JBA), cujo roteiro prevê
diversos itens sobre a apresentação de proposta conjunta, revelação de dados, partilha de
obrigações físicas (compromissos de exploração) e financeiras, aspectos técnico-
econômicos.23 Muitas são as perplexidades e problemas enfrentados pelos assessores jurídicos
durante a fase de negociação prolongada. “A conjugação e confluência dos temas abordados
20 BASSO, Maristela. As cartas de intenção ou contratos de negociação. RT 769/29, ano 88, nov. 1999.21 Idem.22 Idem.23 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Batalha das formas e negociação prolongada nos contratos internacionais.
In: RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos internacionais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revistados Tribunais, 2002, p. 280.
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nos induz a fazer remissão ao princípio da boa-fé que se torna imperioso nas negociações dos
JOA’s.”24 As empresas internacionais integram diferentes associações, em grupos que se
alternam e repetem.
A prática de associações entre empresas de nacionalidade distintas para atuação em
terceiros países criou, na indústria do petróleo, uma verdadeira rede integrada que se
retroalimenta. A convergência de ordenamentos jurídicos distintos, aliada à complexidade das
questões normalmente emergentes, tornaria inviável interrupções de atividades ou a
desconfiança gerada pelas demandas arbitrais ou judiciais no seio das operações.25
Para solucionar tais celeumas recorre-se a expressões lapidadas em tal prática, como
good oil industry practice e a workmanlike manner , que nada mais são do que a aplicação do
princípio da boa-fé, onde o consenso permite uma facilitação de todo o processo.
1.2.5 Garantias
Nos contratos internacionais, existem quarto tipos de garantia, quais sejam, garantia de
oferta (bid bond ), garantia de fornecimento (supply bond ), garantia de desempenho
( performance bond ) e garantia de reembolso (refundment bond ).
O autor Rodrigo Luz, exemplifica um contrato em que podem ser envolvidas as quatro
garantias. Se existe uma empresa XYZ, interessada em contratar um serviço de transformação
de um navio em uma plataforma de petróleo, este processo pode ser dividido em quatroetapas: a escolha do prestador do serviço, a assinatura do contrato, a chegada dos materiais e
mão-de-obra para prestar o serviço e, por último, a entrega do objeto do contrato, ou seja, da
plataforma concluída e em perfeito funcionamento. 26
Para escolher o prestador do serviço, a empresa efetua alguma espécie de seleção
recebendo várias propostas. Digamos que a empresa ABC tenha oferecido a melhor proposta,
sendo a eleita para assinar o contrato. Caso a empresa ABC, depois de todo o processo de
seleção, desistisse de assinar o contrato, isso geraria novos custos e tempo extra para a
empresa XYZ, pois teria que encontrar nova empresa para prestar tal serviço.27 Assim, para compensar os custos de ser surpreendido por uma desistência daquele que
foi eleito, pode ser definido pela empresa XYZ que todas as propostas devem ser
acompanhadas de uma garantia de oferta (bid bond ). Caso o proponente vencedor se recuse a
24 Ibidem, p. 281.25 Idem.26 LUZ, Rodrigo. Comércio internacional e legislação aduaneira. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 397.27 Idem.
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assinar o contrato, a garantia é executada, a qual pode constituir um seguro, carta de crédito,
ou outros.28
Estando o contrato devidamente assinado, a etapa seguinte consistirá no fornecimento
dos materiais e mão-de-obra. Caso a empresa contratada não forneça, no tempo acertado, os
materiais ou a mão-de-obra necessários à execução do serviço, o cronograma fica
comprometido. Logo, para que a empresa contratante diminua a probabilidade de atraso no
cronograma, pode exigir que a empresa contratada apresente uma garantia de fornecimento
(supply bond ) no momento que assina o contrato, a qual também pode ser um seguro, uma
carta de crédito, ou outra forma de indenizar o contratante.29
A última etapa consiste na entrega do serviço, em conformidade com o contratado. O
serviço deve ser concluído satisfatoriamente. Para dirimir os riscos de inexecução do serviço
ou de prestação insatisfatória, a empresa contratante pode exigir, no momento da assinaturado contrato, a apresentação da garantia de desempenho ( performance bond ). Caso o serviço
não tenha sido prestado a contento e tendo havido pagamento de sinal à empresa contratada,
deve estar prevista uma outra garantia que permita a devolução dos valores pagos a título de
antecipação. A garantia de reembolso (refundment bond ) é exigida quando se antecipa um
pagamento.30
1.3 CONTRATO DE COMPRA E VENDA INTERNACIONAL
A origem histórica e remota do contrato de compra e venda está ligada à troca.
Efetivamente, numa fase primitiva da civilização, predominava a troca ou permuta de objetos.
Trocava-se o que se precisava pelo que sobejava para o outro. Esse sistema atravessou vários
séculos como prática de negócio, até certas mercadorias passarem a ser utilizadas como
padrão, para facilitar o intercâmbio e o comércio de bens úteis aos homens.
Descreve o início deste processo o autor Carlos Roberto Gonçalves:
A princípio, foram utilizadas as cabeças de gado ( pecus, dando origem à palavra pecúnia); posteriormente, os metais preciosos. Quando estes começaram a
ser cunhados com o seu peso, tendo valor determinado, surgiu a moeda e, com ela, acompra e venda. Tornou-se esta, em pouco tempo, responsável pelodesenvolvimento dos países e o mais importante de todos os contratos, poisaproxima os homens e fomenta a circulação das riquezas.31
28 Idem.29 Ibidem, p. 398.30 Idem.31 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 1. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 189.
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O Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406 de 2002, dispõe, em seu artigo 481, que, pelo
contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa
coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Assim, três elementos podem ser
destacados na definição do contrato de compra e venda, são eles, a coisa, o preço e o consenso
entre as partes.
O contrato de compra e venda pode ser comutativo ou aleatório; sendo sempre
oneroso, consensual, bilateral e sinalagmático.32
A Lei de Introdução ao Código Civil, Lei nº 4.657/42, consagra no caput do artigo 9º o
princípio da “lex loci celebrationis”, ou seja, aplica-se a lei do país em que o contrato foi
celebrado, não cabendo eleição de foro. Assim, em toda controvérsia que for suscitada num
contrato de compra e venda internacional envolvendo um brasileiro, o foro é determinado
pelo local da celebração do contrato.Porém, como salienta Rodrigo Luz, “sabe-se que cada país possui suas próprias
normas em relação aos contratos de compra e venda e, por isso, podem ocorrer conflitos entre
as legislações quando invocadas por uma parte contratante ao se sentir prejudicada pela
outra.”33 Estes conflitos podem trazer insegurança aos contratantes já no momento da
celebração do contrato. Para diminuir então os principais pontos de conflito entre as diversas
legislações, foram criados vários acordos internacionais que definem diretrizes e oferecem
uma normatização harmônica a que as partes podem se vincular para trazer segurança ao
contrato.Desses acordos pode-se citar a Convenção de Viena sobre o Contrato de Compra e
Venda Internacional. Esta possui alcance mundial e foi celebrada na UNCITRAL – United
Nations Comission for International Trade Law. Esta convenção, porém, não foi ratificada
pelo Brasil. Ainda assim, pode ser aplicada quando envolver uma pessoa brasileira.34
Acerca da formação do contrato de compra e venda, a referida convenção dispõe sobre
a proposta do vendedor (proponente), a resposta do proposto (a quem se dirige a proposta) e a
conclusão do contrato. Sobre a proposta, a convenção dispõe que esta, quando tendente à
conclusão de um contrato dirigida a uma ou várias pessoas determinadas, constitui uma proposta contratual se for suficientemente precisa e se indicar a vontade de o seu autor se
vincular em caso de aceitação. Uma proposta é considerada suficientemente precisa quando
32 Idem.33 LUZ, Rodrigo. Comércio internacional e legislação aduaneira. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 402.34 Ibidem, p. 404.
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designa as mercadorias e fixa a quantidade e o preço ou dá indicações que permitam
determiná-los.35
A aceitação da proposta deve ser expressa, não significando aceitação o silêncio ou a
inação. A resposta não deve trazer elementos que alterem substancialmente os termos da
proposta, pois se isto ocorrer, a proposta é considerada rejeitada e se considera constituída
uma contraproposta.36
Assim como ocorre com a proposta, a aceitação pode ser retirada se a retratação
chegar ao autor da proposta antes ou no momento em que a resposta teria se tornado eficaz.
O momento da conclusão do contrato se dá quando a aceitação da proposta se torna
eficaz, ou seja, no momento em que a manifestação de assentimento chega ao proponente.
Quanto às obrigações, o vendedor obriga-se nas condições previstas no contrato e na
convenção de Viena
37
, a entregar as mercadorias, a transferir a propriedade sobre elas e, se for o caso, remeter os documentos que se lhes referem. O comprador obriga-se a pagar o preço e
a aceitar a entrega das mercadorias, nas condições previstas no contrato e na convenção.
A perda ou a deterioração das mercadorias, ocorrida após a transferência do risco para
o comprador, não libera este da obrigação de pagar o preço, salvo se a perda ou a deterioração
forem por ato ou omissão do vendedor.
35 Idem.36 Idem.37 Ibidem, p. 411.
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CAPÍTULO 2LEI APLICÁVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS
Este capítulo conterá uma exposição dos meios atuais utilizados a nível mundial para
solucionar questões controvertidas no que tange aos contratos comerciais internacionais.
Apontará a legislação pátria utilizada nos contratos relacionados ao ordenamento brasileiro
bem como as regras internacionais e formas alternativas de solução de conflito, como a
Arbitragem, e, a utilização dos usos e costumes mercantis.
2.1 REGRAS DE CONEXÃO
Cada país possui seu próprio ordenamento jurídico, aplicável em princípio dentro de
seu território, ocorre que, certas relações extrapolam esses limites, gerando conflitos de leis
no espaço. Isso significa que existe a possibilidade de aplicação de mais de um sistema
jurídico para regular determinada situação.
Conforme elucida brilhantemente João Rodas:
O mecanismo de solução de conflito de leis não mudou substancialmente,desde quando foi inventado, por volta do século XII, nos primórdios do DireitoInternacional Privado. Consiste na escolha da lei aplicável, tendo por base oselementos ou regras de conexão, que são aspectos de fato de dada relação jurídica,que o direito transubstancia em indicadores da norma resolutória.38
Os elementos de conexão podem ser divididos em relação à capacidade da pessoafísica; capacidade da pessoa jurídica; aspectos extrínsecos; aspectos intrínsecos.
Em relação à capacidade da pessoa física pode-se dizer que existem três sistemas para
a determinação da lei aplicável em matéria de capacidade: a territorialidade (lex fori), a
nacionalidade (lex patriae) e o domicílio (lex domicilii). O Brasil, pelo disposto no artigo 7º
da Lei de Introdução ao Código Civil, segue o sistema do domicílio, em que dispõe “a lei do
país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da
personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”.39
No que tange à capacidade da pessoa jurídica, o Direito pátrio estabelece o critério
determinado no artigo 11 da Lei de Introdução do Código Civil, onde as organizações
destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e fundações, obedecem à lei do
Estado em que se constituírem.
38 RODAS, João Grandino. Contratos Internacionais. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dosTribunais, 2002, p. 20.
39 Idem.
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Quanto aos aspectos extrínsecos, a Lei de Introdução consagrou a regra locus regit
actum em seu artigo 9º, § 1º, embora tenha determinado que caso se destine a obrigação a ser
executada no Brasil e dependa de forma especial, esta deverá ser observada, admitidas as
peculiaridades da lei estrangeira relativamente aos requisitos extrínsecos do ato.
Em relação aos aspectos intrínsecos, a doutrina, o direito positivo e a jurisprudência,
apontam várias soluções no que tange à lei aplicável quanto aos elementos intrínsecos dos
contratos: lei do lugar da execução (lex loci executionis), lei do lugar do contrato (lex loci
contractus), lei pessoal do devedor (lex patriae ou lex domicilii - nacionalidade ou domicílio),
lei pessoal das partes (nacionalidade ou domicílio comum das partes), lei escolhida pelas
partes (lex voluntatis).40
Conforme dispõe João Rodas :
[...] o Direito positivo brasileiro não distingue entre apreciação de contratoscelebrados no forum e atribuição de efeitos a contratos realizados no estrangeiro,consagrando o art. 9º da Lei de Introdução, como elemento de conexão o lex locicontractus.41
Assim, diante da redação taxativa do artigo 9º da LICC que dispõe “Para qualificar e
reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.” Não se pode afirmar a
existência da autonomia da vontade para a indicação da norma aplicável, no Direito
Internacional Privado brasileiro. Este artigo estabelece, pois, a lex loci contractus ou lex loci
celebrationis, em se tratando de contrato entre presentes. Entre ausentes, inter absentes, como
nem sempre as partes têm a disponibilidade de locomoção para se efetuar um contrato entre países distantes, no §2º do art. 9º determinou-se que estes serão regidos pela lei do país onde
residir o proponente.
2.1.1 Competência internacional concorrente
Um contrato pode trazer a determinação do foro escolhido pelas partes já que estas
podem eleger o foro onde tramitará a ação judicial oriunda do contrato que celebraram, sendo
esta uma das formas de manifestação da autonomia da vontade, a qual é possível em relaçãoao foro, porém, vedada em relação à escolha da lei aplicável.
