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From the SelectedWorks of Rómulo Morales
Hervias
January 2009
Inexistencia e invalidez del Contrato en el CódigoCivil peruano de 1984
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TOMO 100 / JUNI O 2009 85
INEXISTENCIA E INVALIDEZ DELCONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL
PERUANO DE 1984
Rómulo
Morales HerviasMorales Hervias*
A partir de un profundo análisis dogmático, en este ar-tículo el autor estudia la disciplina del contrato en loconcerniente a la inexistencia e invalidez, poniendo es-
pecial énfasis en los diferentes planos jurídicos en los
que se desenvuelven los actos de autonomía privada,estos son: la relevancia, la validez y la e ficacia. Así, es-tudiando sistemáticamente las normas concernientes denuestro Código Civil, nos muestra un panorama com-
pleto que sin duda permite aplicar de manera coherenteestos institutos.
REFERENCIAS LEGALES:
• Código Civil: arts. 43, 140, 171, 172, 189,
219, 221, 675, 1092, 1097, 1207, 1304,
1358, 1359, 1410, 1411, 1425, 1435, 1534,
1605, 1624, 1625, 1650, 1734, 1817, 1858,
1871 y 1925.
ES
CIA
E S P E C I A L
I. PROPÓSITO
El propósito de este estudio es proponer unconjunto de conceptos a fin de tener un cono-
cimiento claro y profundo de la inexistenciay la invalidez en el Código Civil peruano de1984 –en adelante CC–, haciendo énfasis en
algunos remedios desarrollados por la doctri-na y utilizados constantemente en la praxis, de
* Abogado por la Universidad de Lima. Magíster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado en Derecho Romano y enDerecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza. Doctorando en Derechopor la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en laUniversidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Academia de la Magistratura.
1 A efectos del presente estudio definimos como actos de autonomía privada a los negocios jurídicos según los cuales los autorescrean un reglamento de intereses o un programa de funcionamiento. El ordenamiento jurídico valorará ese reglamento creado
forma tal que se pueda diferenciar nítidamen-
te los supuestos de invalidez y de ineficaciaen sentido estricto, evitando confusiones, la-
mentablemente muy frecuentes en la praxis jurídica.
Existen dos tipos de ineficacia del acto de au-
tonomía privada1: la invalidez y la ineficaciaen sentido estricto. Los supuestos de invalidez
25 AÑOS DESPUÉS25 AÑOS DESPUÉS
¿QUÉ CAMBIAR EN EL CÓDIGO CIVIL?¿QUÉ CAMBIAR EN EL CÓDIGO CIVIL?
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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
son la nulidad y la anulabilidad, en el primerono se producen los efectos jurídicos funda-
mentales programados por el reglamento deintereses, en el segundo se dejan de producirefectos jurídicos retroactivamente. En cambio,
los supuestos de ineficacia en sentido estrictoson todos aquellos en los cuales un acto de au-
tonomía privada que venía produciendo nor-malmente los efectos jurídicos programados,deja de producirlos posteriormente por la apa-
rición de un hecho jurídico externo al regla-mento de intereses o por el incumplimiento deun requisito legal. La ineficacia en sentido es-
tricto se presenta cuando la condición previstapor las partes nunca se produce, por el incum-
plimiento de las obligaciones esenciales, porel cumplimiento tardío, por el cumplimientodefectuoso, por el cumplimiento parcial, por la
imposibilidad sobreviniente para la ejecuciónde la prestación, por la falta de legitimidadpara contratar, por la desaparición de la pre-
suposición causal, por la decisión unilateral deuna de las partes y por otras causales determi-
nadas convencional o legalmente.
Este estudio se escribe en un momento especial
cuando el CC cumple –este año 2009– vein-ticinco años de vigencia y es deber moral dequienes formamos parte de la comunidad de ladoctrina jurídica proponer nuestras formas de
interpretar las normas de este importante textolegislativo.
Una advertencia relevante es que la utilizaciónde las fuentes doctrinarias fundamentalmen-
te alemana, italiana y portuguesa se justificapor cuanto las normas sobre Derecho de los
Contratos del CC tiene una gran influencia enesos ordenamientos jurídicos.
I I . EXISTENCIA, RELEVANCIA, INEXIS-TENCIA E IRRELEVANCIA DELACTO DE AUTONOMÍA PRIVADA
Ser, valer y ser eficaz son situaciones distintas,
con consecuencias especí ficas e inconfundi-bles cada una, y así deben ser tratadas2.
¿Se puede hablar de actos de autonomía priva-da existentes o inexistentes?
La doctrina ha criticado la denominación deacto inexistente como autocontradictorio porcuanto caracterizar a algún hecho como “noexistente” significa que no tiene ninguna pro-
piedad, salvo la de no existir3. Además se hadicho que los pretendidos casos de inexisten-
cia jurídica son casos de nulidad, aunque congravísimas injusticias, encuadrados en purosconceptualismos4.
Sin embargo, el Anteproyecto del Código Eu-ropeo de los Contratos desarrollado por ju-ristas europeos (en adelante el Anteproyecto)
le ha dado un tratamiento muy particular. El
contenido del Anteproyecto es realmente muyvalioso desde el punto de vista doctrinario.
El numeral 1 del artículo 137 del Anteproyec-to dice que no hay contrato cuando no existe un hecho, un acto, una declaración o una si-tuación que puedan ser reconocidos exterior-mente y reconducidos a la noción social de
contrato. La doctrina calificaba de negocios jurídicos inexistentes cuando ni siquiera exis-te el hecho externo de un negocio jurídico, es
por los privados. Estos actos tienen la capacidad normativa de crear efectos jurídicos pero ello no quiere decir que los autoresde los actos conozcan y deseen las normas jurídicas. Basta que sepan y quieran su propio reglamento de intereses o programade acciones. El acto de autonomía privada por excelencia es el contrato y a él nos referiremos fundamentalmente. Para entendermejor la incorporación de este acto en la clasificación de los hechos jurídicos recomendamos revisar el siguiente estudio: MORA-LES HERVIAS, Rómulo. “Hechos y actos jurídicos”. En: Foro Jurídico, Revista de Derecho editada por estudiantes de la Ponti fi cia Universidad Católica del Perú , Año IX, Nº 9, Lima, 2009, pp. 14-24.
2 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico, Plano de existencia . 14ª edição revista, Editora Saraiva, San Pablo, 2007,pp. 104-105.
3 GUARINONI, Ricardo Víctor. “De lo que no hay. La inexistencia jurídica”. En: Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho , Depar-tamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, 1989, p. 21.
4 MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de direito civil portugués , I, Parte General, Tomo I, Introdução, Doutrina Geral, NegócioJurídico, 3.ª Edição (Aumentada e inteiramente revista), Edições Almedina, Coimbra, 2005, p. 867 y ss. Id., Da confirmação nodireito civil, Edições Almedina, Coimbra, 2008, p. 90.
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decir, ni siquiera su apariencia5. Así por ejem-plo el artículo 1386 del CC establece que se
considera inexistente la aceptación si antes deella o junto con ella llega a conocimiento deloferente la retractación del aceptante. De ahí
que si la aceptación es retirada por otra decla-ración comporta su inexistencia. Si solo hay
una oferta sin aceptación estamos en una hipó-tesis de inexistencia del contrato. Así podemosconstatar que el negocio jurídico –y en particu-
lar el contrato– todavía no existe si no se hacompletado su procedimiento de formación6.
Un negocio jurídico –y un contrato por an-tonomasia– es inexistente si no se hallan suspropios elementos de identificación productos
del nombre que lo designa7.
Pensamos que el contrato tiene cinco elemen-tos. Las partes, el acuerdo, la causa, el objeto y
la formalidad obligatoria son los elementos delcontrato. Si falta alguno de estos elementos, elcontrato será nulo o inexistente según la nor-
mativa de cada Código Civil. En Italia, la au-sencia del acuerdo, de la causa, del objeto o de
la formalidad obligatoria produce la nulidad delcontrato. En el Perú, solo la ausencia de la ma-nifestación de la voluntad (numeral 1 del artí-
culo 219 del CC) y de la formalidad obligatoriabajo sanción de nulidad (numeral 6 del artículo219 del CC) ocasiona la nulidad del acto. En
cambio expresamente la ausencia del acuerdoproduce la inexistencia (artículo 1359 del CC).
Tampoco hay contrato en otras hipótesis parael Anteproyecto:
Si no existe o carece de capacidad jurídica el
destinatario de una oferta o de una declaracióndirigida a producir efectos como acto de au-tonomía privada (inciso a) del numeral 2 del
artículo 137 del Anteproyecto).
Si carece de objeto la oferta o la declaracióndirigida a producir efectos como acto de
autonomía de la voluntad (inciso b) del nume-ral 2 del artículo 137 del Anteproyecto).
Si la aceptación no se corresponde con la ofer-ta, como consecuencia del carácter equívocode esta última con independencia del rechazo
de la oferta y de la aceptación con modifica-ciones secundarias (inciso c) del numeral 2 del
artículo 137 del Anteproyecto).
Si el hecho, o el acto, o la declaración, o la si-tuación, aun existiendo, son incompletos, sin
que pueda atribuírseles valor jurídico como tipocontractual diferente y más reducido, ni en esperade la producción sobrevenida de otros elementos
que podrían añadírseles (inciso d) del numeral 2del artículo 137 del Anteproyecto).
Aunque parece un contrasentido que la inexis-
tencia produce efectos jurídicos, es necesarioaclarar que no son los del contrato inexistente
sino de la ley. El Anteproyecto estipula quela inexistencia determina la ausencia totalde cualquier efecto en el ámbito contractual,
con independencia de las obligaciones derestitución previstas y de la responsabilidadpor daños (numeral 1 del artículo 138 del
Anteproyecto). El contrato inexistente no essusceptible de ninguna regularización o co-
rrección. Cualquier interesado puede actuarcomo si no existiera el contrato en cualquiermomento, sin que haya plazo de prescrip-
ción, pero puede igualmente hacer constatarla inexistencia mediante la emisión de una
declaración que contenga las indicacionesnecesarias y vaya dirigida a quien deba cons-tarle, y puede también solicitar una declara-
ción judicial de la inexistencia del contrato.Sin embargo, con el fin de que las partespuedan alcanzar un acuerdo extrajudicial, no
se admitirá ninguna demanda hasta que notranscurran seis (o tres) meses desde la re-
cepción de la citada declaración (numeral 2del artículo 138 del Anteproyecto).
5 LEHMANN, Heinrich Tratado de Derecho Civil. Parte general . Vol. I, Traducción de la última edición alemana con notas de Dere-cho español por José Mª. Editorial Revista de Derecho Privado, Navas, Madrid, 1956, p. 247.
6 BELVEDERE, Andrea, “L´inesistenza negoziale tra dogmatica e semantica”. En: Diritto Privato, 1999-2000 , V-VII, L´invalidità degliatti privati, Cedam, Padua, 2001, p. 20.
7 Ídem.
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Una norma fundamental deinexistencia es cuando una nor-
ma establece que una cláusulao una expresión del contrato setienen por no puestas (artículo
139 del Anteproyecto).
El CC contiene varias normas al
estilo del artículo 139 del Ante-proyecto. La condición resolu-toria ilícita y la condición física
o jurídicamente imposible seconsideran no puestas (segundo
párrafo del artículo 171 del CC).En realidad no es que la condi-ción sea ilícita o imposible sino
que la cláusula se tiene por nopuesta cuando el fin del contratosujeto a una condición resoluto-
ria es ilícito o cuando el objetoes imposible jurídicamente. Asi-mismo, si el hecho que constitu-
ye el cargo es ilícito o imposi-ble, o llega a serlo, el acto jurídico subsiste sin
cargo alguno (artículo 189 del CC). Tampocoel cargo es ilícito o imposible jurídicamente
sino el fin del contrato con cargo es ilícito oel objeto del contrato con cargo es imposible jurídicamente.
Luego de haber desarrollado las normas del
Anteproyecto, no cabe duda que la inexis-tencia puede servir de mucha utilidad en
la praxis. De ahí que consideramos que lainexistencia es la primera forma patológicadel contrato. Hay inexistencia de un negocio
cuando sea irreconocible como figura exami-nada o cuando no sea reconocida como aque-lla hipotetizada8.
