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Competencia y distribución comercial Impacto del nuevo REC
Baker & McKenzie │ ACC EuropeMadrid, 21 de abril de 2010José Antonio de la Calle, Socio
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Agenda– Introducción
– Terreno de Juego Normativo– Definición y ejemplos de acuerdos verticales
– Objetivos del REC– Contenido del REC
– Restricciones excluidas (art. 4)– Restricciones especialmente graves (art. 5)– La posición de la CNC– Consecuencias prácticas
– El Nuevo REC– Novedades fundamentales– Conclusiones
– Mesa Redonda
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Normativa aplicable– Arts. 1.1 LDC / 101.1 TFUE - Prohibición de acuerdos colusorios de dimensión nacional/comunitaria
– Reglamento CE nº 2790/1999 de la Comisión de 22/12/99 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1999:336:0021:0025:ES:PDF) (REC)
– Comunicación de la Comisión -- Directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01) (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2000:291:0001:0044:ES:PDF) (Directrices)
– Nuevo REC (http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/draft_regulation_es.pdf)
– Nuevas Directrices(http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/draft_notice_es.pdf)
– En España: Art. 1.4 LDC – Remisión dinámica
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Definición y ejemplos de acuerdos verticales
– Definición:– “Acuerdos entre empresas que operan en planos
distintos de la cadena de distribución” (art. 2 REC)
– Ejemplos de acuerdos verticales:– Distribución exclusiva / selectiva– Agencia “no genuina”– Franquicia– Suministro exclusivo– Gestión por categoría
CAMPBELL
CARREFOUR
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Prohibición general:
Acuerdos que tengan: (1) por objeto o (2) como consecuencia
restringir la competencia
En España (1.1 LDC) / En la UE (101.1 TFUE)
No están prohibidos -- Excluidos
En España (del 1.1 LDC) / En la UE (del 101.1 TFUE)
Acuerdos que mejoran la distribución comercial
Siempre que: (1) beneficien al consumidor, (2) sean indispensables, (3) no eliminen la
competencia
Problema: Evaluación individual à Riesgos
En España (1.3 LDC)
En la UE (101.3 TFUE)
Acuerdos de minimis De minimis = <15% cuota de mercado individual
En España (5 LDC y 1-3 Reglamento LDC) / En la UE (Comunicación De Minimis)
Acuerdos entre PYMES PYMES = <250 empleados <50 millones de euros
(no si integrada en un grupo de empresas)
Salvo que incluyan restricciones esp. graves
(Recomendación 2003/361/CE)
Aplicable a los acuerdos verticales
Acuerdos entre empresas que operan en planos distintos de la cadena de distribución (2 REC)
Acuerdos de agencia “verdadera”
Agente verdadero = No asume el riesgo de la transacción
(Directrices)
Se benefician de una exención – Cumplen los requisitos
En España (del 1.3 LDC) / En la UE (del 101.3 TFUE)
Acuerdos que cumplen con el
REC
Beneficio: Presunción de legalidad
Acuerdos de subcontratación
(Comunicación de 3/1/79)
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Objetivos del REC
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¿Por qué?
Dos objetivos:
Mercado Interior de la UE
Competencia Intra-marca
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Restricciones especialmente graves (art. 4)
– Fijación del Precio de Reventa:– Prohibidos à precios fijos / mínimos de venta– Permitidos à precios recomendados / máximos
– Restricciones de Ventas Pasivas – Prohibición de aceptar órdenes de compra de otros territorios/clientes, salvo:
– restricción de ventas activas (salvo desabastecimiento en el mercado)– restricción al comprador al por mayor de que venda a usuarios finales– restricción de ventas a distribuidores no autorizados [distribución selectiva], y – restricción de venta de componentes a competidores del proveedor
– A los distribuidores autorizados no se les puede prohibir: – ventas activas o pasivas usuarios finales– suministros cruzados
– Restricciones al proveedor de vender componentes como piezas sueltas
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Competencia intra-marca vs. entre marcas
Madrid (1)
Madrid (2)
Madrid (2)
Madrid (1) Madrid (2) Madrid (3)
Competencia entre marcas
Competencia intra-marca
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Contenido del REC
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El REC
15%
30%
40-50%
De la presunción de legalidad que ofrece el REC sólo se benefician los acuerdos verticales:
Pero es recomendable su cumplimiento aún cuando <15% o >30%:
à Exención individual art. 1.3 LDC / 101.3 TFUE:
+ Conducta no abusiva art. 2 LDC / 102 TFUE
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El REC “in a nutshell”
– Se benefician de la presunción de legalidad estabecida por el REC aquellos acuerdos verticales:
– cuya cuota de mercado del proveedor es inferior al 30% (salvo suministro exclusivo)