Em certos casos, as partes não determinam no contrato o foro que escolheram,
podendo assim surgir alguma divergência quanto ao local correto para propositura da ação. Os
artigos 88 e 89 do Código de Processo Civil dispõem sobre a competência da autoridade
40 Idem.41 RODAS, João Grandino. Contratos internacionais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 54.
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brasileira sobre questões internacionais, pois não é em todos os casos que as autoridades
brasileiras estão hábeis a aplicar as leis nacionais. Ressalta Pedro Osti que “existem hipóteses
em que a escolha do foro estrangeiro será ineficaz, ainda que resulte de expressa manifestação
da vontade das partes”42, pois o artigo 89 do CPC contempla as hipóteses de competência
absoluta da autoridade brasileira.
A competência expressa no artigo 88 é chamada concorrente pois a lei admite que seja
a lide dirimida por órgão jurisdicional estrangeiro; nos casos do artigo 89 a competência é
exclusiva e essa possibilidade é excluída.43
2.2 LEX MERCATORIA
A lex mercatoria originou-se na Idade Média como ordenamento para reger asrelações entre os comerciantes, de modo uniforme, através da aplicação obrigatória dos usos e
costumes comerciais. Ao existir um período histórico de grandes codificações, a lex
mercatoria ficou em desuso. Volta, pois, ao cenário mundial atual, como um corpo de normas
jurídicas escritas ou não, ainda incompleto, que objetiva a regência das relações internacionais
do comércio, como um poder normativo independente do direito positivado pelos Estados,
segundo afirma Frederico Marques.44
Elucida Esther Engelberg que “no começo do século XIX, não havia ainda uma
separação clara entre a sociedade civil e os comerciantes internacionais, estes ainda nãoformavam uma sociedade autônoma”. Os negociantes do mercado internacional celebravam
contratos de venda conforme a técnica habitual, respeitando o Código Civil ou o Código
Comercial ou, ainda, outras fontes legislativas nacionais, e aproveitando da liberdade
contratual prevista pelo conjunto dos direitos europeus para dispor das soluções legais.45
Os contratos de compra e venda eram freqüentemente impostos pelo comércio
britânico, o que permite supor uma “unificação do direito comercial sob a bandeira inglesa”
no século XIX.46 Com a primeira crise econômica capitalista em 1917 e o começo da segunda
metade do século XX, passam a ser rejeitadas muitas soluções antes admitidas. Ocorre, então,
42 PEDRO, Wagner Osti. Direito aplicável aos contratos internacionais do comércio. Âmbito Jurídico, RioGrande. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1476>. Acesso em: 10 mar. 2008.
43 Idem.44 MARQUES, Frederico. Nova lex. Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.
dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=>. Acesso em: 6 mar. 200845 ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007. p.
29.46 Idem.
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uma transformação radical e determinante do mundo comercial internacional, que veio
possibilitar o reaparecimento da lex mercatoria.
São fontes formais da nova lex mercatoria: os contratos-tipo, as condições gerais de
compra e venda, os incoterms, as leis uniformes e os usos e costumes do comércio
internacional.47
Contratos-tipo são fórmulas contratuais padronizadas, elaboradas por organismos que
lidam com o comércio internacional, e que, embora facultativas, possuem alto grau de
especialidade, contendo regras claras materiais e também regras sobre sua interpretação.
Condições gerais de compra e venda foram desenvolvidas pela Organização das
Nações Unidas, através da Comissão Econômica para a Europa, sediada em Genebra, com o
principal objetivo de tornar mais fácil o comércio intraeuropeu, com a normatização de
condições gerais que as partes pudessem utilizar nas relações comerciais internacionais.Como bem explica Esther Engelberg:
Com as condições gerais estabelecidas, só restaria às partes regular em cadacaso particular as questões relativas ao preço, prazo, modo de entrega e condições de
pagamento, que não poderiam ser fixadas previamente [...] Uma vez que vários países preferem contratar segundo as condições da ONU, [...] nota-se que o objetivo principal desta Comissão foi atingido.48
Os incoterms são regras para a interpretação de termos comerciais, resultantes de uma
vasta pesquisa feita em plano mundial. Dessa pesquisa originou-se a publicação da Câmara de
Comércio Internacional, editada pela primeira vez em 1936, com diversas publicações
posteriores, que dão o significado das abreviações das cláusulas e contratos em 18 países.
Usos e costumes do comércio internacional consistem na repetição, de maneira
constante e uniforme, de atos idênticos, com o consentimento tácito de todas as pessoas que
admitiram sua força como norma a seguir na prática de tais atos. Para Frederico Marques: “É
compreendido como a lei que o uso estabeleceu, e que se conserva, sem ser escrita, por uma
longa tradição.”49
Leis uniformes serão analisadas no capítulo seguinte deste trabalho.
47 Idem.48 ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007. p.
31.49 MARQUES, Frederico. Nova lex. Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.
dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=>. Acesso em: 6 mar. 2008
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2.2.1 Contratos-tipo
Com o crescimento do fluxo comercial mundial e a crescente complexidade das
relações comerciais ao longo da história, emergiu a necessidade de uma formulação jurídica
mais uniforme que ultrapassasse a carência jurídica dos operadores do comércio internacional
e as diferenças derivadas da diversidade cultural e dos sistemas nacionais de Direito. A
unificação dos vários conceitos, institutos, termos e mecanismos comerciais aumentaria as
expectativas e a segurança das partes, além de poupar tempo na fase de negociação,
elaboração e execução dos contratos internacionais, também evitando lides ou contribuindo
para suas soluções. Uma resposta simples se delineava: fórmulas estandardizadas, de que são
expoentes os contratos-tipo.50
A gênese dos contratos-tipo remonta às associações de comerciantes, tais como a“London Corn Trade Association”, que começaram a adotá-los no final do século XIX. Essas
associações que participavam do comércio internacional elaboravam uma regulamentação
própria, especializada em um produto e caracterizada pelo regionalismo de seus associados,
para reger todos os futuros contratos de forma direta ou indireta, inclusive os acessórios.51
As associações de importadores também influenciaram na elaboração dos contratos-
tipo feitos pelas empresas exportadoras, através da negociação direta com as partes
interessadas, iniciativa propiciada pela complementaridade das atividades. Há casos, porém,
de contratos-tipo que se formaram sem o amparo de uma associação, em princípio apenas baseados na relação de compra e venda entre as partes, como os contratos-tipo usados por
empresas exportadoras que não são partícipes de associações comerciais. 52
A evolução dos contratos-tipo, de caráter privado e cooperativo, fez com que se
tornassem cada vez mais minuciosos e complexos, solucionando antigos problemas do Direito
Comercial Internacional. Por isso, atualmente, os contratos-tipo originados das associações de
comércio tomaram grande proporção e hoje são utilizados pela maioria das empresas
dispersas em vários países que atuam nos negócios internacionais.
O contrato-tipo se diferencia do contrato internacional. O primeiro é um modelo quealmeja regular e inspirar a elaboração dos contratos internacionais. Depois que esse modelo
50 XAVIER, Vítor César Silva. Contratos-tipo da compra e venda. Jornal do advogado on-line. Disponível em:<http://209.85.165.104/search?q=cache:vi67BA-k4tQJ:jornal.oabmg.org.br/LerMateria.aspx%3FIDMateria%3D2639+%22contratos+internacionais%22+%22desenvolvimento%22+%22com%C3%A9rcio%22+%22internacional%22+exporta%C3%A7%C3%B5es+direito+na%C3%A7%C3%B5es&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=11&gl=br>. Acesso em: 10 mar. 2008.
51 Idem.52 Idem.
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abstrato e genérico é preenchido pela autonomia da vontade do particular, ele deixa de ser um
padrão e se torna concreto, isto é, um contrato internacional.
Segundo Vitor Xavier:
A nomenclatura “contratos-tipo” é dúbia e equívoca. Melhor seria "modelo-
de-contrato", demonstrando que não são verdadeiros contratos internacionais oumesmo tipos de contratos internacionais (compra e venda, mútuo, locação, doação,factoring). Desta observação decorre um ponto fundamental: os contratos-tipo nãosão nem contratos internacionais e nem tipos de contratos internacionais, de modoque sua importância reside no fato deles serem peças reguladoras e inspiradoras doscontratos internacionais, obrigatórios apenas aos associados principalmente emvirtude do estatuto.53
É fonte indireta dos contratos internacionais, pois, saliente-se, que a origem precípua e
necessária desses é a autonomia da vontade das partes contraentes, sendo os contratos-tipo
apenas instrumento acessório na composição dos contratos internacionais.
Existe uma grande diversidade de contratos-tipo do comércio internacionaldisponíveis, tais como o Modelo de Contrato para Computadores da Gafta, os Modelos de
Contrato para Roupa de Cama, Vestuário e Fios de Algodão, todos do Centro de comércio
internacional, e o Exemplo de Condições de Venda da Câmara do Comércio e Indústria do
Oeste da Austrália.54
Destaca Esther Engelberg que só “a London Corn Trade Association propõe sessenta
contratos-tipo”.55
Apesar de cada contrato-tipo ser um roteiro muito específico para a elaboração de um
contrato internacional de um determinado produto, existe uma estrutura comum a todos, umconjunto de disposições que está presente nos contratos-tipo e que, necessariamente e
logicamente, segue a estrutura de um contrato internacional. Genericamente, essa estrutura
básica é composta pelos seguintes elementos: a) Identificação das partes; b) Objeto da
transação; c) Documentos; d) Obrigações; e) Força maior; f) Solução de controvérsias; g)
Definição do direito aplicável.56
Citam-se, comumente, a Convenção de Viena de 1980 sobre os Contratos
Internacionais da Venda de Mercadorias e os Acordos do UNIDROIT, principalmente os
Princípios dos Contratos Internacionais do Comércio. Por serem convenções e tratados
53 Idem.54 Idem.55 ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007. p.
30.56 Idem.
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internacionais de conteúdo comercial, de fato essas são normas do regime internacional da
compra e venda.57
O fato é que os contratos-tipo se ligam intimamente com o regime internacional de
compra e venda, visto que possuem muitas de suas normas, todas derivadas das mesmas
fontes internacionais. Assim, é possível estudar o regime internacional de compra e venda de
um produto específico através do estudo de seu respectivo contrato-tipo.58
Ademais, os contratos-tipo são relevantes para que sejam estabelecidos acordos entre
associados que tem por objeto um mesmo produto. Por conta da importância já adquirida
pelos contratos-tipo na propagação de uma ordem segura (expectativas recíprocas e
suavização das diferenças culturais) e por serem cada vez mais utilizados em vários países,
eles têm se tornado mundialmente reconhecidos, não obstante tenderem ao internacionalismo
regional e setorial, além de haver a tendência de se estabelecerem como obstáculos ao poder legiferante dos Estados Nacionais, uma vez que as relações de compra e venda internacional
ocorrem entre os lindes dos países.59
2.3 ARBITRAGEM INTERNACIONAL
Arbitragem é um meio alternativo de solução de controvérsias, classificado como
“heterocomposição”, pela presença de um terceiro, que impõe uma decisão às partes que
manifestaram no contrato sua vontade em levar um possível conflito para que seja dirimido por um árbitro.
Em 1923, foi fundada a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio
Internacional (CCI), que já tratou de mais de 8.000 demandas de arbitragem. Esta corte não
dirime os conflitos à ela submetidos, mas “supervisiona” e “administra” as arbitragens em
benefício das partes e dos tribunais arbitrais, para garantir o bom andamento daquelas.60
A sede internacional da Corte da CCI fica em Paris. As arbitragens CCI implicam a
cada ano partes de mais de 90 nacionalidades distintas. O Regulamento de Conciliação e de
57 XAVIER, Vítor César Silva. Contratos-tipo da compra e venda. Jornal do advogado on-line. Disponível em:<http://209.85.165.104/search?q=cache:vi67BA-k4tQJ:jornal.oabmg.org.br/LerMateria.aspx%3FIDMateria%3D2639+%22contratos+internacionais%22+%22desenvolvimento%22+%22com%C3%A9rcio%22+%22internacional%22+exporta%C3%A7%C3%B5es+direito+na%C3%A7%C3%B5es&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=11&gl=br>. Acesso em: 10 mar. 2008.
58 Idem.59 Idem.60 ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007. p.
55.
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Arbitragem da CCI não restringe a liberdade das partes para eleger o direito aplicável, o lugar
da arbitragem e o idioma do procedimento arbitral.61
Alerta Esther Engelberg que a CCI recomenda às partes que desejam recorrer à sua
arbitragem que incluam a seguinte cláusula em seus contratos: “Todas as desavenças que
derivem deste contrato serão dirimidas definitivamente de acordo com o Regulamento de
Conciliação e de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por um ou mais árbitros
nomeados em conformidade com esse Regulamento.”62
A Câmara de Arbitragem da Bolsa de Algodão de Bremem, desde sua criação, já
prolatou mais de 2.300 sentenças. Dados como este, dentre muitos outros, evidenciam o
sucesso da arbitragem que vem sido praticada por centenas de organizações ao redor do
mundo.63
No Brasil, após a Lei nº 9.307/1996, tanto a cláusula compromissória quanto ocompromisso arbitral gozam de eficácia, pois, apesar de questionada quanto sua
constitucionalidade, esta lei foi declarada constitucional pelo SFT em 200164, cessando
quaisquer dúvidas. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos
efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui
título executivo. Observe-se que a parte interessada pode pleitear ao órgão do Poder Judiciário
competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, caso tenha ocorrido uma das
hipóteses previstas no artigo 32 da lei nº 9.307/1996.