Adicionalmente, la importancia de la catego-ría de la inexistencia puede apreciarse en tres
ventajas. Por un lado, ella desa-rrolla la función de delimitar en
negativo el área de la nulidaden el sentido de excluir la apli-cación de la relativa regulación
a las hipótesis de irreconoci-bilidad del acto concreto en el
hecho jurídico [ fattispecie] ne-gocial de referencia, es decir,la noción de contrato. De otro
lado, ella se revela útil para elintérprete ante las lagunas le-gislativas en el tema de la inva-
lidez de los actos9. Esta segundaventaja se hace más evidente en
nuestro CC cuando solo se regu-la la ausencia de manifestaciónde voluntad como una causal de
nulidad (numeral 1 del artículo219 del CC) y de la formalidadobligatoria bajo sanción de nu-
lidad (numeral 6 del artículo219 del CC) pero no se regula
la ausencia de las partes contractuales, delfin o del objeto. Y la tercera ventaja –y quizála más importante– es que cualquier persona
puede invocar en todo tiempo la inexistencia jurídica, independientemente de la declara-
ción judicial10.
La “juridicidad” del contrato inexistente se re-
fiere más bien a las situaciones que se afirman
existentes (o inexistentes) cuando son tomadasen cuenta por el ordenamiento jurídico. En par-ticular se puede hablar de “inexistencia jurídi-
ca” (en el sentido de inexistencia solo “para elDerecho”) para subrayar que cierto fenómeno,empíricamente determinado, es invisible a los
ojos del legislador, porque en el ordenamiento
no hay normas que lo prevén. Para tales finesdisponemos de una noción más clara y menos
[L]a importancia dela categoría de la inexis-tencia puede apreciarse entres ventajas. Por un ladoella desarrolla la funciónde delimitar en negativo elárea de la nulidad ... De otrolado, ella se revela útil parael intérprete ante las lagu-nas legislativas en el temade la invalidez de los actos… Y la tercera ventaja –y
quizá la más importante–es que cualquier personapuede invocar en todo tiem-po la inexistencia jurídica,independientemente de ladeclaración judicial.
“
”
8 Ibidem, p. 21..9 MANTOVANI, Manuela, “Le nulittà e il contratto nullo”. En Trattato del contratto , Vincenzo Roppo, IV, Rimedi-1, Al cuidado de
Aurelio Gentili, Giuffré Editore, Milán, 2006, p. 23.10 GALVÃO TELLES, Inocêncio. Manual dos contratos em geral, Refundido e actualizado . 4ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra,
2002, p. 357.
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equívoca que “existencia jurídica”, vale deciraquella de “relevancia jurídica”11.
Hablar de “relevancia jurídica” comporta ha-blar del “interés”. Desde un punto de vista ri-gurosamente normativo, no cuenta tanto que
un fenómeno tenga o no existencia; sino porel contrario, que tal fenómeno exprese (o in-
cida sobre) intereses humanos. Del hecho quetales intereses sean merecedores de protecciónsegún un predeterminado orden normativo de-
pende que este sea tomado en consideración ysea importante para el Derecho. En la relación
entre el Derecho, eventos y comportamientosdel hombre no hay espacio para un problemade existencia o inexistencia; sino de relevancia
o irrelevancia: existencia o inexistencia jurídi-ca no son categorías axiológicas y ni siquie-ra posiciones lógicas o cualidades jurídicas;
sino simplemente fórmulas descriptivas de un“ser” o “no ser” en el Derecho, que encuentranen otra parte la propia calificación normativa
(positiva o negativa) de valor, en la relevanciaprecisamente o irrelevancia jurídica del fenó-
meno considerado12.
Indudablemente la relevancia construida parala eficacia aparece más convincente (pero so-
bre todo más adherente a la real dinámica de laexperiencia jurídica) que la relevancia segúnla cual, por el contrario, agota toda la juridi-
cidad del hecho y que en el caso del negociose convierte en sinónimo de “situación com-
promisoria [impegnativa]”. En esta sede, noobstante, se puede prescindir de tomar posi-ción entre las dos opuestas visiones, porque,
cualquiera que sea la perspectiva acogida, undato emerge seguro: la valoración en términosde validez/invalidez tiene como presupuesto
necesario y obligado la relevancia jurídica delinterés evidenciado por el hecho, colocándose
como resultado de una ulterior y distinta fasedel proceso de calificación normativa del inte-
rés en su camino hacia la plena realización13.
La irrelevancia ha sido interpretada al igualque la inexistencia como la nada. Se ha dicho
que la irrelevancia es la negación lógica de larelevancia porque el hecho no es adecuado al
tipo legal y no entra en su ámbito. El hecho,negado para el Derecho, no es un hecho ju-rídico negativo, sino un hecho no jurídico, o,
mejor, un no-hecho, si hecho para el Derecho,equivale el hecho jurídico. La fórmula “hecho
irrelevante” constata la imposibilidad de un juicio jurídico. Ella no designa un hecho ju-rídico negativo sino la ausencia de un hecho jurídico14. Por el contrario, consideramos quese puede hablar perfectamente de un hecho ju-rídico irrelevante desde el plano de la inexis-
tencia jurídica.
Con las precisiones indicadas, el contrato seráexistente si ha sido previsto normativamente e
inexistente si no se formó conforme a la nor-mativa. La ausencia de los elementos del con-
trato o su formación incompleta son las causa-les de inexistencia. También se puede utilizarindistintamente las expresiones “relevancia”
o “irrelevancia” jurídicas dependiendo si elcontrato es relevante o no para la normativaprevista hipotéticamente.
III . VALIDEZ, INVAL IDEZ, EFICA-CIA E INEFICACIA DEL ACTODE AUTONOMÍA PRIVADA
El artículo 140 del CC establece las normasde producción que son reglas del ordenamien-
to jurídico, es decir, que prevén y norman unparticular modo de incluir reglas de Derecho,
al acto de autonomía privada15. Cuando unacto de autonomía privada presenta todos los
11 BELVEDERE. Ob. cit., pp. 12 y 14.12 SCALISI, Vincenzo: Categorie e Istituti del Diritto Civile nella transizione al postmoderno . Giufrè Editore, Milán, 2005, p. 626.13 Ibidem, pp. 626-627.14 IRTI, Natalino. “Rilevanza giuridica”. En: jus, Rivista di Scienze Giuridiche , Fascicolo I-Fascicolo II, Gennaio-Giugno, Anno XVIII,
Pubblicata a cura dell’Università Cattolica del Sacro Cuore, Milán, 1967, p. 103.15 ZATTI, Paolo. “I fatti e gli atti giuridici”. En: ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di diritto privato . 10ª ed, Cedam, Padua,
2005, p. 120.
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requisitos, que la ley prevé como necesarios,porque tal tipo de acto puede valer como fuen-te de autonormativa, nosotros decimos queaquel acto es válido: o, que es en sí idóneo paraproducir sus especí ficos efectos jurídicos16. Elacto debe corresponder al modelo establecidopor la norma legal.
Entonces, la validez indica la regularidad delcontrato. El contrato válido es el contrato queresponde a las prescripciones legales. Por elcontrario, la eficacia del contrato se refiere ala producción de sus efectos. De esta diversi-
dad de nociones se concluye que la validez noimplica necesariamente la eficacia del nego-cio17. El concepto de validez no se contrapo-ne al de eficacia. La eficacia supone validezdel contrato, pero no solamente validez, sino,además, idoneidad de producir consecuencias jurídicas.
La eficacia del contrato es la productividad delos efectos jurídicos (mutaciones jurídicas ocambios de situaciones jurídicas subjetivas).La eficacia indica la productividad de lasconsecuencias jurídicas. El contrato es eficazcuando produce sus efectos jurídicos. En ge-
neral el efecto jurídico es una mutación jurí-dica, es decir el cambio de una situación deDerecho18.
Desde una perspectiva estática, el acto de au-tonomía privada es fuente de situaciones jurí-dicas subjetivas o fuente de modificación, re-gulación o extinción de una situación jurídicasubjetiva.
Desde una perspectiva dinámica, el acto deautonomía privada se sitúa ante la situación jurídica subjetiva modificada, regulada o crea-da, y se verifica de qué modo el acto de auto-
nomía privada –que ha sido su fuente– conti-núa siendo eficaz, idóneo, para que, a travésde dicha situación, alcance los fines prácticosque llevaron a las partes a celebrar el acto de
autonomía privada.
Por lo tanto, el acto de autonomía privada seráplenamente eficaz no solo cuando configura
idóneamente una situación jurídica subjetiva,sino, además, cuando la situación jurídica sub- jetiva, idóneamente constituida, realiza plena-
mente las finalidades de las partes.
Entonces, la normalidad es que un acto de au-
tonomía privada produzca efectos jurídicospero sucede en muchos casos que no logra enningún caso producir efectos jurídicos o ya no
produce efectos jurídicos retroactivamente oporque los efectos jurídicos que se han pro-
ducido inicialmente llegan a desaparecer porun evento posterior a la celebración de estoso por incumplimiento de algún requisito le-
gal. En estas hipótesis estamos dentro de loque se denomina en doctrina “ineficacia” delacto de autonomía privada. Consecuentemen-
te, la categoría genérica que describe todoslos supuestos en los cuales los actos de auto-nomía privada no son eficaces, por no haber
producido efectos jurídicos, o deja de producirretroactivamente los efectos jurídicos o por
desaparecer posteriormente los efectos jurídi-cos producidos inicialmente, recibe el nombre
genérico de ineficacia.
El acto de autonomía privada nulo y el acto deautonomía privada viciado son patologías delacto de autonomía privada en su constitución.
Fisiológicamente, el acto de autonomía priva-da válido es eficaz, aunque también un acto
de autonomía privada válido puede convertir-se en ineficaz. Aquí ya no estaremos hablandode la invalidez sino de la ineficacia en sentido
estricto. En realidad, la ineficacia en sentidoamplio incluye la invalidez y la ineficacia ensentido estricto.
La doctrina de la invalidez y de la ineficacia ensentido estricto tuvo una gran influencia en lossistemas jurídicos como el peruano. En la inva-
lidez se incluyen hipótesis en que la ausenciade efectos es consecuencia de una deficiencia
16 ZATTI. Ob. cit., p. 120.17 BIANCA, Massimo. Diritto Civile, Il contratto, 3, Nuova ristampa con aggiornamento . Giuffrè Editore, Milán, 1998, pp. 496-497.18 Ibídem., p. 494.
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intrínseca del acto y la ineficacia en sentidoestricto se incluyen las hipótesis en que los
efectos dejan de producir como consecuen-cia de algo extrínseco19. Invalidez e ineficaciaen sentido estricto no pueden colocarse en un
mismo plano porque la segunda no se aplica sisubsiste la primera; las reglas propias de una
no pueden aplicarse a la otra20. Es necesariono confundir la invalidez con la ineficacia ensentido estricto aunque existen hipótesis que
se ubican en ambas situaciones. La invalidez yla ineficacia en sentido estricto son cualidadesdel acto de autonomía privada que se ubican
en niveles diferentes.
La invalidez expresa un juicio negativo de va-
lor, de disconformidad entre el acto de autono-mía privada, como valor, y el orden jurídico,también como valor. Invalidez es disvalor del
acto de autonomía privada. De la invalidez re-sulta normalmente la ineficacia, siempre quela incompatibilidad valorativa entre el acto de
autonomía privada y el orden jurídico sea talque el orden jurídico rechace que el acto de
autonomía privada produzca sus efectos jurí-dicos propios. El modo de incompatibilidad
valorativa determina también la modalidad deineficacia. Pero la ineficacia en sentido estric-to tiene otras causas diferentes de la invalidez.Por ejemplo, la ausencia de legitimidad de
contratar, la falta de realización de la condi-ción o la ausencia de la inscripción. La inefi-
cacia en sentido estricto se refiere a casos enque el acto de autonomía privada es privadode eficacia jurídica por otras causas que no son
de invalidez, esto es, por causas no valorati-vas21. No obstante la diferencia entre invalideze ineficacia en sentido estricto, hay hipótesis
que cuestionan esta aparente separación. Porejemplo, la rescisión es un caso donde se
otorga este remedio cuando un contrato tienecaracterísticas de invalidez y de ineficacia ensentido estricto. Más adelante describiremos
este remedio en el CC.