– que carecen de restricciones colusorias (art. 5)– ¿No? à la restricción es nula y se desgaja del resto
del contrato– que carecen de restricciones especialmente graves
(art. 4)– ¿No? à la totalidad del contrato deviene nula
(pretende desincentivarse su inclusión)
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Restricciones prohibidas (art. 5)
– Obligación de exclusividad para el distribuidor à duración indefinida o > de 5 años– Exclusividad = obligación de adquirir > 80 % del total de compras– Renovación tácita a partir del 5º año = indefinida– Excepción: Cuando los bienes/servicios contractuales sean vendidos desde locales propiedad
del proveedor
– Cláusulas de no competencia post-contractual > de 1 año, siempre que:– Productos/servicios contractuales + Indispensable para proteger know-how
– Cláusulas que prohíban a un ‘distribuidor autorizado’ adquirir productos de determinadosproveedores
– Se pretende evitar un boicot colectivo contra un proveedor determinado– Distribución selectiva + exclusividad genérica = OK
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Restricciones especialmente graves (art. 4)
– Mantenimiento del Precio de Reventa (MPR) :– Prohibido à Precios fijos / mínimos– Permitido à Precios recomendados / máximos
– Restricción de Ventas Pasivasà Prohibida la restricción de aceptar pedidos procedentes clientes/territorios reservados / asignados. Pero permitidas:
– Restricción de ventas activas en el territorio o clientes reservados / asignados (salvo desabastecimiento)
– Restricción de ventas a usuarios finales por un comprador al por mayor– Restricción de ventas a distribuidores no autorizados [distribución selectiva]– Restricción de venta de componentes a competidores del proveedor
– Al distribuidor autorizado no se le puede prohibir:– Vender a usuarios finales – Suministros cruzados
– Al proveedor no se le puede prohibir la venta de componentes como piezas sueltas
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CNC y restricciones especialmente graves– Posición tradicional à Restricciones especialmente graves = ilegales automáticamente
– Su existencia implica que el contrato causa efectos anticompetitivos – Nulidad de pleno derecho de todo el contrato– No se admitía prueba en contrario
– En la actualidad à Restricciones especialmente graves = presunción de ilegalidad (Sentencia Leegin del TS de los EEUU + reciente doctrina económica + Judicialización Dº Competencia):
– OECD 2008 Report on Resale Price Maintenance: http://www.oecd.org/dataoecd/39/63/43835526.pdf
– “(…) las restricciones especialmente graves sólo pueden tener efectos negativos cuando las empresas tienen la dimensión y la fuerza suficientes como para influir en el mercado y la competencia entre marcas es débil ”
– “(…) el enfoque de estos casos debe ser económico y basado en los efectos. Si las autoridades de competencia tienen intención de prohibir las cláusulas de fijación de precio de reventa y las restricciones especialmente graves, deben demostrar que tienen un probable impacto neto negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores ”
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En suma
Contrato de Distribución REC
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Cuestión de prueba
Contrato de Distribución REC
NERA
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REC - Novedades Fundamentales– Entrada en vigor prevista para el 1 de junio de 2010à litispendencia de 1 año
– Periodo de vigencia: 12 años para evitar que coincida con la elección de nuevos Comisarios
– Novedades:
– Nuevo REC:– Cuota de mercado de proveedor y comprador < 30% (no limitada al suministro exclusivo)
– Nuevas Directrices:– Acuerdo vs conducta unilateral– Ventas por Internetà Análisis pormenorizado – Atemperamiento de las restricciones especialmente graves
– En especial el MPR à eficiencias
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Nueva cuota de mercado bilateral: ¿Inviable e innecesaria?
– Cuota bilateral de proveedor y comprador < 30% (no limitada al suministro exclusivo)
– ¿Justificación económica? – Evitar que queden exentos acuerdos verticales entre proveedores débiles y distribuidores
fuertes – Cálculo de la cuota de mercadoà Comunicación de la Comisión sobre la definición del mercado
de referencia (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML)
– Cuota del proveedor à mercado en que venda el bien o servicio – Cuota de comprador à mercado en que compre los productos (art. 3)
– Complejidad añadida provoca mayor incertidumbre jurídica:– ¿es la información fiable?– ¿cómo efectuar el seguimiento de las cuotas? – ¿es posible/factible/deseable incluir cláusulas contractuales de penalización/salvaguarda?
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Acuerdo vs. Conducta Unilateral– El artículo 101.1 TFUE requiere un “acuerdo”à conductas unilaterales excluidas (sólo prohibidas si
son abusivas, 102 TFUE)
– Nuevas Directrices (parágrafo 25) à ¿Cómo establecer si ha habido acuerdo?