A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil deconformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno (que foram
objeto de decreto legislativo, foram ratificados pelo presidente da República e tiveram decreto
promulgatório) e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos da lei. Como bem
elucida Esther Engelberg: “Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral
estrangeira está sujeita à homologação pelo Superior Tribunal de Justiça” 65, o qual tornou-se
competente para realização deste tipo de ato após a Emenda Constitucional nº 45/2004 que
modificou o artigo 105, I, i, da Constituição Federal de 1988.
61 Idem.62 Idem.63 Ibidem, p. 56.64 BRASIL Supremo Tribunal Federal. Sentença Estrangeira. Agravo Regimental nº 5206-7. Presidente Ministro
Marco Aurérilo. Brasília, 12 de dezembro de 2001. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=5206&classe=SE&codigoClasse=0&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 10 mar. 2008.
65 ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007, p.60.
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31
2.3.1 Cláusula arbitral ou cláusula compromissória
A cláusula arbitral é a convenção através da qual as partes em um contrato
comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios eventualmente derivados do contrato.
Pode-se conceituar arbitragem como sendo a decisão pela qual uma terceira pessoa intervém,
pondo fim a um litígio entre duas partes. Tal decisão terá caráter obrigatório, tendo os
mesmos efeitos de uma decisão judicial. A arbitragem surge para desafogar o Judiciário e ao
mesmo tempo permite às partes a utilização de uma justiça alternativa, fugindo-se da demora
no término dos conflitos instaurados na Justiça comum e dos milhares tipos de recursos e
graus recursais existentes no nosso sistema. Rui Barbosa já advertia que “a justiça atrasada
não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do
julgador contraria o direito escrito das partes, e assim, as lesa no patrimônio, honra eliberdade”66.
É, pois, cláusula compromisso, necessariamente escrita, ainda que em forma de pacto
adjecto, e dela não poderá a parte fugir em função da conhecida construção do nosso direito
tradicional, traduzida no axioma pacta sunt servanda. Por este princípio, as estipulações feitas
no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial contra o
inadimplente67. O ato negocial, por ser uma norma jurídica, constituindo lei entre as partes o
rescindam voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior (CC, art. 393,
parágrafo único), de tal sorte que não se poderá alterar o conteúdo, nem mesmo judicialmente.Ainda, nas palavras de Maria Helena Diniz "cláusula é artigo ou preceito que faz parte de um
contrato ou de um instrumento público ou particular"68
Prevê ainda a lei que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato,
de modo que mesmo ocorrendo nulidade ou outros vícios não implicam, necessariamente, em
nulidade da cláusula compromissória. É o pacto adjeto em contratos internacionais, civis e
mercantis, principalmente os de sociedade, ou em negócios unilaterais, em que se estabelece
que na, eventualidade de uma possível e futura divergência entre os interessados na execução
do negócio, estes deverão lançar mão do juízo arbitral.69
66 BARBOSA, Rui. Elogios acadêmicos e orações de paraninfo. Revista de língua portuguesa, 1924, p. 381.67 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Distinção entre cláusula compromissória e compromisso
arbitral. Jus Navigandi. Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3090>. Acesso em: 07 out. 2008.
68 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 598.69 Ibidem, p. 600.
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Portanto, pela cláusula compromissória, submetem ao julgamento do árbitro conflitos
futuros, que podem nascer do cumprimento ou interpretação das relações jurídicas
estabelecidas por contrato.
O Judiciário tem interpretado a cláusula arbitral como sendo uma simples promessa de
constituir o juízo arbitral (RT763/210)70. O Supremo Tribunal Federal também segue o
mesmo entendimento adotado pelo Tribunal paulista. (RT777/189)71.
2.3.2 Compromisso arbitral
O compromisso arbitral é a segunda maneira de manifestar a convenção arbitral. Pela
cláusula arbitral as partes submetem ao julgamento do árbitro conflitos futuros, já no
compromisso, as partes submetem ao julgamento do árbitro um conflito atual.
72
O compromisso arbitral é a convenção bilateral pela qual as partes renunciam à
jurisdição estatal e se obrigam a se submeter à decisão se árbitros por elas indicados, ou ainda
o instrumento de que se valem os interessados para, de comum acordo, atribuírem a terceiro
(denominado árbitro) a solução de pendências entre eles existentes.73
Esclarece Maria Helena Diniz:
O compromisso arbitral é muito mais antigo do que a cláusula arbitral, hajavisto que os romanos utilizavam o compromisso por ser uma forma mais justa. [...]
No direito romano o compromisso era utilizado na justiça privada, em que aexecução do direito era feita sem a intervenção da autoridade pública, pois confiava-
se a simples indivíduos a missão de solucionar controvérsias surgidas em torno deuma obrigação, caráter que se mantém em todas as legislações contemporâneas.74
70 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação nº 083.125. Relator Desembargador Ênio SantarelliZuliani. São Paulo, 1 de dezembro de 1998. EMENTA: Arbitragem. Cláusula arbitral assumida em contratoanterior ao advento da Lei 9.307/96. Ato que representa a simples promessa de constituir o juízo arbitral, semforça de impedir que as partes pleiteiem seus direitos no Juízo comum. Inteligência do art. 5°, XXXV, da C.F.Disponível em: <http://www.tjsp.gov.br>. Acesso em: 18 mar. 2008.
71 BRASIL Supremo Tribunal Federal. Sentença Estrangeira Contestada. Agravo Regimental nº 5847-1.Presidente Ministro Maurício Correa. . Brasília, 1 de dezembro de 1999. EMENTA: Arbitragem. Juízo
arbitral. Cláusula Compromissória. Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte. Opção convencionada pelas partes contratantes para dirimir possível litígio oriundo de inadimplemento contratual – Possibilidade deque o Contratante, caso sobrevenha litígio, recorra ao Poder Judiciário para compelir o inadimplemento aocumprimento do avençado que atende o disposto no art. 5°, XXXV da C.F. Juiz estatal que, ao ser acionado
para compelir a parte recalcitrante a assinar o compromisso, não decidirá sem antes verificar se a demanda quese concretizou estava ou não abrangida pela renúncia declarada na cláusula compromissória. Interpretação dosartigos 4°, 6°, § único, e 7° da Lei 9.307/96.
72 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Distinção entre cláusula compromissória e compromissoarbitral. Jus Navigandi. Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3090>. Acesso em: 07 out. 2008.
73 Idem.74 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 537.
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O compromisso arbitral, conforme a Lei n° 9.307/96, pode ser de duas espécies: a)
Judicial, referindo-se à controvérsia já ajuizada perante a justiça ordinária, celebrando-se,
então, por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal por onde correr a demanda. Tal termo
será assinado pelas próprias partes ou por mandatário com poderes especiais (CC, arts. 851 e
661,§2°; CPC, art. 38, com redação da Lei n°8.952/94; Lei n°9.307/96, art. 9°, §1°). Feito o
compromisso, cessarão as funções do juiz togado, pois os árbitros decidirão; e b)
Extrajudicial, se ainda não existir demanda ajuizada. Não havendo causa ajuizada, celebra-se
á compromisso arbitral por escritura pública ou particular, assinada pelas partes e por duas
testemunhas (CC. Art. 851; Lei n°9.307/96, art. 9°, §2°).75
2.3.3 Distinção entre compromisso arbitral e cláusula compromissória
A cláusula compromissória ou pactum de compromitendo é um pacto adjeto dotado de
autonomia conforme dispõe os artigos 8° da Lei n° 9.307/96 e 853 do CC, relativamente aos
contratos civil e comerciais. Nasce no momento inicial do negócio principal, como medida
preventiva dos interessados, com a intenção de assegurar e garantir as partes de um eventual
desentendimento futuro.76
É, um contrato preliminar e não impede que as partes pleiteiem seus direitos de efetuar
o compromisso na justiça comum. (art. 6°, § único da Lei 9.307/96). Os arts. 854 e 855 do
Código Civil admitem o uso dessa cláusula, em que as partes, prevendo divergências futuras,remetem sua solução a árbitros por elas indicados, que serão chamados para dirimir eventuais
conflitos que surgirem. Já o compromisso é um contrato em que as partes se obrigam a
remeter a controvérsia surgida entre elas no julgamento de árbitros. Pressupões, portanto,
contrato perfeito e acabado, sem que as partes tenha previsto o modo pelo qual solucionarão
as discórdia futuras. O compromisso é, portanto, específico para a solução de certa pendência,
mediante árbitros regularmente escolhidos.77
Alguns autores mencionam que a principal diferença entre os dois institutos são que a
cláusula diz respeito a litígio futuro e incerto e o compromisso a litígio atual e específico.Porém, a principal diferença está, também, na esfera contratual, pois a cláusula
compromissória não é um contrato perfeito e acabado, e sim preliminar, futuro e incerto, ou
75 Ibidem, p. 531.76 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Distinção entre cláusula compromissória e compromisso
arbitral. Jus Navigandi. Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3090>. Acesso em: 07 out. 2008.
77 Idem.
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ainda, uma medida preventiva, em que as partes simplesmente prometem efetuar um contrato
de compromisso se surgir desentendimento a ser resolvido. Já o compromisso tem força
vinculativa e faz com que as partes se comprometam a submeter certa pendência à decisão de
árbitros regularmente louvados.
2.3.4 Exemplo de arbitragem internacional
Em 02 de abril de 2008, a mídia portuguesa divulgou a seguinte informação: “Morais
Sarmento disposto a negociar acordo Synergie e S. Tomé”. Trata-se de um caso concreto onde
o conflito será dirimido por meio da arbitragem internacional.78
Segundo a reportagem, a Synergie está disponível para negociar com São Tomé e
Príncipe um acordo para pôr fim ao processo judicial em que exige do Estado são-tomenseuma indenização de 200 milhões de euros. A solução, disse o defensor da Synergie (uma
sociedade anônima com capital português), no processo que decorre na Câmara de Comércio
Internacional de Paris, pode passar pela atribuição pelo Estado são-tomense de
“oportunidades de negócio” equivalentes à que em 2004 foi objeto do contrato e cuja rescisão
motiva o atual pedido de indenização, ou ainda por uma compensação financeira a acordar. A
Synergie exige em Paris uma indenização de 200 milhões de euros.
Somados os custos do processo, o total a pagar por São Tomé e Príncipe, caso o
Tribunal Arbitral, dê razão à Synergie, poderá atingir valores próximo dos 300 milhões deeuros, cerca de dez vezes o valor das receitas (fiscais, ajuda externa e petrolíferas) do Estado
são-tomense em 2008.79
78 NOTÍCIA. Diário digital de Portugal. Disponível em: <http://diariodigital.sapo.pt/dinheiro_digital/news.asp?section_id =6&id_news=96668&page=0>. Acesso em 2 abr. 2008.
79 Idem.
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CAPÍTULO 3HARMONIZAÇÃO E DESENVOLVIMENTO
Este capítulo objetiva esclarecer que com menos controvérsias no âmbito dos
contratos internacionais, mais fácil será a concretização destes com conseqüente aumento do
comércio internacional. Demonstrando que a insegurança jurídica atual prejudica o
desenvolvimento das relações comerciais entre as nações.
3.1 DIREITO UNIFORME E HARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA
O Direito Uniforme espontâneo ocorre quando coincidem os direitos primários de dois
ou mais ordenamentos, de forma natural ou casual. Em termos universais prevalece a
diversidade dos sistemas jurídicos, decorrente da disparidade étnicas, econômicas, sociais,
entre outras, existente entre os diferentes povos. A diversidade é natural, já que as legislações
devem ser o reflexo das necessidades de cada povo, e, necessária, pois todo ordenamento deve
evoluir e se adaptar. 80
O Direito Uniforme dirigido é o resultado do esforço de dois ou mais Estados no
intuito de uniformizar algumas instituições jurídicas. A doutrina moderna reconhece a
impraticabilidade de tentar direcionar em sentido uniforme as legislações de países com
históricos completamente distintos, pois seria de algo utópico de se almejar.81
O mesmo não ocorre com o Direito Comercial onde interesses coincidem, tornando
possível e até necessária a uniformização de certas instituições jurídicas. Têm-se então o
Direito Uniformizado (dirigido), fruto de entendimentos entre Estados que se concentram nas
atividades econômicas de natureza internacional.82
Em busca de uma solução para as incertezas geradas pelas diferenças entre as leis dos
países, vários métodos, ao longo da história, foram utilizados para atingir o objeto da
uniformização e harmonização de regras.83
Os primeiros estudos visando uma harmonização de normas sobre a matéria foramdesenvolvidas pelo Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado ( International
Institute for the Unification of International Law- UNIDROIT), uma organização
80 LUZ, Rodrigo. Comércio internacional e legislação aduaneira. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 405.81 Idem.82 Ibidem, p. 406.83 Idem.
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internacional intergovernamental constituída em 1926, com sede em Roma, da qual o Brasil é
membro.
Em 1968 foi criada a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial
Internacional (United Nations Comission for International Trade Law- UNCITRAL), com a
finalidade de alterar as convenções elaboradas em 1964 na conferência de Haia, para que
pudessem atender melhor às necessidades dos Estados de diferentes sistemas jurídicos e
econômicos.84
Em 1980 houve a Convenção de Viena, que trata principalmente do contrato de
compra e venda internacional e que é a mais ampla em número de países que a ratificaram e
mais específica quanto aos contratos internacionais. Conforme expõe Rodrigo Luz: “Em
setembro de 2005, 65 países haviam ratificado a convenção. Mas não o Brasil. Porém mesmo
não sendo o Brasil um dos contratantes dessa convenção, esta pode ser aplicada quandoenvolver pessoa brasileira.”85
Apesar do esforço de muitas organizações, ainda há muito a ser feito para se alcançar
uma zona tranqüila em matéria contratual internacional, pois, atualmente não existe uma
norma única e confiável a ser seguida a nível mundial.