El derecho positivo no conoce una categoría del
acto o del contrato válido, la cual es por eso mis-mo una creación doctrinal. La noción de invali-dez nace y se desarrolla en dependencia directa
con la afirmación y el desarrollo de la teoría delnegocio jurídico22. En efecto, la categoría de la
invalidez nace en estricta conexión con la teoríadel negocio jurídico, como calificación reserva-da al hecho jurídico concreto [ fattispecie] que
se presenta como negocio23.
Un contrato es válido cuando existe corres-pondencia estructural entre el hecho jurídico
concreto [ fattispecie] subordinado al juicio y ala previsión normativa que fi ja las caracterís-ticas del contrato24. En cambio, la ausencia de
correlación entre el hecho y la previsión nor-mativa dará lugar a la invalidez25. Por ejemplo,
el contrato es nulo si su fin es ilícito. La licitudes una cualidad que toda finalidad del contratodebe tener. El ordenamiento jurídico califica
de nulos a aquellos contratos que contenganfines ilícitos.
“Contrato” significa “acuerdo idóneo para
producir el efecto correspondiente”; “contratonulo” es un sintagma que añade, a la mención
del contrato, la mención inidoneidad para pro-ducir el efecto. “Contrato nulo” es, visible-mente, una “contradicción” porque el jurista
“llama con un solo nombre el contrato válidoy el contrato nulo”26.
19 MIRABELLI, Giuseppe. “Delle Obbligazioni dei contratti in generale (arts. 1321-1469)”. En: Commentario del Codice Civile , LibroIV, tomo secondo (titolo II), terza edizione interamente riveduta e aggiornata, Utet, Turín, 1980, p. 477.
20 Ibídem., p. 480.21 PAIS DE VASCONCELOS, Pedro. Teoria geral do direito civil , 3ª Edição, Edições Almedina, Coimbra, 2005, pp. 590-591.22 MAZZONI, Cossimo, “Invalidità”. En: Enciclopedia giuridica . Vol. XVII, Istituto de la Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e
Zecca dello Stato, Roma, 1989, p. 1.23 ROPPO, Vincenzo. Il contratto . Giuffrè Editore , Milán, 2001, p. 734.24 SACCO, Rodolfo, “Il contratto invalido”, en SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il contratto en Trattato di Diritto Civile , Dirigido
por Rodolfo Sacco, Tomo Secondo, Terza edizione, Utet, Turín, 2004, p. 494.25 Ibídem, pp. 523-524.26 Ibídem, p. 498 y ss. Comparte este criterio: FILANTI, Giancarlo. “Nullità”. En: Enciclopedia giuridica , Vol. xxi, Istituto de la Enciclo-
pedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1990, p. 3: “En conclusión, la uniformidad del significado del ‘negocionulo’ responde a una equivocada exigencia de racionalización del lenguaje del legislador”.
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La invalidez comprende cualquier defecto ori-ginario de los actos de autonomía privada queimplica a veces la inidoneidad para producirefectos, otras veces la precaria estabilidad deestos27.
En efecto, la invalidez es aquella que se pre-senta al momento mismo de la celebración delacto de autonomía privada, es decir, se trata deun acto afectado por una causal de ineficaciadesde el momento mismo de su celebración oformación.
La invalidez afecta al acto de autonomía pri-
vada que presenta originariamente una o másanomalías respecto al modelo legal, que pro-vocan una valoración negativa por parte delordenamiento28.
En el Título IX del Libro II del Código Civilperuano (en adelante CC) regula la invalidez ensus dos figuras: la nulidad y la anulabilidad.
La invalidez más grave –la nulidad– hace queel acto originariamente sea ineficaz; la inva-lidez menos grave –la anulabilidad– afecta laregla contractual, pero no le impide generarprovisionalmente efectos, aunque sean preca-
rios e inestables, los cuales están destinadosa dejar de producirlos retroactivamente con eleventual pronunciamiento judicial o arbitralde la anulabilidad del contrato.
Las dos figuras (y su normativa) difieren, ade-más, por el fundamento de la invalidez y, poreso, por el tipo de exigencias protegidas. Lanulidad defiende intereses generales, intere-ses de terceros o intereses indisponibles. Dereflejo, la legitimidad para obrar es absolutaen la nulidad: cualquiera que tenga interéspuede hacerla valer y también es estimable
o valorable de oficio por el juez, mientras lalegitimidad de obrar es relativa en la anulabi-
lidad porque puede ser formulada por una solaparte en cuyo interés ha sido concedida por laley29.
De esta manera, la normativa de los contra-tos nulos y viciados se basa en determinar que
la nulidad es un “vicio más grave” y que laanulabilidad es un “vicio menos grave”30. Lanulidad implica la improductividad automáti-
ca y general de los efectos. Por el contrario,del acto anulable se suele decir que produce
precariamente sus efectos típicos, pero pue-de ser reducido en nulidad por un hecho su-cesivo (que normalmente será el pronuncia-
miento judicial precedido de la demanda dellegitimado)31. La violación del interés colec-tivo se presentará como un desorden inaudi-
to, un vicio gravísimo, mientras la lesión delinterés individual figurará como un vicio másleve, una imperfección32. El vicio gravísimo
implicará, además de la estimación de oficio,la no convalidabilidad y la imprescriptibilidad
del remedio (esta característica es inaplicableen el CC). Y será merecedor de una respuesta
apropiada, o sea la respuesta más gravosa en-tre aquellas que figuran en el repertorio de losinstrumentos legales: la nulidad absoluta. Elvicio leve implicará la sanción ligera: la pro-
visionalidad y la removibilidad de los efectos jurídicos del acto33.
Entonces las diferencias entre nulidad y anula-bilidad se sintetizan en cuatro elementos (pres-criptibilidad, relatividad, sanabilidad, aprecia-
bilidad de oficio) que aparecen recíprocamenteligados uno del otro, existen los cuatro juntos,o faltan los cuatro34.
27 PERLINGIERI y FAVALE. “Patologia nella fase genetica dei contratti” . En: Manuale di diritto civile , Edizioni Scientifiche italiane,Nápoles, 1997, p. 408.
28 NAVARRETTA, Emanuela. “Attività giuridica”. En: AA.VV., Diritto privato, Parte Prima , Utet, Turín, 2003, p. 328.29 Ibídem, p. 328.30 SACCO. Ob. cit., p. 495.31 Ibídem, p. 522.32 Ibídem, p. 523.33 Ibídem, pp. 523-524.34 Ibídem, p. 528. Conforme a esta posición: TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato , 15ª ed., Giuffré Editore, Milán, 2003,
pp. 231-238.
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TOMO 100 / JUNI O 2009 93
Los artículos 219 y 221 del CC regulan la inva-lidez del contrato. Legislativamente, el contra-
to es nulo por falta de declaración de voluntad,por incapacidad natural absoluta, por incapa-cidad de obrar absoluta, cuando el objeto es
física o jurídicamente imposible o indetermi-nable, cuando el fin es ilícito, por simulación
absoluta, por ausencia de formalidad prescritabajo sanción de nulidad y por una causal denulidad expresa. El contrato es viciado por in-
capacidad natural relativa, por incapacidad deobrar relativa, por error, por dolo, por violen-cia moral o intimidación y por causal de anu-
labilidad expresa. Como se puede observar, elCC coloca desordenadamente causales que se
refieren a la nulidad y a la anulabilidad sin pre-cisar los criterios diferenciadores.
La verdad es que las normas sobre la invali-
dez negocial, regulan no un hecho (jurídico)sino la producción de una norma y excluyen laexistencia de una norma jurídica (no de un he-
cho jurídico, esta última operación totalmenteinútil)35.
En verdad, este nuevo concepto de invalideztiene relación con el poder que tienen los par-ticulares de crear reglas para ellos mismos a
través del acto de autonomía privada. Si elprivado no fuera dotado de autoridad nor-mativa, ni siquiera podría ser destinatario de
las normas que regulan la producción, así ellegislador estaría impedido a priori de la ta-
rea de incidir sobre este aspecto y guiar de talmodo la actividad de los privados. Solo admi-tiendo una fuerza causal del privado sobre el
negocio al legislador puede precisamente “re-gular la fase de producción” y perseguir me-diatamente especí ficas finalidades. La fuerza
causal del privado sobre la regla negocial, noconstituye por ello un postulado dogmático,
ni una exigencia ideológica, sino un principiode racionalidad y de oportunidad, porque solosobre tal presupuesto el ordenamiento puedeinterferir sobre la actividad de producción denormas privadas36.
Entonces, el acto de autonomía privada es nuloo anulable por una patología en el reglamentode intereses en la formación del acto mismo.
Sobre el poder de los particulares de crear re-glas se ha dicho que la autonomía comienzacuando el ordenamiento pone a disposicióndel particular uno o más procedimientos, en
mayor o menor medida, expeditos y fáciles deactuar, con cuya adopción el particular logracrear la regla jurídica37. Este planteamiento hasido replicado indicando que la autonomía delos particulares comienza mucho más allá (ymucho antes) de la verificación, en los hechos,de esta compatibilidad38.
En resumen, mediante la identificación del ne-gocio como norma se explica perfectamentecómo el negocio puede definirse productivode los efectos a diferencia de los actos y de loshechos: estos últimos en efecto no son normas
sino solamente hipótesis de hecho [ fattispe-cie]. La construcción del negocio como nor-ma tiene también el mérito de dar cuenta de larelevancia del negocio para la configuraciónde los efectos: l presencia del diseño progra-mático está perfectamente en armonía con sunaturaleza normativa: tanto que, en maneraindependiente de la consideración del rol de-sarrollado por el negocio en la producción delos efectos, ella lleva de por sí solamente a hi-potetizar la naturaleza normativa del negocio.En efecto, no hay duda que la presencia de unprograma de efectos (para producirse) sea atri-buible más fácilmente a la noción de normaque a la del hecho39.
35 UGAS, Anna Paola. Il negozio giuridico come fonte di quali fi cazione e disciplina di fatti . Vol. 60. Serie i (Giuridica), Pubblicazionidella Facoltà di Giurisprudenza, Giappichelli Editore, Turín, 2002, p. 297.
36 Ibídem, p. 258.37 SACCO, Rodolfo. Il fatto, l´atto, Il negozio, con la colaboración de Paola Cisiano. En: Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo
Sacco, Utet Giuridica, Turín, 2005, p. 106.38 FERRI, Giovanni Battista, Il negozio giuridico tra libertà e norma , 5ª ed. Rimini, 1995, Maggioli Editore, p. 85. Id., Il negozio giuri-
dico , Seconda Edizione, Cedam, Padua, 2004, p. 70.39 GAETANO SCOCA, Franco, Contributo sul tema della fattispecie precettiva. Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza . Nº 18,
Università di Perugia, Perugia, 1979, pp. 156-157.
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Es claro que la validez implica el modo de losprivados de crear ellos mismos sus normas, y
la invalidez el modo en que el ordenamiento jurídico valora y califica las normas creadaspor los particulares.
Que el sujeto tenga atribuido el poder y que loejercite de acuerdo con las reglas de forma y
procedimiento son, básicamente, cuestiones dehecho (y su prueba) y de subsunción. Respectode la coherencia con normas superiores, se tra-
ta, sustancialmente, de valoración, de compa-ración entre contenidos normativos para esta-
blecer su compatibilidad o incompatibilidad.
Entonces, las causas de invalidez son funcio-nales al momento reglamentario o programá-
tico del obrar autónomo de los privados conel fin de permitir el control bajo el particu-lar perfil de su idoneidad para determinar el
cambio práctico y jurídico tomado en cuenta.Como tales, las causas de invalidez son per-fectamente correspondientes a los elementos o
los requisitos normativamente requeridos conel fin de garantizar que reglamento y programa
estén en grado de tomar en cuenta la comple-ta realización del interés ya apreciado comorelevante. Para la valoración en términos de
validez-invalidez hay pues ligada una infalta-ble finalidad o función de protección40.
Por el contrario, la ineficacia en sentido es-
tricto comporta la validez de los actos de au-tonomía privada pero por hechos sucesivos a
la celebración del contrato o por la ausencia deotros requisitos establecidos legalmente, el actode autonomía privada se convierte en ineficaz
sucesivamente con o sin retroactividad.