– Consentimiento expresoà por escrito, incluido en un acuerdo o contrato (Asunto C-74/04 P, de 13 de julio de 2006, Comisión contra Volkswagen AG)
– ¿No? Basta consentimiento tácito (Asunto T-41/96, 26 de octubre de 2000, Bayer AG contra Comisión), dos elementos:
– (1) Requerimiento expreso (re. política unilateral)à El proveedor requiere la cooperación del distribuidor para la aplicación de su política unilateral +
– (2) Aplicaciónà El distribuidor la aplica
– Carga de la prueba corresponde a la Comisión (Sentencia Adalat del TJCE, de 6 de enero de 2004, Asunto C-3/01)
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Ventas por Internet: ¿activas o pasivas?
– Las ventas por Internet se consideran por la Comisión como ventas pasivas
– En principio, no se pueden restringir
– Cliente que entra en una página web = Cliente que entra en el establecimiento del distribuidor
– Promoción comercio por Internet à “Santo Grial del Mercado Único” :
– p.ej. consumidor español debe tener acceso a los mismos productos/servicios y al mismo precio que un consumidor alemán
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Restricciones prohibidas a las ventas en línea– Bloqueo / Redireccionamiento
– exigir a un distribuidor que impida a los clientes situados en otro territorio visitar su página web o los “redireccione” automáticamente
– Pero à Posible la exigencia de incluir links a los sitios web de otros distribuidores
– Resolución de transacciones (por causa de tarjeta de crédito) – exigir a un distribuidor que rescinda transacciones de consumidores cuando los datos de sus
tarjetas revelen una dirección que no esté en su territorio
– Doble precio (on-line / off-line)– exigir a un distribuidor que pague un precio más alto por los productos vendidos en línea
– Pero à posible exención individual (ex art. 101.3 TFUE): la diferencia podría ser justificable por el alto coste de las ventas en línea (reclamaciones/garantías, pará. 64)
– Exigencia de límites cuantitativos a las ventas en línea– exigir a un distribuidor que limite la proporción de ventas globales realizadas por Internet
– Pero à posible imponer una cantidad absoluta (en valor o en volumen) del producto off-linepara garantizar un funcionamiento eficiente de su tienda real
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Restricciones posibles a las ventas en línea– Posibilidad de exigir al distribuidor que desee vender en línea que disponga de una o varias tiendas
o salas de exposición (pará. 54)
– Posibilidad de imponer límites cualitativos (pará. 54)
– Los propietarios de marcas podrían establecer criterios estéticos (“look & feel”) / técnicos para la venta de los productos a través de Internet
– Podría obligarse al distribuidor a que venda exclusivamente en línea a través de sitios de Internet autorizados
– Podría impedirse a los distribuidores revender a través de sitios de Internet no autorizados (Amazon / eBay)
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MPR– Sigue siendo una restricción especialmente grave:
– Objetivo: Desincentivar su inclusión à Amenaza de nulidad del contrato à Sentencias TS de 2 de junio de 2000, 30 de octubre de 2007; 20 de noviembre de 2.008, etc.
– En su Sentencia de 15 de Abril de 2009, el TS dice:– “sin necesidad de entrar aquí a examinar la doctrina comunitaria de la separabilidad a que
se refiere el motivo, debe señalarse que la cláusula relativa a la fijación y control por la entidad proveedora del precio de venta -reventa- por el intermediario (estación de servicio) de los productos carburantes y combustibles es claramente contraria al Tratado CE y no tiene ningún paliativo en los Reglamentos, y acarrea la nulidad del contrato”
– Pero muy importanteà Las Nuevas Directrices reconocen ciertas eficiencias cuando el MPR es necesario para:
– facilitar la introducción de nuevas marcas o la entrada a un nuevo mercado (2 años)– facilitar la coordinación de campañas de precios bajos a las redes de franquicias (2-6
semanas)– facilitar la prestación de servicios adicionales a los consumidores (especialmente en
productos complejos)
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¿Se ha perdido el carro de la modernización?– La cuota de mercado del comprador es impracticable à
– Opción 1: Excluirla– Opción 2: Limitarla al mercado de compra (en lugar de al de
reventa) à Opción elegida
– Bajo el umbral de mercado del 30% (y más si es bilateral):– la duración máxima no debería regularse– debería permitirse una restricción de competencia post-
contractual de 1 año sin necesidad de motivación
– Debería reconocerse expresamente que resolver el contrato con un preaviso razonable elimina cualquier efecto anticompetitivo derivado de la duración de la exclusividad
– Los fabricantes deberían ser libres para decidir cómo quieren distribuir sus productos en un entorno on-line(criterios cuantitativos, bloqueo/redireccionamiento, doble precio, etc.)
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¿Se ha perdido el carro de la modernización? (2)
– Joaquín Almunia ha reconocido que ha recibido"opiniones muy contradictorias sobre la misma cuestión"
– La normativa resultante "no es un compromiso, sino un equilibrio de los distintos intereses”
– "Estamos haciendo nuestros mejores esfuerzos para encontrar un equilibrio razonable y sensato entre los distintos intereses en juego"
“Lo que puedo asegurar es que nadie quedará satisfecho al 100%”