Como bem elucida Wagner Pedro:
[...] o objetivo da harmonização é suprimir e atenuar as diferenças entre asdisposições de direito interno, e isso deve ser feito pela adoção de novas normas
jurídicas, que promovam a redução ou a eliminação da disparidade que paira sobre oordenamento dos contratos internacionais do comércio.86
Modernamente, o Direito Internacional Privado utiliza dois métodos para resolver as
relações jurídicas internacionais: o método uniformizador que uniformiza e soluciona e o
método conflitual, que coordena e harmoniza, utilizando-se deste quando o método
uniformizador se torna impossível.
3.1.1 Direito uniforme
O Direito Uniforme espontâneo ocorre quando coincidem os direitos primários de doisou mais ordenamentos, seja natural e casualmente, seja porque têm a mesma origem, ou,
ainda, quando países adotam sistemas jurídicos clássicos, total ou parcialmente, como o
84 Idem.85 Idem.86 PEDRO, Wagner Osti. Direito aplicável aos contratos internacionais do comércio. Âmbito Jurídico, Rio
Grande. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1476> Acesso em: 10 mar. 2008.
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Japão, que seguiu a legislação civil alemã, e o Brasil, que observou influências das legislações
portuguesa, francesa, alemã e italiana na elaboração de seu Código Civil.87
Em termos universais prevalece a diversidade dos sistemas jurídicos, decorrente da
disparidade de condições climáticas, étnicas, físicas, geográficas, econômicas, sociais,
religiosas e políticas, como explanado por Montesquieu88.
Essa diversidade é considerada natural e necessária. Natural, porque a legislação de
cada Estado deve constituir o reflexo exato das necessidades especiais de cada povo, de
acordo com o estado atual de sua cultura e o nível de sua civilização. E necessária, porque a
vida do direito positivo depende se seu progresso, de sua evolução, e esta permanente
variação contribui para a heterogeneidade das diferentes legislações. Isto significa que
sistemas jurídicos com a mesma origem, criados pela mesma fonte, vão se diversificando à
medida que evoluem de acordo com as necessidades e influências de seu meio ambiente.
89
Há que se observar, porém, a ocorrência do chamado “Direito Uniformizado”.
Enquanto o Direito Uniforme espontâneo é resultante da natural coincidência de legislações
influenciadas pelos mesmos fatores ou da iniciativa unilateral de um Estado de seguir as
normas do direito positivo de outro, já o Direito Uniforme dirigido resulta de esforço comum
de dois ou mais Estados no sentido de uniformizar certas instituições jurídicas, geralmente por
causa de sua natureza internacional.90
Pasquale Mancini, jus-internacionalista italiano que criou importante escola de direito
internacional privado, liderou um entusiástico movimento em prol da adoção do DireitoUniformizado, mediante a aprovação de tratados internacionais, e Ernst Zittelmann, uma das
principais figuras do jus-internacionalismo alemão, advogou o “weltrech”, um direito mundial
uniforme. No Brasil, João Monteiro defendeu o Direito Uniformizado com veemência.
Segundo Jacob Dolinger, o Direito Uniforme dirigido:
Estabelece regras materiais, substanciais, diretas, que se aplicarãouniformemente aos litígios, às situações jurídicas que venham a ocorrer em duas oumais jurisdições, enquanto o Direito Internacional Privado é composto de regrasindiretas, que apenas indicam qual direito substancial – dentre sistemas jurídicoscontendo normas divergentes – haverá de ser aplicado. Aquele é direito, este, direito
sobre direito.
91
87 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 8. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar,2005, p. 34.
88 MONTESQUIEU, O espírito das leis, livro I, cap. 3. Op. Cit. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 8. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 34.
89 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 8. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar,2005, p. 34.
90 Idem, p. 35.91 Idem, p. 36.
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O entusiasmo pela uniformização que tomou conta de preeminentes juristas no fim do
século XIX, e também no século XX, foi sendo amortecido pelo realismo com que se passou a
reconhecer e proclamar sua inexeqüibilidade, tachando-o de utópico. Pacificou-se a doutrina,
que reconhece hoje a impraticabilidade de direcionar em sentido uniforme as instituições de
Direito Civil, dependentes em cada país de antecedentes, tradições, influências e necessidades
diversas. Para Jacob Dolinger, ou este fenômeno se dá espontaneamente, ou não se verifica.
O mesmo não ocorre com o Direito Comercial e disciplinas afins em que os interesses
coincidem, tornando possível, e quiçá até necessária, a uniformização de certas instituições
jurídicas. Tem-se, então, o Direito Uniforme dirigido, ou Direito Uniformizado, fruto de
entendimentos entre Estados que se concentram nas atividades econômicas de natureza
internacional. Por isso existem as convenções internacionais que regem a uniformização de
regras sobre compra e venda internacional, transportes, correspondência postal, propriedadeindustrial, direito marítimo e aéreo, direito monetário-cambial, e outras novas disciplinas que
vão compondo o chamado “Direito Econômico Internacional”.92
3.1.1.1 Métodos do Direito Internacional Privado
Modernamente, o Direito Internacional Privado utiliza dois métodos para resolver as
relações jurídicas internacionais: o método uniformizador que uniformiza e soluciona, e o
método conflitual, que coordena e harmoniza, utilizando-se deste quando aquele se tornaimpossível. De um lado uniformiza as normas disciplinadoras do comércio internacional
(Direito Uniformizado), por meio de tratados e convenções, até onde isto seja aceitável para
os países interessados. Por outro lado, elabora fórmulas para solução dos conflitos, fórmulas
que determinem as leis internas a serem aplicadas. É o método conflitual de solução dos
conflitos, visando a harmonização, que se distingue da uniformização.93
Leonel Pereznieto Casto classifica em três os métodos seguidos pelas diversas
convenções da CIDIP (Conferências Interamericanas sobre Direito Internacional): 1. o
método da lei uniforme; 2. o tradicional método conflitual; 3. o método misto que inclui tantodisposições uniformes como conflituais.94
92 Idem, p. 37.93 Idem, p. 39.94 CASTRO, Leonel Pereznieto Castro. Possibilidades de ratificacion de las convenciones de las conferencias
especializadas interamericanas sobre derecho internacional privado. Anuário jurídico interamericano, p. 185.
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Para melhor elucidar, Jacob Dolinger traz em seu livro as seguintes distinções:95 1)
Direito Uniforme: Instituições ou normas de caráter interno, que espontaneamente recebem o
mesmo tratamento pelas leis de dois ou mais sistemas jurídicos; em certos casos, esta
uniformidade resultará de coordenação internacional, quando então deverá ser compreendida
como Direito Uniformizado; 2) Direito Internacional Uniformizado: Atividade de caráter
internacional, objeto de convenções internacionais que uniformizam as regras jurídicas
disciplinadoras da matéria por meio de leis uniformes. Esta uniformização evita os conflitos
de 1º grau; 3) Direito Internacional Privado: Não ocorrendo os fatores acima, verificam-se
conflitos de 1º grau nas situações e relações humanas conectadas com sistemas jurídicos
autônomos e divergentes: o D.I.P. de cada país determina a aplicação de uma dentre as leis em
conflito, escolhida por um sistema de opções (regras de conexão). Este fator corresponde ao
método conflitual; 4) Direito Internacional Privado Uniformizado: Para evitar conflitos entreas regras do D. I. P. de dois ou mais sistemas (conflitos de 2º grau) criam-se as convenções
internacionais que estabelecem regras de conexão aceitas pelos países signatários,
uniformizando as suas regras de Direito Internacional Privado.
Modernamente, estes fatores colaboram entre si, completando-se. Isto é ilustrado pela
evolução das fórmulas adotadas por leis uniformes relativas à compra e venda internacional.
A primeira convenção produziu a Lei Uniforme sobre a venda de bens móveis corpóreos,
aprovada em Haia em 1964, que trazia em seu artigo 2º que “as regras de Direito
Internacional Privado são excluídas pela aplicação da presente lei, ressalvados os casos emque esta disponha de forma diversa”. Já a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para
Venda Internacional de Bens, aprovada em Viena em 1980, dispõe em seu artigo 7º, II, que
“questões relativas a assuntos regidos por esta Convenção que não tenham sido
expressamente solucionadas pela mesma, deverão ser solucionadas de acordo com os
princípios gerais em que a Convenção se baseia, ou, na ausência de tais princípios, de acordo
com a lei aplicável por força das regras de direito internacional privado”.
Na primeira Convenção entendeu-se que a uniformização convencional das regras
sobre compra e venda internacional excluía totalmente o método conflitual. Já a segundailustra o moderno Direito Internacional Privado em que os dois métodos operam em
colaboração, o conflitual suprindo as falhas eventuais do uniformizador.96
95 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 8. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar,2005, p. 42.
96 Idem.
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Na elaboração do Direito Internacional Uniformizado (fator 2) e do Direito
Internacional Privado Uniformizado (fator 4) recorrem ao comparativismo jurídico todos os
órgãos internacionais que trabalham em prol de UNIFORMIZAÇÃO ou HARMONIZAÇÃO,
como a Conferência de Direito Internacional Privado de Haia, o UNIDROIT, e os órgãos
especializados das Nações Unidas, principalmente a UNCITRAL (Comissão das Nações
Unidas para o Direito do Comércio Internacional.97
3.1.2 Níveis de harmonização
A submissão gradual das legislações dos Estados-partes à harmonização não
representa mera formalidade, mas a necessidade de adequação dos ordenamentos jurídicos
internos à realidade integracionista. No que se tange a tal gradação harmonizatória, observa-sea existência de três níveis, considerando-se a harmonização legislativa em sentido amplo
como um processo que implica: 1) coordenação; 2) harmonização em sentido estrito; e 3)
uniformização.
A coordenação relaciona-se à fixação de estratégias comuns entre os Estados que
integram blocos ou mercados, visando ao estabelecimento de um certo equilíbrio entre suas
disposições normativas, minimizando as diferenças mais acentuadas, mediante adoção de
medidas isoladas pelos Estados envolvidos. Sendo assim, estes decidem realizar determinadas
medidas que julgam, de comum acordo, serem necessárias à consecução dos objetivos do processo de integração ao qual estão filiados.98
Por seu turno, a harmonização em sentido estrito cuida de estabelecer princípios
legislativos a serem obedecidos por cada país, tendo como objeto suprimir ou amenizar as
diferenças entre as disposições de direito interno, de modo a torná-las compatíveis. A partir
do momento em que se implementa a harmonização, tem-se como pressuposto já ter sido
realizada a aproximação legislativa entre os Estados envolvidos através da coordenação, a
qual constitui a base para a implementação da harmonização propriamente dita.99
Considera-se a uniformização, o último estágio no processo de harmonizaçãolegislativa que pode ser alcançado pelos Estados envolvidos no ideal integracionista. Tal etapa
97 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 8. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar,2005, p. 47.
98 BALTHAZAR, Ubaldo César. Análise dos conceitos de base preliminares à idéia de um mercado comum nocone sul. Florianópolis: Seqüência n. 29. 05 dez. 1995.
99 Idem.
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avançada de harmonização é caracterizada pela total igualdade das legislações internas e
pressupõe mais do que uma aproximação, exigindo uma identidade de texto.
Uniformizar, em seu sentido semântico, significa tornar idêntico, invariável, o objeto
que, no presente caso, configura-se na legislação interna dos Estados participantes do
processo integracionista.100
É de se registrar, por outro lado, que alguns doutrinadores não fazem esta distinção
rígida quanto à gradação da harmonização legislativa em três níveis, utilizando, praticamente,
os termos harmonização, coordenação e aproximação como expressões que conferem o
mesmo sentido harmonizatório em sentido amplo101. Tal uso indiscriminado das referidas
expressões é extraído da referida citação do autor: "para harmonizar, ou coordenar as
legislações, é preciso aproximá-las, torná-las semelhantes ou similares em seu conteúdo. A
aproximação é o meio de realizar a coordenação e a harmonização das legislações”. Ademais,não se pode considerar as referidas expressões como sendo noções estanques, divididas por
barreiras semânticas. Porque a aproximação constitui um princípio e um método de ação, dos
quais fazem parte a coordenação e a harmonização das legislações.102
3.1.3 Importância da harmonização
O movimento de integração internacional não é exclusivo das economias de países
capitalistas desenvolvidos, mas também se verifica nos países em via de desenvolvimento enos países do Leste Europeu e na China. Este elevado grau de internacionalização das
economias nacionais explica a importância, o interesse e a complexidade do comércio
internacional. Por uma razão muito simples, é o comércio internacional que possibilita as
múltiplas trocas operadas entre os países.103
Como exemplo, as vantagens da harmonização jurídica na União Européia têm dois
efeitos distintos: os efeitos diretos, como aqueles de melhor proteção ao credor em matéria de
direito societário, da liberdade de estabelecimento, reconhecimento da sociedade em toda a
comunidade, controle bancário e acesso ao mercado de capitais e à bolsa de valores. E osefeitos indiretos, muito mais importantes, como os da imposição do direito europeu como tal,
100 Idem.101 Idem.102 Idem.103 MARQUES, Frederico. Comércio internacional. Disponível em: <http://www.dip.com.br/index.php?opt
ion=com_content&task=view&id=20&Itemid=33>. Acesso em 20 abr 2008.