La ineficacia que coexiste con la validez esaquella precisamente cuyo origen proviene de
causas patológicas, que –sin privar de validezel reglamento o programa– ataca únicamente
el efecto, así que el orden de los intereses enmateria, también habiendo obtenido la garantía jurídica de la propia conservación (validez), no
obstante no logra conseguir incluso la garantía jurídica de la propia realización: aquella tutela
realizativa, esto es, la que consiste la esenciapropia de la eficacia jurídica, y permanece,por ende, inactuado41. La ineficacia en sentido
estricto es la inactuación de un reglamento oprograma de interés relevante y válido.
La ineficacia en sentido estricto es la mutación[vicenda] negativa perfectamente simétrica ala eficacia, es la falta de atribución por obra
del Derecho de las correspondientes señales devalor (en términos de posibilidad o necesidad
de obrar) a los modelos de comportamientopreelegidos por las partes para la realizacióndel orden de intereses tomados en cuenta. Así
el reglamento o programa, si bien relevante yreconocido válido, queda ausente de efectos,porque el ordenamiento jurídico no conside-
ra que los comportamientos o las conductas,establecidas por las partes para la realizacióndel orden de intereses, puedan formar objeto
de una calificación de valor en la forma de lamodalidad deóntica del poder de obrar o en
aquella del deber de obrar y como tales paraser elevados a conductas o comportamientos
jurídicamente posibles o necesarios42.
Entonces, puede definirse como ineficacia lacondición propia de un efecto que habría podi-do ser y no ha sido porque de los dos compo-
nentes del cual este consta (el valor y la acciónhumana) por decisión del ordenamiento jurí-
dico ha llegado a faltar (en el sentido de faltade atribución) el componente de valor paraasociar a la acción. Bajo el perfil de las “cau-
sas” ella puede depender a veces de carenciasinstrínsecas del efecto (indeterminación delsujeto o del objeto del efecto: un efecto no
imputable a un sujeto ni referible a un objetoes, simplemente, imposible). Mas a menudo
son razones extrínsecas, y más propiamen-te razones de sistema, que impiden al efectoproducirse o desplegarse plenamente. El efec-
to no se determina en función de una singular
40 SCALISI. Ob. cit., p. 629.41 Ibídem, pp. 639-640.42 Ibídem, pp. 640-641.
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TOMO 100 / JUNI O 2009 95
norma; sino de todo el sistema.Este no es un átomo que vive
aislado y disperso; sino es par-te de un conjunto orgánico yunitario, el sistema normativo
precisamente, y como tal secoordina e integra con los valo-
res de todo el sistema. En cuantotal, el efecto jurídico está desti-nado a sufrir la interferencia de
los otros intereses y valores delsistema en concurrencia o enconflicto, los cuales –reconoci-
dos preeminentes y en la medidaen que lo sean– puedan deter-
minar un fraccionamiento en eltiempo de su operatividad, o bienuna reducción de su eficiencia tí-
pica y normal, o bien todavía unimpedimento propio y verdaderoa su producción, o hasta una pro-
pia eliminación entre el tiempo yaproducido. Son precisamente, es-
tas las causas llamadas extrínsecas de inefica-cia, extrínsecas naturalmente respecto al efec-to, pero internas respecto al sistema, al cual
corresponden otros tantos tipos y especies deineficacia43.
Así, la ineficacia es la improductividad de los
efectos del contrato. La ineficacia puede serprovisional por una situación de incertidum-
bre que puede convertirse en una situaciónde plena eficacia del acto de autonomía pri-vada. El caso típico es un contrato celebrado
bajo una cláusula de condición suspensiva. Elcontrato es válido pero resulta ineficaz provi-sionalmente hasta que se produzca el hecho
futuro e incierto previsto por las partes. Otro
ejemplo es el contrato válido pero ineficazprovisionalmente hasta su ratificación. Si un
copropietario arrienda un biensin la participación de los otros
copropietarios, el contrato esválido pero ineficaz para la co-propiedad porque el copropieta-
rio que arrendó unilateralmentecarece de legitimidad para con-
tratar. El contrato será válidoy eficaz parcialmente entre elarrendador-copropietario y el
arrendatario pero ineficaz par-cialmente para los otros copro-pietarios. El contrato se conver-
tirá en eficaz totalmente cuandolos otros copropietarios lo ratifi-
quen44. En cambio, la ineficaciadefinitiva indica una situacióndefinitiva en el sentido de la im-
productividad permanente de losefectos. Si la condición previstapor las partes no se realiza en
la realidad, el contrato inicial-mente ineficaz se transformará
en un contrato permanente y definitivamenteineficaz.
Consecuentemente, un acto de autonomíaprivada puede ser ineficaz porque carece devirtualidad para configurar idóneamente unadeterminada situación jurídica subjetiva o
porque, aun cuando ha configurado esa situa-ción idóneamente, ella deja de constituir una
regulación de los intereses prácticos que de-terminaron a las partes a celebrar el acto deautonomía privada. La existencia de estas dos
perspectivas supone aceptar que hay hipótesissegún las cuales la ineficacia es inherente alacto de autonomía privada en razón de de-
fectos o vicios constitutivos y otras hipótesis
según las cuales la ineficacia es sucesiva enrazón de que las estipulaciones del acto de
El acto de autono-mía privada tiene una es-tructura compuesta de ele-mentos y requisitos. Loselementos son aquellosque forman en su totali-dad el acto de autonomíaprivada. Ninguno debefaltar. Basta que uno estéausente para que el actose considere inexistente onulo según la normativa
del CC. Los requisitos sonlas cualidades que la leyexige a los elementos. Esdecir, los elementos tienenque tener ciertas caracte-rísticas para que el actosea válido y consecuente-mente eficaz.
“
”
43 Ibídem, pp. 641-642.44 En el artículo 1669 del CC, se regula imperfectamente el requisito de la eficacia de la legitimidad para contratar como si fuera
un requisito de validez y se hace mención al consentimiento en lugar del asentimiento. En todo caso, los otros copropietariospueden celebrar un negocio jurídico de ratificación del contrato en que ellos no participaron. En ese caso, debemos entender queel contrato será eficaz cuando se produzca la ratificación de los otros copropietarios.(Artículo 1669 del CC.- El copropietario de un bien indiviso no puede arrendarlo sin consentimiento de los demás partícipes. Sinembargo, si lo hace, el arrendamiento es válido si los demás copropietarios lo ratifican expresa o tácitamente).
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autonomía privada, intrínsecamente idóneas,dejan de constituir, para los sujetos, una regu-
lación de intereses idónea para su realización.
Un acto de autonomía privada válido es ineficazcuando no produce sus efectos por factores ex-
trínsecos o por el incumplimiento de un requisitolegal. No es ineficaz el efecto jurídico o la rela-
ción jurídica. Lo que es ineficaz es el reglamentode intereses o el programa práctico de reglas ymodalidades de acciones. El acto vinculante de
privada reglamentación de intereses o de priva-da programación de acciones no produce efectos
jurídicos por hechos jurídicos externos al regla-mento o al programa o por incumplimiento deun requisito legal. Estos hechos jurídicos o los
requisitos legales constituyen obstáculos que seoponen a la producción de efectos jurídicos.
La ineficacia es originaria45 si el contrato váli-
damente constituido nace sin producir efectos jurídicos. Por ejemplo, un contrato con una con-dición suspensiva que nunca se produce. La inefi-
cacia es sobreviniente46 si los efectos inicialmen-te producidos desaparecen por un hecho jurídico
nuevo o por el incumplimiento de un requisitolegal. De ahí que un contrato con condición re-solutoria deja de producir efectos jurídicos por la
realización del hecho condicionante.
La ineficacia es absoluta cuando actúa automá-ticamente, erga omnes, pudiendo ser invocada
por cualquier interesado. Un caso de ineficaciaabsoluta es el contrato sujeto a condición sus-
pensiva y ulteriormente el hecho condicionan-te no se produce. El contrato nunca produceefectos ni para las partes ni para los terceros.
El contrato es ineficaz absolutamente.
La ineficacia será relativa si se verifica apenasen relación con ciertas personas (inoponibi-
lidad), solamente ellas pueden invocarlas. Elacto de autonomía privada es relativamente
ineficaz producto de aquella posición legítima
del tercero acerca del contenido del acto de au-
tonomía privada. El acto de autonomía priva-
da solamente es ineficaz en cabeza del tercero,
pero no en cabeza de otras personas.
Por ejemplo, en los negocios jurídicos con efi-
cacia relativa hay una vinculación entre las par-
tes con plena producción de efectos jurídicos
pero no son oponibles a los terceros cuando los
negocios jurídicos no se inscriben47. La falta de
inscripción es un ejemplo de ineficacia relativa
o de inoponibilidad para los terceros que even-
tual y posteriormente inscriban sus derechos.De ahí que el efecto jurídico de la inscripción48
es, como regla general, la oponibilidad de los
actos inscritos a los terceros que tengan derecho
sobre el mismo bien sobre la base de un acto no
inscrito en fecha posterior. Esta oponibilidad
también se denomina como eficacia relativa (y
la inoponibilidad como ineficacia relativa). Esta
eficacia relativa comporta al mismo tiempo:
a) ser eficaz entre las partes pero ineficaz con
relación a determinados terceros; b) ser eficaz
en relación de los terceros que no han inscrito
sucesivamente, e ineficaz en relación de quien,
por el contrario, ha inscrito anteriormente.
Por lo tanto, las invalideces y las ineficacias
en sentido estricto se ejercitan mediante los re-
medios que son derechos instrumentales, que
se otorgan por la violación de un derecho base
y tutelan el interés correspondiente contra sus
lesiones49.
IV. NULIDAD
El acto de autonomía privada tiene una estruc-tura compuesta de elementos y requisitos. Los
elementos son aquellos que forman en su tota-lidad el acto de autonomía privada. Ningunodebe faltar. Basta que uno esté ausente para
45 GALVÃO TELLES. Ob. cit., p. 379.46 Ídem.47 HÖRSTER, Heinrich Ewald. A parte geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil . Edições Almedina, Coimbra,
2005, p. 501.48 ZATTI, Paolo, “Pubblici tà e prova dei fatti giuridici ”, en ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. p. 984. HÖRSTER, Ob. cit., p. 504.49 BIANCA, Massimo, La proprietà , 6, Giuffrè Editore, Milán, 1999, Diritto civile, p. 10.
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que el acto se considere inexistente o nulo se-gún la normativa del CC. Los requisitos son
las cualidades que la ley exige a los elementos.
Es decir, los elementos tienen que tener cier-tas características para que el acto sea válido y
consecuentemente, eficaz.
Elementos Requisitos
1) Parte (negocio jurídico unilateral) o par tes (negocios jurídicosbilaterales o plurilaterales)
1.1) Capacidad natural.
1.2) Capacidad de obrar absoluta o capacidad de obrar relativa.
1.3) Determinadas o determinables.
1.4) Legitimidad para contratar.
2) Declaración de voluntad (negocios jurídicos unilaterales) oacuerdo (negocios jurídicos bilaterales o plurilaterales)
La formación de la declaración de voluntad o del acuerdo se efec- túa sin vicios (er ror, dolo o violencia moral o intimidación).
3) Formalidad obligatoria bajo sanción de nul idad No tiene requisitos.
4) Objeto 4.1) Posibilidad física.
4.2) Posibilidad jurídica.
4.3) Determinado o determinable.
4.4) Patrimonilidad (negocios jurídicos bilaterales o plurilate-rales).
5) Causa (fin) 5.1) Lícita.
5.2) Seriedad.
5.3) Realizabilidad al momento de la celebración del acto de au- tonomía privada (plano genético).
5.4) Realizabilidad durante la ejecución del acto de autonomíaprivada (plano funcional).
Los artículos 140 y 219 del CC no han re-
gulado expresamente todos los elementos yrequisitos que debe contener un acto de auto-nomía privada. La ausencia de los elementosnormalmente implica la inexistencia o la nu-
lidad. Ello dependerá de la normativa de cadaCódigo Civil.
El CC no ha regulado expresamente la conse-
cuencia jurídica por la ausencia de las partes,del objeto y de la causa. Solo ha regulado la
consecuencia jurídica de la nulidad por ausen-cia de la declaración de voluntad (numeral 1del artículo 219 del CC) y de la formalidad
obligatoria bajo sanción de nulidad (numeral
6 del artículo 219 del CC).
El CC regula claramente la inexistencia del
contrato cuando no hay acuerdo (artículo 1359del CC).
Entonces, tenemos tres hipótesis no reguladas
taxativamente por el CC: la ausencia de laspartes, del objeto y de la causa. Como quieraque la nulidad deba ser indicada expresamente
en la ley (numeral 7 del artículo 219 del CC),
consideramos que la ausencia de las partes, delobjeto y de la causa deriva que el acto de au-tonomía privada debe ser considerado inexis-tente mediante una aplicación analógica del
efecto jurídico del artículo 1359 del CC.
También existen requisitos no regulados ex-presamente en los artículos 140 y 219 del CC.
Ellos son la capacidad natural, la determina-ción de las partes, la legitimidad para contra-
tar, la seriedad, la realizabilidad de la causa enel plano genético y la realizabilidad de la cau-sa en el plano funcional. No obstante la falta
de regulación taxativa, existen otras normas
jurídicas que se refieren a estos requisitos.
La capacidad natural puede ser absoluta o re-
lativa. De ahí que el acto de autonomía priva-da es nulo cuando la parte celebra con incapa-
cidad natural absoluta o es anulable cuando laparte celebra con incapacidad natural relativa.
Si las partes no son determinadas o son de-terminables se aplicarán las consecuencias
Estructura del acto de autonomía privada
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jurídicas de nulidad (por la falsificación de fir-ma), la anulabilidad (error en la persona) o la
ineficacia (cuando la parte es determinable).
La falta de seriedad de la causa es una hipó-tesis de inexistencia de la causa. Por ejemplo,
la declaración hecha en broma es una declara-ción con causa sin seriedad.
También la ausencia de la causa es una hipó-
tesis de irrealizabilidad de la causa en el planogenético. Su efecto jurídico es la inexistencia.
Por ejemplo, se celebra un contrato de arren-damiento cuyo fin es usar el bien como bode-ga cuando existe una zonificación donde en
ese lugar solo cabe usar bienes para parquesy jardines.
La desaparición de la causa por hechos exte-
riores o por hechos propios de las partes esuna hipótesis de irrealizabilidad de la causa
en el plano funcional. Su efecto jurídico es laineficacia.
Las causales taxativas de nulidad del acto ju-
rídico, dentro del Código Civil peruano, estáncontempladas en el artículo 219 del CC. El actode autonomía privada es nulo cuando falta la
declaración de voluntad de una de las partes,por incapacidad natural absoluta, por incapaci-
dad absoluta de obrar, por imposibilidad físicadel objeto, por imposibilidad jurídica del objeto,por indeterminación del objeto, por ilicitud del
fin, por simulación absoluta, por incumplimien-to de la formalidad obligatoria bajo sanción denulidad y por una nulidad expresa de la ley.
1. Las causas de nul idad y las razo-
nes de l ins t i tu t o
El artículo 219 del CC establece diferentes
causales de nulidad que se pueden clasifi
carsegún los intereses protegidos:
Un primer grupo de hipótesis se refiere a las
disfunciones de la regla contractual que afec-tan intereses indisponibles de las partes y, es-pecí ficamente, la exigencia de cualquier parte
contratante de quedar vinculada mediante uncontrato50:
- Acto de autonomía privada insensato o capri-choso como el contrato con violencia física omediante la falsificación de la escritura privada
(numeral 1 del artículo 219 del CC) o el contra-to bajo condición suspensiva meramente potes-
tativa (artículo 172 del CC). Teóricamente, uncontrato con ausencia de seriedad contiene unacausa no seria. Esta hipótesis no está regulada
expresamente en el CC como causal de nulidad.Dicho contrato será inexistente de conformidad
con la aplicación analógica del artículo 1359del CC salvo el artículo 172 del CC.
- Acto de autonomía privada irrealizable o im-
posible al momento de la celebración como,por ejemplo, el contrato cuya causa es irrea-lizable en el plano genético, el contrato con
objeto materialmente inexistente, imposible,indeterminable (numeral 3 del artículo 219 delCC) o el contrato con condición suspensiva
imposible (primer párrafo del artículo 171 delCC). Tampoco se ha regulado expresamente
como causal de nulidad la ausencia de la causacuando ella es irrealizable al momento de lacelebración del contrato. Mediante la aplica-
ción analógica del artículo 1359 del CC, talcontrato es inexistente.
- Acto de autonomía privada irregular es el
contrato sin la formalidad obligatoria bajosanción de nulidad (numeral 6 del artículo 219del CC).
Un segundo grupo hipótesis defiende intere-ses generales o de terceros e incluyen los con-tratos con fines ilícitos51. El contrato con fin
ilícito es aquel contrato que viola normas deorden público, normas de buenas costumbreso normas imperativas.
El contrato nulo será aquel contrato que noproduce normas y, por lo tanto, no produceconsecuencias jurídicas conforme a los lími-
tes establecidos por el ordenamiento jurídico
50 NAVARRETTA. Ob. cit., p. 329.51 Ibídem, p. 330.
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por falta de declaración de voluntad, por in-capacidad natural absoluta, por incapacidad
de obrar absoluta, cuando el objeto es físicao jurídicamente imposible o indeterminable,cuando el fin es ilícito, por simulación abso-
luta, por ausencia de formalidad prescrita bajosanción de nulidad y por una nulidad expresa
según el CC. Las causales de nulidad son lassiguientes:
a) La ausencia de la declaración de volun-tad de la parte (numeral 1 del artículo 219del CC)
Uno de los elementos del acto de autonomía
privada es la declaración de voluntad que es launión de tres voluntades52: voluntad de acción,
voluntad de declaración y voluntad del regla-mento de intereses. La voluntad de acción es lavoluntad dirigida por la propia acción median-
te la cual se manifiesta la voluntad. El autorde la declaración quiere y conoce lo que hace.La voluntad de declaración existe cuando el
declarante tiene conciencia de que su compor-tamiento o su manifestación significan una de-
claración. El autor de la declaración sabe quesu comportamiento tiene relevancia jurídica.La voluntad de declaración es la conciencia
de crear una vinculación jurídica. La voluntaddel reglamento de intereses comporta que lavoluntad está dirigida a la celebración de un
acto de autonomía privada concreto mediantela reglamentación de los intereses. No habrá
declaración de voluntad si falta alguna de lastres voluntades.
También la incapacidad natural es una cau-sal aplicable al numeral 1 del artículo 219
del CC. La capacidad natural es la cualidadde la parte de actuar con discernimiento. El
discernimiento es la característica de actuarqueriendo o deseando el acto, y de actuar co-nociendo el acto. La incapacidad natural es ac-tuar sin discernimiento. La ausencia de querer
y de comprender comporta la ausencia de la
declaración de voluntad. El numeral 2 del ar-tículo 43 del CC establece que son incapaces
absolutos de obrar los que por cualquier causase encuentren privados de discernimiento. Enrealidad el numeral 2 del artículo 43 del CC no
regula la incapacidad absoluta de obrar sinola incapacidad natural absoluta. Asimismo,
los sordomudos, los ciegosordos y los ciego-mudos que no pueden expresar su voluntad demanera indubitable son incapaces de obrar ab-
solutos (numeral 3 del artículo 43 del CC). Enrealidad, el numeral 3 del artículo 43 del CCregula la incapacidad natural absoluta en lugar
de la incapacidad de obrar absoluta. No debe-mos olvidar que la capacidad natural absoluta
es un presupuesto de la capacidad de obrar. Sino hay capacidad natural obviamente no podrátener capacidad de obrar pero no al revés. No
existe una hipótesis de un capaz de obrar conincapacidad natural.
Asimismo, la violencia física es aplicable al
numeral 1 del artículo 219 del CC. Cuando seusa la fuerza física para la celebración del acto
de autonomía privada, están ausentes la volun-tad de acción, la voluntad de declaración y la
voluntad del reglamento de intereses.
b) Incapacidad absoluta de obrar (numeral2 del artículo 219 del CC)
El incapaz de obrar de manera absoluta es aquel
al que la ley le impide celebrar totalmente ac-
tos de autonomía privada. La parte es un ele-
mento de la estructura del acto de autonomía
privada. Un requisito de la parte es la capaci-
dad de obrar. Cuando una parte no puede cele-
brar absolutamente actos de autonomía priva-
da por razones estrictamente legales, los actos
son nulos. Los menores de 16 años salvo los
casos determinados por la ley (numeral 1 delartículo 43 del CC) están impedidos absoluta-
mente de celebrar actos de autonomía privada.
También los que por cualquier causa se encuen-
tren privados de discernimiento (numeral 2
52 HÖRSTER. Ob. cit., pp. 436-43.
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del artículo 43 del CC) y los sordomudos, los
ciegosordos y los ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable
(numeral 3 del artículo 43 del CC) están impe-
didos de celebrar actos de autonomía privada,
pero por la razón de que previamente son in-
capaces naturales.
Hay una excepción referida a los incapaces
de obrar con discernimiento o con capacidad
natural. Ellos podrán celebrar contratos vincu-
lados con las necesidades ordinarias de su vida
diaria (artículo 1358 del CC).
c) Objeto físicamente o jurídicamente im-
posible o indeterminable (numeral 3 del ar-tículo 219 del CC)
Al definir el interés habíamos dicho que es la
necesidad de un bien. El objeto es el bien53,
entendido como la utilidad programada en el
acto de autonomía privada. El objeto del acto
de autonomía privada puede estar conformado
por una cosa, una prestación programática, un
valor y una atribución jurídico-patrimonial.
No debemos olvidar que el objeto es el medio
o el instrumento que hará posible satisfacer la
necesidad programada por el acto de autono-mía privada.
Ahora bien, en la compraventa el objeto se
conforma de dos aspectos. La cosa y el precio
son dos elementos que sin ellos no hay con-trato de compraventa (artículo 1529 del CC).La cosa es un bien material o cosa corporal.
El precio es el valor de la cosa. La cosa se ex-presará a través de la prestación programáticade entregar la cosa. El precio se manifestará
mediante la prestación programática de dar eldinero. En el contrato de obra el objeto se con-
forma de dos aspectos. La obra y la retribu-ción son dos elementos que forman el contrato
de obra (artículo 1771 del CC). La obra semanifestará por la prestación programática
de hacer la obra y la retribución se expresa-rá por la prestación programática de pagar laretribución. El objeto en el contrato de cesión
de posición contractual es la atribución jurídi-co –patrimonial conformada por la posición
contractual que ocupa una parte en un contrato(artículo 1435 del CC).
El objeto del acto de autonomía privada y la
prestación no coinciden exactamente54 porqueno siempre del acto de autonomía privada nace
una relación obligatoria, pues el acto de auto-nomía privada es un acto de reglamentación yde programación que considera la prestación
no en su propia dimensión dinámica, sino ensu prospectiva estática, pues ello se refiere laexpresión utilidad programada.
Luego de establecer que el objeto del acto deautonomía privada consiste en el bien o la uti-lidad programada, debemos determinar el sig-
nificado de los requisitos del objeto dentro delCC en el sentido de que el objeto debe reunir
determinados requisitos para que el acto deautonomía privada sea válido.
El requisito de la posibilidad es una exigen-
cia de originaria racionalidad del negocio quesirve para proteger a todas las partes contra-tantes. El requisito de la derterminación (o de-
terminabilidad) de objeto es un requisito paraproteger el interés de las partes55.
La posibilidad del objeto se refiere a una reali-
dad física y jurídica. Por eso se habla de posi-bilidad física y de posibilidad jurídica.
En particular sobre la posibilidad física, setrata de averiguar si el objeto del acto de au-
tonomía privada se refiere a la obtención deun bien que pueda materialmente existir o que
53 Sugerimos las siguientes lecturas para el mejor entendimiento del objeto: FERRI. Ob. cit., pp. 164-208. Id., Il negozio giuridico.Ob. cit., pp. 140-178. También: MORALES HERVIAS, Rómulo. Estudios sobre teoría general del contrato . Editora Jurídica Grijley,Lima, 2006, pp. 382-387.
54 NAVARRETTA. Ob. cit., p. 266.55 Ibídem, p. 267.
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exista sucesivamente o una utilidad derivadade un comportamiento programático en con-
creto realizable56. El ejemplo de que el señorRossi adquiere del señor Bianchi el “Sol Ne-gro” de 1992, de Fernando de Szyslo, que al
momento de la adquisición se había destruidoen un incendio, es una hipótesis de un contra-
to inválido por imposibilidad física del obje-to (numeral 3 del artículo 219 del CC). Perosi el señor Rossi adquiere del señor Bianchi
un departamento en construcción. El contratoserá válido pero ineficaz transitoriamente (ar-tículos 1410 y 1534 del CC) a pesar de que es
una hipótesis de imposibilidad originaria delobjeto. La ley le ha otorgado una consecuen-
cia jurídica de ineficacia en sentido estricto enlugar de la invalidez. Este caso demuestra queambas categorías de ineficacias no tienen lí-
mites claros y separables. Un hecho jurídicoconcreto puede ser inválido e ineficaz en sen-tido estricto.