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e a aproximação de sistemas jurídicos-societários distintos, o que resulta em benefício dos
credores e, também dos próprios sócios.104
3.2 DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL
O Direito do Comércio Internacional tem por objeto todas as relações de comércio que
possuam um elo com mais de um Estado. Sua finalidade é estudar as relações jurídicas
comerciais que ultrapassam as fronteiras nacionais desses Estados. Visa, assim, regular o
aspecto jurídico das relações comerciais internacionais, sendo considerado como um tipo
especial de direito internacional. Em vista disto, o direito do comércio internacional possui
elementos caracterizadores do direito internacional público, uma vez que é, na grande maioria
das vezes, instituído através de acordos e tratados internacionais, que são celebrados pelosEstados; do direito internacional privado, uma vez que é este que vai regular a relação jurídica
entre as partes, no que diz respeito à indicação da lei aplicável ao caso, da jurisdição
competente e da capacidade das partes, dentre outras; e dos usos e princípios de direito
universalmente reconhecidos e utilizados no comércio internacional.105
Dessa forma, o direito do comércio internacional é constituído de acordos
internacionais, normas de direito uniforme, como, por exemplo, a Convenção para a Compra e
Venda Internacional de Mercadorias da ONU (Viena, 1980) e as denominadas leis modelos;
leis nacionais que regem, por exemplo, as contratações e a regulamentação interna sobrecomércio exterior e normas de direito internacional privado material; e os usos e princípios do
comércio internacional.106
São fontes, do que hoje é chamado de Direito do Comércio Internacional, aquelas que
têm por origem um órgão internacional, como as Convenções firmadas no âmbito da
UNCITRAL, das CIDIP’s, convenções bilaterais, constituindo-se de tratados ou convenções.
Tratados multilaterais são os elaborados por organismos internacionais dedicados à
uniformização de regras de conflito e de regras materiais, como a Conferência de Haia,
UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional). Emseu âmbito encontram-se a Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e Execução
104 ARAÚJO e MARTINEZ. Análise comparada da integração no mercosul e na união européia. Disponível em:<http://www.ufsm.br/mila/publicacoes/reppilla/edicao02-2005/2005%20-%20artigo%201.pdf>. Acesso em:16 out 2008.
105 MARQUES, Frederico. Direito do Comércio Internacional. Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro.Disponível em: <http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id =34&Itemid=43>.Acesso em: 6 mar. 2008.
106 Idem.
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de Laudos Arbitrais Estrangeiros, de 1958, a Convenção de Viena sobre a Compra e Venda
Internacional de Mercadorias, de 1980, em vigor desde 1988, Convenção de Hamburgo sobre
Direito Marítimo, entre outras.107
A principal função do direito do comércio internacional é fornecer, ao lado dos demais
ramos do direito, o aparato jurídico necessário à realização das negociações e contratações
internacionais que os agentes econômicos entenderem realizar, incentivando-as e reduzindo
seus custos, promovendo, assim, o desenvolvimento econômico e social da sociedade,
nacional e internacional.
É certo que o desenvolvimento e aprimoramento do que, hoje, constitui o direito do
comércio internacional não ocorreu, em razão tão somente da evolução das práticas
comerciais internacionais e necessidades da sociedade atual, ou, simplesmente, em virtude da
similaridade existente em importantes áreas do direito como, por exemplo, no direitocontratual, mas também em razão dos diversos esforços empreendidos pela comunidade
jurídica, no sentido de uniformizar e harmonizar o direito do comércio internacional.108
3.3 PROPOSTAS DE HARMONIZAÇÃO EXISTENTES
3.3.1 Unidroit
O Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) é umaorganização intergovernamental independente, com sede em Roma, cujo objetivo consiste em
estudar os meios de harmonizar e de coordenar o direito privado entre os Estados e de
preparar gradualmente a adoção por estes de uma legislação de direito privado uniforme. Foi
criado em 1926, como órgão auxiliar da Sociedade das Nações, tendo sido objeto de
reformulação em 1940, após dissolução desta organização, com base num acordo multilateral,
o Estatuto orgânico do Unidroit.109
O Instituto tem, entre os seus membros, Estados que pertencem aos cinco continentes
e que representam diversos sistemas jurídicos, econômicos e políticos. Atualmente, sãocinqüenta e oito os Estados membros do UNIDROIT: África do Sul, Alemanha, Argentina,
107 MARQUES, Frederico. Fontes do Direito Internacional. Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro.Disponível em: <http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task= view&id=22&Itemid =35>.Acesso em: 6 mar. 2008.
108 MARQUES, Frederico. Direito do Comércio Internacional. Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro.Disponível em: <http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id =34&Itemid=43>.Acesso em: 6 mar. 2008.
109 GDDC, Gabinete de documentação e direito comparado. Cooperação internacional, Unidroit. Disponível em<http://www.gddc.pt/cooperacao/materia-civil-comercial/unidroit.html#origem>. Acesso em 14 out 2008.
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Austrália, Áustria, Bélgica, Bolívia, Brasil, Bulgária, Canadá, Chile, China, Chipre,
Colômbia, Croácia, Cuba, Dinamarca, Egito, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Estados Unidos
da América, Federação Russa, Finlândia, França, Grécia, Hungria, Índia, Irão, Iraque, Irlanda,
Israel, Itália, Japão, Iugoslávia, Luxemburgo, Malta, México, Nicarágua, Nigéria, Noruega,
Paquistão, Paraguai, Países-Baixos, Polônia, Portugal, República da Coréia, República Checa,
Romênia, Reino Unido, São Marino, Santa Sé, Senegal, Suécia, Suíça, Tunísia, Turquia,
Uruguai e Venezuela.110
De acordo com o disposto no Estatuto orgânico, o objeto do Unidroit é, como o seu
nome indica, a unificação do direito privado. Convem, no entanto, reconhecer algumas
dificuldades na definição correta dos limites relativos à matéria tratada, sendo possível
verificar, excepcionalmente, certas incursões no domínio do direito público. Por outro lado, o
Instituto está tradicionalmente aberto para a uniformização do direito material e esforça-se por apenas recorrer, ocasionalmente, a regras de conflitos de leis, nos textos de legislação
uniforme.111
O Estatuto independente do Unidroit permite-lhe concentrar-se, sobretudo, nos
aspectos estritamente jurídicos e técnicos da unificação, o que se poderá verificar pela escolha
dos temas que figuram no seu programa de trabalho e pelos métodos de trabalho utilizados. A
decisão do Conselho de Direção de inscrever um tema no programa de trabalho resulta da
necessidade da unificação sentida a nível internacional numa determinada matéria, mas ao
mesmo tempo da idéia de que as divergências entre os diversos sistemas jurídicos poderiamser conciliadas e as reservas dos Governos a renunciar a regras do seu direito interno em
proveito de disposições de compromisso, poderiam ser superadas. Em conseqüência, se o
objetivo teórico é o da mais larga harmonização possível, as soluções propostas devem muitas
vezes ser limitadas e prudentes, tendo em conta as hipóteses de aceitação pela comunidade
internacional. Estas considerações presidem também à forma subtil que reveste a
regulamentação elaborada e o campo de aplicação que lhe é atribuído.
O instrumento tradicionalmente utilizado tem sido, dado o seu caráter imperativo, a
Convenção Internacional. Saliente-se, contudo, que as disposições nela contidas sãosusceptíveis de ser objeto de reservas, as quais constituem, em certa medida, uma relativa
renúncia ao objetivo original da harmonização ou unificação, mas que surgem como
necessárias para acautelar soluções de compromisso. Tal não exclui que sejam utilizados
outros instrumentos, como, por exemplo, a lei modelo ou a recomendação, que conterão
110 Idem.111 Idem.
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propostas que os Estados são convidados a tomar em consideração no momento da elaboração
de regulamentação interna sobre a matéria tratada, ou ainda códigos de conduta ou contratos
tipo destinados diretamente aos meios profissionais.
Desde a sua constituição, o Unidroit elaborou cerca de setenta estudos e projetos nos
principais ramos do direito, abordando temas como a venda e matérias conexas, o crédito, os
transportes, a responsabilidade civil, o direito processual e o turismo.112
Muitos dos seus trabalhos resultaram em Convenções Internacionais. Eis as
Convenções Internacionais preparadas pelo Unidroit e aprovadas em Conferências
diplomáticas convocadas por Estados membros:113 Convenção da Haia de 1964 sobre a
formação de contratos de venda internacional de objetos mobiliários corpóreos e sobre a
venda internacional de objetos mobiliários corpóreos; Convenção de Bruxelas de 1970,
relativa ao contrato de viagem; Convenção de Washington de 1973, relativa à lei uniformesobre a forma de um testamento internacional; Convenção de Genebra de 1983, sobre a
representação em matéria de venda internacional de mercadorias; Convenções do Unidroit de
1988 (adotadas em Ottawa) sobre o leasing internacional e sobre o factoring internacional;
Convenção do Unidroit de 1995 (adotada em Roma) sobre os bens culturais ilicitamente
exportados ou roubados.
3.3.2 Uncitral
Trata-se de Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional. Foi
estabelecida pela Assembléia Geral da ONU em 1966. Ao criar este órgão, a ONU
reconheceu que as disparidades nas leis nacionais sobre o comércio internacional criaram
obstáculos para o fluxo de comércio e julgou que a UNCITRAL poderia ser o instrumento
pelo qual a ONU teria um papel mais ativo na redução ou eliminação de tais obstáculos.
A ONU delegou à UNCITRAL a função de promover a progressiva harmonização e
unificação das leis de comércio internacional. A Comissão tem sido o órgão principal no
sistema das Nações Unidas no campo das leis internacionais de comércio.114 A Comissão é composta de 60 países-membros eleitos pela Assembléia Geral da
ONU. A composição do órgão é estruturada de forma que possa ser representativo das várias
112 Idem.113 GDDC, Gabinete de documentação e direito comparado. Cooperação internacional, Unidroit. Disponível em
<http://www.gddc.pt/cooperacao/materia-civil-comercial/unidroit.html#origem>. Acesso em 14 out 2008.114 UNCITRAL. Sítio oficial na internet. Disponível em: <www.uncitral.org>. Acesso em 16 out 2008.
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regiões geográficas do planeta e dos seus principais sistemas econômicos e legais. Os
membros são eleitos por 6 anos, mas há a renovação de metade da Comissão a cada três anos.
3.4 INSEGURANÇA JURÍDICA É OBSTÁCULO AO DESENVOLVIMENTO
Vive-se em uma época em que os contratos tradicionais estão sendo rapidamente
aperfeiçoados em virtude da necessidade de um comércio cada vez maior, eficaz e confiável.
Conforme posicionamento de Wagner Pedro:
A confiabilidade nas negociações de cunho internacional está diretamenterelacionada ao próprio desenvolvimento do país, pois é através desses contratos, namaioria das vezes de valores monetários inebriantes, que impulsionam odesenvolvimento econômico, principalmente, nos países em desenvolvimento. Oscontratos internacionais que antes eram exceções hoje são as regras.115
Haroldo Pabst justifica a uniformização da seguinte forma:A transformação do mundo, em que nossos vizinhos não são mais os
habitantes de uma cidade próxima, mas os de cidades de países próximos e em que adistância geográfica perde sentido, exige uma conformação de regras jurídicas
básicas para estruturar os negócios inter-regionais, para dar segurança jurídica aoscontratantes e para proteger a parte fraca da relação jurídica [...] a harmonização
jurídica é instrumento ideal para aceitar todo o processo de integração no momentomesmo em que este está ocorrendo116.
Desta forma, conclui-se que a inércia legislativa sobre esta matéria acarretará a
diminuição do fluxo das negociações estrangeiras, pois a confiança e o prestígio jurídico
poderão ser abalados, gerando reflexos na economia estatal, pois o direito internacional estádiretamente ligado às práticas mercantis muito além das fronteiras nacionais.
3.5 DESENVOLVIMENTO PELO AUMENTO DAS RELAÇÕES COMERCIAIS
O comércio internacional é reconhecido como um importante motor de crescimento na
economia mundial e globalização. O desafio chave é maximizar o potencial do comércio de
bens e serviços para os países em desenvolvimento, de modo a torná-los capazes de alcançar o
crescimento sustentável, o desenvolvimento e a redução da pobreza. A receita previsível ecrescente do comércio pode atenuar substancialmente os constrangimentos de câmbio de
115 Idem.116 PABST, Haroldo. In Araújo e Martinez, Análise comparada da integração no mercosul e na união européia.
Disponível em: <http://www.ufsm.br/mila/publicacoes/reppilla/edicao02-2005/2005%20%20artigo%201.pdf>. Acesso em: 16 out 2008.
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moeda estrangeira enfrentados pelos países em desenvolvimento, reduzir a dependência à
ajuda estrangeira, e aliviar o fardo da dívida externa.
Um desempenho melhor no comércio pode contribuir para elevar os níveis de
investimentos internos e estrangeiros, fortalecer e diversificar a base econômica e acentuar a
eficiência na alocação de recursos, por meio de uma maior competição. O comércio pode
proporcionar um ímpeto importante para o fortalecimento da base científica e tecnológica do
país e promover inovações, as quais estão entre os determinantes principais de um conteúdo
local maior, intensificando as atividades de valor agregado doméstico e melhorando o retorno
sobre os fatores de produção. O comércio pode deslanchar a capacidade e o espírito
empreendedor. Ao aumentar o emprego produtivo, o comércio pode criar novas oportunidades
para os pobres e expandir as perspectivas de uma participação mais benéfica das mulheres nas
atividades econômicas. Pode até mesmo assegurar o acesso dos pobres a alimentos,medicamentos essenciais e serviços sociais básicos.