La posibilidad jurídica del objeto se refiere alcaso en que a priori particulares tipos de actos
de autonomía privada no toleran tener determi-nados objetos57. Por ejemplo, no puedo hipo-
tecar una cosa mueble que la ley lo consideracomo tal. Solo se hipotecan cosas inmuebles(artículo 1097 del CC). Se ha dicho acertada-mente que el discurso sobre la posibilidad es
esencialmente extraño al tema del objeto delcontrato, debiendo sobre todo aplicarse al de
la causa y por ello al nivel funcional del actode autonomía privada58. Aplicar la imposibili-dad jurídica al objeto comporta una duplicidad
de los niveles normativos propios del régimen jurídico de la causa del contrato 59. Más adelan-te nos referiremos a la posibilidad jurídica y la
causa del acto de autonomía privada.
Asimismo el acto de autonomía privada es vá-
lido si el objeto es determinado en el acto o si
se configuran criterios para su determinabili-dad. La determinación se refiere a la identifi-
cación del objeto. Estos pueden estar previstosen el mismo acto o en la ley. Los criterios defuente convencional o legal pueden confiar en
la determinación del objeto a elementos obje-tivos o a actos externos al acto, a la valoración
realizada por un tercero o a la determinación judicial. Si el objeto resulta determinable me-diante un criterio de fuente legal o un criterio
de fuente convencional, prevalece la fuenteconvencional60.
El CC exige para la validez del acto de auto-nomía privada que el objeto cumpla con losrequisitos de la posibilidad y de la determina-
ción o determinabilidad (numeral 2 del artícu-lo 140 en concordancia con el numeral 3 delartículo 219 del CC).
El otro requisito del objeto es la patrimoniali-
dad pero referido solo a los contratos. El artí-culo 1351 del CC hace referencia a este requi-sito según el cual el objeto del contrato debe
tener un valor económico o pecuniario inde-pendientemente de si el interés del contrato es
patrimonial o extrapatrimonial. Su ausenciaserá la inexistencia del contrato o la nulidad sies considerado como un aspecto de la imposi-
bilidad jurídica del objeto del contrato.
Un sector de la doctrina ha diferenciado entre
patrimonialidad del objeto con contenido pa-trimonial de la obligación. La patrimonialidaddel objeto de la obligación está representado
por la “negociabilidad del bien o la utilidad”,que se persigue obtener por la vía de la coope-
ración expresada a través del despliegue deenergías de trabajo. De ahí que el objeto de laobligación sea susceptible de intercambio eco-
nómico y siempre que dicho objeto se consigapor medio de una prestación, entendida como
56 Ibídem, pp. 268-269.57 Ibídem, p. 270.58 GITTI, Gregorio, “Problemi dell´oggetto”. En: Trattato del contratto , Vincenzo Roppo, II, Regolamento, Bajo la dirección de Giuse-
ppe Vettori, Giuffré Editore, Milán, 2006, p. 77.59 GABRIELLI, Enrico. L´oggetto del contratto . Giuffrè Editore, Milán, 2001, p. 61.60 NAVARRETTA. Ob. cit., p. 270.
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despliegue de energías de traba- jo. A diferencia de la existencia
de la patrimonialidad del objeto,se produce una “asignación devalor” a la obligación, que le da
su contenido patrimonial. Así,el contenido patrimonial de la
obligación está constituido porla valoración objetiva ínsita alos bienes, por estar catalogados
como susceptibles de intercam-bio económico, que no es sinosu valor de mercado; o, el mayor
o menor valor que las partes lehayan asignado, en atención a
sus intereses patrimoniales o ex-trapatrimoniales61. Otro sector de la doctrinadiferencia entre el carácter patrimonial de la
obligación, el cual debe observarse en el ámbi-to de la prestación, y la valorabilidad del pres-tación depende del ambiente jurídico-social
en el que nace la obligación. La magnitud delvalor de la prestación depende de la aprecia-
ción subjetiva de las partes en cada relaciónobligatoria concreta62.
d) Fin ilícito (numeral 4 del artículo 219 delCC)
Asimismo, al definir el interés expresamosque es la necesidad de un bien. El fin es la ne-
cesidad. La necesidad del acto de autonomíaprivada es la función económico-individual63
o la finalidad concreta programada64 o la fun-ción concreta del acto en el sentido de que elmecanismo programado por las partes debe
subsistir no solo “sobre el texto y el contex-to”, pero también debe ser desde el inicio idóneo para funcionar y, por lo tanto, a priori
no irrealizable. En definitiva, lacausa sirve para garantizar que
el conjunto de intereses pro-gramados por las partes no searadical y originariamente inidó-
neo a cualquier funcionamientoque permite una tutela mínima
y fundamental de los contratan-tes; al mismo tiempo, mediantela verificación sobre la licitud
de la causa, se asegura que lafunción del contrato no se co-loque concretamente en contra
de las normas imperativas, delorden público y de las buenas
costumbres65.
Pues bien, el fin del acto de autonomía privadano debe ser contrario a las normas de orden
público, a las normas de buenas costumbres oa las normas imperativas.
Ahora bien, la licitud del fin debe ser entendi-
da según lo normado en el artículo V del Títu-lo Preliminar del CC. Entonces, el numeral 8
del artículo 219 del CC es redundante porqueel numeral 4 del artículo 219 del CC regulala misma hipótesis. Lo ideal hubiese sido que
esta última norma dijera que el fin es ilícitocuando es contrario al orden público o a lasbuenas costumbres. De esta manera, serían
innecesarios el numeral 8 del artículo 219 yel artículo V del Título Preliminar del CC.
Ahora bien, tal como están las cosas actual-mente, es inevitable que tanto el numeral 4del artículo 219 como el numeral 8 del artícu-
lo 219 y el artículo V del Título Preliminar delCC, se refieran a lo mismo. Es decir, las tresnormas se refieren a un mismo hecho jurídico
En la nulidad el orde-namiento jurídico reafirma lasupremacía de las normasque limitan la autonomíaprivada y, por ello, se puedediversamente sostener quela nulidad constituye la so-lución de un conflicto entrenormas de fuente publicís-tica (como la ley) y normasde fuente privada (como elcontrato) ...
“
”
61 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación: Apuntes para una dogmática jurídica del concepto”. En: Themis, Revista de Dere- cho , Segunda Época, Nº 27-28, Lima, 1994, p. 55.
62 FORNO, Hugo, “Apuntes sobre el contenido patrimonial de la obligación”. En: Advocatus, Revista de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima , Nº 10, julio, Lima, 2004, p. 184.
63 Sugerimos las siguientes lecturas para el mejor entendimiento de la causa: FERRI. Ob. cit., pp. 122-143 y 208-212. Id., Il negoziogiuridico. Ob. cit., pp. 106-125 y 178-182.
64 MORALES HERVIAS. Ob. cit., pp. 267-304.65 NAVARRETTA. Ob. cit., pp. 274-275.
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hipotético, el cual es que el fin resulta ilícitocuando es contrario al orden público o a las
buenas costumbres66.
Del mismo modo, el artículo 1354 del CCestablece que el contrato no debe ser contra-
rio a una norma legal de carácter imperativo.Como quiera que el fin ilícito no incluye ex-
presamente la violación de una norma impera-tiva al amparo del numeral 4 del artículo 219,del numeral 8 del artículo 219 y del artículo
V del Título Preliminar del CC; es menesterpreguntarse en qué supuesto un contrato vio-
la una norma imperativa67. Consideramos quela imposibilidad jurídica del objeto regula talhipótesis según el texto expreso de la norma.
Aunque en realidad, el objeto no es imposible,sino que el fin es imposible jurídicamente. Poreso, es lógico sostener que cuando la norma
se refiere al objeto imposible jurídicamente,en realidad la mención es al fin imposible ju-rídicamente. Para que no quede dudas de esta
interpretación, el artículo 171 del CC regula lacondición ilícita y la condición jurídicamente
imposible. Es claro que no es la condición lailícita o no es la condición la imposible jurídi-
camente, sino que el fin es ilícito o el fin es im-posible jurídicamente. En todas las hipótesisde ilicitud del fin y de imposibilidad jurídicadel fin, el efecto jurídico es la nulidad del con-
trato en el CC68.
Entonces, consideramos que cabe aplicar el
efecto jurídico de la nulidad cuando el fin delcontrato viola normas imperativas, aplicandoanalógicamente el numeral 4 del artículo 219
al artículo 1354 del CC.
De otro lado, el primer párrafo del artículo1403 del CC regula la ilicitud del objeto sin
indicar el efecto jurídico. Si se añade que elnumeral 3 del artículo 219 del CC solo hace
mención a los requisitos de la posibilidad físi-ca o jurídica; y de la determinación o determi-nabilidad, es necesario evaluar qué implica lailicitud del objeto. Considerando que el objetoes el medio o el instrumento para satisfacer lanecesidad, es claro que el medio no puede serlícito o ilícito. Tampoco se puede decir que elefecto jurídico es lícito o ilícito. Lo adecuadoes aplicar la ilicitud a la necesidad o al fin quelas partes buscan realizar. Entonces, la ilicituddel objeto debe ser absorbida por la ilicitud delfin. En otras palabras, el fin ilícito es el hecho jurídico hipotético y el objeto ilícito hace re-
ferencia a ese mismo hecho. El efecto jurídicohipotético será la nulidad69.
De todo lo expuesto sobre la causa del actode autonomía privada, el CC debe ser correc-tamente interpretado, en forma doctrinaria, enel sentido de que para la validez del acto deautonomía privada se requiere que su fin sealícito, es decir, que el fin no viole normas deorden público, normas de buenas costumbresy normas imperativas.
Los casos de actos de autonomía privada paramatar, renunciar a matar, vender sangre, donarsangre y ceder el útero para la fecundación, seanalizan claramente con el concepto de causaque hemos propuesto.
En conclusión, la causal de nulidad por fin ilí-cito, contemplada en el numeral 4 del artículo219 del CC, deberá entenderse como de aquelacto de autonomía privada cuya causa sea ilí-cita, por contravenir las normas imperativas; olas normas que interesan al orden público o alas buenas costumbres. Se trata, pues, de una
causal de nulidad por ausencia del requisito de
la licitud, aplicable al fin, que constituye uno
de los elementos del acto del autonomía priva-da, según el CC.
66 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Una contribución a la defensa de la causa del contrato como el signo distintivo del Civil Law ”. en:Advocatus , Nº 17, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, 2008, p. 151.
67 Ídem.68 Ídem.69 Ídem.
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e) Simulación absoluta (numeral 5 del artí-culo 219 del CC)
La simulación consiste en un acuerdo entre
las partes, a través del acuerdo simulatorio,
con el fin de engañar a los terceros. El CC ha
considerado que la simulación absoluta es un
acto de autonomía privada sin declaración de
voluntad (artículo 190) y por lo tanto es siem-
pre nulo por cuanto no contiene la verdadera
voluntad de las partes. De ahí que congruente-
mente se establece que la nulidad se aplicará al
acto de autonomía privada bajo la apariencia
de una simulación absoluta (numeral 5 del ar-tículo 219 del CC).
Estimamos que era innecesario regular el nu-
meral 5 del artículo 219 del CC por cuanto la
ausencia de la declaración de voluntad ya está
normada en el numeral 1 del artículo 219 del
CC.
f) Ausencia de formalidad obligatoria bajosanción de nulidad (numeral 6 del artículo
219 del CC)
La causal de nulidad contemplada en el
numeral 6 del artículo 219 del CC está re-ferida a las hipótesis cuando los actos de
autonomía privada incumplan con las for-
malidades obligatorias establecidas por la
ley o por convención.
Las formalidades legales obligatorias bajo san-
ción de nulidad se aplican al poder (artículo 156
del CC), al contrato de separación de patrimo-
nios (segundo párrafo del artículo 295 del CC),
a la renuncia de la herencia (artículo 675 del
CC), al contrato de anticresis (artículo 1092
del CC), al contrato de cesión del derecho de
crédito (primer párrafo del artículo 1207 del
CC), al contrato de transacción (artículo 1304del CC), a los contratos preparatorios (artículo
1425 del CC), al contrato de suministro a títu-
lo gratuito (segundo párrafo del artículo 1605
del CC), a los contratos de donaciones (artícu-los 1624 y 1625 del CC), al contrato de mutuo
entre cónyuges (artículo 1650 del CC), al sub-contrato de comodato (artículo 1734 del CC),al subcontrato de depósito (artículo 1817 del
CC), al contrato de secuestro (artículo 1858del CC), al contrato de fianza (artículo 1871
del CC) y al contrato de renta vitalicia (artícu-lo 1925 del CC).
La formalidad convencional obligatoria bajo
sanción de nulidad se aplica cuando las pro-pias partes han convenido previamente que el
contrato debe cumplir una formalidad obliga-toria. Si el contrato se celebra sin la forma-lidad obligatoria convencionalmente estipu-
lada con anterioridad, aquel contrato es nulo(artículo 1411 del CC)
Así, la ausencia de la formalidad obligatoria
bajo sanción de nulidad hace que el acto deautonomía privada sea considerado nulo y por
lo tanto no producirá ningún efecto jurídicoprogramado.
g) Nulidad expresa (numeral 7 del artículo219 del CC)
El acto de autonomía privada es nulo cuando
la ley lo declare nulo. Alguna doctrina sostie-ne que hay dos tipos de nulidad. Las nulidades
expresas y nulidades tácitas o virtuales. En esesentido, el numeral 7 del artículo 219 del CC
regularía la hipótesis de la nulidad expresa.Esta clasificación es falsa. En realidad las nu-lidades siempre son las expresamente previs-tas en un texto legal. No existen las nulidades
tácitas o virtuales. Lo tácito o virtual se aplicaa la declaración de voluntad y no a las causales
de nulidad.
Toda la normativa que indique el efecto de la
nulidad se debe referir necesariamente a lascausales de nulidad previstas en el artículo 219
del CC. Entonces, el numeral 7 del artículo219 del CC es una norma jurídica redundanteporque siempre será necesario que toda norma
legal –que incluya la consecuencia jurídica dela nulidad– se fundamente en la ausencia de
algún elemento o requisito del acto de autono-mía privada.
h) Nulidad según el artículo V del Título Pre-liminar (numeral 8 del artículo 219 del CC)
Esta norma jurídica también es redundante.
No cabe hablar que existen actos de autonomía
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privada nulos por fines ilícitos y actos de au-tonomía privada nulos por ser contrarios al
orden público y a las buenas costumbres. Enrealidad aquellos dos actos no son dos actosdiferentes sino en realidad es un solo acto.
Para concluir, diremos que en la nulidad el or-denamiento jurídico reafirma la supremacía de
las normas que limitan la autonomía privada y,por ello, se puede diversamente sostener quela nulidad constituye la solución de un conflic-
to entre normas de fuente publicística (comola ley) y normas de fuente privada (como el
contrato), del mismo modo como acaece enel conflicto de normas de fuente publicística(leyes constitucionales y leyes ordinarias, nor-
mas de leyes y normas reglamentarias) cuandola norma de grado inferior sea ilegítima porcontrariedad a la norma de grado superior70.
Entonces debemos considerar el contrato nulono ya como hecho jurídico concreto [ fattis-
pecie] incompleto o anómalo, sino como un
modo de ser del contrato que se conecta a laimposibilidad jurídica de producir efectos,
ello significa vincular el efecto de impedir laeficacia del contrato únicamente por la viola-ción de una norma limitativa de la autonomía
privada71.
2. Normat iva y ca rac t e r ís t i cas de
la nu l idad
La gravedad de la anomalía de la regla jus-tifica la originaria ineficacia (1) del acto de
autonomía privada nulo, que a su vez condi-ciona la naturaleza meramente declarativa dela sentencia o del laudo (2). La declaración de
fundabilidad de la demanda se limita a cons-
tatar que la invalidez radical del contrato ha
impedido la producción de cualquier efecto jurídico72. Tales características explican la
imprescriptibilidad de la excepción de nu-
lidad (3) cuando se rechaza la ejecución de
una prestación en razón de la nulidad. Pero el
derecho de solicitar la nulidad solo podrá ser
ejercido en el plazo de diez años (numeral 1
del artículo 2001 del CC). Luego de transcu-
rrido el plazo, el acto de autonomía privada
seguirá siendo nulo. De aquí se puede concluir
que la excepción de nulidad se puede ejercer
siempre a pesar del transcurso del plazo de los
diez años.
La tipología de los intereses protegidos por el
remedio de la nulidad explica que la nulidad
solo podrá ser hecha valer por todo aquel que
sea titular de un interés: legitimidad de obrar
absoluta (4) y puede ser valorada de oficio por
el juez o el tribunal arbitral (5)73.
La naturaleza indisponible de los intereses
protegidos comporta la insanabilidad del vicio
(6), en el sentido de que las partes no pueden
convalidar o confirmar el acto de autonomía
privada con una declaración expresa de volun-
tad o con la voluntaria ejecución del acto de
autonomía privada nulo. Por otro lado, la natu-
raleza indisponible de los intereses protegidos
comporta la irrenunciabilidad (7) ya sea de la
acción o de la excepción74.
3. La e jecuc ión m ater ia l de l ac t o
de autonom ía pr ivada nulo y sus
consecuenc ias jur íd icas
Así como la nulidad puede ser solicitada en unplazo de diez años y puede ser invocada siem-
pre mediante la excepción, y así como el actode autonomía privada nulo es radicalmente in-eficaz, no se puede excluir que las partes eje-
cuten materialmente tal acto y que tal circuns-tancia produzca consecuencias jurídicas75.
70 MAJELLO, Ugo. “La patologia discreta del contratto anullabile”. En: Rivista di Diritto civile , fascicolo 4, Padua, 2003, p. 337.71 Ibídem. p. 338.72 NAVARRETTA. Ob. cit., p. 331.73 Ídem.74 Ídem.75 Ídem.
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Hay varias hipótesis donde el acto de auto-nomía privada nulo produce efectos jurídicos
cuando se ejecutan actos materiales.
Un caso es cuando la prestación ejecutada serefiere a un bien fungible. La prestación de
restitución no puede ser pedida si transcurrióel plazo de prescripción de la acción del pago
indebido76.
La ejecución del acto de autonomía privadapuede determinar la pérdida de la titularidad
del derecho sobre el bien cuando sobre el pre-supuesto de la entrega del bien se verifican cir-cunstancias ulteriores idóneas que determinan
una adquisición a título originario a favor delposeedor o una adquisición a non domino (una
adquisición no derivativa) a favor del subad-quirente poseedor77.
Otro caso es la exclusión de la repetición del
pago indebido en el caso de la ejecución deun acto de autonomía privada nulo por causacontraria a la buena costumbre (artículo 1275
del CC).
4. La nu l idad parc ia l
La nulidad no siempre se aplica a todo el con-trato sino a veces se aplica a una especí ficacláusula o al vínculo de una de las partes de un
contrato plurilateral78.
En los contratos con más de dos partes, en
los cuales las prestaciones de cada una estándirigidas a la obtención de un fin común, lanulidad que afecta el vínculo de una sola de las
partes no implica la nulidad del contrato, salvoque la participación de aquella deba conside-rarse esencial (artículo 223 del CC).
La nulidad parcial de un contrato, o la nulidad
de cláusulas especí ficas, implica la nulidad detodo el contrato, si resulta que los contratantes
no lo habrían celebrado sin aquella parte de sucontenido que es afectada por la nulidad (pri-
mer párrafo del artículo 224 del CC).
Tampoco las cláusulas especí ficas nulas nocomportan la nulidad del contrato cuando las
cláusulas nulas son sustituidas de derechopor normas imperativas (segundo párrafo del
artículo 224 del CC).
V. ANULABILIDAD
Las causales de anulabilidad del acto de au-
tonomía privada se refi
eren a la incapacidadnatural relativa, a la incapacidad de obrar re-
lativa del sujeto, a los vicios de la declaraciónde voluntad, bien se trate del error, dolo, vio-lencia moral o intimidación.
La patología consistente en la anulabilidad tienecomo función tutelar la libertad de decisión dequien efectúa el acto de autonomía, y el orde-
namiento se hace cargo de tutelar a la personaen el ejercicio responsable de su autonomía. Enotros términos, el instituto de la anulabilidad,
en razón del complejo sistema normativo quela regula, sirve para salvaguardar fundamental-
mente el libre ejercicio de la autonomía priva-da, a diferencia del instituto de la nulidad quesirve para hacer respetar los límites impuestos
por la ley a la autonomía privada79.
1. Las c ausas de anulab i l idad y las
razones del ins t i tu t o
Las causas generales de anulabilidad concier-nen principalmente a circunstancias que ponen
en duda que el contrato refleje una correctavaloración de la conveniencia del negocio porparte de cualquier contratante. Ellas consisten,
en efectos principalmente en la incapacidad(legal o natural) y en los llamados vicios de
la voluntad80.
76 Ídem.77 Ídem.78 Ibídem., p. 334.79 MAJELLO. Ob. cit., p. 352.80 Ibídem., p. 348.
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La anulabilidad es consecuencia de un defectode la capacidad de actuar o de otra alteración
del proceso formativo del contrato o de otrascausas dirigidas a proteger el interés de unaparte de naturaleza disponible81.
El contrato viciado o anulable es aquel con-trato carente de las condiciones de libertad y
de conocimiento a fin de lograr consolidar laprohibición del abuso de una situación de dis-minución de la voluntad82 en los casos de in-
capacidad natural relativa, de incapacidad deobrar relativa, de error, de dolo, de violencia
moral o intimidación y de otra causal estable-cida taxativamente por la ley según el CC.
La incapacidad natural relativa comporta una
disminución de la voluntad y no su ausencia.Los que adolecen de deterioro mental que lesimpide expresar libremente su libertad (nume-
ral 3 del artículo 43 del CC), los ebrios ha-bituales (numeral 6 del artículo 43 del CC) olos toxicómanos (numeral 7 del artículo 43 del
CC) son incapaces naturales relativos. Estashipótesis más que supuestos de incapacidad
de obrar relativa son hipótesis de incapacidadnatural relativa. La voluntad está afectada enesos casos.
En cambio son incapaces de obrar relativos losmayores de dieciséis y menores de dieciochoaños de edad (numeral 1 del artículo 43 del
CC), los pródigos (numeral 4 del artículo 43del CC), los que incurren en mala gestión (nu-
meral 5 del artículo 43 del CC) y los que su-fren pena que lleva anexa la interdicción civil(numeral 8 del artículo 43 del CC) inclusive si
tienen capacidad natural.
Cabe colocarse en las hipótesis de incapacesnaturales absolutos y además estar compren-
didos en algunas de las causales de incapaci-dad de obrar relativa (artículo 43 del CC). Ello
es posible en la realidad pero la normativa no
permite llegar a tal conclusión. Quienes estánincursos en las causales de incapacidad de obrar
relativa (artículo 43 del CC) a lo mucho podránser considerados incapaces naturales relativos.Si fuera lo contrario, la normativa sería ilógica.
Por ejemplo, es inaceptable decir que un menorde 17 años que celebró un contrato puede con-
firmar o convalidar el contrato cuando ademáses incapaz natural absoluto. La normativa delartículo 43 del CC solo permite calificar a los
incapaces como relativos aunque en la realidadno tengan capacidad natural absoluta.
Los vicios de la declaración de voluntadson el error, el dolo, la violencia moral o laintimidación.