Há, contudo, custos no curto e longo prazo, associados com o comércio internacional e
a liberalização do comércio, que exigiriam um ajuste. Por exemplo, haverá uma contínua
necessidade de se considerar a perda de emprego, a substituição da produção local, a erosão
das preferências e a exposição à volatilidade do mercado mundial.
Conforme consta da Conferência das Nações Unidas para o Comércio e
Desenvolvimento:
Assegurar os ganhos de desenvolvimento a partir do comérciointernacional depende das políticas nacionais dos próprios países emdesenvolvimento. Um ambiente econômico internacional positivo ecapacitador e políticas coerentes, complementares e corroborantes dos
países desenvolvidos são, também, determinantes fundamentais paraatingir tais ganhos.117
Desta forma, se for para maximizar os benefícios do comércio internacional e da
liberalização do comércio e minimizar os custos, são pré-requisitos as políticas de
desenvolvimento e de comércio, coerentes e focadas com clareza, a níveis doméstico e
internacional, assim como os mecanismos de apoio e as redes de segurança social.
117 Conferência das Nações Unidas para o comércio e o desenvolvimento. Décima primeira sessão, 2004, SãoPaulo. Disponível em: <http://www.unctad.org/pt/docs/td397_pt.pdf> Acesso em 25 abr. 2008.
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CAPÍTULO 4
HARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA NO MERCOSUL
Este capítulo analisará os aspectos da integração almejada quando da criação do
Mercosul e sua relevância enquanto “bloco econômico”. Buscará demonstrar a possibilidade
de aplicação da uniformização legislativa nas relações comerciais existentes entre os países
que compõe o Mercosul.
4.1 O MERCOSUL
A República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a
República Oriental do Uruguai assinaram, em 26 de março de 1991, o Tratado de Assunção,criando o Mercado Comum do Sul. O Mercosul é a União Aduaneira (livre comércio
intrazona e política comercial comum) entre os referidos países. Desde 2006, porém, a
Venezuela tenta também fazer parte deste bloco. Em 16/08/2008, Hugo Chávez, em entrevista
veiculada em jornal de grande circulação, pediu que Brasil e Paraguai aprovem a Venezuela
no Mercosul, já que sua entrada no bloco está pendente nos Congressos dos dois países. "Não
vamos desistir por isso, de fato já estamos no Mercosul, mas falta essa passagem jurídica
internacional, que é fundamental", apontou o líder venezuelano118. A aprovação do Protocolo
de Adesão da Venezuela, que foi assinado em julho de 2006, está pendente nos Parlamentostanto do Brasil quanto do Paraguai, depois de ter passado e sido aprovada pelos congressos de
Argentina e Uruguai.
As discussões para a constituição de um mercado econômico regional para a América
Latina remontam ao tratado que estabeleceu a Associação Latino-Americana de Livre
Comércio (ALALC) desde a década de 1960. Esse organismo foi sucedido pela Associação
Latino-Americana de Integração na década de 1980. À época, a Argentina e o Brasil fizeram
progressos na matéria, assinando a Declaração de Iguaçu (1985), que estabelecia uma
comissão bilateral, à qual se seguiram uma série de acordos comerciais no ano seguinte. OTratado de Integração, Cooperação e Desenvolvimento, assinado entre ambos os países em
1988, fixou como meta o estabelecimento de um mercado comum, ao qual outros países
118 G1. Notícias. Mercosul. Disponível em: <http://g1.globo.com/Noticias/Economia_Negocios/0,,MUL 726306-9356,00-CHAVEZ+PEDE+QUE+BRASIL+E+PARAGUAI+APROVEM+A+VENEZUELA+NO+MERCOSUL.html>. Acesso em: 27 set. 2008.
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latino-americanos poderiam se unir. Com a adesão do Paraguai e do Uruguai, os quatro países
se tornaram signatários do Tratado de Assunção (1991).119
Os Estados-partes do Mercosul compartilham uma comunhão de valores que encontra
expressão nas sociedades democráticas, pluralistas, defensoras das liberdades fundamentais,
dos direitos humanos, da proteção do meio ambiente e do desenvolvimento sustentável,
incluindo seu compromisso com a consolidação da democracia, a segurança jurídica, o
combate à pobreza e o desenvolvimento econômico e social com eqüidade.120
Assim, o objetivo primordial do Tratado de Assunção é a integração dos quatro
Estados Partes, por meio da livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos, do
estabelecimento de uma tarifa externa comum e da adoção de uma política comercial comum,
da coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais e da harmonização de legislações
nas áreas pertinentes, para alcançar o fortalecimento do processo de integração. Na Reunião de Cúpula de Presidentes de Ouro Preto, em dezembro de 1994, aprovou-
se um Protocolo Adicional ao Tratado de Assunção - o Protocolo de Ouro Preto - pelo qual se
estabelece a estrutura institucional do Mercosul, dotando-o de personalidade jurídica
internacional. Em Ouro Preto adotaram-se os instrumentos fundamentais de política comercial
comum que regem a zona de livre comércio e a união aduaneira que caracterizam hoje o
Mercosul, encabeçados pela Tarifa Externa Comum.121
Dessa forma, os Estados Partes iniciaram nova etapa, em que a zona de livre comércio
e a união aduaneira constituem passos intermediários para alcançar um mercado único quegere um maior crescimento de suas economias, aproveitando o efeito multiplicador da
especialização, das economias de escala e do maior poder de negociação do bloco.
O Mercosul tem como estados associados a Bolívia (1996), Chile (1996), Peru (2003),
Colômbia (2004) e Equador (2004). O status de associado se estabelece por acordo bilaterais,
denominados Acordos de Complementação Econômica, firmados entre o Mercosul e cada
país associado. Nesses acordos se estabelece um cronograma para a criação de uma zona de
livre comércio com os países do Mercosul e uma gradual redução de tarifas entre o Mercosul
e os países signatários. Além de poder participar na qualidade de convidado nas reuniões dosorganismos do Mercosul e efetuar convênios sobre matérias comuns122.
119 Wikipédia, a enciclopédia livre. Mercosul. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Mercosul>. Acessoem: 27 set. 2008
120 Idem.121 Idem.122 Idem.
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O Mercosul foi constituído como uma união aduaneira, fato que marcou mudanças
fundamentais para as economias da região. No Portal Oficial do Mercosul, disponível na rede
mundial de computadores, encontram-se descritas as principais mudanças advindas da criação
deste bloco, dentre as quais destacam-se123:
Em primeiro lugar, gera um compromisso muito importante entre os quatro países, o
que se reflete em uma tendência natural ao disciplinamento conjunto das políticas econômicas
nacionais, assegurando condutas previsíveis e não prejudiciais para os sócios.
Em segundo lugar, e estreitamente ligado ao mencionado no parágrafo anterior, existe
uma tarifa externa comum. A necessidade de que eventuais modificações dos níveis de
produção dos setores produtivos devam ser resolvidas de comum acordo entre as quatro partes
impõe um novo estilo às políticas comerciais nacionais. Desse modo, estas devem ser menos
discricionárias e mais coordenadas, o que proporciona um marco de maior previsibilidade ecerteza para a tomada de decisões dos agentes econômicos.124
Em terceiro lugar, é possível afirmar que a nova política comercial comum tende a
fortalecer e reafirmar os processos de abertura e inserção nos mercados mundiais que
atualmente vêm sendo realizados individualmente pelos quatro sócios. O Mercosul não foi
criado como uma fortaleza com vocação de isolamento, ao contrário, foi concebido como
asseguramento da inserção de nossos países no mundo exterior.
Em quarto lugar, as empresas do mundo todo têm hoje o Mercosul em sua agenda
estratégica; a união aduaneira representa um salto qualitativo decisivo para os agenteseconômicos.125
Em quinto lugar, e a partir dos quatro elementos anteriormente enunciados - maior
compromisso, certeza na estrutura tarifária, não isolamento dos fluxos de comércio
internacional e salto qualitativo - consegue-se reduzir o risco para investir no Mercosul,
fomentando assim novos investimentos de empresas regionais e estrangeiras que tentam
aproveitar as vantagens e as atrações do mercado ampliado.126
A captação dos investimentos é um dos objetivos centrais do Mercosul. Num cenário
internacional tão competitivo, onde os países se esforçam para proporcionar condiçõesatraentes aos investidores, a formação de uma união aduaneira é uma "vantagem competitiva"
fundamental, pois cria espaço muito propício para a atração de capitais. Apesar de todas as
123 Mercosul. Portal Oficial. Disponível em: <http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/pt/index.htm>. Acesso em: 27 set. 2008.
124 Idem.125 Idem.126 Idem.
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dificuldades derivadas do difícil cenário econômico internacional e dos inconvenientes
resultantes dos processos de reestruturação das economias internas, o Mercosul tem sido um
dos principais receptores mundiais de investimento estrangeiro direto.
Além disso, no ano 2000 os Estados Partes do Mercosul decidiram encarar uma nova
etapa no processo de integração regional denominada "Relançamento do Mercosul", tendo
como objetivo fundamental reforçar a União Aduaneira tanto em nível intracomunitário como
no relacionamento externo. Neste âmbito, os Governos dos Estados Partes do Mercosul
reconhecem o papel central que desempenham a convergência e a coordenação
macroeconômica para o sensível progresso do processo de integração. Desse modo, procura-
se adotar políticas fiscais que assegurem a solvência fiscal e políticas monetárias que
garantam a estabilidade de preços.127
Outrossim, na agenda do relançamento do bloco, os Estados Partes decidiram dar prioridade ao tratamento das seguintes áreas temáticas, com o objetivo final de aprofundar o
caminho em direção à conformação do Mercado Comum do Sul: Acesso ao mercado;
Agilização dos trâmites em fronteira; Incentivos aos investimentos, à produção e à
exportação, incluindo as Zonas Francas, a admissão temporária e outros regimes especiais;
Tarifa Externa Comum; Defesa Comercial e Defesa da Concorrência; Solução de
controvérsias; Incorporação da normativa Mercosul; Fortalecimento institucional do bloco;
Relações externas.128
Avançou-se em vários destes temas, como por exemplo, o Protocolo de Olivos para aSolução de Controvérsias, o que demonstra a vontade dos Estados Partes de continuar a
consolidação e aprofundamento do Mercosul.
4.1.1 O Mercosul enquanto modelo de integração
Em 1991 foi assinado o Tratado de Assunção129 que faz referência ao fato de que a
ampliação das atuais dimensões dos mercados nacionais dos Estados-partes, através da
127 Idem.128 Idem.129 Tratado de Asunción- Tratado para la constitucion de un mercado comun entre la Republica Argentina, la
República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay. - LaRepública Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Orientaldel Uruguay, en adelante denominados "Estados Partes"; CONSIDERANDO que la ampliación de lasactuales dimensiones de sus mercados nacionales, a través de la integración, constituye condiciónfundamental para acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social; [...]TENIENDO encuenta la evolución de los acontecimientos internacionales, en especial la consolidación de grandes espacioseconómicos y la importancia de lograr una adecuada inserción internacional para sus países; EXPRESANDOque este proceso de integración constituye una respuesta adecuada a tales acontecimientos; CONSCIENTES
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integração, constitui uma condição fundamental para acelerar seus processos de
desenvolvimento econômico com justiça social, e, que este tratado deve ser considerado como
um novo avanço no esforço tendente ao desenvolvimento progressivo da integração da
América Latina.
Jürgen Basedow define o que seria essa “integração”:
As teorias econômicas da integração podem ser remetidas ao pensamentofundamental de que a busca de vantagens comparativas de custo através da divisãodo trabalho devem ser transferidas do nível nacional para o nível internacional. Paraisso, as políticas econômicas nacionais terão que ser coordenadas, bem comorestrições que possam dificultar a transferência dos recursos econômicos, vale dizer,capital, trabalho, mercadorias e prestação de serviços além das fronteiras devem ser abolidas.130
As teorias da integração aumentaram nos últimos vinte anos, tendo em comum a base
na específica integração européia, que elas pretendem explicar e descrever. Nenhuma dessas
teorias, porém, menciona o que seria esse conteúdo da integração, sobre critérios que
possibilitem medir o estágio da integração.131
Se consideramos a integração enquanto percepção social, podem ser atribuídas ao
Direito duas funções, posto ser o Direito um instrumento para a realização da comunitarização
política e econômica, e, o próprio Direito é, em si, considerado como fenômeno cultural e
colabora dessa forma para a formação da consciência da integração.
4.2 DIREITO DO MERCOSUL
No artigo primeiro do instrumento constitutivo do Mercosul, o Tratado de Assunção
de 1991, os Estados-Partes comprometeram-se a harmonizar suas legislações, nas áreas
pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração, para a construção do
Mercado Comum. O modo pelo qual se realizaram tais objetivos ficou concretizado no
Protocolo de Ouro Preto, em1994.
O art. 41 do Protocolo de Ouro Preto (POP) identifica como fontes jurídicas primárias
do Mercosul: I) o Tratado de Assunção, os seus protocolos (incluindo o próprio protocolo de
Ouro Preto) e os instrumentos adicionais ou complementares; II) os acordos celebrados no
de que el presente Tratado debe ser considerado como un nuevo avance en el esfuerzo tendiente al desarrolloen forma progresiva de la integración de América Latina, conforme al objetivo del Tratado de Montevideo de1980; [...]EN FE DE LO CUAL, los respectivos Plenipotenciarios suscriben el presente Acuerdo en la ciudadde Montevideo, a los veintinueve días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y uno. Disponívelem: <http://www.sre.gob.mx/dgomra/mercosur/ documentos/Asuncion_91.doc> Acesso em: 15 mar. 2008.
130 BASEDOW, Jürgen. O mercosul como modelo de integração. In: RODAS, João Grandino (Coord.).Contratos internacionais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 378.
131 Idem.
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âmbito do tratado de Assunção; III) as decisões, resoluções e diretrizes dos respectivos órgãos
do Mercosul132. Apesar disso, a hierarquia concreta do ordenamento jurídico não está
completamente esclarecida, podendo apenas ser verificada em casos específicos, com base em
princípios gerais, considerando a finalidade dos instrumentos de integração.
Embora a maioria dos acordos seja intitulada “Protocolos”, apesar de formalmente
concluídos como “Decisões do Conselho do Mercado Comum” (CMC), eles constituem
tratados internacionais específicos, que demandam ratificação pelos Estados-partes para
vigência.133
Atualmente, nos países integrantes do Mercosul, o cumprimento das obrigações de
Direito Internacional Convencional, e por isso a prevalência do direito comunitário
internalizado, está basicamente assegurado, podendo-se identificar uma tendência no sentido
do reconhecimento geral da sua primazia. Porém, só se poderá obter segurança jurídicacompleta por via de reformas constitucionais como as que ocorreram na Argentina e no
Paraguai. Nestes dois países a primazia do direito internacional internalizado, e por isso do
direito comunitário frente ao simples direito interno, excluindo o direito constitucional, resulta
diretamente das perspectivas Constituições.134
Na Argentina, o artigo 75, n. 22, da Constituição Nacional de 1994, dispõe que “ Los
tratados tienen jerarquía superior a as leyes”, e o n. 24, do mesmo artigo, que:
Coresponde al Congreso aprobar tratados de integración que deleguencompetencias y jurisdición a organización supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechoshumanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a asleyes.
No Paraguai, o artigo 137 da Constituición de Paraguay (1992), dispõe que:
La ley suprema de la República es la Constituición. Esta, los tratados,convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, as leyes dictadas por el Congreso y otras posiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas em suconsecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelaciónenunciado.
No Brasil foi reconhecida a equivalência hierárquica entre o direito interno e o direito
internacional, incluindo a aplicação da lex specialis derogat lex generalis, conforme seobserva na decisão do STF de 28/11/1996135.
132 KLEINHEISTERKAMP, Jan. A interpretação uniforme do direito comunitário. In: RODAS, João Grandino(Coord.). Contratos internacionais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 333.
133 Idem.134 Idem.135 BRASIL Supremo Tribunal Federal. Ementa: EMENTA: EXTRADIÇÃO - CRIMES DE CORRUPÇÃO
PASSIVA E DE CONCUSSÃO - DISCUSSÃO SOBRE MATÉRIA PROBATÓRIA -INADMISSIBILIDADE - DERROGAÇÃO, NESTE PONTO, DO CÓDIGO BUSTAMANTE (ART.365, 1,
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tais regras devam ser aplicadas. Esse objetivo se reflete ao mesmo tempo na suaapresentação formal e na política geral que os inspirou.138
Há constatação de que não há uniformidade no que concerne a aceitação da autonomia
da vontade, em matéria contratual, nos países do Mercosul. A tendência mais clara é impedir
a eleição do direito aplicável ao contrato, salvo nas arbitragens. Assim, pode-se concluir que a
aplicação dos Princípios no Mercosul, dependente que é da autonomia da vontade, sofre as
conseqüências dessa diversidade legislativa, trazendo dificuldades para a harmonização do
direito dos contratos internacionais entre esses países.139
A análise da efetividade dos Princípios nos países do Mercosul serve também para
revelar, sob o ângulo jurídico, as possibilidades e paradoxos deste processo de integração. As
possibilidades são muitas, já que o Mercosul caracteriza-se como um processo fundado no
pragmatismo e não necessariamente num modelo de integração preconcebido, como foi o caso
da integração européia.
Na medida em que já existe um nível razoável de harmonização legislativa em
algumas áreas do Mercosul, notadamente no campo da cooperação interjurisdicional, do
direito do consumidor, da responsabilidade civil e jurisdição contratual, parece que não seria
exagerado desejar a realização de esforço no sentido da harmonização das regras de conflito
em matéria contratual.140
Reconhecendo a importância dos Princípios para uma harmonização voluntária dos
contratos comerciais internacionais, faz-se necessário estabelecer regras claras nos
ordenamentos dos países-membros do Mercosul que permitam às partes contratantes o amplo
exercício da autonomia da vontade: a eleição do direito aplicável ao contrato internacional,
incluindo regras não estatais, que fazem parte da lex mercatoria141.
Como tímido exemplo dessa evolução, houve o Código Civil Argentino (1998), que
incorporou a teoria geral da compra e venda esposada na Convenção de Viena (1980). A
comissão redatora do projeto do Código Civil levou em conta os Princípios, especialmente
quanto aos critérios de interpretação aplicáveis aos contratos comerciais internacionais e
outras regras materiais. Ao contrário do Código Civil brasileiro (2002) onde salta aos olhos oanacronismo das regras pátrias de direito internacional privado, que atrelam o juiz a regras
rígidas e desconsideram a manifestação de vontade dos contratantes na eleição do direito
aplicável. A modernização, no Brasil, chega pela Arbitragem, cuja disciplina interna hoje
138 Idem.139 Idem.140 Idem.141 Ibidem, p. 460.
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permite, amplamente, a escolha do direito aplicável à substância do litígio, incluindo a lex
mercatoria.142.
Permanece, porém, o problema, eis que nem todos os litígios internacionais são
levados aos tribunais arbitrais, mas também trazidos aos juízos estatais.
No Paraguai, a edição de uma moderna lei de arbitragem, baseada na Lei-Modelo da
Uncitral, poderá representar a porta de entrada dos Princípios Relativos aos Contratos
Comerciais Internacionais, naquele país, como atualmente ocorre no Brasil.143
No Uruguai, segundo precedentes jurisprudenciais e doutrinários, a aplicação dos
Princípios pode fazer seu caminho através da aceitação pela via indireta da autonomia da
vontade. Os Princípios também podem incorporar-se à prática jurídica do país por meio da
Convenção de Viena (1980), também firmada pela Argentina e que é um poderoso
instrumento de disseminação dessas regras uniformes.
144
Assim, no contexto do Mercosul, basta que os seus membros ratifiquem a Convenção
Interamericana sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais (México, 1994), para
que a região possa dispor de um moderno sistema de normas sobre os contratos
internacionais, incluindo a autonomia da vontade em matéria conflitual e a possibilidade de
utilização de normas gerais do comércio internacional.
Para Souza Jr. “A experiência prática revela que é na arbitragem de litígios
internacionais que os Princípios são mais eficazes e mais facilmente utilizados”145.
Embora os países do Mercosul possuam leis internas um pouco favoráveis àarbitragem, seria de grande utilidade a ratificação e entrada em vigor dos Acordos sobre
Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul. Tais Acordos, celebrados intra-Mercosul e
entre o Mercosul e os países a ele associados, prevêem, em seu art. 10, a possibilidade de
eleição pelas partes do direito aplicável à arbitragem, bem assim de regras geralmente aceitas
no contexto do comércio internacional.
O autor Souza Jr. Ainda acrescenta:
Há, contudo, os paradoxos do processo de integração, que dificultam,também no plano jurídico, o alcance dos objetivos de uniformização ou
harmonização jurídica. Manter regras obsoletas sobre contratos internacionaisrepresenta um alto “custo” para as transações internacionais do bloco, pois talquadro não confere a certeza e estabilidade jurídicas suficientes para estimular aconfiança dos parceiros estrangeiros, numa região destinada a ser, também,
plataforma de exportação de produtos primários e manufaturados. Além disso, avontade de integração regional não pode prescindir da harmonização dos
142 Idem, p 461.143 Idem.144 Idem.145 Idem.
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ordenamentos jurídicos nacionais, em especial em área essencial ao comérciointernacional que é a dos contratos.146
O Brasil, como maior e mais importante integrante do Mercosul, deveria liderar o
processo de modernização e harmonização das regras de conflito na região. Porém, a atitude
brasileira em prol da integração regional não guarda correspondência, no plano jurídico, à
necessidade de mudança das regras relativas à contratação internacional.
Nas palavras de Grandino Rodas:
O primitivismo e a inadequação de nossas regras de direito internacional privado são incompatíveis com o fato de o Brasil ser o condottieri no processo deintegração regional e de buscar papel destacado no processo integrativo hemisférico.Esse paradoxo recrudesce, se considerarmos que a nona economia do mundo vem,de longa data, buscando incrementar suas exportações, tendo sido proclamada,recentemente, sua indispensabilidade: “exportação ou morte” ou “exportação paraviver”. O Brasil, cuja respeitabilidade jurídica é inconteste, mesmo no planointernacional, não merece essa espantosa omissão147.
A política de livre circulação de bens, serviços, capitais e pessoas, não diz respeito
somente ao projeto de integração regional do Mercosul, mas também ao projeto de inserção
internacional desses países, no contexto de globalização econômica em vigor desde os fins do
século XX. 148
Os instrumentos jurídicos que estimulem, tanto ao nível regional quanto a nível global,
o intercâmbio de pessoas e coisas são reveladores de maturidade no que toca ao tratamento
dos parceiros estrangeiros, aos investimentos externos, porque conferem segurança e
estabilidade às relações jurídicas internacionais, cada vez mais desterritorializadas e
destacadas de um único ordenamento jurídico.
4.3 SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NO MERCOSUL
O mecanismo de solução de controvérsias do Mercosul, passou por quatro fases
distintas até chegar a configuração atual: a) o anexo III do Tratado de Assunção; b) o
Protocolo de Brasília; c) o Protocolo de Ouro Preto; e d) o Protocolo de Olivos. Este trabalho
dará destaque ao primeiro e ao último.
146 Idem, p. 462.147 Artigo publicado no jornal Gazeta Mercantil, edição de 21 set. 2001.148 SOUZA JR., Lauro da Gama. Os Princípios do Unidroit relativos aos contratos comerciais internacionais e a
sua aplicação nos países do Mercosul. In: RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos internacionais. 3. ed.rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.463.
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4.3.1 O Anexo III do Tratado de Assunção
A principal característica do sistema de solução de controvérsias do Mercosul, é o fato
dele não ser institucional, mas ad hoc. Esta primeira fase de funcionamento do órgão regulado
pelo Tratado de Assunção, teve início em 1994 e possuía prazo de vigência durante a
transição do Mercosul.
Nesta fase o mecanismo de solução de controvérsias possuía o seguinte
funcionamento: Qualquer controvérsia que surgir entre Estados-membros será resolvido
através de negociações diretas; Caso as partes não encontrassem solução, a controvérsia seria
encaminhada ao Grupo Mercado Comum (GMC), para apresentar uma solução em 60 dias; Se
o GMC não encontrar solução, o Conselho do Mercado Comum (CMC) se manifestará sobre
a disputa
149
.
4.3.2 Protocolo de Olivos
Atualmente, o Sistema de Solução de Controvérsias do Mercosul encontra-se
regulamentado no Protocolo de Olivos (PO), assinado em 18 de fevereiro de 2002 e vigente
desde 1º de janeiro de 2004. Antes do citado instrumento, aplicaram-se o Anexo III do
Tratado de Assunção e, até a entrada em vigor do PO, o Protocolo de Brasília. No âmbito
deste último, e de seu regulamento (aprovado por Decisão CMC Nº 17/98), foram ditados dezlaudos arbitrais150.
Por outro lado, existem como etapas paralelas do sistema, os procedimentos de
Consultas e Reclamações, regulamentados na Diretriz CCM Nº 17/99, e no Anexo do
Protocolo de Ouro Preto e na Decisão CMC Nº 18/02, respectivamente. Tais mecanismos são
gestionados pela Comissão de Comércio do Mercosul e pelo Grupo Mercado Comum.151
Entre as disposições mais importantes que diagramam o sistema, além do PO,
encontram-se as seguintes: Decisão CMC Nº 37/03, que aprova o Regulamento do PO;
Decisão CMC Nº 23/04, que aprova o Procedimento sobre Medidas Excepcionais e deurgência junto ao Tribunal Permanente de Revisão; Decisão CMC Nº 17/04, que aprova o
Fundo Especial de Controvérsias; Decisão CMC Nº 26/04, que define os árbitros do Tribunal
149 Mercosul. Portal Oficial. Disponível em: <http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/pt/index.htm>. Acesso em: 27 set. 2008.
150 Idem.151 Idem.
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férteis); a demora decorrida do processo legislativo de cada país, necessitando da
uniformização dos instrumentos jurídicos; a língua e a moeda, questões que se não for
discutida poderá tornar-se um problema para o desenvolvimento do Mercosul etc.
No tocante ao campo jurídico, o que se pretende é criar um novo Direito, de cunho
Regional, adaptado ao Neoliberalismo e integrado ao Direito Internacional, o qual também
abranja a área social. Na atual conjuntura do Mercosul, suas normas não possuem o atributo
da auto-executoriedade, dependendo de um processo de internalização nas legislações
domésticas de cada Estado-membro. Entretanto o que se percebe é que a tendência mundial,
espelhada da União Européia, é a superação das barreiras e o abandono da absoluta soberania
legislativa nacional, desregulamentando os modelos jurídicos de cada Estado, surgindo o
Direito Comunitário, visto como um instrumento de integração abrigando as estruturas de
organização comunitária e as normas que regem sua operação. Em vista do exposto, pode-seafirmar que o Mercosul somente se transformará no pretendido "Mercado Comum", depois de
efetuadas as necessárias e imprescindíveis reformas constitucionais e alterações estruturais
nos quatro países membros, o que possibilitará a vigência de um Direito Comum entre as
partes. É importante ressaltar que a harmonização das legislações está prevista no capítulo I,
artigo primeiro, do Tratado de Assunção, já mencionado.