La categoría del error comprende dos tipos de
errores. El error-vicio y el error-obstativo. Elerror-vicio es una condición de ignorancia ode falsa representación de la realidad en la
cual incurre espontáneamente una parte, quese representa mentalmente el contrato de ma-
nera diversa como es en la realidad. El errorobstativo es un error en la declaración, o cuan-do la declaración ha sido inexactamente trans-
mitida. Este error ocasiona una divergenciaentre manifestación del acuerdo y la voluntadreal de la parte, debido a una externalización o
transmisión del acuerdo mismo83. El CC equi-para el tratamiento jurídico del error obstativo
con el error vicio (artículo 208). Ambos erro-res se producen tanto por la ignorancia de ele-mentos de hecho o de la falsa representación
de estos, así como de la ignorancia de elemen-tos de derecho o de la falsa configuración deestos84. La normativa sobre el error busca pon-
derar el interés de la parte incursa en el error,que quiere desvincularse del contrato, con el
interés de la contraparte que quiere preservarel contrato. El punto de equilibrio entre talesintereses se concreta en los tres presupuestos
del error85:
81 NAVARRETTA. Ob. cit., p. 336.82 CORSARO, Luigi. L´abuso del contraente nella formazione del contratto, Studio preliminare. Pubblicazione della Facoltà di Giu-
risprudenza dell´Università di Perugia, Perugia, 1979, p. 122.83 NAVARRETTA. Ob. cit., p. 255.84 Ibídem, pp. 255-256.85 Ibídem, p. 256.
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a) Determinante en el sentido que la parte nohabría celebrado el contrato si se hubiese dado
cuenta del error86.
b) Esencial porque se refiere a aspectos objeti-vamente fundamentales del contrato. El error
debe ser objetivamente esencial en el sentidoque debe referirse a uno de los elementos indi-
cados por el legislador. El error debe resultaren concreto y objetivamente determinante delacuerdo, según la común apreciación o con re-
lación a las circunstancias87.
c) Reconocible por la contraparte, que se hayadado cuenta o podía darse cuenta del error y,
por eso, no puede invocar una confianza me-recedora de protección. El fundamento de la
norma (artículo 203 del CC) es la protecciónde la confianza no culpable. El legislador noquiere imponer el riesgo de la anulabilidad del
contrato sobre la parte que ha confiado en lavalidez del contrato siempre que ella hubiesepodido darse cuenta, utilizando la normal dili-
gencia requerida en el caso concreto, del erroren el cual la otra parte incurrió. Por eso, el
contratante es protegido en su confianza peroen los límites en que haya cumplido la cargade diligencia en determinar el eventual error
objetivamente reconocible88.
El dolo es el error provocado por la otra par-te, o excepcionalmente por un tercero con co-
nocimiento de la parte que obtuvo beneficio(artículo 210 del CC). El dolo es cualquier
comportamiento objetivamente idóneo, en lascircunstancias concretas, de engañar y de in-ducir a error89. Basta el carácter determinante
del error ocasionado por el dolo para anularel contrato90. Cuando el dolo es ocasionadopor un tercero, se exige la protección de la
confianza de la contraparte. La ley (segundopárrafo del artículo 210 del CC) confirma la
amplia protección de la víctima del engañomismo a todas las hipótesis de error deter-
minante, pero, al mismo tiempo, restringe suprotección respecto a la confianza. La contra-parte es protegida inclusive si su confianza es
culpable, porque con la normal diligencia po-día advertir el engaño del tercero: viceversa, la
anulabilidad del contrato es admitido solo encaso de efectivo conocimiento del engaño deltercero91. Por otro lado, para verificar en con-
creto si el dolo omisivo (artículo 212 del CC)es idóneo para engañar, se tendrá en conside-ración la naturaleza y el tipo del contrato es-
tipulado, las circunstancias concretas y, sobretodo, los particulares conocimientos que una
parte tenga de los datos y de las informacionesque, por el contrario, la otra no tiene (asime-trías informativas)92.
Por su parte, en la violencia moral o intimida-ción el vicio de la declaración de voluntad esla amenaza de un mal injusto y notable para
extorsionar el acuerdo de una parte (artículo215 del CC). El contratante se encuentra en
una alternativa: sufrir un mal o estipular elcontrato y, voluntariamente, escoge como mal
menor la celebración del contrato. Por eso, lavíctima de la amenaza no celebra el contratoporque tiene un efectivo interés económicoen la operación económica, sino porque tiene
interés de no sufrir un mal amenazado93. Laamenaza debe ser creíble. El requisito de la
credibilidad es la idoneidad de impresionaral contratante amenazado. Para ello se debevalorar si la amenaza impresiona a una per-
sona sensata, pero al mismo tiempo inducea construir el modelo de una persona media-namente sensata teniendo en cuenta una serie
de variables que se asemejen al modelo de
la situación en que concretamente se halla lamisma víctima. Se deberá valorar la ordinaria
86 Ibídem, p. 257.87 Ídem.88 Ibídem, p. 259.89 Ibídem, p. 262.90 Ibídem, p. 261.91 Ibídem, pp. 261-262.92 Ibídem, pp. 262-263.93 Ibídem, p. 263.
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ESPECIAL
TOMO 100 / JUNI O 2009 109
sensibilidad e impresionabilidad de un suje-to que tenga la misma edad, el mismo sexo y
se halle en las mismas condiciones del sujetoamenazado (artículo 216 del CC)94. La ame-naza debe tener por objeto un mal grave refe-
rente a la persona o las cosas del contratanteamenazado. La amenaza debe tratarse de un
mal notable dirigido a la persona o bienes delcónyuge del contratante, o de un ascendienteo descendiente de este. Si el mal con el que
se amenaza concierne a otras personas, la anu-labilidad del contrato se remite a la prudenteevaluación de las circunstancias por parte del
juez95. Y la amenaza debe ser injusta referidaa la injustificada lesión de un interés ajeno. La
amenaza de hacer valer un derecho es causade anulabilidad del contrato solo cuando estádirigida a conseguir ventajas injustas96.
En estos tres casos de error, de dolo y de vio-lencia moral o intimidación, resulta claro queestamos frente a las causales de anulabilidad,
por tratarse de actos de autonomía privada enlos cuales ha existido una voluntad viciada
aunque declarada. Corresponderá a la víctimaejercer el derecho de confirmar el acto o soli-
citar judicial o arbitralmente su declaración deanulabilidad.
La tercera causal de anulabilidad contempladaen el numeral 3 del artículo 221 del CC esta-
blece que el acto de autonomía privada disimu-lado es anulable si perjudica el derecho de un
tercero. Esta normativa está en concordanciacon el artículo 191 del CC en el sentido queel acto disimulado es válido siempre y cuando
concurran sus requisitos de sustancia y forma;y no se perjudique el derecho de tercero.
Como se podrá comprender, el numeral 3 del
artículo 221 del CC hace referencia al actodisimulado en los supuestos de simulación
relativa, cuando este, reuniendo todos sus re-quisitos de sustancia y forma, perjudica sin
embargo el derecho de un tercero. Esto sig-nifica que esta causal de anulabilidad soloesta referida al acto real (acto disimuladou ocultado) y no al acto simulado. Pero serefiere al acto disimulado solamente cuandoperjudica el derecho de un tercero, en cuyocaso será anulable.
Consideramos que la normativa del numeral 3del artículo 221 del CC debe ser interpretadano como una causal de invalidez sino comouna causal de ineficacia por cuanto el derechode pedir la nulidad del acto de autonomía pri-
vada anulable es incompatible con el derechode los terceros perjudicados por el acto de au-tonomía privada oculto. De ahí que el efecto jurídico congruente no es la anulabilidad sinola ineficacia97. El perjuicio de los terceros notiene ninguna relación con un vicio de la de-claración de voluntad o con una incapacidadnatural relativa o con una incapacidad de obrarrelativa.
Finalmente, tenemos el numeral 4 del artículo221 del CC el cual indica que el acto de auto-nomía privada será anulable si así lo declarala ley. Nosotros agregaríamos que la ley debe
declarar anulable un acto siempre y cuando serefieran a las hipótesis de incapacidad naturalrelativa, de incapacidad relativa de obrar y delos vicios de la declaración de voluntad.
2. Normat iva y ca rac t e r ís t i cas de
la anulab i l idad
La anulabilidad del acto de autonomía priva-da puede ser pedida solo por la parte en cuyo
interés el remedio está establecido por ley: le-gitimidad de obrar relativa (1).
El acto anulable inválido es provisionalmente
eficaz (2) hasta que se declare judicial o ar-bitralmente. La sentencia o el laudo que ve-
rifique los presupuestos de la anulabilidad yque decrete la ineficacia retroactiva del acto
94 Ibidem, p. 265.95 Ídem.96 Ídem.97 MORALES HERVIAS, “Anulabilidad e ineficacia del contrato. Dos remedios al alcance de todos pero a la vez de ninguno”. En
Diálogo con la jurisprudencia, Nº 114, año 13, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2008, pp. 76-77.
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de autonomía privada tiene naturaleza consti-tutiva (3)98.
La acción, o sea el acto con que la parte legiti-mada asume la iniciativa judicial o arbitral depedir la anulabilidad, prescribe (4) en el plazo
de dos años (numeral 4 del artículo 2001 delCC).
La excepción de anulabilidad, que es el ins-
trumento por el cual la parte legitimada puedeoponerse, es imprescriptible.
La acción o la excepción son preventivamente
irrenunciables, pero una vez celebrado el actode autonomía privada, el vicio es subsanable
(5) posteriormente mediante la convalidacióno la confirmación.
3. L a ineficac ia re t roac t iva de l ac to
de autonom ía pr ivada anulado y
la eventual e jecuc ión de l ac to
de autonom ía pr ivada
El acto de autonomía privada anulable es invá-
lido pero provisionalmente eficaz. La senten-cia de anulabilidad hace que el acto de auto-nomía privada sea retroactivamente ineficaz99.
No obstante ello, la ejecución material del actode autonomía privada anulable produce algu-
nas consecuencias jurídicas100.
Si la ejecución se realiza por la parte legitima-da a pedir la anulabilidad, con la capacidad de
actuar y consciente del motivo de la anulabili-dad, tal ejecución es una convalidación o unaconfirmación tácitas (artículo 231 del CC).
Si el acto de autonomía privada es anulado porincapacidad de uno de los contratantes, este noestá obligado a restituir al otro la prestación
recibida, salvo dentro de los límites en los que
esta ha sido de ventaja para él (artículo 228del CC).
Si el acto de autonomía privada se ejecuta y laacción no se ejercita en el plazo de la prescrip-
ción, las prestaciones resultan irrepetibles.
Si el acto de autonomía privada se ejecuta ysucesivamente se anula, incluso en los casos
en que la ineficacia retroactiva del acto de au-tonomía privada es oponible a los terceros, la
precedente ejecución del contrato anulable ydel sucesivo acto de autonomía privada po-drán establecerse las condiciones para que el
tercero adquiera la propiedad del bien a non
domino.
4. La conval idac ión o la confi rma -
c ión de l ac to de autonomía pr i -
vada anulab le
El acto de autonomía privada puede ser sa-nado por la parte legitimada a la que le co-rresponde la acción de anulación que sea
capaz de celebrar válidamente tal acto. Laconvalidación o la confirmación es expresacuando consiste en una declaración realizada
por la parte a la que corresponde la acción deanulación, mediante un acto que contenga la
mención del contrato y el motivo de la anula-
bilidad (artículo 230 del CC)101.
El acto de autonomía privada puede ser con-
validado o confirmado tácitamente si la partea la que correspondía la acción de anulabili-dad ha dado ejecución total o parcial a este,
voluntariamente, y teniendo conocimiento delmotivo de la anulabilidad o si existen hechos
que inequívocamente ponen de manifiesto laintencionalidad de renunciar a la acción deanulabilidad (artículo 231 del CC)102.
VI. CONCLUSIONES
A continuación presentamos las conclusionesde nuestro estudio:
98 NAVARRETTA. Ob. cit., p. 334.99 Ibídem. p. 337.100 Ibídem. p. 338.101 Ibídem. p. 339.102 Ídem.
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ESPECIAL
TOMO 100 / JUNI O 2009 111
• La inexistencia o irrelevancia es la situaciónde ausencia de un contrato entendido este
como medio de regulación privada de intere-ses o de programación de intereses privados.
• La invalidez es un remedio de extinción
o de modificación de los efectos jurídicospara proteger los intereses lesionados de
una parte o de intereses de terceros porla violación de los límites aplicables a loscontratos; o por la ausencia de libertad y de
conocimiento de la contraparte.
• La nulidad es un mecanismo de protección jurídica para solucionar un conflicto entre
normas de fuentes públicas y privadas. Lanulidad es un remedio otorgado cuando elcontrato viola los límites impuestos por el
ordenamiento jurídico.
• La anulabilidad es un mecanismo de pro-tección jurídica para cautelar la libertad y
el conocimiento de una parte que participóen la celebración del contrato en una situa-ción de disminución de su voluntad.