4.4.1 Harmonização no Mercosul e Direito Comunitário na União Européia
Integrar para desenvolver consiste na pedra fundamental da cooperação entre os
povos, todavia a maneira, as formas e as estruturas jurídicas para isso vão depender do
arcabouço cultural-formativo destes povos. Assim, tem-se que a supranacionalidade consiste
em requisito do Direito Comunitário, presente na União Européia, mas ausente no Mercosul
que caracteriza-se intergovernamental.155
O Mercosul é, pois, um exemplo de Direito da Integração enquanto que o Direito
Comunitário é um paradigma para o processo integracionista que visa o Mercosul e que só a
União Européia possui atualmente. 156 O Direito da Integração é aquele encontrado nas fases iniciais e
intermediárias dos processos de integração econômica regional. É um direitodecorrente de tratados internacionais entre Estados soberanos que criam zonaseconômicas privilegiadas com maior ou menor vinculação entre seus integrantes. Jáo Direito Comunitário pressupõe um estágio bastante avançado de interação
155 KOBE, Ana Carolina de Almeida. A supranacionalidade e a harmonização legislativa dos Estados-partes domercosul. Universo Jurídico, Paraná, 15 jun. 2000. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=591>. Acesso em: 20 out. 2008.
156 Idem.
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econômica, política, social e jurídica entre Estados soberanos. É um direito que só sefaz presente no processo de integração acompanhado da delegação de soberania e daformação de uma esfera político-jurídica supranacional.157
Analisando-se o arcabouço jurídico do Mercosul, constata-se que não há neste a
presença de um órgão supranacional que edite normas a serem obrigatoriamente acatadas eautomaticamente incorporadas ao ordenamento jurídico interno dos Estados-partes.158
O artigo 38 do Protocolo de Ouro Preto, que institucionalizou o Mercosul, dispõe que
os Estados-partes comprometem-se a adotar todas as medidas necessárias para assegurar, em
seus respectivos territórios, o cumprimento das normas emanadas dos órgãos do Mercosul,
porém, faz-se mister uma aproximação das legislações ou uma harmonização das mesmas.
Esta tem por objetivo suprimir ou amenizar as diferenças entre as disposições de direito
interno, na medida em que o exija o funcionamento do Mercado Comum, importa a alteração
dos respectivos conteúdos. Já a aproximação das legislações correlaciona-se com o procedimento especial para garantir o bom funcionamento do Mercado Comum. Apesar de
constituírem-se procedimentos diferentes, ambos pretendem estabelecer uma conformidade
entre as disposições legislativas que já vigoram ou irão vigorar nos Estados empenhados num
processo de integração.159
Desta maneira, é impossível que se atinja a integração do Mercosul sem a
harmonização das leis de âmbito internacional com as leis internas. A integração regional traz
benefícios e, inerentemente, certos ônus, que são compartilhados.
É de suma importância ressaltar que a consecução dos objetivos do Mercosul depende
essencialmente que suas deliberações sejam efetivamente acatadas pelos Estados-partes e,
para tanto, é indispensável existir um rápido e eficaz processo de harmonização legislativa do
direito internacional para o interno, o que na prática não vem ocorrendo em virtude das
divergências constitucionais dos países membros.160
Essas divergências trazem, para os Estados-partes, grandes incertezas em relação ao
futuro no que concerne às questões jurídico-institucionais. A falta da supranacionalidade gera
insegurança jurídica e instabilidade devido a uma não interpretação e aplicação uniforme das
normas e provoca a falta de confiabilidade externa em decorrência do risco efetivo ao
princípio basilar do direito internacional, o pacta sunt servanda. Além do mais, por serem os
tratados submetidos, em todos os Estados-partes, ao princípio lex posterior derogat priori,
157 Idem.158 Idem.159 Idem.160 Idem.
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uma alteração legislativa poderia provocar o descumprimento crônico dos compromissos ora
assumidos.
A incompatibilidade dos ordenamentos jurídicos internos dos Estados-partes
apresenta-se como um empecilho a uma real integração político-econômica do bloco.
4.4.2 Perspectivas para o Bloco
Muitos autores têm se manifestado quanto às perspectivas para a regulamentação do
Mercosul.
Opina Jürgen Samtleben:
Sem entrar aqui na discussão da problemática constitucional nos diferentesEstados-membros, não vejo pelo momento o perigo de grandes choques entre direito
comunitário e constitucional, devido ao princípio de consenso que rege a atuaçãodos órgãos comuns. De outro lado, é notável o esforço nos Estados-membros paracriar condições favoráveis para a integração, como se reflete na nova Constituiçãoargentina, cujo art. 75, n. 24, expressamente admite a delegação de competência e
jurisdição às organizações supraestatais161. A isso se junta o papel da jurisprudênciaque já tem reconhecido a autonomia do direito comunitário162.
Existe todo um conjunto de tendências que justificam o otimismo atual em relação ao
processo de integração, com a criação de uma Corte do Mercosul, velando pela interpretação
uniforme do direito comunitário nos Estados-membros.
Já para Monica Araújo, no Mercosul, os fatores que ensejam a formação de um
sistema jurídico central, vinculado a processos de harmonização dos blocos de mercadocomum, vem caminhando separadamente, parecendo desconhecer a indubitável relação entre
os processos de integração econômica e da harmonização jurídica.163
Se a divisão de poderes somente exige que a lei seja suprema, norma dotada de
superioridade a respeito de qualquer outra, se faz necessário para compreender o processo de
trabalho harmonizador do processo legislativo, e de sua função em um processo de integração
econômica, a existência de uma parte largamente expositiva do fenômeno da integração,
161 “El tratado de Asunción que estabelece el Mercosur, contituye la culminación de un proceso de toma comúnde conciencia entre las naciones de la región, y es una clara definición de política legislativa que elordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir en su implementación práctica”.
162 SAMTLEBEN, Jürgen. Perspectivas para uma corte do mercosul e a experiência européia. In: RODAS, JoãoGrandino (Coord.). Contratos internacionais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,2002, p. 329.
163 ARAÚJO, Monica Montana. Análise comparada da integração no mercosul e na união européia. Portal daUniversidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 20 fev. 2005. Disponível em: <http://www.ufsm.
br/mila/publicacoes/reppilla/edicao02-2005/2005%20-%20artigo%201.pdf>. Acesso em: 20 out. 2008.
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prazo, o Estado-Membro poderia ser até denunciado perante a Corte de Justiça por violação
do Tratado.
No que tange ao Mercosul, certamente, há consenso acerca da irreversibilidade do
processo de integração regional e quanto à necessidade de estabelecer-se uma estrutura
jurídica básica para que a integração possa fluir com mais facilidade e com menos atritos.
Essa harmonização é ainda mais necessária na área do direito comercial, porque a
integração é inegavelmente concretizada pela força do elemento econômico. Não se trata de
integração social ou cultural, pois o fenômeno que se apresenta, vivo e em evolução, é o da
integração econômica.167
A integração cultural e social, em menor medida, virá a reboque do fator econômico,
também por essa razão há que pugnar pela harmonização jurídica, a fim de que esse processo
evolua e possa completar-se, com base no respeito aos princípios básicos da tradição jurídica.Ademais, as novas relações mercantis têm reflexos sobre toda a sociedade, pois negócios
ruinosos ou mal regulados podem gerar danos, não só aos empresários, mas a todas as pessoas
vinculadas às empresas afetadas, desde seus empregados até às comunidades em que elas
atuam. Ao se observar todo o processo de integração do Mercosul e ao analisar os textos
emitidos pelos seus órgãos provisórios, é possível constatar a imprecisão terminológica que os
caracteriza, o que termina por criar brechas interpretativas e de aplicação, que podem vir a
favorecer, em dado momento um país determinado, em detrimento de bloco.168
Segundo Ana Carolina Kobe, a estrutura escolhida pelo Mercosul, que se difere daadotada pela União Européia, poderá constituir-se de modo mais eficaz através da adoção da
supranacionalidade, vez que introduziria uma uniformidade de interpretação e aplicação do
Direito nos Estados-partes.169
Destarte, a efetiva consolidação da integração dos Estados-partes do Mercosul tem
ainda algumas barreiras a serem transpostas. É extremamente necessário que os integrantes
entendam a necessidade de uma revisão constitucional, que permita a delegação de poderes a
órgãos supraestatais, pois só assim o bloco conseguirá realmente gozar das vantagens que
uma efetiva integração pode proporcionar, com igualdade, justiça e segurança.170
167 Idem.168 Idem.169 KOBE, Ana Carolina de Almeida. A supranacionalidade e a harmonização legislativa dos Estados-partes do
mercosul. Universo Jurídico, Paraná, 15 jun. 2000. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=591>. Acesso em: 20 out. 2008.
170 Idem.
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CONCLUSÃO
A prática do exercício do comércio fez surgir o Direito Comercial, tendo sido
fortemente influenciado em seus primórdios pela preocupação em preservação do território e
das mercadorias nacionais pela constante ameaça de possíveis inimigos, já que as batalhas por
conquistas de territórios eram freqüentes.
Nas relações comerciais se destacam os contratos internacionais, onde, no Brasil,
prevaleceram os critérios caracterizadores da corrente jurídica, em que a internacionalidade
do contrato se verifica quando este contiver algum "elemento de estraneidade", que pode ser o
domicílio das partes, o local da execução de seu objeto ou outro equivalente. Assim, a
diferença fundamental entre os contratos internacionais e os demais contratos consiste no fato
de que no contrato internacional as cláusulas concernentes à conclusão, capacidade das partese o objeto se relacionam a mais de um sistema jurídico. A importância dos contratos
internacionais do comércio reside no fato de que são estes ferramenta hábil à concretização
das relações comercias.
Nos contratos internacionais, destacam-se os contratos de compra e venda. A Lei de
Introdução ao Código Civil, Lei nº 4.657/42, consagra, no caput do artigo 9º, o princípio da
“lex loci celebrationis”, ou seja, aplica-se a lei do país em que o contrato foi celebrado.
Cada país possui seu próprio ordenamento jurídico, aplicável em princípio dentro de
seu território, ocorre que, certas relações extrapolam esses limites, gerando conflitos de leisno espaço. Isso significa que existe a possibilidade de aplicação de mais de um sistema
jurídico para regular determinada situação. Na existência de conflito, utilizam-se os elementos
de conexão, que podem ser divididos em relação à capacidade da pessoa física, capacidade da
pessoa jurídica, aspectos extrínsecos, aspectos intrínsecos.
O Brasil, pelo disposto no artigo 7º da Lei de Introdução ao Código Civil, segue o
sistema do domicílio, em que dispõe “a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina
as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de
família”. No que tange à capacidade da pessoa jurídica, o Direito pátrio estabelece o critériodeterminado no artigo 11 da Lei de Introdução do Código Civil, onde as organizações
destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e fundações, obedecem à lei do
Estado em que constituírem-se.
Ademais, diante da redação taxativa do artigo 9º da LICC que dispõe “Para qualificar
e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem” não se pode afirmar a
existência da autonomia da vontade para a indicação da norma aplicável, no Direito
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No artigo primeiro do instrumento constitutivo do Mercosul, o Tratado de Assunção
de 1991, os Estados-Partes comprometeram-se a harmonizar suas legislações, nas áreas
pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração, para a construção do
Mercado Comum.
Já existe um nível razoável de harmonização legislativa em algumas áreas do
Mercosul, principalmente no campo da cooperação interjurisdicional, do direito do
consumidor, da responsabilidade civil e da jurisdição contratual, não sendo, pois, utopia
desejar a harmonização de regras de conflito em matéria dos contratos internacionais do
comércio.
Integrar para desenvolver consiste na pedra fundamental da cooperação entre os
povos, todavia a maneira, as formas e as estruturas jurídicas para isso vão depender do
arcabouço cultural-formativo destes povos. Assim, tem-se que a supranacionalidade consisteem requisito do Direito Comunitário, presente na União Européia, mas ausente no Mercosul
que se caracteriza intergovernamental. O Mercosul é, pois, um exemplo de Direito da
Integração enquanto que o Direito Comunitário é um paradigma para o processo
integracionista que visa o Mercosul e que só a União Européia possui atualmente. É
impossível que se atinja a integração do Mercosul sem a harmonização das leis de âmbito
internacional com as leis internas.
A incompatibilidade dos ordenamentos jurídicos internos dos Estados-partes
apresenta-se como um empecilho a uma real integração político-econômica do bloco. Apesar de um espetacular crescimento inicial no intercâmbio comercial, a harmonização legislativa
está apenas no início.
A harmonização é ainda mais necessária na área do direito comercial, porque a
integração é inegavelmente concretizada pela força do elemento econômico.
Ademais, tem-se que a inércia legislativa sobre a matéria acarretará a diminuição do
fluxo das negociações estrangeiras, pois a confiança e o prestígio jurídico poderão ser
abalados, gerando reflexos na economia estatal, já que o direito internacional está diretamente
ligado às práticas mercantis muito além das fronteiras nacionais.
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